Civil Iii - Bienes 2010

Departamento de Derecho privado
APUNTES DE LOS BIENES

Profesor: Alexis Mondaca
I Regulacin normativa
La materia objeto del presente apunte est regulada en el Libro II del C.C., De los
bienes, y de su dominio, posesin uso y goce, arts. 565 a 950. Adems en el libro
III De la sucesin por causa de muerte y de las donaciones entre vivos
encontramos normas aplicables al derecho real de herencia, en el libro IV del C.C.
De las obligaciones en general y de los contratos se contienen normas relativas a
los derechos reales de hipoteca, prenda y censo 1. El Cdigo de Aguas y el Cdigo de
Minera contienen tambin normas sobre la materia.
Respecto a la legislacin especial aplicable al tema que nos ocupa, podemos
mencionar las leyes sobre prendas especiales, la Ley de Propiedad Indgena, adems
del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races.
II Relacin entre cosa y bien
Nuestro C.C. no define los conceptos de cosa y de bien. Tradicionalmente la
doctrina entiende por cosa aquello que se opone a persona2, todo aquello que tiene
existencia en el mundo material, ya sea en forma corporal o espiritual, natural o
artificial, real o abstracta3.
Son cosas un libro, un rbol, las producciones del talento o del ingenio, los diversos
tipos de energa, etc.
Lo propio del bien es la posibilidad de ser apropiado por el hombre y la utilidad que
presta, por ello se le define como aquella cosa susceptible de apropiacin privada y
que otorga utilidad al hombre.
1
El censo, en cuanto se persigue la finca acensuada es un derecho real, pero si se dirige en contra del
censuario es un derecho personal.
2
PEAILILLO acepta esto como punto de partida, pero plantea dificultades; puede calificarse como cosa
aquellas partes del cuerpo humano respecto de las cuales se celebran relaciones jurdicas?, pinsese en la
sangre, pelo, leche. Vid. PEAILILLO, Daniel, Los Bienes, La propiedad y otros derechos reales, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 2006, pg. 15.
3
KIVERSTEIN, Abraham, Sntesis del Derecho civil, De los objetos del derecho, Bienes, quinta edicin
corregida y actualizada por Eric Chvez Chvez, La Ley, Santiago, 2006, pg. 9.
Avda. Angamos 0610 Casilla 1280 - Fono (55) 355710 Fax (55)355881
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En base a lo anterior se afirma que entre cosa y bien existe una relacin de gnero a
especie, la cosa es el gnero y el bien es la especie, por ello no toda cosa es un bien,
pero todo bien es una cosa.
No debe confundirse cosa con objeto de derecho, ya que este ltimo concepto es
ms amplio. En efecto, el objeto del derecho real es una cosa, pero el objeto del
derecho personal es una prestacin, la que puede consistir en dar, hacer o no hacer,
dar puede vincularse a la nocin de cosa, pero no ocurre lo mismo con hacer y no
hacer, ya que en estos dos casos estamos hablando de conductas.
III Clasificaciones de los bienes
Se pueden clasificar los bienes de la siguiente manera:
a) Cosas corporales y cosas incorporales
b) Derechos reales y derechos personales
c) Bienes muebles y bienes inmuebles
d) Bienes consumibles y bienes no consumibles
e) Bienes fungibles y bienes no fungibles
f) Bienes principales y bienes accesorios
g) Bienes divisibles y bienes indivisibles
h) Bienes privados y bienes nacionales o pblicos
i) Bienes singulares y bienes universales
j) Bienes comerciables y bienes incomerciables
k) Bienes simples y bienes compuestos
l) Bienes medio de produccin y bienes de consumo
m) Bienes presentes y bienes futuros
n) Bienes especficos y bienes genricos
o)
Bienes corporales y bienes incorporales
Prescribe el art. 565; Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos,
como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en meros derechos, como
los crditos y las servidumbres activas.
Si bien es cierto, esta clasificacin es ampliamente aceptada, no se encuentra exenta
de crticas, se ha hecho ver que las cosas corporales son el objeto de los derechos y
que no existen mayores razones que fundamenten esta clasificacin, la que ha sido
calificada de arbitraria ya que rene categoras muy diversas, como la de cosa y la

de derecho.
La importancia de esta clasificacin radica en que la ocupacin y la accesin, modos
de adquirir el dominio, se aplican slo a las cosas corporales.
Derechos reales y derechos personales
En virtud de lo establecido en el art. 576 las cosas incorporales se dividen en
derechos reales y derechos personales.
El derecho real se encuentra definido en el art. 577 del C.C.; Derecho real es el que
tenemos sobre una cosa sin respecto de determinada persona. Son derechos reales
el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las
acciones reales. Este artculo debe relacionarse con la norma del art. 579, en cuya
virtud, segn ya se seal, el censo presenta la caracterstica de ser un derecho real o
un derecho personal, segn corresponda, siendo derecho real en la medida que se
persigue la finca acensuada.
Tambin se le ha definido como el poder directo e inmediato sobre una cosa, poder o
seoro que, dentro de los mrgenes de la ley, puede ser ms amplio o menos
amplio4. La mayor amplitud se alcanza en el derecho de dominio, el que segn
veremos, incluye las facultades de usar, gozar y disponer de la cosa, lo contrario
sucede con el usufructo, el que otorga slo el uso y el goce, pero no la disposicin.
Tradicionalmente se ensea que en el derecho real existe una relacin jurdica entre
persona y cosa, pero ello ha sido criticado, ya que las relaciones jurdicas se dan
entre sujetos, cosa diversa es que el objeto de una relacin determinada pueda
consistir en una cosa.
Clasificacin de los derechos reales
Los derechos reales admiten la siguiente clasificacin;
Derechos reales de goce son aquellos que confieren una directa utilizacin sobre la
cosa, v.gr., dominio, usufructo, uso y servidumbre activa.
4
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, Tratado de los Derechos reales, Bienes,
reimpresin de la sexta edicin, Editorial Jurdica de Chile, 2005, Santiago, Tomo I, pg. 14.
Derechos reales de garanta son aquellos que, mediante la enajenacin y con el

producto que de ella se deriva, permiten el cumplimiento de una determinada
prestacin, tal es el caso de la hipoteca y de la prenda.
Caractersticas de los derechos reales
1) Son derechos absolutos, tiene un sujeto pasivo universal, erga omnes, esto es, su
respeto puede exigirse respecto de todos los dems sujetos, stos tienen el deber de
no violar o perturbar el derecho real.
2) Slo son creados mediante ley, y fuera de los que sta establece, no existen otros
derechos reales. Existe un sistema de numerus clasusus en la materia, es decir, a su
respecto no recibe aplicacin el principio de la autonoma de la voluntad, por lo
tanto, los particulares no pueden crear derechos reales.
En nuestro sistema, y como ya se seal, la disposicin del art. 577 enumera los
derechos reales, pero no puede afirmarse que se trate de una norma taxativa, ya que
el art. 579 consagra el carcter real del censo. Adems, para algunos el derecho de
aprovechamiento de aguas, regulado en el Cdigo de Aguas, y el derecho de
concesin minera, reglado en el Cdigo de Minera, seran dos casos de derechos
reales autnomos no incluidos en el C.C., pero en realidad se trata del derecho de
dominio aplicado a particulares bienes, en un caso, el agua, y en el otro, la concesin
minera, pero, desde luego, ello no atenta en contra del sistema numerus clausus
imperante en nuestro ordenamiento en materia de derechos reales.
El derecho personal o crdito, est definido en el art. 578 del C.C.; Derechos
personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que,
por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones
correlativa; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero
prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las
acciones personales.
Nuestra doctrina ha definido el derecho personal o crdito, como aquel que nace de
la relacin de dos personas, en virtud de la cual una de ellas (deudor) se encuentra
en la necesidad de cumplir una prestacin (dar, hacer o no hacer algo), y la otra
(acreedor) tiene la facultad de exigir tal prestacin5.
En la definicin del prrafo anterior puede apreciarse la estructura del derecho
personal, en l cabe distinguir entre un sujeto activo, el acreedor, la prestacin, esto
5
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg. 15.
es lo debido (dar, hacer o no hacer) y el obligado a la prestacin, el sujeto pasivo que

se denomina deudor.
Caractersticas del derecho personal
1) Tiene un carcter relativo, esto es, y a diferencia de lo que sucede con el derecho
real, tiene un sujeto pasivo

determinado ligado por el vnculo obligacional, slo en contra de ste puede
dirigirse el sujeto activo.
2) No puede sealarse el nmero de derechos personales existentes, ya que recibe
plena aplicacin el principio de la

autonoma de la voluntad, por ello los particulares pueden crear crditos, se trata,
por tanto, de un sistema de numerus apertus.
Diferencias entre el derecho real y el derecho personal
1) Estructura. Tradicionalmente se ensea que en el derecho real existe una relacin
jurdica entre un sujeto y una cosa. En relacin al crdito, puede apreciarse un
sujeto activo, la prestacin y un sujeto pasivo.
2) Objeto. El objeto del derecho real es una cosa determinada, mientras que el objeto
del derecho personal es la prestacin; dar una cosa, no hacer o abstenerse de una
conducta especfica.
3) Carcter absoluto y relativo. El derecho real tiene un carcter absoluto, mientras
que el carcter del derecho personal es relativo.
4) Nmero. En el caso del derecho real rige el sistema de numerus clausus, el
numerus apertus opera respecto de los crditos.
5) Acciones a que dan lugar. El derecho real da origen a las acciones reales, el
derecho personal origina acciones personales.
Bienes muebles e inmuebles
En conformidad al art. 566 Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.
Esta clasificacin est desarrollada en el art. 567 y siguientes del C.C.
El criterio para distinguir entre bienes muebles e inmuebles es si el bien puede o no

transportarse de un lugar a otro sin sufrir alteraciones en su naturaleza.
Art. 567; Muebles son los que pueden transportarse de un lugar a otro, sea
movindose ellas mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes),
sea que slo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.
Art. 568 inc. 1; Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro, como las tierras y las minas, y las que se adhieren
permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles. Las casas y heredades se
llaman predios o fundos.
Materias en las que se otorga un diverso tratamiento jurdico segn si se trata de
un bien mueble o inmueble.
La clasificacin en anlisis no resulta de inters puramente cientfico, sino que, todo
lo contrario, reviste relevancia en los siguientes aspectos;
1) Compraventa; la compraventa de un bien muebles es consensual, si el
objeto vendido es inmueble el contrato es solemne (art. 1801).
2) Tradicin; La tradicin de los bienes muebles se verifica por la entrega, en
el caso de los bienes races, se requiere la inscripcin en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Races (art. 684 y 686).
3) Prescripcin adquisitiva; Para adquirir por prescripcin adquisitiva
ordinaria un bien mueble se exige el transcurso de dos aos, si se trata de u
bien inmuebles el plazo es de cinco aos (art. 2508).
4) Sucesin por causa de muerte; Para disponer de los bienes muebles basta
con el decreto judicial o con la resolucin administrativa que concede la
posesin efectiva, para disponer de bienes inmuebles adems es necesario
practicar la inscripcin especial de herencia (que habilita a los herederos para
disponer de consuno de los inmuebles que conforman la masa hereditaria) e
inscribir el acto particional ( que habilita al heredero para disponer por s solo
de los inmuebles que en la particin le hayan cabido), art. 688.
5) Prelacin de crditos; El crdito prendario tiene una preferencia de
segunda clase, el crdito hipotecario goza de privilegio, y corresponde a la
tercera clase de crditos (art. 2474 y 2477).
6) Lesin enorme; Slo las compraventas y permutas de bienes inmuebles

pueden ser atacadas mediante la accin rescisoria de lesin enorme (art.
1891).
7) Cauciones reales; La caucin real que recae sobre bienes muebles es la
prenda, si recae sobre inmuebles se denomina hipoteca (art. 2384 y 2407).
8) Sociedad conyugal; En la administracin ordinaria de la sociedad conyugal
el marido necesita autorizacin de la mujer para la enajenacin o gravamen
de bienes inmuebles, si se trata de un bien mueble no es necesaria la
autorizacin de la mujer (art. 1749).
9) Guardas; La enajenacin de bienes inmuebles del pupilo requiere escritura
pblica, previo decreto judicial (art. 393 y 394)6.
Clasificacin de los bienes muebles
A su vez los bienes muebles se subclasifican en bienes muebles por naturaleza y
bienes muebles por anticipacin.
Bienes muebles por naturaleza; Su definicin corresponde a la definicin del art.
567. El mueble por naturaleza se divide en semovientes (pueden transportarse de un
lugar a otro por s mismos) y en cosas inanimadas (son movidos por una fuerza
externa).
Bienes muebles por anticipacin; Son bienes inmuebles por naturaleza, por
adherencia o por destinacin que, para el efecto de constituir sobre ellos derechos a
favor de un tercero, se reputan muebles aun antes de su separacin del bien mueble
por naturaleza, por adherencia o por destinacin. Se encuentran regulados en el art.
571; Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas
de un campo, la madera y fruto de los rboles, los animales de un vivar, se reputan
muebles, aun antes de su separacin, para el efecto de constituir un derecho sobre
dichos productos o cosas a otra persona que el dueo. Lo mismo se aplica a la
tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una
cantera.
No exclusivamente en materia civil resulta importante la distincin entre muebles e inmuebles, en el

Derecho penal la apropiacin de bienes muebles ajenos, segn si hubo o no violencia o intimidacin, conduce
al robo o al hurto, pero respecto de bienes inmuebles la figura penal que castiga su apropiacin es la
usurpacin.
La importancia de esta clasificacin es que permite que la compraventa de bienes

tales como los minerales, flores, entre otros, sea consensual y no solemne como
correspondera si se tratase de bienes inmuebles, debemos relacionar el art. 571 con
el art. 1801 del C.C; La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido
en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes. La venta de los bienes
races, servidumbres y censos, y la de una sucesin hereditaria, no se reputan
perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica. Los frutos y
flores pendientes, los rboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio
que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como
piedras y sustancias minerales de toda clase, no estn sujetos a esta excepcin.
Finalmente respecto de los bienes muebles, debe destacarse la norma del art. 574;
Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresin bienes muebles sin otra
clasificacin, se comprender en ella todo lo que se entiende por cosas muebles,
segn el artculo 567. En los muebles de una casa no se comprender el dinero, los
documentos y papeles, las colecciones cientficas o artsticas, los libros o sus
estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la
ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballeras o sus arreos, los granos,
caldos, mercancas, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una
casa.
Clasificacin de los bienes inmuebles
Los bienes races se clasifican en bienes inmuebles por naturaleza, por adherencia y
por destinacin.
Bienes inmuebles por naturaleza; Son aquellos que corresponden a la primera parte
de la definicin del art. 568, esto es, bienes que no pueden transportarse de un lugar
a otro, como las tierras y las minas.
Bienes inmuebles por adherencia; Son aquellos bienes que adhieren
permanentemente a los bienes inmuebles por naturaleza, como los edificios y los
rboles que adhieren al suelo. Se refiere a ellos el art. 568 inc. 1, en su segunda
parte.
Es importante que la adherencia al bien inmueble deba presentar la caracterstica de
ser permanente, en caso contrario, no se est en presencia de un inmueble por
adherencia.
Este artculo no es taxativo, por tanto existen otros bienes inmuebles por adherencia,
entre ellos, las lneas telegrficas, las obras portuarias, los diques, etc.
Bienes inmuebles por destinacin; Son aquellos bienes muebles que se reputan
inmuebles en razn de estar permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio
de un inmueble, aunque puedan separarse sin detrimento.
Estn regulados en el art. 570; Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no
lo sean, las cosas que estn permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio
de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son,
por ejemplo: Las lozas de un pavimento; los tubos de las caeras; los utensilios de
labranza o minera, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de
una finca, con tal que hayan sido puestos por el dueo de la finca; los abonos
existentes en ella, y destinados por el dueo de la finca a mejorarla; las prensas,
calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que forman parte de un
establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueo de st;. Los
animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas y
cualesquiera otros vivares, con tal que stos adhieran al suelo, o sean parte del
suelo mismo, o de un edificio.
Podemos hacer ms de un comentario respecto del art. 570;
El artculo contiene una enunciacin meramente ejemplar de inmuebles por
destinacin, es decir, no se trata de una norma taxativa.
Existe una impropiedad en la norma ya que, errneamente seala que las lozas de un
pavimento y los tubos de las caeras son inmuebles por destinacin, en
circunstancias que, se trata de bienes inmuebles por adherencia.
La importancia de los bienes inmuebles por destinacin radica en la aplicacin del
principio lo accesorio sigue la suerte de la principal, por tanto, en la venta, hipoteca
o legado de un bien inmueble se entienden comprendidos los inmuebles por
destinacin, a menos que se estipule lo contrario.
De lo anterior no dejan dudas los siguientes artculos:
Art. 1830; En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los
accesorios, que segn los artculos 570 y siguientes se reputan inmuebles;
Art. 2420; La hipoteca constituida sobre bienes races afecta los muebles que por
accesin a ellos se reputan inmuebles segn el artculo 570, pero deja de afectarlos
desde que pertenecen a terceros.
Art. 1118; La especie legada se debe en el estado en que existiere al tiempo de la
muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y que
existan con ella.
Una planta puede ser bien mueble o inmueble, segn el art. 569; Las plantas son
inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus races, a menos que estn en macetas
o cajones, que puedan transportarse de un lugar a otro.
Existe una norma especial respecto a las cosas de ornato, prescribe el art. 572; Las
cosas de comodidad u ornato que se clavan o se fijan en las paredes de las casas y
pueden removerse fcilmente sin detrimento de las mismas paredes, como estufas,
espejos, cuadros, tapiceras, se reputan muebles. Si los cuadros o espejos estn
embutidos en las paredes, de manera que formen un mismo cuerpo con ellas, se
considerarn parte de ellas, aunque puedan separarse sin detrimento.
La clasificacin de bienes muebles e inmuebles tambin resulta aplicable a las cosas
incorporales, Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles segn
lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. As el derecho de usufructo
sobre un inmueble, es inmueble. As la accin del comprador para que se le
entregue la finca comprada, es inmueble; y la accin del que ha prestado dinero,
para que se le pague, es mueble, as lo establece el art. 580.
En el caso de los crditos, stos pueden recaer no slo sobre cosas, sino tambin
sobre hechos, como en el caso de las obligaciones de hacer. Esta situacin est
reglada en el art. 581 Los hechos que se deben se reputan muebles. La accin para
que un artfice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados por la
inejecucin del convenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes muebles.
Bienes consumibles y bienes no consumibles
Se trata de una clasificacin propia de los bienes muebles. Poco feliz es su
tratamiento en el C.C., ya que se comete una propiedad en el art. 575; La cosas
muebles se dividen en fungibles y no fungibles. A las primeras pertenecen aquellas
de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.
Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son
cosas fungibles.
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La impropiedad radica en que confunde a los bienes fungibles con los bienes
consumibles.
En efecto, bien consumible es aquel que en razn de sus caractersticas propias, se
destruye en virtud de su primer uso. La destruccin puede ser natural o civil.
La destruccin natural implica que la cosa perezca o que se altere en forma
sustancial con su primer uso, por ejemplo, un cigarrillo. Los alimentos se destruyen
naturalmente por su primer uso.
La destruccin civil est referida a la enajenacin de los bienes.
Bien no consumible es aquella que, en virtud de sus caractersticas propias no se
destruye, ni natural ni jurdicamente, en virtud de su primer uso, como un libro o un
lpiz.
La importancia de la distincin entre cosas consumibles y no consumibles es que,
aquellos actos que confieren derechos de uso y goce, pero no de disposicin, no
pueden recaer sobre bienes consumibles, ya que stos se destruyen con su primer
uso, v.gr., el arrendamiento y el comodato.
Bienes fungibles y bienes no fungibles.
Bienes fungibles son aquellos por presentar una igualdad de hecho, pueden ser
reemplazadas por otras equivalentes, es decir, tienen el mismo poder liberatorio,
como dos botellas de vino de la misma variedad, cosecha y marca, o dos libros de la
misma edicin y del mismo autor. El dinero es el tpico ejemplo de un bien fungible;
un billete de veinte mil pesos tiene el mismo poder liberatorio que dos billetes de
diez mil, cuatro billetes de cinco mil, veinte billetes de mil pesos, etc.
Bienes no fungibles son aquellos que no pueden reemplazarse por otros
equivalentes, no tienen el mismo poder liberatorio, como una famosa obra de arte.
Relacin entre cosas consumibles y cosas fungibles.
Existe una relacin entre los bienes consumibles y los bienes fungibles. Por regla
general, los bienes consumibles son, a la vez, bienes fungibles, pinsese, por
ejemplo, en una botella de bebida cola, sta es consumible natural y jurdicamente,
pero tambin es fungible, ya que puede ser reemplazada por otra equivalente que
tenga su mismo poder liberatorio. Lo mismo puede decirse respecto de los dems
11
alimentos. Este es el motivo que explica la confusin del legislador en el art. 575, no
puede negarse que las cosas consumibles estn relacionadas con las fungibles,
reuniendo los bienes ambas cualidades en innumerables casos7.
Pero existen excepciones a esta regla general;
Bien consumible, pero no fungible, tal sera el caso de una bebida o botella de vino
nica, respecto de los cuales no exista un equivalente.
Bien fungible, pero no consumible, ello se aprecia en el caso de dos bienes fiscales
idnticos, como dos carrozas.
Consumibilidad y fungibilidad de las especies monetarias.
En conformidad al art. 575 inc. final las especies monetarias en cuanto perecen para
el que las emplea como tales, son cosas fungibles.
El dinero, segn lo explicado precedentemente, es una cosa fungible, pero adems es
consumible. En efecto, claro est que su primer uso no lleva a la destruccin natural,
pero s se pueden destruir jurdicamente, ya que al emplearlo en su uso natural se
hace ajeno.
Bienes principales y bienes accesorios
Bienes principales son aquellos que pueden subsistir por s, sin necesitar a otro bien,
como el suelo, un automvil.
Bienes accesorios son aquellos que no pueden subsistir por s, sino que necesitan de
otro bien, por ejemplo, los frutos.
El C.C. no se refiere expresamente a esta clasificacin, pero su existencia se
desprende de ciertas disposiciones;
Art. 587 relativo al uso y goce de las capillas y cementerios, situados en posesiones
de particulares y accesorios a ellas, art. 1127 sobre el legado de un crdito, art. 1830
a propsito de la compraventa.
Con claridad se aprecia esta clasificacin respecto de las cosas incorporales; las
cauciones no pueden existir sin la existencia de otra obligacin, respecto de la cual
7
KIVERSTEIN , Abraham, ob. cit., pg. 25.

