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O voto do Conselheiro Jos Adonis Callou de Arajo S considerou parcialmente procedente o Pedido
de Providncias para reconhecer que os candidatos subseqentes na ordem de classificao do
concurso tm direito subjetivo nomeao para as novas vagas disponibilizadas e no providas por
desistncia dos candidatos nomeados.
Neste mesmo sentido, a recente deciso do STJ:
RMS
32105
Relator(a)
Ministra
rgo
Julgador
Data
do
Data da Publicao/Fonte DJe 30/08/2010
/
ELIANA
SEGUNDA
Julgamento
DF
CALMON
TURMA
19/08/2010
Ementa
ADMINISTRATIVO RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA
-CONCURSO PBLICO NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DE VAGAS, AINDA QUE
EXCEDENTES S PREVISTAS NO EDITAL, CARACTERIZADA POR ATO
INEQUVOCODA ADMINISTRAO DIREITO SUBJETIVO NOMEAO
PRECEDENTES.
1. A aprovao do candidato, ainda que fora do nmero de vagas disponveis no edital do
concurso, lhe confere direito subjetivo nomeao para o respectivo cargo, se a Administrao
Pblica
manifesta, por ato inequvoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas.
2. A desistncia dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificao em razo do no
preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificao
direito subjetivo nomeao, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas.
3. Hiptese em que o Governador do Distrito Federal, mediante decreto, convocou os candidatos
do cadastro de reserva para o preenchimento de 37 novas vagas do cargo de Analista de
Administrao Pblica Arquivista, gerando para os candidatos subsequentes direito subjetivo
nomeao
para
as
vagas
no
ocupadas
por
motivo
de
desistncia.
4. Recurso ordinrio em mandado de segurana provido.
O Superior Tribunal de Justia (STJ) avanou na questo relativa nomeao e posse de candidato
aprovado em concurso pblico. Por unanimidade, a Quinta Turma garantiu o direito lquido e certo do
candidato aprovado dentro do nmero de vagas previstas em edital, mesmo que o prazo de vigncia do
certame tenha expirado e no tenha ocorrido contratao precria ou temporria de terceiros durante o
perodo de sua vigncia.
O concurso em questo foi promovido pela Secretaria de Sade do Amazonas e ofereceu 112 vagas
para o cargo de cirurgio dentista. O certame foi realizado em 2005 e sua validade prorrogada at
junho de 2009, perodo em que foram nomeados apenas 59 dos 112 aprovados.
Antes do vencimento do prazo de validade do concurso, um grupo de 10 candidatos aprovados e no
nomeados acionou a Justia para garantir o direito posse nos cargos. O pedido foi rejeitado pelo
Tribunal de Justia do Amazonas com o argumento de que a aprovao em concurso pblico gera
apenas expectativa de direito nomeao, competindo administrao pblica, dentro do seu poder
discricionrio, nomear os candidatos aprovados de acordo com sua convenincia e oportunidade, ainda
que dentro do nmero de vagas previsto em edital.
O grupo recorreu ao Superior Tribunal de Justia. Acompanhando o voto do relator, ministro Jorge
Mussi, a Turma acolheu o mandado de segurana para reformar o acrdo recorrido e determinar a
imediata nomeao dos impetrantes nos cargos para os quais foram aprovados.
Ao acompanhar o relator, o presidente da Turma, ministro Napoleo Nunes Maia, ressaltou que o
Judicirio est dando um passo adiante no sentido de evitar a prtica administrativa de deixar o
concurso caducar sem o preenchimento das vagas que o prprio estado ofereceu em edital. Segundo o
ministro, ao promover um concurso pblico, a administrao est obrigada a nomear os aprovados
dentro do nmero de vagas, quer contrate ou no servidores temporrios durante a vigncia do
certame.
Em precedente relatado pelo ministro Napoleo Nunes Maia, a Turma j havia decidido que, a partir da
veiculao expressa da necessidade de prover determinado nmero de cargos atravs da publicao de
edital de concurso, a nomeao e posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas transmudase de mera expectativa a direito subjetivo, sendo ilegal o ato omissivo da administrao que no
assegura a nomeao de candidato aprovado e classificado at o limite de vagas previstas no edital, por
se tratar de ato vinculado.
Falando em nome do Ministrio Pblico Federal, o subprocurador-geral da Repblica Brasilino Pereira
dos Santos destacou que, antes de lanar edital para a contratao de pessoal mediante concurso
pblico, a administrao est constitucionalmente obrigada a prover os recursos necessrios para fazer
frente a tal despesa, no podendo alegar falta de recursos financeiros para a nomeao e posse dos
candidatos aprovados.
Fonte: Superior Tribunal de Justia
Nos casos acima, se todos os aprovados dentro do nmero de vagas j foram nomeados,
o candidato melhor classificado da lista de excedentes (aprovados fora do nmero de
vagas previsto no edital) deve ser convocado para ocupar o cargo vago.