12
estn destinadas a garantizar su cumplimiento, como la hipoteca, la prenda, la

fianza, la clusula penal, etc.
La importancia de la divisin entre bienes principales y accesorios est dada por el
principio lo accesorio sigue la suerte de lo principal, por tanto, todo aquello que
afecte a lo principal, afectar, igualmente, a lo accesorio.
Bienes divisibles y bienes indivisibles
Existen dos clases de divisibilidad, la material y la intelectual.
Bienes materialmente divisibles son aquellos que al ser fraccionados cada parte
mantiene la estructura, funcin y valor proporcional del todo original 8, como el
agua.
Bienes intelectualmente divisibles son aquellos que pueden fraccionarse en forma
imaginaria, en partes ideales.
Con la divisin intelectual se amplia en forma considerable el campo de lo divisible,
ya que con ella, aquellas cosas indivisibles materialmente, como un animal, pasan a
ser divisibles.
Bienes indivisibles son los que no son susceptibles de fraccionamiento, pero como
ya se adelant, aplicando la divisin intelectual todo bien es divisible.
Bienes privados y bienes nacionales o pblicos
Bienes privados son aquellos cuya propiedad pertenece a los particulares, ya sea que
se trate de personas naturales o de personas jurdicas.
Bienes pblicos son aquellos que cuya propiedad pertenece a la nacin toda, as lo
establece el art. 589. Se dividen en bienes nacionales de uso pblico y en bienes del
Estado o bienes fiscales.
Bienes nacionales de uso pblico son aquellos que su uso pertenece a todos los
habitantes de la nacin, por ejemplo, plazas, calles, puentes, caminos, las playas, etc.
Se caracterizan los bienes nacionales de uso pblico por;
8
PEAILILLO, Daniel, Los Bienes, La propiedad y otros derechos reales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
2006, pg. 53.
13
1) Su uso pertenece a todos los habitantes de la repblica.

2) Son bienes incomerciables por su destino, de lo que se siguen las
siguientes caractersticas;
Son imprescriptibles, art. 2498.
Inalienables, por lo que no pueden enajenarse ni gravarse.
La jurisprudencia ha establecido que no son susceptibles de dominio ni de
posesin por parte de particulares.
3) La autoridad administrativa puede otorgar concesiones o permisos sobre
estos bienes o sobre parte de ellos para fines determinados, esta caracterstica
es desarrollada por los art. 598, 599 y 602, esta ltima norma prescribe que
Sobre las obras que con permiso de la autoridad competente se construyan
en sitios de propiedad nacional, no tienen los particulares que han obtenido
este permiso, sino el uso y goce de ellas, y no la propiedad del suelo.
Abandonadas las obras, o terminado el tiempo por el cual se concedi el
permiso, se restituyen ellas y el suelo por el ministerio de la ley al uso y goce
privativo del Estado, o al uso y goce general de los habitantes, segn
prescriba la autoridad soberana. Pero no se entiende lo dicho si la propiedad
del suelo ha sido concedida expresamente por el Estado.
Si el Estado desea enajenar un bien nacional de uso pblico, previo a ello ser
necesaria su desafectacin, con lo que el bien pierde la calidad de nacional de uso
pblico.
Para un adecuado anlisis de estos bienes, se distingue entre los siguientes dominios;
Dominio pblico terrestre
Dominio pblico martimo
Dominio pblico fluvial y lacustre
Dominio pblico areo
Dominio pblico terrestre
Est referido a los bienes nacionales de uso pblico situados en la superficie del
territorio del Estado, como las calles, caminos, plazas y puentes, art. 589 y 592 del
C.C.
14
Dominio pblico martimo

Comprende la playa de mar, el mar territorial, la zona contigua, la alta mar, la zona
econmica exclusiva y la plataforma continental.
La playa de mar est definida en el art. 594 del C.C.; Se entiende por playa de mar
la extensin de tierra que las olas baan y desocupan alternativamente hasta
donde llegan en las ms altas mareas.
El mar territorial, regulado en la primera parte del art. 593; El mar adyacente, hasta
la distancia de doce millas marinas medidas desde las respectivas lneas de base es
mar territorial y de dominio nacional. Se le considera una prolongacin del
territorio nacional.
La zona contigua, basndonos en la segunda parte del inc. 1 del art. 593, es el mar
territorial prolongado hasta la distancia de veinticuatro millas marinas medidas
desde la lnea de base.
En la zona contigua el Estado ejerce jurisdiccin para objetos concernientes a la
prevencin y sancin de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros,
fiscales, de inmigracin o sanitarios.
La doctrina seala que no se trata propiamente de un bien nacional de uso pblico,
pero el Estado ejerce jurisdiccin para los fines anteriormente indicados.
Zona econmica exclusiva, sobre ella el Estado tiene un derecho exclusivo para su
explotacin. Chile, ha sido uno de los promotores de este concepto, y a ella se
refiere el art. 596; El mar adyacente que se extiende hasta las doscientas millas
marinas contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura
del mar territorial, y ms all de este ltimo, se denomina zona econmica
exclusiva. En ella el Estado ejerce derechos de soberana para explorar, explotar,
conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas
suprayacentes al lecho, del lecho y del subsuelo del mar, y para desarrollar
cualesquiera otras actividades con miras a la exploracin y explotacin econmica
de esa zona.
La alta mar es una cosa comn a todos los hombres, as lo indica el art. 585, no es
susceptible de dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuo tiene derecho de
apropirsela. Su uso y goce son determinados entre individuos de una nacin por las
leyes de sta, y entre distintas naciones por el derecho internacional.
15
Plataforma continental es la llanura en declive situada entre la costa que la rodea y

las pendientes submarinas9. Establece el inc. 2 del art. 596; El Estado ejerce
derechos de soberana exclusivos sobre la plataforma continental para los fines de
la conservacin, exploracin, y explotacin de sus recursos naturales.
Dominio pblico fluvial y lacustre
Est referido a las aguas. En conformidad al art. 595 Todas las aguas son bienes
nacionales de uso pblico. Pueden otorgarse derechos de aprovechamiento de aguas,
para fines de consumo o agrcola. Algunos sostienen que se trata de un derecho real
autnomo del dominio.
El art. 603 se refiere a los ros; No se podrn sacar canales de los ros para ningn
objeto industrial o domstico, sino con arreglo a las leyes u ordenanzas respectivas.
Dominio pblico areo
Actualmente se entiende que el Estado subyacente tiene derechos soberanos sobre el
espacio areo de su territorio. Esta materia se regula por el Cdigo Aeronutico.
Bienes del Estado o bienes fiscales son aquellos que pertenecen al Estado en cuanto
sujeto de derecho privado, cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, en
conformidad al inc. final del art. 589.
Son ejemplos de bienes fiscales el Palacio de la Moneda, el Congreso Nacional, los
adquiridos por captura blica, las herencias vacantes (aquellas que pertenecen al
Estado como heredero intestado) y las tierras que estando situadas dentro del
territorio y que carecen de dueos, as lo establece el art. 590 del C.C., etc.
Bienes singulares y Bienes Universales
Bienes singulares son aquellos que conforman una unidad, ya sea natural o artificial.
Son bienes universales las uniones de bienes singulares, y se vinculan dando origen
a unidades funcionales.
Bienes comerciables y bienes incomerciables
9
KIVERSTEIN, Abraham, ob. cit., pg. 31.

16
Son bienes comerciables aquellos que pueden ser objeto de relaciones jurdicas
privadas. Por tanto, a su respecto pueden constituirse derechos reales y crditos.
Son bienes incomerciables aquellos que no pueden ser objeto de relaciones jurdicas
privadas.
La regla general es que los bienes sean comerciables, siendo la incomerciabilidad
una excepcin.
La incomerciabilidad de un bien puede obedecer a su naturaleza o a su destino.
Los bienes incomerciables por su naturaleza son las cosas comunes a todos los
hombres, como la alta mar y el aire, a las que se refiere el art. 585 del C.C.
Los bienes incomerciables por su destino son aquellos que son comerciables por su
naturaleza, pero por estar destinados a un determinado fin son incomerciables en
razn de su destino, como los bienes nacionales de uso pblico.
Esta clasificacin es importante ya que, slo las cosas comerciables pueden
adquirirse por prescripcin.
Bienes simples y bienes compuestos
Son bienes simples los que aquellos que tienen una estructura uniforme y no pueden
dividirse materialmente.
Bien compuesto o complejo es el formado por dos o ms bienes simples que pierden
su individualidad, como un edificio, un barco.
Bienes medio de produccin y bienes de consumo
Bienes medio de produccin son aquellos que estn destinados a producir otros
bienes10.
Bienes de consumo son aquellos destinados a satisfacer una necesidad personal.
Bienes presentes y futuros
10
Vid. PEAILILLO, Daniel, ob. cit., pg. 46.

17
Bienes presentes son aquellos que tienen existencia al momento de celebrarse la

relacin jurdica de que se trate.
Bienes futuros son aquellos que no existen a la poca de celebracin de una
determinada relacin jurdica, pero que se espera que existan.
Bienes Especficos y bienes genricos
Bienes especficos son aquellos que se han determinado por sus caracteres propios,
de forma tal que pueden distinguirse de otros de su especie, como el caballo
Rocinante.
Bienes genricos son aquellos que se han determinados con los caracteres comunes
de especie, ejemplo, un caballo.
Si bien es cierto que nuestro C.C. no contempla en forma expresa esta clasificacin,
se refiere a ella en los art. 1508 y 1590.
IV El Derecho de dominio
Definicin
El derecho de dominio se encuentra definido en el art. 582 del C.C., dicha norma
establece como sinnimos los trminos dominio y propiedad. En la doctrina
extranjera algunos sostienen que el dominio es el derecho real que recae sobre las
cosas materiales, mientras que la propiedad es entendida es referida a los derechos
susceptibles de avaluacin pecuniaria, como un crdito, patente de invencin, etc.
Existen definiciones analticas y sintticas de dominio.
Las definiciones analticas son aquellas que describen las facultades que el dominio
otorga a su titular.
Una definicin analtica es la contenida en el art. 582 inc. 1 del C.C.; El dominio
(que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o contra derecho
ajeno.
Podemos efectuar los siguientes comentarios a la definicin legal de dominio;
18
1
Segn ya se explic, equipara dominio a propiedad.
2 Si bien es cierto, la norma alude slo a las cosas corporales, no debe de ello
seguirse que no existe derecho de dominio sobre las cosas incorporales. Establece el
art. 583 Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As el
usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo. A esta especie de
propiedad hace referencia el constituyente en el art. 19 n 24.
3 La norma se refiere, en forma expresa, slo a las facultades de goce y de
disposicin, pero no a la de uso. Ello tiene una explicacin histrica, la definicin
fue tomada del Code, y para los franceses el uso estaba comprendido dentro del
goce. Pero no debe existir ninguna duda sobre la existencia en nuestro sistema de la
facultad de goce del dominio.
No es lo mismo usar que gozar de una cosa, como desarrollaremos con
posterioridad.
Las definiciones sintticas son cualitativas, esto es, describen aquello que constituye
la esencia del dominio, no mencionan las facultades del dominio.
Una definicin sinttica de dominio es la siguiente; es el ms amplio derecho de
seoro que puede tenerse sobre una cosa, Dusi por su parte entiende que propiedad
es el seoro unitario, independiente y, cuando menos, virtualmente universal, sobre
una cosa corporal.
El art. 584 prescribe que Las producciones del talento o del ingenio son una
propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se regir por leyes especiales.
Propiedad intelectual
Segn Alessandri11 El derecho de autor o de propiedad intelectual es un derecho
doble: contiene un derecho moral, perteneciente a la categora de los derechos de la
personalidad y destinado a defender la paternidad e integridad de la obra, y un
derecho patrimonial que reserva la explotacin econmica exclusiva a su creador o
autor.
En Chile, la Ley N 17.336 sobre Propiedad Intelectual publicada en el Diario
Oficial en 1970 regula la materia. Se protege al autor del plagio y se reconoce su
derecho de transferir su obra o permitir su utilizacin por terceros.
11
Vase ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., T I, pg. 328.
19
El derecho moral es perpetuo, mientras que el derecho patrimonial dura por toda la
vida del autor, segn el art. 10 La proteccin otorgada por la presente ley dura por
toda la vida del autor y se extiende hasta por 70 aos ms, contados desde la fecha
de su fallecimiento. En caso que, al vencimiento de este plazo, existiere cnyuge o
hijas solteras o viudas o cuyo cnyuge se encuentre afectado por una imposibilidad
definitiva para todo gnero de trabajo, este plazo se extender hasta la fecha de
fallecimiento del ltimo de los sobrevivientes.
En conformidad al art. 90 se ha crase el Departamento de Derechos Intelectuales,
que tendr a su cargo el Registro de Propiedad Intelectual. Este organismo
depender de la Direccin de Bibliotecas, Archivos y Museos, la importancia de la
inscripcin radica en que se presume, salvo prueba en contrario, autor aquel a cuyo
nombre o pseudnimo se ha practicado la inscripcin.
Propiedad industrial
La Ley de Propiedad Industrial es la N 19.039 publicada en 1991, regula los
privilegios industriales y su proteccin, es decir, patentes de invencin, marcas
comerciales, etc. Existe un Departamento de Propiedad Industrial dependiente del
Ministerio de Economa.
Clasificaciones de la propiedad
La propiedad admite las siguientes clasificaciones;
a) Segn su extensin; plena propiedad y mera o nuda propiedad.
b) Segn su duracin; propiedad absoluta y propiedad fiduciaria.
c) Segn el sujeto; propiedad individual y copropiedad.
Propiedad plena y mera o nuda propiedad
Propiedad plena es aquella que otorga a su titular todas las facultades propias del
dominio; usar, gozar y disponer.
Mera o nuda propiedad es aquella que otorga a su titular slo la disposicin,
correspondiendo a otra persona el uso y el goce, como sucede en el usufructo.
Propiedad absoluta y propiedad fiduciaria
Propiedad absoluta es la que no est sujeta a ningn gravamen o condicin que
determine su duracin.
20
Propiedad fiduciaria es aquella que, en el evento de cumplirse una condicin, est

sujeta al gravamen de pasar a otra persona.
Propiedad individual y copropiedad
Propiedad individual es aquella que tiene un solo titular.
Copropiedad es la que existen ms de un titular sobre una misma cosa.
Caractersticas del dominio
El derecho de dominio presenta las siguientes caractersticas:
1 Real
2 Absoluto
3 Exclusivo
4 Perpetuo
1 Real
El dominio es un derecho real. As se establece en la definicin legal, adems el
dominio se encuentra mencionado como un derecho real en el art. 577 del C.C.
Es el derecho real por excelencia, se ejerce sobre una cosa sin respecto de
determinada persona, es el ms amplio, ya que otorga a su titular las facultades de
usar, gozar y disponer de la cosa.
La accin real que protege al dominio se denomina accin reivindicatoria o de
dominio, definida en el art. 889.
2 Absoluto
Que el dominio sea absoluto significa que otorga a su titular las ms amplias
facultades. Incluso en la definicin legal se utiliza la palabra arbitrariamente, con lo
que se da a entender que se tiene un derecho casi soberano sobre la cosa.
Lo anterior obedece a la concepcin tradicional del dominio, pero en la actualidad
ello se ve morigerado, en la actualidad se han establecido limitaciones a este derecho
absoluto, por de pronto, el propio art. 582 del C.C. establece dos lmites al dominio;
la ley y el derecho ajeno.
21
En relacin al derecho ajeno, debe recibir aplicacin la teora del abuso del derecho.
Desde antiguo se ha sostenido que el que su derecho ejerce a nadie ofende, pero en
virtud de esta teora, aquel que en el ejercicio de su derecho cause un mal a un
tercero, queda obligado a la correspondiente reparacin de los perjuicios producidos.
En lo referente a la limitacin legal del dominio, ella se relaciona con la
expropiacin, segn el art. 19 N 24 inc. 3 de la CP Nadie puede, en caso alguno,
ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o alguno de los atributos o
facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que
autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional,
calificada por el legislador.
Adems debe considerarse que este carcter se ha visto modificado en virtud de la
funcin social de la propiedad, y de otras tendencias modernas sobre el dominio, las
que sern objeto de nuestro anlisis al trmino del presente captulo.
3 Exclusivo
El dominio se atribuye a un titular en forma privativa y exclusiva, es decir, solo ste
puede usar, gozar y disponer de la cosa.
Por lo anterior, no se debe permitir la intromisin de terceros que, de algn modo,
violen o perturben el ejercicio de este derecho privativo y absoluto. Una
manifestacin de este carcter privativo y exclusivo del dominio est dado por las
acciones de demarcacin y cerramiento, art. 842; Todo dueo de un predio tiene
derecho a que se fijen los lmites que lo separan de los predios colindantes, y podr
exigir a los respectivos dueos que concurran a ello, hacindose la demarcacin a
expensas comunes, y el art. 844 establece que; El dueo de un predio tiene derecho
para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres
constituidas a favor de otros predios. El cerramiento podr consistir en paredes,
fosos, cercas vivas o muertas.
La caracterstica de exclusividad no se opone a la copropiedad (varios titulares de
dominio sobre la misma cosa), la exclusividad est referida a impedir el ejercicio de
las facultades propias del dominio por parte de terceros; facultad de excluir12.
Existen excepciones al carcter exclusivo del dominio; el derecho de uso inocuo, el
derecho de acceso forzoso y el principio del mal menor.
12
PEAILILLO, Daniel, ob. cit., pg. 129.

22
Derecho de uso inocuo.

En determinadas situaciones se permite usar la cosa propiedad de otro sin causar
ningn dao o slo provocando perjuicios de poca entidad.
Si bien es cierto que no se encuentra reconocido expresamente en nuestro C.C.,
implcitamente est consagrado en el inc. 3 del art. 2499; Del mismo modo, el que
tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no
por eso se impone la servidumbre de este trnsito o pasto.
Derecho de acceso forzoso
Consiste en el derecho para entrar, en forma transitoria, a propiedad ajena, con el
propsito de ejecutar un acto relacionado con la utilidad de la cosa de la que se es
dueo.
Se refieren a este derecho los art. 620 y 943 del C.C., el primero prescribe que; Las
abejas que huyen de la colmena y posan en rbol que no sea del dueo de sta,
vuelven a su libertad natural, y cualquiera puede apoderarse de ellas, y de los
paneles fabricados por ellas, con tal que no lo hagan sin permiso del dueo en
tierras ajenas, cercadas o cultivadas, o contra la prohibicin del mismo en las
otras; pero al dueo de la colmena no podr prohibirse que persiga a las abejas
fugitivas en tierras que no estn cercadas ni cultivadas, el ltimo establece que Los
frutos que dan las ramas tendidas sobre terreno ajeno, pertenecen al duelo del
rbol; sin embargo, no podr entrar a cogerlos sino con permiso del dueo del
suelo, estando cerrado el terreno. El dueo del terreno ser obligado a conceder
este permiso; pero slo en das y horas oportunas, de que no le resulte dao.
Principio del mal menor
Se permite la utilizacin de una cosa ajena, en la medida que se trate de proteger un
bien jurdico u otra cosa de mayor valor que los perjuicios que se puedan provocar.
Lo anterior, sin perjuicio de la eventual indemnizacin de perjuicios que pudiese
corresponder.
4 Perpetuo
La propiedad subsiste mientras exista el objeto sobre el que recae, no lleva en s una
causal de caducidad, su existencia no est vinculada necesariamente a su uso, ello
sin perjuicio de ciertas propiedades temporales como es el caso de la propiedad
23
fiduciaria, intelectual, etc. Adems es posible que un tercero inicie una posesin
sobre un bien propiedad de otro y, reunindose los dems requisitos legales,
adquiera el dominio por prescripcin adquisitiva.
Facultades del dominio
El dominio tiene tres facultades; uso, goce y disposicin
Facultad de uso
El ius utendi consiste en utilizar o aplicar la cosa en todos aquellos servicios que
correspondan segn su naturaleza, por ejemplo, el dueo de una casa puede
habitarla. Lo anterior, sin destruir la cosa o tocar los frutos.
Se usa una casa, habitndola, se usa un automvil, conducindolo.
Como ya se adelant, esta facultad no aparece consignada en trminos expresos en
el C.C. ya que para los franceses estaba comprendida en la facultad de goce, pero
existen diferencias entre usar y gozar de una cosa. Aquellos derechos que confieren
slo el uso de una cosa, como el derecho de uso, no autorizan, por ejemplo, su
arriendo, ya ello es una manifestacin del goce de la cosa. Existen otros derechos
que confieren tanto el uso como el goce, tal es el caso del usufructo.
Facultad de goce
Los romanos la denominaban Ius Fruendi. En virtud de la facultad de goce el titular
del derecho de dominio puede beneficiarse de los productos y frutos de la cosa, v.gr,
las rentas del inmueble arrendado o la cosecha de una determinada fruta.
Relacin de la facultad de goce con la accesin.
La accesin es un modo de adquirir el dominio, se encuentra definido en el art. 643
del C.C.; La accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa
a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las
cosas son productos naturales o civiles.
Se ha discutido si el titular del derecho de dominio sobre una cosa, adquiere los
frutos en virtud de la facultad de goce o en razn del modo de adquirir accesin.
24
La doctrina ha entendido que la propiedad sobre los frutos y productos opera para el
dueo en virtud de la facultad de goce propia del derecho de dominio.
Facultad de disposicin
Esta facultad era denominada Ius Abutendi en Roma. En trminos generales est
referida a la disposicin, incluso en forma arbitraria, de la cosa.
Debemos distinguir entre el abuso material y el abuso jurdico.
Abuso material
En virtud del abuso material, el dueo de una cosa puede transformarla, degradarla,
incluso destruirla.
El legislador ha establecido limitaciones al ejercicio del abuso material, en razn al
valor de determinados objetos sobre los que puede recaer;
1) Ley N 17288 de 1970 sobre monumentos nacionales.
2) Ley N 17236 de 1969 sobre exportacin de obras de arte nacionales.
Abuso jurdico
El abuso jurdico es denominado enajenacin. La enajenacin consiste en la
transferencia del dominio o en la constitucin de un derecho real sobre la cosa que
limita el dominio del titular, v,gr, una hipoteca, prenda o un usufructo.
Validez de las clusulas de no enajenar
Planteamiento del problema
Uno de los principios del Derecho civil es el de la libre circulacin de los bienes, por
el cual la ley beneficia el intercambio de los diversos bienes entre las personas, de
modo tal que todo aquello que entrabe dicha circulacin de la riqueza no es vista con
buenos ojos por el legislador, ya que la inmovilidad en la circulacin de los bienes
pueden traer como consecuencia el deterioro de stos.
Se trata de un principio de orden pblico, la ley favorece la libertad de comercio.
25
Podemos encontrar variadas aplicaciones del principio de la libre circulacin de los

bienes;
1 En el propio mensaje del C.C. se aprecia que la intencin del legislador es
propiciar la libre circulacin de los bienes.
2 Prohibicin de los usufructos sucesivos, art. 769 inc. 1 del C.C.; Se prohbe
constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos.
3 Prohibicin de los fideicomisos sucesivos, art. 745 inc. 1 del C.C.; Se prohbe
constituir dos o ms fideicomisos sucesivos .
4 La hipoteca no impide la enajenacin, art. 2415 del C.C., en cuya virtud el dueo
de los bienes gravados con hipoteca puede enajenarlos y constituir nuevas hipotecas
sobre el mismo bien.
5 A propsito de la particin, sta siempre podr pedirse, art. 1317.
En ciertas leyes se consagran prohibiciones de enajenar.
A modo de ejemplo, ello sucede con las viviendas que se adquieren mediante el
Servicio de la vivienda y urbanismo. Pero en tales situaciones no se presenta disputa
alguna, ya que es la propia ley quien regula, y por tanto, atribuye validez a estas
prohibiciones de no enajenar.
Nuestro C.C. en ocasiones permite, y en otras prohbe las clusulas de no enajenar.
Casos en que el C.C. acepta la clusula de no enajenar
1 En relacin a la propiedad fiduciaria, en conformidad al art. 751 inc. 2; No ser,
sin embargo, enajenable entre vivos cuando el constituyente haya prohibido la
enajenacin.
2 A propsito de las donaciones entre vivos, segn el art. 1432 N 1; Cuando en
escritura pblica de la donacin (inscrita en el competente registro, si la calidad de
las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o
se ha expresado la condicin.
Casos en que el C.C. prohbe la clusula de no enajenar
26
1
Art. 1964 relativo al contrato de arrendamiento; El pacto de no enajenar la cosa
arrendada, aunque tenga la clusula de nulidad de la enajenacin, no dar derecho
al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminacin natural.
2 Art. 2031 relativo al derecho real de censo; No vale en la constitucin del censo el
pacto de no enajenar la finca acensuada, ni otro alguno que imponga al censuario
ms cargas que las expresadas en este ttulo. Toda estipulacin en contrario se
tendr por no escrita.
3 El mismo criterio se aprecia respecto de la hipoteca, art. 2415, siempre se podr
enajenar la finca hipotecada, no obstante cualquier estipulacin en contrario.
Pero fuera de las situaciones previstas por el legislador, el problema se presenta en
relacin a las clusulas de no enajenar que tengan un origen convencional, basado en
la voluntad de las partes. Sobre este punto se ha discutido su validez o nulidad,
dividindose la doctrina sobre el particular, a continuacin analizaremos los
argumentos de las posiciones en disputa.
Posicin que sostiene la validez de las clusulas de no enajenar
Esta posicin se fundamenta en lo siguiente;
1 Estamos en el mbito del Derecho privado, por ello puede hacerse todo lo que no
est prohibido por el legislador, o que no sea contrario al orden pblico, a la moral y
a las buenas costumbres.
2 En algunas disposiciones la ley prohbe la posibilidad de pactar prohibiciones de
no enajenar. Por tanto, si existen prohibiciones para casos especficos, de ello se
colige que, por regla general, tales clusulas estn permitidas.
3 Aplicacin del aforismo quien puede lo ms, puede lo menos. Por tanto, si es
posible desprenderse del uso, goce y disposicin, entonces con mayor razn el titular
del dominio podr desprenderse de slo una de estas facultades.
4 Argumento de Derecho positivo, el Reglamento del Conservador de Bienes
Races, reconoce la posibilidad de pactar estas clusulas en su art. 53 N 3; Puede
inscribirse todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional,
legal o judicial que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del
derecho de enajenar.
27
Para los que sostienen esta posicin, en caso de infraccin a la clusula la sancin
aplicable es la nulidad absoluta, ya que se trata de un caso de objeto ilcito, aplican
el art. 1464 N 3 del C.C., pero la jurisprudencia ha entendido que en la especie se
est en presencia de un supuesto de responsabilidad contractual, por tanto la sancin
que procede es la indemnizacin de perjuicios.
Posicin que sostiene la nulidad de las clusulas de no enajenar
La posicin que sostiene la ineficacia de estas clusulas se basa en lo siguiente;
1 El mensaje del C.C. no deja dudas en orden a que debe permitirse la libre
circulacin de los bienes.
2 La disposicin es una facultad de la esencia del dominio, consignada en el art. 582,
norma que debe relacionarse con el art. 1810; Pueden venderse todas las cosas
corporales e incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por la ley.
3 En tercer lugar, utiliza el mismo argumento que sus contradictores, pero en inverso
sentido; si el legislador ha debido autorizar las clusulas de no enajenar en
determinados casos, ello viene a significar que la regla general es la nulidad de tales
prohibiciones.
4 El Reglamento del Conservador de Bienes Races slo permite la inscripcin de
las prohibiciones convencionales de enajenar, pero no seala cules son sus efectos.
Se agrega que, adems el Reglamento del Conservador tiene menor jerarqua que el
C.C., el que tiene rango de ley, por tanto, una norma inferior no podra modificar
una norma superior. Pero sabemos que, en realidad, el reglamento es un DFL.
En definitiva, para esta posicin las clusulas de no enajenar son nulas de nulidad
absoluta, por objeto ilcito ya que se trata de actos prohibidos por las leyes, atentan
contra el principio de la libre circulacin de los bienes.
Posicin eclctica
Esta posicin intenta conciliar las anteriores, se basa en el texto del art. 1126 del
C.C., norma que establece lo siguiente; Si se lega una cosa con calidad de no
enajenarla, y la enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero, la
clusula de no enajenar se tendr por no escrita.
Para esta ltima posicin, la clusula de no enajenar es vlida, pero con dos
requisitos; debe tener una duracin breve y determinada en el tiempo, la prohibicin
28
de enajenar debe fundarse en el inters de un tercero, de modo tal que, de no

cumplirse estas condiciones, la clusula adolecer de nulidad.
El profesor Alessandri Besa es partidario de la teora eclctica.
En relacin al tiempo de duracin de la clusula de no enajenar, ella no debe exceder
de los diez aos, transcurrido este plazo se consolidan las relaciones jurdicas.
Jurisprudencia sobre las clusulas de no enajenar
Aunque si bien es cierto que, no existe unanimidad sobre este problema, la Corte
Suprema ha entendido que las clusulas de no enajenar son vlidas, y respecto a la
sancin en caso de infraccin, ha declarado que procede la indemnizacin de
perjuicios, en razn de la responsabilidad contractual que genera el hecho del
incumplimiento de la obligacin de no enajenar. Pero en un fallo la Corte de
Apelaciones de Valparaso acept la teora que niega validez a estas clusulas,
declarando que adolecen de nulidad absoluta.
Modernas tendencias sobre el derecho de propiedad
Para Len Duguit, los derechos subjetivos no existen, luego: la propiedad no es un
derecho, sino una funcin social. Por lo anterior, el dueo debe satisfacer sus
necesidades, pero adems, debe contribuir a la solucin de las necesidades de la
comunidad, esto es, sus bienes deben ser fuente de riqueza, de modo tal que, por
ejemplo, si no cultiva su fundo, ello permite que el Estado intervenga para que se
pueda cumplir con la funcin social.
La Iglesia Catlica tambin ha sealado que la propiedad debe cumplir una funcin
social. Se entiende que la propiedad privada es un derecho natural, pero derivado,
esto es, se concluye a partir del derecho natural. La Iglesia ensea que con relacin a
la propiedad debe considerarse a los ms desposedos. Destaca por sus clara
presentacin de la posicin de la Iglesia en el plano social, la encclica de Len XIII
Rerum Novarum. En definitiva, no se opone la doctrina catlica a la propiedad
privada, pero recalca que sta debe tener una funcin social y que es posible que se
reserve el dominio de ciertos bienes al Estado.
V Los modos de adquirir el dominio
El ttulo y el modo
29
Existen dos grandes sistemas que explican la adquisicin del dominio; el sistema
romano y el francs.
Segn el sistema romano para que opere la adquisicin del dominio es necesaria la
concurrencia de dos requisitos copulativos; el ttulo y el modo de adquirir.
Se entiende por ttulo el hecho o acto jurdico que sirve de antecedente para la
adquisicin del dominio. El ttulo es la causa remota o lejana de adquisicin del
dominio.
Modo es el hecho o acto jurdico que produce efectivamente la adquisicin del
dominio. El modo es la causa prxima de la adquisicin del dominio
En virtud del sistema francs, slo es necesario para adquirir el dominio, la
presencia del ttulo. En este sistema, basta el mero contrato, por ello una persona
con la pura celebracin de la compraventa adquiere el dominio, a esto se le
denomina efectos reales de los contratos.
En esta materia Andrs Bello se aparta de su tradicional modelo napolenico, y
sigue el sistema propio del Derecho romano. Por ello, en nuestro sistema es
necesaria la presencia de un ttulo y de un modo de adquirir para que opere la
adquisicin del dominio, v.gr, para adquirir el dominio de un bien inmueble debe
celebrarse el contrato de compraventa, el que debe constar en escritura pblica, este
es el ttulo, y luego debe practicarse la correspondiente inscripcin en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Races competente, esta es la tradicin, la que
es un modo de adquirir el dominio.
En definitiva, para nosotros los contratos carecen de efectos reales, es decir, por s
solos no operan la adquisicin del dominio, de ellos no emanan derechos reales, de
un contrato nacen derechos personales. Para adquirir el dominio es necesario que
concurra el ttulo y el modo. En otras palabras, la fuente de los derechos reales son
los modos de adquirir, y la fuente de los derechos personales son los actos y
contratos13.
Enunciacin de los modos de adquirir el dominio
En conformidad a lo prescrito en el art. 588 del C.C., son modos de adquirir; la
ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de muerte y la
13