Alm das situaes acima, vale frisar que o o STJ adota o entendimento de que a mera
expectativa de nomeao dos candidatos aprovados em concurso pblico (fora do
nmero de vagas) convola-se em direito lquido e certo quando, dentro do prazo de
validade do certame, h contratao de pessoal de forma precria para o
preenchimento de vagas existentes, com preterio daqueles que, aprovados, estariam
aptos a ocupar o mesmo cargo ou funo (STJ, AgRg no RMS 36831 / MA, Rel. Min.
HERMAN BENJAMIN, DJe 15/06/2012)..
A pergunta mais comum que costumamos receber dos leitores : Fui aprovado em cadastro reserva,
tenho direito nomeao?
Se essa pergunta fosse feita at meados de novembro de 2012, informaramos que para o candidato
aprovado em cadastro reserva ter direito subjetivo nomeao, necessariamente, teramos que provar a
sua preterio por terceirizados ou servidores desviados de funo, reproduzindo, assim, o retrato do
entendimento arcaico dos Tribunais sobre o tema.
Isso porque, entendia-se que candidatos aprovados no cadastro de reserva no possuam qualquer
direito subjetivo nomeao, mas to somente uma expectativa de direito, uma vez que aprovados fora
do nmero de vagas dispostas no edital excedentes a Administrao possua o poder
(discricionrio) de decidir, de acordo com a sua convenincia e oportunidade, sobre a necessidade de
nomeao.
Ocorre que, felizmente, muito recentemente o Superior Tribunal de Justia[1] expandiu a aplicao do
direito subjetivo nomeao para abrigar tambm os candidatos que, embora aprovados no certame
pblico, tinham as suas expectativas de nomeao frustradas ante a classificao no cadastro de
reserva.
Assim, foi observando a realidade dos inmeros candidatos aprovados em cadastro de reserva que
vinham ao judicirio reclamar o direito seu nomeao que a Corte Superior fundamentou a evoluo
do seu entendimento sobre o tema: era necessrio barrar o dito juzo de oportunidade e convenincia
da Administrao que, na realidade, deixava de nomear, no prazo do concurso e para os cargos
existentes e vagos, os candidatos devidamente habilitados no concurso, frustrando o acesso
meritrocrtico aos cargos pblicos.
Mas o que o candidato aprovado em cadastro de reserva precisa provar para ter o seu direito
reconhecido pelo Poder Judicirio, quando no houver preterio por terceirizados?
Bem, primeiramente, as vagas. Sem cargo vago surgido mediante vacncia ou criao de lei o
candidato aprovado em cadastro de reserva no possui o direito subjetivo nomeao.
Be Sociable, Share!
Diante desses fatos, as assinaturas, nos Termos da Constituio Federal (Art. 5, inciso
XXXIV, linha 'a') solicitam, independente o pagamento de taxas, a devida ateno de V.
Ex.. no sentido de promover a defesa em favor dos interesses dos postulantes contra
esse abuso de poder e essa ilegalidade praticada pela Prefeitura Municipal de Eunpolis.
de
Recursos
Humanos
da
Prefeitura
deste
municpio,
terceirizados
terem
sido
contratados,
haver
candidatos
aprovados
ADMINISTRATIVO
RECURSO
ORDINRIO
EM
MANDADO DE SEGURANA -CONCURSO PBLICO
NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DE VAGAS, AINDA
QUE
EXCEDENTES
S
PREVISTAS
NO
EDITAL,
CARACTERIZADA
POR
ATO
INEQUVOCODA
ADMINISTRAO DIREITO SUBJETIVO NOMEAO
PRECEDENTES.
1. A aprovao do candidato, ainda que fora do nmero de vagas
disponveis no edital do concurso, lhe confere direito subjetivo
nomeao para o respectivo cargo, se a Administrao Pblica
manifesta, por ato inequvoco, a necessidade do preenchimento de
novas
vagas.
2. A desistncia dos candidatos convocados, ou mesmo a sua
desclassificao em razo do no preenchimento de determinados
requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificao direito
subjetivo nomeao, observada a quantidade das novas vagas
disponibilizadas.
3. Hiptese em que o Governador do Distrito Federal, mediante
decreto, convocou os candidatos do cadastro de reserva para o
preenchimento de 37 novas vagas do cargo de Analista de
Administrao Pblica Arquivista, gerando para os candidatos
subsequentes direito subjetivo nomeao para as vagas no
ocupadas
por
motivo
de
desistncia.
4. Recurso ordinrio em mandado de segurana provido.
(RMS 31105. Relatora Ministra -Eliana Calmon-Orgo Julgador Segunda Turma. data do Julgamento 19/08/2010. data da
publicao/Fonte DJe 30/08/2010).