30
prescripcin adquisitiva. Pero no se trata de una norma taxativa, ya debemos agregar

la ley.
Ocupacin, se encuentra definida en el art. 606; Por la ocupacin se adquiere el
dominio de las cosas que no pertenecen a nadie y cuya adquisicin no es prohibida
por las leyes chilenas o por el derecho internacional.
Accesin, definida en el art. 643; Es un modo de adquirir por el cual el dueo de
una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella.
Tradicin, se encuentra definida en el art. 670; Es un modo de adquirir el dominio
de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por
una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e
intencin de adquirirlo.
Sucesin por causa de muerte, en su virtud al fallecimiento de una persona se abre la
sucesin, esto es, se inicia la transmisin del patrimonio del causante a sus
asignatarios (herederos y legatarios), en el mismo instante opera la delacin que es
el actual llamamiento de la ley o del testador para aceptar o repudiar la asignacin,
es decir, de la delacin surge el derecho de opcin. Si el asignatario acepta, se
constituye en sucesor del causante adquiriendo la herencia o legado, si repudia, se
entiende como si nunca hubiese sido llamado a la sucesin. Se encuentra regulada en
el Libro III del C.C., el que precisamente se denomina De la sucesin por causa de
muerte y de las donaciones entre vivos.
Prescripcin adquisitiva, es el modo de adquirir las cosas ajenas, en virtud de
haberlas posedo por un determinado perodo de tiempo y cumpliendo los dems
requisitos legales, art. 2492 y siguientes del C.C.
La ley, en determinados casos la ley opera como modo de adquirir, as sucede en el
usufructo legal del padre sobre los bienes del hijo sometido a patria potestad y en la
expropiacin.
Clasificacin de los modos de adquirir
Los modos de adquirir el dominio se clasifican de la siguiente manera;
a) Modos originarios y modos derivativos
b) Modos a ttulo singular y modos a ttulo universal
c) Modos a ttulo gratuito y modos a ttulo oneroso
31
d) Modos por acto entre vivos y modos por causa de muerte

Modos originarios y modos derivativos
Modos originarios son aquellos en que el derecho nace con independencia del
derecho de un antecesor, el dominio nace directamente en el titular, ello ocurre con
la ocupacin, la accesin, la prescripcin adquisitiva (aunque se discute, como
analizaremos en su momento) y la ley.
Modos derivativos son aquellos en que el derecho nace en virtud de un traspaso del
antecesor, el dominio deriva de otro, v.gr, la tradicin y la sucesin por causa de
muerte.
Importancia de la clasificacin
Esta clasificacin es relevante para efectos de determinar los derechos del
adquirente, en efecto si el tradente no es dueo, el adquirente slo podr iniciar una
posesin, y si se renen los dems requisitos legales, podr adquirir el dominio por
prescripcin, ello en aplicacin del aforismo nadie puede transferir o transmitir ms
derechos de los que tiene
Modos a ttulo singular y modos a ttulo universal
En los modos a ttulo singular se adquieren bienes determinados.
Si el modo es a ttulo universal se adquiere la universalidad de los bienes o una parte
alcuota.
Siempre son modos a ttulo singular la ocupacin y la accesin, en el caso de la
prescripcin adquisitiva y la tradicin, por regla general operan a ttulo singular,
salvo, en el primer caso, si el falso heredero adquiere por prescripcin el derecho
real de herencia, y en el segundo caso, si se produce la cesin de la herencia, es
decir, el heredero transfiere a otro su derecho a la universalidad jurdica patrimonio
del causante.
Comentario especial merece la sucesin por causa de muerte, ya que puede operar
tanto a ttulo universal como a ttulo singular. Las asignaciones se dividen en
herencias y legados, en la primera se sucede en todos los bienes del causante o en
una cuota alcuota (dejo todos mis bienes a Pedro, Sea Juan mi heredero, dejo un
tercio de mis bienes a Mara), es una asignacin a ttulo universal. Mientras que en
32
los legados se sucede en bienes especficos, es una asignacin a ttulo singular, v.gr.,
dejo mi auto a Laura.
Modos a ttulo gratuito y modos a ttulo oneroso
Modo a ttulo gratuito es aquel en que el adquirente no debe efectuar desembolso
pecuniario alguno para adquirir la cosa.
Son modos de adquirir a ttulo gratuito la ocupacin, la accesin, la prescripcin
adquisitiva y la sucesin por causa de muerte.
Modo a ttulo oneroso es aquel en que, para la adquisicin de la cosa, debe realizarse
un sacrificio econmico.
En el caso de la tradicin, sta ser gratuita u onerosa dependiendo del ttulo. Si el
ttulo es una compraventa (contrato oneroso) la tradicin ser onerosa, y si el ttulo
es la donacin (contrato gratuito) la tradicin ser gratuita.
No toda la doctrina est conteste en la aplicacin de esta clasificacin a los modos
de adquirir, ya que se trata de una clasificacin propia de los actos jurdicos, y
sucede que algunos modos no pueden considerarse actos jurdicos, como la
accesin, as opina Peailillo14.
Modos por acto entre vivos y modos por causa de muerte.
Los modos de adquirir por acto entre vivos son aquellos que para operar no exigen
la muerte de una persona.
La ocupacin, la accesin, la tradicin, la prescripcin adquisitiva y la ley son
modos por acto entre vivos.
Modo por causa de muerte es aquel que presupone la muerte de una persona para
que se adquiera el dominio. El ejemplo est dado por la sucesin por causa de
muerte.
Reglas especiales de los modos de adquirir
En esta materia existen las siguientes reglas;
14
PEAILILLO, Daniel, ob. cit, pg. 195.

33
1
Los modos de adquirir el dominio, permiten al mismo tiempo, adquirir los restantes
derechos reales.
2 Un derecho real se puede adquirir slo en virtud de un modo de adquirir.
3 La tradicin requiere de un ttulo.
1 Los modos de adquirir el dominio, permiten al mismo tiempo, adquirir los
restantes derechos reales.
El mbito de aplicacin de los modos de adquirir no se limita exclusivamente al
dominio, sino que tambin permiten la adquisicin de otros derechos reales, incluso,
de derechos personales o crditos, aunque el art. 588 expresamente se refiera a
modos de adquirir el dominio.
Por la tradicin y por la sucesin por causa de muerte se pueden adquirir adems del
dominio, los otros derechos reales, como el usufructo, las servidumbres, la prenda,
la hipoteca, incluso crditos.
La ocupacin y la accesin slo permiten adquirir el dominio.
La prescripcin adquisitiva permite la adquisicin del dominio y de los dems
derechos reales, salvo las servidumbres discontinuas e inaparentes.
2 Un derecho real se puede adquirir slo en virtud de un modo de adquirir.
Los modos de adquirir no concurren en forma copulativa, se adquiere el derecho
slo por un modo. Si concurre un modo, resulta ineficaz la aplicacin de otro. As lo
ha resuelto la jurisprudencia de nuestros tribunales, que ha establecido adems que
s se puede poseer una cosa por varios ttulos, por ejemplo, venta y prescripcin.
3 La tradicin requiere de un ttulo.
En el caso de la tradicin, es necesario que concurra un ttulo translaticio de
dominio. Ello en razn de los siguientes antecedentes;
a Expresa disposicin legal, establece el art. 675 inc. 1 del C.C.; Para que valga la
tradicin se requiere un ttulo translaticio de dominio, como el de venta, permuta,
donacin, etc.
b Segn ya se ha explicado, de un contrato nacen derechos personales y no derechos
reales, por ello, la mera celebracin de un contrato, como el de compraventa, no
34
opera la transferencia del dominio, salvo que sea seguido por un modo de adquirir,
que en el caso de la compraventa es la tradicin. Ello porque en nuestro pas se sigue
el sistema romano de adquisicin del dominio y no el francs. En palabras de
Alessandri, es mejor decir que el ttulo requiere de la tradicin15.
Se ha discutido si slo la tradicin, o tambin los otros modos de adquirir requieren
de un ttulo.
Sobre el particular la doctrina se ha dividido, algunos se inclinan por la respuesta
positiva, y otros por la contraria, segn pasaremos a analizar.
Primera posicin: Todos los modos de adquirir requieren de ttulo
Alessandri entiende que todo modo de adquirir requiere de un ttulo, reconoce que
ello no se ha establecido en forma expresa en el C.C., pero se desprende de sus
disposiciones, especficamente de los art. 703 y 951 y siguientes.
En virtud del art. 703 la ocupacin, la accesin y la prescripcin son modos
constitutivos de dominio, agrega que en estos casos, el ttulo se confunde con el
modo.
Los art. 951 y siguientes se refieren a la sucesin por causa de muerte, la que puede
ser testada o intestada. En el primer caso el ttulo es el testamento, en el segundo, la
ley es el ttulo.
Segunda posicin: Slo la tradicin exige un ttulo
En opinin de Somarriva slo la tradicin requiere de un ttulo, ello en razn de lo
siguiente;
1 El art. 588 habla solamente de modos de adquirir y no se refiere a los ttulos, por
ello basta slo con la presencia del modo.
2 Reconoce que el art. 675 exige el ttulo translaticio de dominio a propsito de la
tradicin, pero ello es una excepcin, la regla general es que los modos de adquirir
no requieran de ttulos.
3 Si bien es cierto que, el art. 703 establece que la ocupacin, la accesin y la
prescripcin son ttulos constitutivos, esta norma se refiere a la posesin y no al
15
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Arturo, ob. cit., pg. 138.
35
dominio, es decir, los modos indicados en el caso de la posesin operan como ttulos
para poseer, en los casos que por falta de requisitos no funcionen como modos de
adquirir.
Jurisprudencia
En relacin a la expropiacin, y como se seal en su momento, los Tribunales de
Justicia han establecido que la ley opera como modo y ttulo. Por ello se desprende
que se acepta la posicin de Alessandri.
VI La tradicin
Concepto, regulacin normativa y caractersticas
Concepto y naturaleza jurdica
La traduccin est definida en el art. 670 del C.C., La tradicin es un modo de
adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a
otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por
otra la capacidad e intencin de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a
todos los otros derechos reales.
La tradicin tiene la naturaleza jurdica de una convencin que extingue
obligaciones, es decir, es un acto jurdico bilateral, requiere la presencia de las
voluntades de dos partes: el tradente y el adquirente.
La tradicin es un modo de adquirir de frecuente aplicacin ya que, el contrato ms
celebrado, la compraventa, requiere de la tradicin.
Regulacin jurdica
La tradicin est regulada en el C.C. en el Libro II, Ttulo VI De la tradicin, art.
670 a 699.
En el Libro IV, Ttulo XXV De la cesin de crditos, art. 1901 y siguientes se regula
la tradicin de derechos personales.
Adems existen normas referentes a la tradicin de bienes inmuebles en el
Reglamento del Conservador de Bienes Races.
36
En el Cdigo de Comercio se regula la tradicin de los crditos mercantiles.

Caractersticas de la tradicin
La tradicin presenta las siguientes caractersticas;
1 Modo de adquirir derivativo
2 Por regla general es un modo de adquirir a ttulo singular
3 Modo de adquirir gratuito u oneroso
4 Modo de adquirir por acto entre vivos
5 Permite adquirir el dominio y los dems derechos reales, incluso crditos
6 Opera como forma de realizar el pago
1 Modo de adquirir derivativo
El derecho del adquirente deriva del tradente, no existe una directa creacin del
derecho en el adquirente. Ello es importante ya que si el tradente no es dueo, no
transfiere el dominio, sin perjuicio de que el adquirente podr iniciar una posesin
que le permitir, posteriormente, adquirir el dominio de la cosa tradida por
prescripcin. Profundizaremos este punto al tratar los efectos de la tradicin.
2 Por regla general es un modo de adquirir a ttulo singular
Por la tradicin se adquiere el dominio de bienes determinados, por regla general, la
excepcin est constituida por la cesin del derecho de herencia, caso en el cual, se
adquiere la herencia, la que es una asignacin a ttulo universal, en otras palabras, se
adquiere una universalidad jurdica. Fallecido el causante sus herederos adquieren
por sucesin por causa de muerte, pero como la prohibicin de pactos sobre la
sucesin est limitada a las sucesiones futuras, nada se opone a que un heredero
enajene su cuota hereditaria a favor de un tercero, en este caso opera la tradicin.
3 Modo de adquirir gratuito u oneroso
Dependiendo del ttulo la tradicin ser gratuita u onerosa, si el ttulo no implica un
sacrificio pecuniario, como sucede con la donacin, la tradicin es gratuita, pero si
el ttulo exige un desembolso econmico, como en el caso de la compraventa, la
tradicin ser onerosa.
4 Modo de adquirir por acto entre vivos
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La tradicin no requiere la muerte de una persona para operar, a diferencia de la

sucesin por causa de muerte.
5 Permite adquirir el dominio y los dems derechos reales, incluso crditos
En razn de ello su campo de aplicacin es amplio, art. 670 inc. 2 y 699. Desde
luego, no permite adquirir derechos personalsimos.
6 Opera como forma de realizar el pago
Se ha indicado que la tradicin opera como una convencin que extingue
obligaciones, la tradicin no es un contrato ya que no crea obligaciones, pero
permite extinguir la obligacin contrada por el tradente, es una forma de realizar el
pago. Lo anterior se aprecia en la compraventa, la primera obligacin del vendedor,
en caso de ser dueo de la cosa vendida, es efectuar la tradicin, una vez operada
sta, se extingue su obligacin, lo mismo en el caso del permutante, el aportante en
sociedad, el donante16 .
Diferencia entre tradicin y entrega
No debe confundirse entrega con tradicin. La tradicin est definida en el art. 670
del C.C. y es un modo de adquirir el dominio, su naturaleza jurdica es la de una
convencin. En cambio, la entrega es el simple traspaso material de una cosa a favor
de otro.
Existen varias diferencias entre tradicin y entrega;
1 La intencin de las partes: en la tradicin existe por parte del tradente la intencin
de transferir el dominio, y por parte del adquirente, la intencin de adquirirlo. En la
entrega, no existe tal intencin, aunque materialmente, tanto en la tradicin como en
la entrega el acto realizado sea el mismo, por ejemplo, desde un puro de vista
material no se aprecian mayores diferencias entre la tradicin de una cosa mueble en
la compraventa y la entrega de la misma cosa, pero en un comodato.
2 En la tradicin existe un ttulo translaticio de dominio, en la entrega lo que existe
es un ttulo de mera tenencia.
3 Una vez realizada la tradicin, si el tradente es el dueo de la cosa tradida, el
adquirente adquiere el dominio, en la entrega se est en presencia de un mero
16

38
tenedor, no se inicia una posesin que le permitira adquirir por prescripcin el

dominio de la cosa recibida.
No obstante lo anterior, nuestro C.C. en ocasiones confunde tradicin con entrega,
ello se aprecia en las siguientes disposiciones:
Art. 1443 que contiene la definicin de contrato real, El contrato es real cuando,
para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere. Debi
sealarse entrega.
Art. 2174 que define comodato en su inc. 1, El comodato o prstamo de uso es un
contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie,
mueble o raz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie
despus de terminado el uso, aqu no hay error, pero s en el inc. 2 al prescribir Este
contrato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa, ya que el comodatario
no se hace dueo de la cosa, es slo un mero tenedor, es decir, reconoce dominio
ajeno.
Art. 2196 relativo al mutuo, El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que
una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de
restituir otras tantas del mismo gnero y calidad. Ms preciso hubiese sido hablar de
tradicin. En el art. 2197 se seala que, No se perfecciona el contrato de mutuo
sino por la tradicin, y la tradicin transfiere el dominio, En este caso la palabra
tradicin se ha utilizada en forma correcta, ya que el contrato de mutuo es un ttulo
translaticio de dominio, el mutuario se hace dueo de las cosas
Art. 2212 a propsito del depsito, El contrato se perfecciona por la entrega que el
depositante hace de la cosa al depositario. El depositario no se hace dueo, es un
mero tenedor de la cosa, por tanto en este artculo la palabra entrega est bien
empleada.
Requisitos de la tradicin
La tradicin exige los siguientes requisitos:
1 Presencia de dos partes
2 El consentimiento de ambas partes
3 El ttulo translaticio de dominio
4 La entrega
39
1
Presencia de dos partes
La tradicin es una convencin, un acto jurdico bilateral, en ella estn presentes la
voluntad del tradente y del adquirente.
Establece el art. 671 inc. 1 Se llama tradente la persona que por la tradicin
transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su nombre, y adquirente la
persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su
nombre.
Requisitos del tradente
Dos son los requisitos que debe reunir el tradente:
1 El tradente debe ser dueo de la cosa que entrega o del derecho que transfiere.
2 Debe ser capaz y tener la facultad de transferir el dominio o el derecho de que se
trate.
1 El tradente debe ser dueo de la cosa que entrega o del derecho que transfiere.
Si el tradente no es dueo de la cosa, la tradicin es vlida, pero no transfiere el
dominio, nadie puede transferir ms derechos que los que tiene.
No existe nulidad si el tradente no es dueo de la cosa, al contrario, expresamente el
C.C. se refiere a esta posibilidad en dos disposiciones:
Art. 682; Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o
a su nombre, no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los
transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente
adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido desde el
momento de la tradicin. Se aprecia una impropiedad en el artculo ya que habla de
transmisin, en circunstancias que el traspaso de bienes entre vivos recibe la
denominacin de transferencia.
Art. 683; La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes
sealan, el derecho de ganar por la prescripcin el dominio de que el tradente
careca, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
2 Debe ser capaz y tener la facultad de transferir el dominio o el derecho de que se
trate
40
El tradente debe ser plenamente capaz, si bien es cierto que el art. 670 respecto del
tradente habla de facultad e intencin, mientras que en el caso del adquirente exige
capacidad e intencin, no debemos dudar de que se requiere la capacidad del
tradente.
Si el tradente es plenamente capaz puede por s efectuar la tradicin. Si es un
incapaz absoluto debe actuar representado por su representante legal, si es un
incapaz relativo deber actuar autorizado o representado por su representante legal.
En relacin a la facultad de transferir el dominio o el derecho sobre el que versa la
tradicin, se exige que el tradente posea la facultad de disposicin, es decir, que
tenga la necesaria idoneidad para la ejecucin del acto, Esta idoneidad del agente
para ser sujeto de la precisa relacin que se desenvuelve en un acto, es llamada en
el Derecho civil contemporneo legitimacin . En resumen, el que lleva a cabo la
tradicin debe no slo ser capaz de ejercicio, o salvar su incapacidad relativa en la
forma que la ley seala sino que tambin debe estar legitimado para transferir el
determinado derecho sobre que versa la tradicin17.
La legitimacin es exigible en el representante legal y en el mandatario, quienes para
efectuar la tradicin, deber sujetarse a las normas legales pertinentes que regulan la
actividad de los representantes.
Requisitos del adquirente
Son requisitos del adquirente;
1 Debe ser capaz
2 Debe tener la facultad de adquirir el dominio de la cosa
1 Debe ser capaz
El adquirente debe ser plenamente capaz, o en caso contrario actuar debidamente
autorizado o representado, segn corresponda.
2 Debe tener la facultad de adquirir el dominio de la cosa
Que el adquirente tenga la facultad de adquirir el dominio implica la legitimacin
para adquirir la cosa tradida. En un sentido negativo la falta de legitimacin se
refiere a las incapacidades particulares, reguladas en el art. 1447 inc. final, ejemplo
17
41
de ello es el art. 1796 relativo a la venta, Es nulo el contrato de compraventa entre

cnyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a
patria potestad, por su parte, seala el art. 1797 Se prohbe a los administradores de
establecimientos pblicos vender parte alguna de los bienes que administran, y
cuya enajenacin no est comprendida en sus facultades administrativas
ordinarias; salvo el caso de expresa autorizacin de la autoridad competente.
2 El consentimiento de ambas partes
Al igual que en el caso anterior, este requisito emana del carcter de convencin que
tiene la tradicin, a l se refieren los siguientes artculos:
El art. 672 exige este requisito en relacin al tradente: Para que la tradicin sea
valida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o su representante. Una
tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho sin voluntad del tradente
o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificacin del que tiene
facultad de enajenar la cosa como dueo o como representante del dueo.
La norma del art. 673 se refiere al adquirente: La tradicin, para que sea vlida,
requiere tambin el consentimiento del adquirente o de su representante. Pero la
tradicin que en su principio fue invlida por haber faltado este consentimiento, se
valida retroactivamente por la ratificacin.
En virtud de las citadas disposiciones, la tradicin en la que no existe voluntad, ya
sea del tradente o del adquirente, es nula de nulidad absoluta, recurdese que la
voluntad es un requisito de existencia del acto jurdico. Pero, la tradicin en un
principio nula por ausencia de voluntad, se valida en forma retroactiva mediante la
ratificacin del tradente o del adquirente, segn corresponda.
Sabemos que puede hacerse mediante mandatarios, todo aquello que se puede
realizar personalmente, salvo lo que prohbe la ley, por ello, no hay ningn
inconveniente en que la tradicin se realice por mandatario, a esta posibilidad se
refiere el art. 671 inc. 2, Pueden entregar y recibir a nombre del dueo sus
mandatarios, o sus representantes legales, y el inc. final agrega La tradicin hecha
por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o a el
respectivo mandante.
Para la validez de la tradicin hecha por representantes, es necesario que stos
acten dentro los lmites del mandato o representacin, Para que sea vlida la
tradicin en que intervienen mandatarios o representantes legales, se requiere
42
adems que stos obren dentro de los lmites de su mandato o de su representacin

legal, art. 674.
Se trata de una aplicacin de las reglas generales.
En las ventas forzadas, hechas por el ministerio de la justicia, que son aquellas
realizadas en virtud de resolucin judicial en pblica subasta, por solicitud de un
acreedor, en virtud de lo dispuesto en el inc. 3 del art. 671, la persona cuyo dominio
se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal. Lo interesante de la
disposicin es que crea la representacin legal del deudor cuya propiedad se enajena
en pblica subasta por el juez, desde luego, puede entenderse que una persona a
quien se le remate un bien de su propiedad no concurre realmente con su voluntad a
la venta forzada, por esta razn el legislador ha creado esta representacin legal.
Se ha discutido que esta representacin legal no soluciona el problema de fondo: la
falta de consentimiento del deudor a quien le embargan y rematan su propiedad,
como solucin se ha propuesto la doctrina de la representacin como modalidad del
acto jurdico, esto es, se entiende que contrata el representante, pero los efectos de lo
realizado se radican en el patrimonio del representado.
El error en la tradicin.
En relacin a los vicios del consentimiento en la tradicin, en el caso de la fuerza y
el dolo no existen normas especiales, por tanto deben aplicarse las reglas generales.
Lo opuesto sucede con el error, a propsito del cual s existen normas particulares.
Las especies de error regulados a propsito de la tradicin son:
1 Error en la cosa tradida
2 Error en el ttulo
3 Error en la persona
1 Error en la cosa tradida
Este error se encuentra regulado en el art. 676 inc. 1, primera parte, Se requiere
tambin para la validez de la tradicin que no se padezca error en cuanto a la
identidad de la especie que debe entregarse. No existe mayor novedad respecto a la
regulacin del error como vicio de la voluntad. En efecto, el error esencial, regulado
en el art. 1453, reconoce como una de sus hiptesis la equivocacin sobre la
identidad especfica de la cosa de que se trata.
43
La sancin del error esencial, por tratarse de un vicio del consentimiento, es la

nulidad relativa.
2 Error en el ttulo
En conformidad al inc. 1 del art. 676 para la validez de la tradicin se exige que no
exista error en cuanto al ttulo.
El art. 677 agrega que El error en el ttulo invalida la tradicin, sea cuando una
sola de las partes supone un ttulo translaticio de dominio, como cuando por una
parte se tiene el nimo de entregar a ttulo de comodato, y por otra se tiene el
nimo de recibir a ttulo de donacin, o sea cuando las dos partes se suponen ttulos
translaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y
por otra donacin.
Es decir, para estudiar el error en el ttulo debemos distinguir dos situaciones;
1 Una parte entiende tratarse de un ttulo translaticio de dominio, y la otra cree que
se trata de un ttulo de mera tenencia, ejemplo, A cree que es compraventa y B
entiende que es un comodato o prstamo de uso.
2 Ambas partes creen que se trata de un ttulo translaticio de dominio, pero no del
mismo, sino diverso, v.gr., A entiende que es una compraventa y B una donacin
Tampoco existe mayor novedad en estos supuestos de error en el ttulo, ya que, una
hiptesis de error esencial es la que recae sobre la identidad del acto o contrato, art.
1453.
La tradicin en ambas hiptesis de error en el ttulo, es nula de nulidad relativa.
3 Error en la persona
Segn el art. 676 se exige para la validez de la tradicin que no exista error sobre
identidad de la persona a quien se hace la entrega.
Aqu si existe una alteracin al error en la persona estudiado en acto jurdico. Como
ya sabemos, por regla general el error en la persona con quien se tiene la intencin
de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin del otro
contratante sea lo que determine la voluntad en orden a contratar, ello sucede as en
los actos intuito personae, como algunos actos del Derecho de familia, tales como el
44
matrimonio, la adopcin y el reconocimiento de un hijo, y en algunos actos

patrimoniales como la transaccin y la donacin.
Lo anterior se altera en la tradicin, ya que, con independencia de tratarse o no de un
acto intuito personae, el error en la persona en la tradicin vicia el consentimiento,
ya que la tradicin es una forma de cumplir las obligaciones, de pagar, pinsese en el
vendedor, desde luego que generalmente le es indiferente la identidad de quien
adquiere sus mercaderas, pero una vez celebrado el contrato, no es irrelevante a
quien debe efectuar la entrega, en este supuesto, el error en la persona vicia el
consentimiento.
Si el error se refiere slo al nombre de la persona a quien debe entregarse la cosa, no
es nula la tradicin.
En conformidad al art. 678, Si la tradicin se hace por medio de mandatarios o
representantes legales, el error de stos invalida la tradicin.
3 El ttulo translaticio de dominio
La tradicin requiere de un ttulo translaticio de dominio, Para que valga la
tradicin se requiere un ttulo translaticio de dominio, como el de venta, permuta,
donacin, etc. Se requiere adems que el ttulo sea vlido respecto de la persona a
quien se confiere. As el ttulo de donacin irrevocable no transfiere el dominio
entre cnyuges, art 675 del C.C.
Es necesario el ttulo translaticio de dominio, ya que en nuestro sistema para adquirir
el dominio se exige ttulo y modo, aunque algunos entienden que en realidad es el
ttulo el que necesita de la tradicin. En definitiva, sin ttulo translaticio de dominio
no hay tradicin.
Ttulo translaticio de dominio es aquel que por su naturaleza sirve para transferir el
dominio, art. 703 del C.C. Son ttulos translaticios de dominio; la compraventa, la
permuta, el aporte en propiedad a una sociedad, el cuasiusufructo, la transaccin
cuando recae sobre un objeto no disputado, el mutuo, la donacin, y la novacin
entre otros.
El art. 675 inc. 2 seala que Se requiere adems que el ttulo sea vlido respecto de
la persona a quien se confiere. As el ttulo de donacin irrevocable no transfiere el
dominio entre cnyuges. Es decir, para la validez de la tradicin es necesario que el
45
ttulo no sea nulo, si el ttulo translaticio de dominio es nulo, la tradicin no puede

producir sus efectos propios; la transferencia del dominio del tradente al adquirente.
La compraventa es un ttulo translaticio de dominio, pero para la validez de la
tradicin se exige que sea vlida respecto de la persona a quien se otorga, y como es
nula la compraventa entre el padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad, en
este caso, la tradicin es nula.
El art. 675 debe relacionarse con el art. 679; Si la ley exige solemnidades especiales
para la enajenacin, no se transfiere el dominio sin ella. Las solemnidades exigidas
por la ley en razn del acto o contrato, producen la nulidad del mismo.
Volveremos sobre los ttulos translaticios de dominio al analizar la clasificacin de
los ttulos en la posesin.
4 La entrega
La entrega es el hecho material de la tradicin. La forma de efectuarse la entrega
difiere segn si se trata de bienes muebles, bienes inmuebles o derechos personales.
Formas de efectuar la tradicin
Las formas de efectuar la tradicin difieren segn el objeto sobre el que recaen, en
base a ello, estas clases son las siguientes;
Tradicin de derechos reales constituidos sobre bienes muebles
Tradicin de derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles
Tradicin de derechos personales
Tradicin de derechos reales constituidos sobre bienes muebles
La Tradicin de derechos reales constituidos sobre bienes muebles se verifica
mediante la entrega. Est regulada en el art. 684 y 685 del C.C.
La tradicin sobre bienes muebles puede ser real y ficta.
En conformidad a lo prescrito en el inc. 1 del art. 684 la tradicin de una cosa
corporal mueble deber hacerse significando una de las partes a la otra que le
transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios
siguientes. La Corte Suprema ha establecido que esta disposicin en cuanto a la
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enumeracin de formas de realizar la tradicin no es taxativa, por tanto, se trata slo

de una enumeracin ejemplar de formas de realizar la tradicin sobre bienes
muebles.
Tradicin real o verdadera es aquella que se hace fsica o naturalmente, sea
entregando la cosa del tradente al adquirente o permitiendo el primero a este ltimo
la aprehensin material de la cosa, segn prescribe el N 1 del art.684. Algunos
incluyen dentro de la tradicin real la forma regulada en el N 2 del art. 684,
mostrndosela18. En opinin de Peailillo todas las formas de realizar la tradicin
enumeradas en el art. 684 son especies de tradiciones fictas19.
La tradicin real se limita a cosas que no tengan un gran volumen, Pero puede
observarse que, por su naturaleza, esta tradicin mano a mano es slo aplicable a
las cosas que por su volumen y peso permiten esta entrega material de una persona
a otra20.
En el caso del N 1 del art. 684, Permitindole la aprehensin material de una cosa
presente, se exige la presencia de las partes, que la cosa tradida est a la vista y al
alcance de stas, y que el adquirente pueda cogerla fsicamente.
Tradiciones fictas: son aquellas que se hacen por medio de una ficcin que
represente la verdad21, en stas no hay una entrega fsica de la cosa por parte del
tradente al adquirente. Estn reguladas en el art. 684, desde el N 2 hasta el N 5.
Algunos entienden que tradicin ficta es sinnima de tradicin simblica.
Son tradiciones fictas;
1 Tradicin de larga mano
2 Tradicin simblica
3 Tradicin por breve mano
4 Clusula de constituto
1 Tradicin de larga mano.
En virtud de lo establecido en el N 2 del art. 684, se puede hacer la tradicin
mostrando la cosa, esta es la denominada tradicin larga mano. La tradicin longa
18
19
20
21
KIVERSTEIN, Abraham, ob. cit., pg. 107.

PEAILILLO, ob. cit., pg. 233.
PEAILILLO, ob. cit., pg. 233.
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manu recibe su denominacin ya que con ella se quiere significar una mano alargada
que permita la aprehensin de una cosa de gran extensin o distante. Se exige la
presencia de ambas partes.
2 Tradicin simblica
Prescribe el art. 684 N 3, Entregando las llaves del granero, almacn, cofre o lugar
cualquiera en que est guardada la cosa. Para los autores esta es la forma ms
propia de las tradiciones fictas. Recibe esta denominacin por la utilizacin de
seales o signos que representan la cosa tradida. No es necesario que el lugar en el
que est guardada la cosa est a la vista de las partes. Las llaves vienen a representar
la cosa tradida, y stas s deben estar a la vista. Un ejemplo de esta tradicin
simblica es entregar los ttulos del dominio de la cosa.
Tambin es un caso de tradicin simblica el del N 4 del art. 684, Encargndose el
uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido. En opinin de
Peailillo Del tenor del precepto se observa que aqu queda efectuada la entrega
por convenirse el encargo; se trata de un verdadero mandato por el que el tradente
se encarga de poner la cosa a disposicin del adquirente en cierto lugar. Como no
se exige que se cumpla el encargo (lo exiga un proyecto), la tradicin queda
efectuada desde luego, sin esperar a que efectivamente el tradente ponga la cosa
donde se oblig22.
3 Tradicin de breve mano
La tradicin brevi manu est regulada en el N 5 del Art.684, primera parte, Por la
venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble
como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro
titulo no traslaticio de dominio.
En este caso, un mero tenedor, es decir, aquel que reconoce dominio ajeno, como el
arrendatario o comodatario, pero que tiene materialmente la cosa, a travs un ttulo
translaticio de dominio, como el de venta o donacin, pasar a ser adquirente y a
retener la cosa con nimo de dueo. Se denomina a esta forma de tradicin ficta,
tradicin de breve mano. Con esta tradicin se evita que primero el dueo entregue
la cosa al mero tenedor, luego que ste la restituya, para que, finalmente vuelva el
que era dueo a entregarla al mero tenedor que pasa a ser dueo. En sntesis, por la
tradicin de breve mano, el mero tenedor retiene la cosa con nimo de dueo y pasa
a ser adquirente.
22
PEAILILLO, ob. cit, pg. 234.

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Esta construccin evita reconocer que simplemente se est en presencia de una

transferencia de dominio por el solo contrato23, ya indicamos que en nuestro
sistema, que sigue en este punto al Derecho romano, los contratos no producen
efectos reales, de ellos slo nacen derechos personales.
4 La clusula constituto posesorio, o simplemente constituto, constitutum
possessorium
Esta especie de tradicin ficta est regulada en el N 5 del art.684, segunda parte, y
recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc. Se trata de la situacin contraria a la tradicin de
breve mano, ahora es el dueo quien se transforma en mero tenedor, el que era
propietario pasa a ser un arrendatario o usufructuario, por ejemplo, la madre que
vende su casa al hijo mayor de edad, pero reservndose el usufructo. Al igual que en
el caso anterior, se evita una doble entrega, Peailillo vuelve a insistir en que,
estamos en presencia de una transferencia de dominio por el mero contrato 24, como
ocurre en el sistema francs, en el que para que opere la transferencia del dominio
slo basta con el contrato, por ejemplo, la compraventa.
En relacin a los frutos pendientes y otras cosas que forman parte de un predio, es
decir, bienes muebles por anticipacin, segn el inc. 1 del art.685, Cuando con
permiso del dueo de un predio se toman en l piedras, frutos pendientes u otras
cosas que forman parte del predio, la tradicin se verifica en el momento de la
separacin de estos objetos. Es un supuesto de tradicin real, pero no hay
inconvenientes en aplicar las tradiciones fictas del art. 684, as lo ha establecido la
Corte Suprema.
Se ha discutido la posibilidad de efectuar las tradiciones fictas mediante una forma
diversa de las indicadas en el art. 684, la doctrina se ha dividido, algunos como
Claro Solar aceptan la posibilidad, pero otros la niegan, ya que las tradiciones fictas
son creadas por el legislador, y son excepcionales, y considerando que con la
tradicin tambin se adquiere la posesin, ello porque el art. 723 establece que la
posesin se adquiere por la aprehensin material o legal, y sin ley no puede hablarse
de aprehensin legal, as opina Pescio.
Tradicin de derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles
23
24

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La Tradicin de derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles se realiza por la

inscripcin del respectivo ttulo en el Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Races competente. Esta es la nica forma de realizar la tradicin de
derechos reales sobre bienes races, salvo el caso de las servidumbres.
Est establecida en el art. 686 del C.C., Se efectuar la tradicin del dominio de los
bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador. De la
misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso
constituidos en bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y del
derecho de hipoteca. Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en
el Cdigo de Minera.
La excepcin est constituida por el derecho de servidumbre, en conformidad al art.
698 La tradicin de un derecho de servidumbre se efectuar por escritura pblica
en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura
podr ser la misma del acto o contrato.
La contra excepcin est dada por la servidumbre de alcantarillado en predios
urbanos, en la que se vuelve a la regla general.
En el Derecho romano y en el antiguo Derecho espaol, el concepto de tradicin se
entenda referido slo a la entrega material, en el caso de los bienes inmuebles se
les aplicaban las mismas reglas que a los muebles.
En esta materia, nuestro C.C. innov, estableciendo un sistema registral de
inmuebles; todos los bienes inmuebles deben estar inscritos en los competentes
Registros Conservatorios.
Fines de la inscripcin registral
En nuestro sistema, la inscripcin en el Registro de Propiedad del Registro
Conservatorio cumple diversos fines;
1 Forma de realizar la tradicin de los derechos reales constituidos sobre bienes
inmuebles
2 Es un medio de publicidad y permite mantener la historia de la propiedad raz
3 La inscripcin es prueba, requisito y garanta de la posesin
4 Es una solemnidad de determinados actos y contratos
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1 Forma de realizar la tradicin de los derechos reales constituidos sobre bienes

inmuebles
La inscripcin del ttulo en el Registro Conservatorio es la nica manera de realizar
la tradicin de los bienes inmuebles, exceptuando la tradicin del derecho real de
servidumbre, normada en el art. 698. Estas normas son de orden pblico, por tanto,
indisponibles e inmodificables por las partes, quienes no podran pactar una forma
diversa de realizar la tradicin sobre el dominio u otros derechos reales constituidos
sobre inmuebles.
2 Es un medio de publicidad y permite mantener la historia de la propiedad raz
La inscripcin registral sirve de medio de publicidad de la propiedad raz, adems
permite conservar la historia de la propiedad. El sistema registral tiene por objeto la
publicidad del dominio, conocer el estado de una propiedad, los gravmenes que la
afectan, sus anteriores dueos y mantener la debida concadenacin histrica, siendo
posible estudiar todas las inscripciones existentes relativas a una propiedad hasta
llegar al primer dueo, ello ya que de toda traslacin de dominio, por transferencia,
transmisin, incluso las adquisiciones por prescripcin adquisitiva, deben
inscribirse.
3 La inscripcin es prueba, requisito y garanta de la posesin
La inscripcin cumple la funcin de servir de prueba, requisito y garanta de la
posesin
La inscripcin como prueba de la posesin; El art.924 establece que la posesin de
los derechos inscritos se prueba por la inscripcin y mientras sta subsista, y con
tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin
con que se pretenda impugnarla, es decir, no existe otro medio de prueba para
acreditar la posesin de los derechos inscritos que la inscripcin.
La inscripcin no prueba el dominio, ste se prueba por la prescripcin, como
veremos ms adelante. Por lo anterior, toda vez que se realiza un estudio de ttulos,
ste abarca ms de quince aos, de modo de asegurarse que hayan transcurrido y con
creces, los plazos de prescripcin. Bello, en el Mensaje, explica el por qu la
inscripcin no prueba el dominio, de la siguiente manera: para ir tan lejos hubiera
sido necesario obligar a todo propietario, a todo usufructuario, a todo usuario de
bienes races a inscribirse justificando previamente la realidad y valor de sus ttulos;
y claro est que no era posible obtener este resultado, sino por medio de
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providencias compulsivas, que produciran multiplicados y embarazosos

procedimientos judiciales, y muchas veces juicios contradictorios, costosos y de
larga duracin, recurdese que, mientras no opere la prescripcin, el verdadero
dueo puede deducir una accin reivindicatoria.
La inscripcin como requisito de la posesin; En virtud del tenor del art.724, Si la
cosa es de aquellas cuya tradicin debe hacerse por inscripcin en el Registro del
Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio.
La inscripcin como garanta de la posesin; Prescribe el art.728 inc.2 Mientras
subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo
inscrito, no adquiere la posesin de ella ni pone fin a la posesin existente.
Debemos concordar esta norma con el art. 2505 Contra un titulo inscrito no tendr
lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos
en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde la
inscripcin del segundo.
3 La inscripcin como solemnidad de determinados actos y contratos
En determinados casos la inscripcin es solemnidad de un acto o contrato, segn
indicaremos a continuacin;
Ello ocurre, en primer trmino, con el usufructo, el art.767 establece que El
usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdr si no
se otorgare por instrumento pblico inscrito.
En relacin a los derechos de uso y habitacin, en conformidad al art. 812, Los
derechos de uso y habitacin se constituyen y pierden de la misma manera que el
usufructo.
Art. 2027, a propsito del censo, La constitucin de un censo deber siempre constar
por escritura pblica inscrita en el competente Registro; y sin este requisito no
valdr como constitucin de censo; pero el obligado a pagar la pensin lo estar en
los trminos del testamento o contrato, y la obligacin ser personal.
Uno de los casos ms importantes es el de la hipoteca, segn el art. 2409 La
hipoteca deber otorgarse por escritura pblica. Podr ser una misma la escritura
pblica de la hipoteca, y la del contrato a que accede, por su parte, establece el art.
2410: La hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este
requisito no tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino desde la inscripcin.
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Debemos precisar que se discute si la inscripcin es una solemnidad de la hipoteca,

sobre este punto la doctrina se ha dividido, algunos opinan que slo la escritura
pblica es la solemnidad de la hipoteca, pero entendemos que ninguna duda deja el
tenor del art. 2410, por tanto, la hipoteca tiene dos solemnidades, la escritura pblica
y la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races competente.
En relacin a las donaciones irrevocables, segn el art. 1400, No valdr la donacin
entre vivos de cualquier especie de bienes races, si no es otorgada por escritura
pblica e inscrita en el competente registro. Tampoco valdr sin este requisito la
remisin de una deuda de la misma especie de bienes.
Tradicin de derechos personales
La tradicin de los crditos o derechos personales se encuentra regulada en el Libro
IV Ttulo XXV, bajo el epgrafe De la cesin de crditos, art. 1901 a 1908, en virtud
del primero La cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo que se haga, no
tendr efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del ttulo.
Para que la cesin sea oponible al deudor y a terceros se necesita su notificacin o la
aceptacin del deudor, as lo establece el art. 1902 La cesin no produce efecto
contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario
al deudor o aceptada por ste.
Sistemas de inscripcin
Existen variados sistemas de inscripcin en el Derecho comparado, entre ellos se
encuentran:
1 Sistema alemn o de la legalidad
2 Sistema Torrens
3 Sistema de la transcripcin o francs
1 Sistema alemn o de la legalidad
En conformidad a este sistema, debemos distinguir dos libros;
En primer trmino, el registro predial o territorial Grundbuch, en sus fojas se anotan
las matrculas de las propiedades y todo acto jurdico relativo a ella que se realice
con posterioridad, como una venta o hipoteca. La inscripcin en este registro se
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lleva a cabo mediante un determinado procedimiento ante el juez a cargo del

registro, el que recibe la denominacin de Grundbuchrichter, quien analiza los
documentos presentados y efecta la inscripcin.
En segundo lugar, el registro catastral, Flurbuch, en el que se determina material y
topogrficamente los predios, v.gr., cabida, cercas, canales, etc.
En relacin a las posteriores transferencias de dominio o a la constitucin de
gravmenes no es necesario determinar cul es el ttulo, el conservador se limita a
examinar el cumplimiento de los requisitos para inscribir, como la identidad de las
partes.
Llama la atencin en este sistema que, y a diferencia de lo que ocurre en el nuestro,
la inscripcin respecto de terceros s es prueba del dominio.
El sistema alemn ha tenido aceptacin fuera de la propia Alemania, ha sido
adoptado por Austria, Suecia, en algunos cantones de Suiza, Portugal, etc.
Su gran ventaja es que promueve la consolidacin del derecho de dominio al dotar a
la inscripcin de la fuerza probatoria ya referida.
2 Sistema Torrens
Este sistema recibe su denominacin ya que fue creado por Sir Robert Torrens.
Aquel que desea inscribir un ttulo deber presentar los antecedentes pertinentes que
justifiquen su peticin, stos son examinados, y de no existir reparos se procede a la
inscripcin. Existen dos certificados idnticos, uno es entregado al dueo del
inmueble, y el otro se archiva en el Registro.
Si con posterioridad se quiere transferir la propiedad, se llena una frmula de venta,
la que es enviada al conservador, y el certificado del hasta entonces dueo es
anulado, y se entregar al comprador uno nuevo.
Fuera de Australia, este sistema ha sido aceptado, con algunas modificaciones, en
Inglaterra y en algunos estados de USA.
La ventaja de este sistema, al igual que el sistema alemn, es que la inscripcin es
prueba del dominio.
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Aunque se le considera como el mejor sistema, presenta el inconveniente de ser

susceptible a los fraudes, bastando para ello, enviar una frmula falsificando la firma
del vendedor, por ello debe analizarse con particular rigurosidad toda frmula
enviada al conservador.
3 Sistema de la transcripcin o francs
En Francia, para que opere la transferencia del dominio basta slo con la
concurrencia del ttulo, a diferencia del sistema romano y del nuestro, no se exige el
modo. Por tanto, con la mera compraventa, ttulo translaticio de dominio, el
comprador se hace dueo, es decir, los contratos producen efectos reales.
Pero en 1855, ante la falta de publicidad de las transferencias, y los consecuentes
problemas que de ello se derivaron, se estableci el sistema de la transcripcin, por
el cual quien desea solicitar la inscripcin debe depositar en el conservador dos
copias del acto, una es archivado y la otra se entrega al requirente en la que se ha
dejado constancia de la transcripcin.
La transcripcin es slo una medida de publicidad en favor de terceros, si ella no se
cumpla, no hay nulidad, entre las partes es plenamente vlido, pero inoponible
respecto de terceros. La inscripcin no prueba el dominio.
Este sistema ha sido muy criticado ya que no permite afianzar el dominio sobre
inmuebles, y los propios franceses han debido efectuar sucesivas modificaciones, lo
que acredita la falta de solidez del sistema.
Reglamento del Conservador de Bienes Races
Antecedentes generales
El Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races es de fecha 24 de junio
de 1857, pero debido a la preparacin necesaria para su implementacin, entr en
vigencia el 28 de agosto de 1858, por su antigedad no tiene nmero. El Reglamento
fue redactado por Don Alejo Valenzuela, miembro de Comisin Revisora del
Proyecto de Cdigo Civil.
Fue dictado para dar cumplimiento a lo prescrito en el art. 695 del C.C., Un
reglamento especial determinar en lo dems los deberes y funciones del
Conservador, y la forma y la solemnidad de las inscripciones.
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El Reglamento es un Decreto con Fuerza de Ley, y tiene la misma que jerarqua que
sta, segn lo ha resuelto la Corte Suprema25.
Dentro de los sistemas de inscripcin, el establecido en el Reglamento media entre
el sistema alemn y el francs. Al igual que en el sistema de la legalidad, la
inscripcin es necesaria para transferir el dominio, pero al igual que el sistema de la
transcripcin, la inscripcin no prueba el dominio.
Existe una definicin legal de Conservador, la del art. 446 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, Son conservadores los ministros de fe encargados de los registros
conservatorios de bienes races, de comercio, de minas, de accionistas de
sociedades propiamente mineras, de asociaciones de canalistas, de prenda agraria,
de prenda industrial, de especial de prenda y dems que les encomienden las leyes.
En conformidad al art. 447 del COT, deber existir un Conservador en cada comuna
o agrupacin de comunas correspondientes al territorio jurisdiccional de un juez de
letras.
Segn establecen los art. 7 y 8 del Reglamento, el Conservador ser nombrado por el
Presidente de la Repblica. Para ser Conservador se requieren cumplir los mismos
requisitos que para ser notario. Antes de empezar a ejercer sus funciones deben
practicar el mismo juramento exigido a los escribanos, y debern rendir una caucin
para responder en caso de falta o defecto que en el ejercicio de su cargo pueda serle
imputable. Adems se les aplican las mismas causas de implicancias que a los
notarios.
Libros del Conservador
En virtud a lo dispuesto en el art. 31 del Reglamento, el conservador lleva tres
libros;
1 Registro de Propiedad
2 Registro de Hipotecas y Gravmenes
3 Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar
En relacin con estos tres libros, existen dos ms, el Repertorio y el ndice General.
1 Registro de Propiedad
25
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XIV, seccin 1, pg. 340, lo mismo en el Tomo XXII, sec. 1,
pg. 953.
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Establece el art. 32 del Reglamento, Se inscribirn en el primero las traslaciones de

dominio .Es decir, deben inscribirse las adquisiciones por transferencia, transmisin
y las adquisiciones por prescripcin.
2 Registro de Hipotecas y Gravmenes
Debern inscribirse en este registro, segn el art. 32. inc. 2, En el segundo, las
hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y habitacin, los fideicomisos,
las servidumbres y otros gravmenes semejantes.
3 Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar
Prescribe el art. 32 inc. 3, En el tercero, las interdicciones y prohibiciones de
enajenar e impedimentos relacionados con el artculo 52, nmero 3, esta ltima
norma prescribe que: Pueden inscribirse: 3 Todo impedimento o prohibicin
referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de
cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase
el embargo, cesin de bienes, secuestro, litigio, etc.
Si de hecho se practicase una inscripcin en un registro diverso al que
correspondiese, ha resuelto la Corte Suprema que la sancin procedente es la
nulidad absoluta.
El Repertorio
En el Repertorio deben anotarse los ttulos que se presentan para su inscripcin,
todos ellos, incluso los que en definitiva no resulten inscritos, pero lo que el
conservador no puede rechazar es la anotacin en el Repertorio, a esta situacin se
refiere el art. 15 del Reglamento. Sin embargo, en ningn caso, el Conservador
dejar de anotar en el Repertorio el ttulo que se le presentare para ser inscrito, ya
sea que el motivo que encontrare para hacer la inscripcin sea en su concepto de
efectos permanentes o transitorios y fciles de subsanar. Las anotaciones de esta
clase caducarn a los dos meses de su fecha si no se convirtieren en inscripcin.
El ndice General
Se encuentra regulado en los art. 43 y 44 del Reglamento, segn el primero, Se
llevar un libro de ndice general, por orden alfabtico, el cual se formar a medida
que se vayan haciendo las inscripciones en los tres Registros. En l se abrirn las
mismas partidas que en el ndice particular. El ndice particular se refiere a los
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ndices de cada registro en los que se indica por orden alfabtico el nombre y
apellido de los otorgantes y el nombre del inmueble inscrito, art. 41. El art. 44 del
Reglamento prescribe que, Las partidas de ambos ndices, adems del nombre de
los otorgantes, enunciarn el nombre particular del fundo, la calle en que estuviere
situado, siendo urbano, y si rstico, la subdelegacin, la naturaleza del contrato o
gravamen, la cita de la foja y nmero de la inscripcin. El ndice general citar
tambin el Registro parcial en que se halla la inscripcin.
Inscripcin de ttulos
No todo ttulo necesariamente debe inscribirse en el Conservador, ello est regulado
en los art. 52, relativo a los ttulos que deben inscribirse, y 53 sobre los ttulos que
pueden inscribirse.
Art. 52, Debern inscribirse en el Registro Conservatorio:
1 Los ttulos translaticios del dominio de los bienes races; los ttulos de derechos
de usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la
sentencia ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva del dominio o de
cualquiera de dichos derechos Acerca de la inscripcin de los ttulos relativos a
minas, se estar a lo prevenido en el Cdigo de Minera.
2 La constitucin de los fideicomisos que comprenden o afecten bienes races; la
del usufructo, uso y habitacin que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre
vivos; la constitucin, divisin, reduccin y redencin del censo; la constitucin de
censo vitalicio, y la constitucin de la hipoteca. Las reglas relativas a la hipoteca de
nave pertenecen al Cdigo de Comercio.
3 La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente.
4 Los decretos de interdiccin provisoria y definitiva, el de rehabilitacin del
disipador y demente, el que confiera la posesin definitiva de los bienes del
desaparecido y el que concede el beneficio de separacin de bienes, segn el art.
1385 del Cdigo Civil.
En conformidad a lo dispuesto en el art. 52 N 8 de la Ley 18.175 de 1982, Ley de
Quiebras, debe inscribirse la resolucin judicial que declara la quiebra de una
persona, en la comuna correspondiente al domicilio del fallido y en todas aquellas en
que tenga bienes races.
Art. 53; Pueden inscribirse:
1 Toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de
otros derechos reales constituidos sobre ellos;
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2 Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los nmeros
1 y 2 del artculo anterior, como las servidumbres. El arrendatario en el caso del
artculo 1962 del Cdigo Civil y cualquiera otro acto cuya inscripcin sea
permitida por la Ley;
3 Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o
judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de
enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesin de bienes, secuestro, litigio,
etc.
Forma de practicar las inscripciones
Sobre esta materia analizaremos varios puntos;
1 Personas que pueden solicitar la inscripcin
2 Registro Conservatorio en que debe practicarse la inscripcin
3 Requisitos del ttulo
4 Requisitos de la inscripcin
5 Causales de negativa de inscripcin
1 Personas que pueden solicitar la inscripcin; En conformidad al art. 61 del
Reglamento, pueden pedir la inscripcin los interesados por s, por personeros o
mediante sus representantes legales.
2 Registro Conservatorio en que debe practicarse la inscripcin; Las inscripciones
deben practicarse en el Registro del Conservador de la comuna en que estn situados
los inmuebles, si por su situacin ellos pertenecieren a ms de una comuna, la
inscripcin deber realizarse en todas ellas, art. 54 del Reglamento.
3 Requisitos del ttulo; Segn el art. 690 inc. 1 del C.C., Para llevar a efecto la
inscripcin, se exhibir al Conservador copia autntica del ttulo respectivo y del
decreto judicial en su caso, lo mismo se seala en los art. 57 del Reglamento, debe
tratarse de instrumentos pblicos, si son documentos otorgados en el extranjero,
stos debern ser legalizados, art. 64 del Reglamento.
4 Requisitos de la inscripcin; En virtud a lo dispuesto en el art. 690 inc. 2 del C.C.,
La inscripcin principiar por la fecha de este acto; expresar la naturaleza y fecha
del ttulo, los nombres, apellidos y domicilios de las partes y la designacin de la
cosa, segn todo ello aparezca en el ttulo; expresar adems la oficina o archivo
en que se guarde el ttulo original; y terminar por la firma del Conservador.
59
5
Causales de negativa de inscripcin
El Conservador slo podr rechazar una inscripcin en virtud de las causales
establecidas en el art. 13 y 14 del Reglamento;
Art. 13, El Conservador no podr rehusar ni retardar las inscripciones: deber, no
obstante, negarse, si la inscripcin es en algn sentido legalmente inadmisible; por
ejemplo, si no es autntica o no est en el papel competente la copia que se le
presenta; si no est situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que se
refiere, si no se ha dado al pblico el aviso prescrito en el art. 58; si es visible en el
ttulo algn vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no contiene las
designaciones legales para su inscripcin.
Art. 14; Si el dueo de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas,
y despus de inscrito por uno de los compradores apareciese el otro solicitando
igual inscripcin; o si un fundo apareciere vendido por persona que segn el
Registro no es su dueo o actual poseedor, el Conservador rehusar tambin la
inscripcin hasta que se le haga constar que judicialmente se ha puesto la
pretensin en noticia de los interesados a quienes pudiera perjudicar la anotacin.
Los fundamentos de toda negativa se expresarn con individualidad en el mismo
ttulo.
Pero incluso en los casos anteriores, deber anotarse el ttulo en el Repertorio, art.
15 del Reglamento, el afectado por la negativa a inscribir podr reclamar ante el juez
de letras, art. 18.
El art. 693 del C.C. y 58 del Reglamento reglan la inscripcin de los inmuebles que
no han sido antes inscritos, estableciendo un procedimiento especial para ello.
Copias y certificados
Estas copias y certificados son instrumentos pblicos, segn el art. 50 del
Reglamento, Es obligado el Conservador a dar cuantas copias y certificados se le
pidan judicial o extrajudicialmente, acerca de lo que consta o no consta de sus
Registros.
Entre los certificados que otorga el Conservador se encuentra, el de dominio vigente,
hipotecas y gravmenes.
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Subinscripciones
Se utilizan las subinscripciones para cancelar inscripciones, ya sea en forma total o
parcial, convencionales o judiciales, rectificar errores, omisiones u otras
modificaciones equivalentes.
Las subinscripciones deben practicarse en el margen de la derecha de la inscripcin
respectiva, al frente de la designacin modificada.
Se les aplican las normas de las inscripciones en lo relativo a la forma y solemnidad.
Estn reguladas entre los art. 88 y 92 del Reglamento.
Efectos de la tradicin
Para estudiar los efectos de la tradicin debemos distinguir las siguientes
situaciones;
1 El tradente es dueo de la cosa o del derecho que transfiere
2 El tradente no es dueo de la cosa o del derecho que transfiere
3 El tradente al momento de efectuar la tradicin no es dueo, pero con
posterioridad adquiere el dominio.
1 El tradente es dueo de la cosa o del derecho que transfiere
En este caso se produce el efecto normal de la tradicin, esto es, opera la
transferencia del dominio del tradente al adquirente. Adems generalmente el
adquirente pasa a ser poseedor de la cosa ya que rene los dos elementos de sta: el
animus y el corpus.
2 El tradente no es dueo de la cosa o del derecho que transfiere
Si el tradente no es dueo de la cosa o del derecho objeto de la tradicin, entonces
mal podr transferir el dominio, ya que dicho derecho no se encuentra en su
patrimonio, se aplica el aforismo Nadie puede transferir ms derechos que los que
tiene. Pero la tradicin efectuada en estas circunstancias no es nula, el adquirente
podr iniciar una posesin, y si se cumplen los dems requisitos legales, podr
adquirir por prescripcin.
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Debemos recordar que la tradicin es un modo de adquirir derivativo, por tanto se

adquiere el dominio con todos los vicios y calidades de la cosa, por ello si la cosa
estaba gravada, por ejemplo con una hipoteca, se adquiere la cosa con el gravamen,
lo mismo si el derecho estaba expuesto a extinguirse por el evento de la condicin
resolutoria, luego si ella se verifica una vez hecha la tradicin, el derecho se
extinguir
3 El tradente al momento de efectuar la tradicin no es dueo, pero con
posterioridad adquiere el dominio.
En esta situacin existe un efecto retroactivo, se entiende hecha la tradicin al
momento de haberse efectuado la tradicin, art. 682. inc. 2 en relacin con el art.
1819 del C.C.
poca para exigir la tradicin.
Para determinar el momento en que puede exigirse la tradicin debe examinarse el
ttulo.
Si se trata de una obligacin pura y simple, sta ser exigible de inmediato, pero
bien puede ser que est sujeta a modalidades.
Si existe un plazo que afecte la exigibilidad de la tradicin, deber esperarse su
vencimiento.
En el evento de existir una condicin suspensiva, no podr exigirse la realizacin de
la tradicin sino cuando aquella se cumpla.
Finalmente podra suceder que un acreedor haya solicitado y obtenido de un juez la
retencin o el embargo del crdito, en cuyo caso el tradente se ver imposibilitado
de realizar la tradicin.
Las modalidades en la tradicin.
En virtud a lo establecido en el art. 680, los efectos de la tradicin pueden someterse
a modalidades, y ya sabemos que las modalidades producen una alteracin a los
efectos normales y propios de los actos jurdicos.
Tradicin sujeta a condicin suspensiva, en virtud de lo dispuesto en el art. 680, la
tradicin puede realizarse bajo condicin suspensiva o resolutoria, podra suceder
62
que en forma anticipada el vendedor haya realizada la entrega, pero sujeta a

condicin suspensiva, de forma tal que opera la transferencia del dominio cuando se
cumple la condicin.
Tradicin sujeta a condicin resolutoria, si en el ttulo existe una condicin
resolutoria, el adquirente estar expuesto al evento de la resolucin, y por tanto su
derecho podr extinguirse.
Tradicin sujeta a plazo, aunque el art. 680 no indica esta posibilidad, no existe
ningn inconveniente en pactarlo, ya nos hemos referido al plazo suspensivo, si se
pactase un plazo extintivo, al vencimiento de ste se producir su efecto normal, es
decir, la extincin del derecho.
Inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte
La inscripcin registral produce una serie de funciones, no necesariamente siempre
ser la forma de efectuar la tradicin sobre bienes inmuebles, puede que no cumpla
con dicha funcin, pero s otra, como la de dar publicidad y mantener la historia de
la propiedad raz, ello sucede con la sucesin por causa de muerte, adems se
recordar que no pueden concurrir dos o ms modos copulativamente, luego si ya
oper la sucesin por causa de muerte no puede operar adems la tradicin.
Para disponer de los bienes muebles basta con el decreto judicial o con la resolucin
administrativa que concede la posesin efectiva, para disponer de bienes inmuebles
adems es necesario practicar la inscripcin especial de herencia (que habilita a los
herederos para disponer de consuno de los inmuebles que conforman la masa
hereditaria) e inscribir el acto particional ( que habilita al heredero para disponer
por s solo de los inmuebles que en la particin le hayan cabido), as lo establece el
art. 688, En el momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere por
el solo ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al
heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda: 1
La inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que otorgue la
posesin efectiva: el primero ante el conservador de bienes races de las comunas o
agrupacin de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente
testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas. 2 Las
inscripciones especiales prevenidas en los inciso primero y segundo del artculo
precedente: en virtud de ellas podrn los herederos disponer de consuno de los
inmuebles hereditarios, y: 3 La inscripcin prevenida en el inciso tercero: sin sta
no podr el heredero disponer por s solo de los inmuebles hereditarios que en la
participacin le hayan cabido.
63
En caso de que un heredero disponga de los bienes hereditarios sin practicar las
inscripciones del art. 688, Cul es la sancin?
Existe una evolucin de la jurisprudencia en esta materia. En efecto, en una primera
etapa se consider que la sancin aplicable era la nulidad absoluta, ya que el art.
688 sera una norma prohibitiva.
La doctrina cuestion est solucin, en especial Luis Claro Solar, por ello la
jurisprudencia vari su posicin y estableci que el art. 688 utiliza la palabra
disponer como sinnimo de enajenar, luego si no se cumplen con estas
inscripciones, el contrato es vlido, pero la venta no implicara la transferencia del
dominio, se tratara slo de un simple contrato.
Finalmente, se ha entendido que si el heredero no practica las inscripciones del art.
688, no adquiere la posesin del derecho de herencia, y por tanto, no podr el tercero
que con l ha contratado adquirir la posesin, mientras las inscripciones no se
practiquen.
Inscripcin de un legado
El legado es una asignacin a ttulo singular, es decir, se sucede en bienes
determinados, v.gr, un automvil, una casa, el legatario adquiere el dominio de la
cosa objeto de la asignacin por el modo sucesin por causa de muerte, por tanto no
necesita de la inscripcin para adquirirlo ni para disponer26, pero es recomendable
efectuar la inscripcin para gozar de los beneficios del poseedor inscrito y para
efectos de seguridad jurdica.
Se ha discutido en doctrina la forma de realizar la inscripcin de un legado, al
respecto existen dos posiciones.
Una primera posicin afirma que una vez acreditada la muerte del testador y pagado
el impuesto respectivo, se podr inscribir el legado presentando copia del testamento
judicialmente reconocido.
Una segunda posicin entiende que los herederos debern hacer la entrega del
legado por escritura pblica la que debe inscribirse en el Registro Conservatorio.
Esta posicin ha sido aceptada por la Corte de Apelaciones de Santiago.
26
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg. 282 y 283.
64
En la prctica, generalmente se inscribe el legado recurriendo a la escritura pblica.

Tradicin del derecho real de herencia
El heredero adquiere la herencia por el modo sucesin por causa de muerte, pero
nada impide que con posterioridad ste pueda enajenar su cuota hereditaria a un
tercero, situacin que se denomina cesin del derecho de herencia, el tercero
adquiere por tradicin, y se ha discutido como sta debe practicarse. Nuevamente la
doctrina se divide.
Segn una primera posicin, representada por Jos Ramn Gutirrez, la herencia
puede clasificarse de mueble o inmueble segn los bienes que la conforman, por ello
si slo existen bienes muebles debe aplicarse el art. 684, si en la herencia existen
tanto bienes muebles como inmuebles, la herencia es mixta, y finalmente puede
suceder que slo existan bienes races, en estos dos ltimos casos, debe realizarse la
tradicin por la competente inscripcin.
En contra opina Leopoldo Urrutia, si la herencia es una universalidad jurdica, ella
es diversa de los bienes que la conforman, incluso de los bienes inmuebles.
Considerando adems que la regla general es la del art. 684, concluye que puede
realizarse la tradicin del derecho real de herencia mediante cualquier manifestacin
por la que conste la intencin de transferir el dominio.
La jurisprudencia ha apoyado esta ltima posicin
Inscripciones a que da lugar la prescripcin
Aquel que adquiere el dominio de una cosa por prescripcin debe efectuar la
inscripcin en el Registro Conservatorio, pero no como forma de realizar la
tradicin, sino para cumplir los dems fines de la inscripcin registral, adems por
un argumento de seguridad jurdica, la sentencia judicial que ha reconocido que ha
operado la prescripcin sirve como ttulo para realizar la inscripcin.
A ella se refieren los siguientes artculos;
Art. 689 del C.C., Siempre que por una sentencia ejecutoriada se reconociere, como
adquirido por prescripcin, el dominio o cualquiera de los derechos mencionados
en los artculos 686 y siguientes, servir de ttulo esta sentencia, y se inscribir en
el respectivo Registro o Registros.
65
Art. 2513 del C.C., La sentencia judicial que declara una prescripcin har las
veces de escritura pblica para la propiedad de bienes races o de derechos reales
constituidos en ellos; pero no valdr contra terceros sin la competente inscripcin.
En virtud del art. 52 del Reglamento Conservatorio, debe inscribirse la sentencia que
declara la prescripcin adquisitiva del dominio y de los dems derechos reales.
Bienes muebles registrables
La tradicin de los bienes muebles se rige por el art. 684, pero determinados bienes
muebles, estn sujetos a un sistema de registro, pero las inscripciones que se
practiquen a su respecto no constituyen tradicin.
En el caso de los vehculos motorizados, stos deben inscribirse en el Registro de
Vehculos Motorizados del Registro Civil, as lo ha establecido la Ley de Trnsito N
18.290. Se presume propietario aquella persona a cuyo nombre aparece inscrito el
vehculo en el Registro.
Las naves y las aeronaves tambin estn sometidas a un sistema de registro.
VII La ocupacin
Concepto
La ocupacin se encuentra definida en el art. 606 del C.C., Por la ocupacin se
adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisicin no
es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional.
La doctrina entiende que se trata de una definicin incompleta, y agrega que es
necesaria la aprehensin material de las cosa hecha con la intencin de adquirirlas.
Caractersticas.
La ocupacin, como modo de adquirir, presenta las siguientes caractersticas;
1 Originario, ya que el derecho nace directamente en el adquirente.
2 A ttulo singular, nunca opera la ocupacin a ttulo universal.
3 Gratuito, ya que no es necesario efectuar desembolso pecuniario alguno.
4 Por acto entre vivos, no requiere la muerte de una persona para operar.
66
Requisitos.
1 Que la cosa no pertenezca a nadie.
2 Adquisicin no prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho internacional.
3 Aprehensin material de la cosa.
4 Intencin de adquirir el dominio.
1 Que la cosa no pertenezca a nadie.
Por la ocupacin se adquiere el dominio de las cosas que nunca han tenido dueo,
res nullius, v.gr., animales bravos, conchas que arroja el mar.
Adems se pueden adquirir las cosas que tuvieron dueo, pero han dejado de
tenerlo: res dereclitae, cosas que el dueo abandona al primer ocupante v.gr.,
monedas arrojadas, animal domesticado que recobra su libertad y el tesoro.
2 Adquisicin no prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho internacional.
En relacin a la Ley nacional, existen perodos de caza y perodos de vedas en
relacin a la pesca, art. 622 del C.C. Adems debe cazarse y pescarse en lugares y
con armas no prohibidas.
Respecto al Derecho internacional, se han regulado las presas, esto es, se prohben
las capturas que realizan piratas o insurgentes, segn el art. 641, Las presas hechas
por bandidos, piratas o insurgentes, no transfieren dominio, y represadas debern
restituirse a los dueos, pagando stos el premio de salvamento a los represadores.
Este premio se regular por el que en casos anlogos se conceda a los apresadores
en guerra de nacin a nacin.
3 Aprehensin material de la cosa.
Implica tomar fsicamente una cosa, realizar hechos que manifiestan tal intencin,
por este requisito se excluyen la ocupacin de derechos.
4 Intencin de adquirir el dominio.
Como acto jurdico, la ocupacin implica una manifestacin de voluntad que
produce efectos jurdicos; por ello los incapaces absolutos no pueden adquirir por
este modo.
67
Cosas susceptibles de ocupacin.

Son susceptibles de adquirirse por ocupacin las cosas corporales muebles. No se
pueden adquirir por ocupacin bienes inmuebles, en conformidad al texto del art.
590, Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los
lmites territoriales, carecen de otro dueo.
Clases de ocupacin.
Podemos distinguir lo siguiente:
1 De cosas animadas: caza y pesca.
2 De cosas inanimadas: invencin y el tesoro.
3 Especies al parecer perdidas.
4 Especies nufragas.
5 Captura blica.
1 De cosas animadas: caza y pesca.
En conformidad a lo establecido en el art. 607, La caza y la pesca son especies de
ocupacin por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravos.
Nuestro C.C. efecta una clasificacin de los animales en el art. 608 distinguiendo
entre animales bravos, domsticos y domesticados.
Animales bravos o salvajes son aquellos que viven naturalmente libres e
independientes del hombre, como las fieras y los peces, los animales bravos
pertenecen al dueo del objeto en que se encuentren encerrados, como un corral o
estanque, pero si recobran la libertad cualquier persona podr adquirir su dominio,
salvo que los animales estn siendo perseguidos por el dueo tenindolos a la vista,
art. 619.
Animales domsticos son los que pertenecen a especies que viven ordinariamente
bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas, no pueden ser objeto
de ocupacin.
Animales domesticados, son aquellos que siendo bravos por su naturaleza, se han
acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre,
mientras conserven ,la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, se
68
les aplican las reglas de los animales domsticos, en caso contrario, se les trata como
animales bravos.
En definitiva, pueden adquirirse por ocupacin los animales bravos y los
domesticados que vuelven a la calidad de salvajes.
El C.C. regula la situacin de las palomas en el art. 621, y las abejas en el art. 620,
normas que ante nuestros contemporneos ojos pudiesen parecer anacrnicas.
Normas sobre la caza. (Ley 4.601)
1 Se puede cazar en tierras propias, y en ajenas con permiso del dueo, an sin
permiso de ste si no hay cercas o cultivos, a menos que el dueo lo haya prohibido
expresamente, art. 609 inc.2, en relacin con el art. 610.
2 Se produce el apoderamiento del animal:
- Si se le toma materialmente.
- Desde que se le hiere gravemente, de modo que no le sea fcil escapar, art.
617.inc.1.
- Desde que cae en trampas o en una red, art. 617. inc.1.
Normas sobre la pesca. Ley N 18.892.
1 Se puede pescar en mares, ros y lagos de uso pblico, art. 611 y 612.
2 Pueden pescar en el mar territorial los chilenos y los extranjeros domiciliados.
3 Apoderamiento del animal; debe aplicarse al igual que en la caza el art. 617inc. 1.
2 Ocupacin de cosas inanimadas: invencin y el tesoro.
Segn el art. 624 inc. 1 y 2, La invencin o hallazgo es una especie de ocupacin,
por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie,
adquiere su dominio, apoderndose de ella. De este modo se adquiere el dominio de
las piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar y que no presentan
seales de dominio anterior.
En el inc. 3 de la citada norma se regulan las res dereclictae, como las monedas
arrojadas para que se apropie de ellas el primer ocupante. En conformidad al inc.
final del art. 624 no se presumen abandonadas las cosas arrojadas al mar para alijar
la nave.
69
El tesoro est definido en el art. 625, El descubrimiento de un tesoro es una especie

de invencin o hallazgo. Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos
preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o
escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo.
El tesoro es una especie de hallazgo, requiere que se trate de cosa mueble,
elaborada por el hombre (por tanto debemos excluir a los minerales), debe ser una
cosa sepultada o escondida (v.gr., en un libro, cajn, etc.), y no debe haber memoria
o indicio del dueo.
Propiedad del tesoro:
Para determinar a quin pertenece un tesoro deben aplicarse las siguientes reglas:
1 Pertenece al dueo del terreno si ste es el descubridor o si se ha descubierto por
un tercero, sin su permiso, art. 626.
2 Si descubridor y dueo son personas distintas, y si el descubrimiento ha sido
fortuito o si hubo permiso del dueo del terreno, se divide en mitades, segn el art.
626, el descubridor adquiere por ocupacin, el dueo del terreno por el modo ley.
3 Especies al parecer perdidas.
Deben observarse las siguientes reglas:
1 Deben ponerse a disposicin del dueo.
2 Si nadie se presenta, se entrega a la Municipalidad; sta debe dar aviso de ello en
un peridico.
3 Si no aparece el dueo, se vende en pblica subasta, se deducen las expensas de
aprehensin, conservacin y el remanente se divide entre quien encontr la especie y
la Municipalidad respectiva, art. 629 al 634.
4 Especies nufragas.
Nos referimos a naves y bienes muebles, aparejo y carga que se encuentran a la
deriva o que han sido arrojadas a la playa.
70
El naufragio debe denunciarse a la autoridad, y las especies deben restituirse al

dueo, segn el art. 636, si no se presenta el dueo se aplican los art. 629 y
siguientes.
5 Captura blica.
Se trata de propiedades que se toman en acciones de guerra entre estados, en
conformidad a las Ordenanzas de Marina y de Corso. (Ley de Navegacin, D.L.
2.222 DE 1978).
El botn est constituido por las cosas muebles que se capturan en guerra terrestres.
Por su parte, son presas las naves y mercaderas que se capturan en el mar, a ellas se
refiere el art. 640 del C.C, El Estado se hace dueo de todas las propiedades que se
toman en guerra de nacin a nacin, no slo a los enemigos sino a los neutrales, y
aun a los aliados y los nacionales segn el caso, y dispone de ellas en conformidad
a las Ordenanzas de Marina y de Corso.
VIII La accesin
I Concepto
La accesin se encuentra definida en el art. 643 del C.C., La accesin es un modo de
adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de
lo que se junta a ella.
II Naturaleza jurdica
La doctrina critica la inclusin de la accesin como un modo de adquirir el
dominio27, ello por lo siguiente;
1 Falta un requisito esencial de los modos de adquirir: la voluntad de adquirir el
dominio por parte del adquirente.
2 Su naturaleza jurdica es ser una facultad del derecho de dominio, en concreto, una
manifestacin de la facultad de goce.
27
PEAILILLO, Daniel, ob. cit., pg. 200. Vase tambin KIVERSTEIN, Abraham, ob. cit., pg. 81 y 82.
71
Sin perjuicio de lo anterior, nuestro cdigo trata a la accesin como un modo de

adquirir el dominio, as la define en el art. 643 y est incluida en la enunciacin de
modos de adquirir del art. 588.
III Caractersticas
Aceptando que la accesin sea un modo de adquirir el dominio, presenta las
caractersticas que a continuacin se indican:
1 Originario, el derecho nace directamente en el adquirente, no opera un traspaso de
un antecesor en el dominio.
2 A ttulo singular, al igual que la ocupacin, siempre opera a ttulo singular.
3 Gratuito, ya que el adquirente no debe realizar ningn desembolso pecuniario,
salvo en algunos casos determinados.
4 Opera por acto entre vivos, al igual que todos los otros modos de adquirir,
exceptuando a la sucesin por causa de muerte.
IV Clases de accesin.
En virtud del art. 643, existen dos clases de accesin: La accesin de frutos o
discreta y la accesin propiamente tal o continua, y sta a su vez puede ser: de
inmueble a inmueble, de mueble a mueble, de mueble a inmueble.
Accesin de frutos o discreta.
Rozas la define como aquella que proviene de la cosa misma, ya sea por nacimiento
o por produccin.
El C.C. en el art. 643 parte final confunde productos y frutos, Los productos de las
cosas son frutos naturales o civiles, pero la doctrina distingue;
Productos son aquellas cosas que derivan o salen de otra, pero sin periodicidad y con
detrimento de su sustancia, v.gr., metales de una mina, piedras de una cantera.
Frutos son aquellas cosas producidas otra cosa, pero de forma peridica y sin
detrimento de la sustancia, como las frutas y rentas del arrendamiento.
72
La importancia de distinguir entre productos y frutos radica en que algunas normas

slo se refieren a los frutos, as ocurre en los art. 526 y 527 relativos a la
remuneracin de los guardadores.
Clasificacin de los frutos.
Los frutos se clasifican en naturales y civiles.
Frutos naturales
Frutos naturales son aquellos que da la naturaleza, ayudada o no de la industria
humana, art. 644.
Los frutos naturales pertenecen al dueo, as lo establece el art. 646: Sin perjuicio de
los derechos constituidos por las leyes, o por un hecho del hombre, al poseedor de
buena fe, al usufructuario, al arrendatario.
Los frutos naturales, segn lo prescrito en el art. 645, pueden encontrarse en tres
estados, pendientes, percibidos y consumidos.
1 Pendientes: Mientras adhieren a la cosa que los produce como los productos de las
plantas mientras no se han separado.
2 Percibidos: Han sido separados de la cosa que los produce: madera cortada, granos
cosechados.
3 Consumidos: Si se han enajenado o consumido verdaderamente esto ltimo en
relacin a su destruccin material.
Lo anterior importa porque los terceros se hacen dueos de los frutos al percibirse,
en conformidad al art. 685 recordemos que la tradicin de los muebles por
anticipacin se produce por su separacin.
Frutos civiles
Los frutos civiles constituyen una utilidad que se obtiene de una cosa como
equivalente del uso y goce que de ella se da a un tercero, ej., pensiones, precios o
cnones de arrendamiento o censo, intereses de capital exigible (capital que se
recuperar como en el mutuo), impuestos a fondo perdido (capital se entrega a otro
que los adquiere en forma definitiva, debiendo pagar slo una pensin peridica,
73
como en la renta vitalicia y el censo vitalicio), as se establece en el art. 647. inc.1,

norma que no define, pero s contiene una enunciacin de los frutos civiles.
Los frutos civiles pueden hallarse en dos estados, pendientes y percibidos, segn el
inc. 2 del art. 647:
1 Pendientes: Mientras se deben.
2 Percibidos: Desde que se cobran.
Los frutos pertenecen al dueo de la cosa, segn el art. 648, el art. 646 tambin es
aplicable a los frutos civiles, pero ello se altera por mandato legal, por ejemplo, el
usufructo legal del padre sobre los bienes del hijo y el caso del poseedor de buena
fe que hace suyos los frutos, o por voluntad del hombre, como en el caso de la
anticresis y del usufructo voluntario. Segn el art. 790 los frutos pertenecen al
usufructuario da a da.
Accesin propiamente tal o continua.
Es aquella en que dos o ms cosas de diversos dueos, se unen pasando a formar un
todo indivisible.
El dueo de la cosa principal, pasa a serlo de la accesoria, en virtud del principio lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.
Clasificacin:
La accesin propiamente tal puede ser, a su vez, de tres clases:
1 De inmueble a inmueble o natural.
2 De mueble a mueble.
3 De mueble a inmueble.
1 Accesin de inmueble a inmueble.
sta a su vez, esta puede ser:
- Aluvin.
- Avulsin.
74
Mutacin del lveo o cauce de un ro, o divisin de un ro en dos brazos que no

vuelven a juntarse.
- Formacin de una isla nueva.
El aluvin.
Definido en el art. 649, Se llama aluvin al aumento que recibe la rivera de la mar
o de un ro o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas.
Comentarios a la definicin legal.
1 El retiro debe ser lento e imperceptible, si es brusco ser mutacin del cauce del
ro, lago, etc., por lo mismo en los casos de las obras de ingeniera en las que se
quita terreno al mar no estamos en presencia del aluvin.
2 El retiro debe ser definitivo, ya que si un terreno es ocupado y desocupado
alternativamente por las aguas, ste ser parte de la ribera o del cauce del ro, lago o
mar, as lo establece el art. 650 inc. 2.
El terreno del aluvin acceder las propiedades riberanas dentro de sus respectivas
lneas de demarcacin, las que se prolongan directamente hasta el agua, art. 650 inc.
1.
La avulsin.
Se refiere a ella el art. 652, basndonos en tal norma la podemos definir como
aquella parte del suelo que por una avenida o por otra fuerza natural o violenta es
transportada de un sitio a otro.
En virtud de la misma norma, el dueo del predio del cual se ha arrancado una parte
de su suelo, tiene el derecho de reclamarla dentro del ao subsiguiente, es decir,
mantiene su dominio, en caso contrario, pasar a ser propiedad del dueo del sitio a
que fue transportada.
Importante es la norma del art. 653 en cuya virtud si por un fenmeno natural una
heredad resulta inundada, en caso que el terreno sea restituido por las aguas dentro
de cinco aos, volver al dominio del antiguo dueo, opera una interrupcin natural
de la prescripcin, en caso contrario, es decir, si pasan ms de cinco aos, el
dominio se pierde definitivamente, y si el terreno queda descubierto con
posterioridad a los cinco aos, deben aplicarse las reglas de la accesin.
75
Mutacin del lveo o cauce de un ro, o divisin de un ro en dos brazos que no

vuelven a juntarse.
Debemos distinguir dos situaciones: el ro se carga a una de las riberas, dejando la
otra en seco o bien cambia enteramente de cauce, abandonando totalmente el
anterior o el ro se divide en dos brazos que vuelven a juntarse.
El ro se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco o bien cambia
enteramente de cauce, abandonando totalmente el anterior.
Reglas.
Aplicando los art. 654 y 655;
1 Los propietarios riberanos pueden hacer las obras necesarias para restituir las
aguas a su antiguo cauce, previo permiso de la autoridad competente: la
Municipalidad respectiva. Si los trabajos no resultan exitosos, de forma tal que
queda en seco una parte o todo el antiguo cauce, la parte del cauce que queda
permanentemente en seco, accede a las heredades contiguas dentro de sus
respectivas lneas de demarcacin prolongadas directamente hacia el agua o el cauce
seco, es decir, como en el caso del aluvin.
1.2 El ro se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse, en este caso, las partes
del anterior cauce que el agua dejare descubiertas accedern a las heredades
contiguas, art. 655.
Formacin de una isla nueva.
Aplicando el art. 656 deben observarse las siguientes reglas.
1 La nueva isla no debe formarse en el mar territorial, ros y lagos navegables por
buques de ms de 100 toneladas: en tal caso pertenecen al Estado, art. 656.1 en
relacin con el art. 597, Las nuevas islas que se formen en el mar territorial o en
ros y lagos que puedan navegarse por buques de ms de cien toneladas,
pertenecern al Estado.
2 Si la isla se forma debido a que un ro se divide en dos brazos que no vuelven a
unirse, el terreno descubierto accede a las heredades contiguas, art. 656. 2 y 654,
(como en el caso del ro que cambia de cauce);
76
Si la isla est ms cercana a una de las riberas, acceder a las heredades de dicha
ribera, dentro de sus respectivas lneas de demarcacin, prolongadas directamente
hacia la isla.
- En el supuesto contrario, esto es, no toda la isla est ms cercana a una de
las riberas, acceder a las heredades de ambas riberas, a cada heredad comprender
la parte comprendida entre sus respectivas lneas de demarcacin prolongadas hacia
la superficie de la isla. Si una parte de la isla pertenece a dos o ms heredades, se
dividir entre ellas en partes iguales.
3 La isla se forma en un lago, debe aplicarse la regla sexta del art. 652, A la nueva
isla que se forme en un lago se aplicar el inciso segundo de la regla tercera
precedente; pero no tendrn parte en la divisin del terreno formado por las aguas
las heredades cuya menor distancia de la isla exceda a la mitad del dimetro de
sta, medida en la direccin de esta misma distancia.
Si la isla se forma por abrirse el ro en dos brazos que despus vuelven a juntarse, en
conformidad a la regla segunda del art. 656, no se altera el anterior dominio de los
terrenos comprendidos en ella, el nuevo terreno descubierto acceder a las edades
contiguas
Accesin de mueble a mueble.
La accesin de mueble a mueble opera cuando se juntan dos cosas muebles de
distintos dueos, debe recibir aplicacin el aforismo lo accesorio sigue la suerte de
lo principal.
Esta subespecie de accesin propiamente tal reconoce tres clases;
1 Adjuncin.
2 Especificacin.
3 Mezcla.
La adjuncin.
La adjuncin se ha definido en el art. 657, La adjuncin es una especie de accesin,
y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueos se juntan
una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una despus de
separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o
en un marco ajeno se pone un espejo propio.
77
La doctrina critica la definicin legal, ya que puede inducir a error, existe adjuncin
no slo si las cosas pueden volver a separarse, sino tambin, y con mayor razn, si
ello no es posible, Lo que, en verdad, la ley quiso decir es que la adjuncin supone
una conexin de tal naturaleza que no hace perder su fisonoma individual a las
cosas juntadas; que stas, en caso de separarse, puedan subsistir despus
conservando su ser especfico28.
Si no ha existido conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por la otra,
aplicando el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dominio
de lo accesorio acceder al dominio de lo principal, pero deber pagarse al dueo de
la cosa accesoria su valor, art. 658.
Por tanto, es fundamental determinar qu cosa resulta ser principal y cul accesoria.
Para ello el C.C. ha establecido las siguientes reglas:
1 La cosa de mayor estimacin se mirar como la principal, la estimacin est
referida al valor venal, es decir, al de venta. Pero nuestro legislador tambin
considera el valor de afectacin: Se entender como de mayor estimacin aquella
cosa que tenga para su dueo un gran valor de afectacin, en este caso el valor de
afectacin prima sobre el valor venal, art. 659.
2 Si no existe mayor diferencia segn el criterio de la estimacin, ser accesoria la
cosa que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra.
3 Si no existe diferencia bajo el anterior criterio, ser principal la cosa de mayor
volumen.
4 Finalmente, si las cosas tienen el mismo volumen, la ley no resuelve la situacin,
pero deber aplicarse la equidad.
2 Especificacin.
El art. 662 inc. 1 la define, Se verifica cuando de la materia perteneciente a una
persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas
se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave.
El inc. 2 y 3 de la norma regulan sus efectos, No habiendo conocimiento del
hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueo de la materia tendr derecho a
reclamar la nueva especie, pagando la hechura. Pero, si la nueva obra vale mucho
28
78
ms que la materia primitiva, como cuando se pinta el lienzo ajeno, o de mrmol

ajeno se hace una estatua, la nueva especie pertenecer al especificante y el dueo
de la materia tendr solamente derecho a la indemnizacin de perjuicios.
3 Mezcla.
La norma del art. 663 se refiere a ella, la mezcla se produce ante la unin de
materias ridas o lquidas que pertenecen a diversos dueos, las que no pueden
volver a separarse.
En virtud de la citada norma, Si no ha habido conocimiento del hecho por una
parte, ni mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecer a dichos dueos
proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenezca. A menos
que el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere considerablemente
superior, pues en tal caso el dueo de ella tendr derecho para reclamar la cosa
producida por la mezcla, pagando el precio de la materia restante.
Con los art. 664 a 667 termina la regulacin del C.C. de la accesin de mueble a
mueble.
Accesin de mueble a inmueble: edificacin, plantacin y siembra
Esta clase de accesin se regula en el art. 668 y 669, opera si se siembra planta o
edifica en un bien raz si los materiales, plantas o semillas pertenecen a una persona
distinta del duelo del bien inmueble. Exige la presencia de dos requisitos;
1 Entre el dueo del suelo y el dueo de los materiales, plantas o semillas no debe
existir un vnculo contractual, porque en tal caso para determinar los efectos
jurdicos de la relacin habr que estarse a los trminos del contrato.
2 Los materiales, plantas o semillas deben estar incorporados de manera definitiva
en el suelo.
Para determinar a quin pertenece el edificio siembra o plantacin, y aplicando el
principio lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dueo del suelo, por ser ste
el bien principal, pasar a serlo de lo accesorio, ello suceder as por regla general.
El dueo de los materiales, plantas o semillas tiene el derecho de recibir una
indemnizacin por ellos, sobre este particular se distingue si se edifica, planta o
siembra con materiales ajenos en suelo propio o si se edifica, siembra o planta con
materiales propios en suelo ajeno.
79
Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio

En este supuesto, a su vez, debe subdistinguirse si el dueo de los materiales, plantas
o semillas tena o no conocimiento del uso que haca el dueo del suelo ajeno.
El dueo de los materiales, plantas o semillas no tena conocimiento del uso que
haca el dueo del suelo ajeno.
En tal supuesto, pueden darse tres situaciones; hubo justa causa de error, no hubo
justa causa de error, o hubo mala fe.
Se ha obrado con justa causa de error
Se ha obrado sin justa causa de error
Se ha obrado con mala fe
El dueo de los materiales, plantas o semillas no tena conocimiento del uso que
haca el dueo del suelo ajeno.
Se edifica, siembra o planta con materiales propios en suelo ajeno.
IX La posesin
Concepto y elementos
Concepto
La posesin se encuentra definida en el art. 700 del C.C., La posesin es la tenencia
de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se
da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a
nombre de l.
Existen dos concepciones sobre la posesin, una subjetiva y otra objetiva.
Elementos
80
Para la concepcin clsica o subjetiva, que es la adoptada en nuestro cdigo, los

elementos de la posesin son dos, el elemento material: la tenencia o el corpus y el
elemento intelectual o psquico: el animus o nimo de seor y dueo.
La concepcin clsica nace con Savigny, quien se bas en el Derecho romano.
El corpus, tradicionalmente se entiende como la aprehensin o contacto fsico con la
cosa, en cuya virtud se dispone materialmente de ella 29, pero adems implica la
posibilidad de disponer de la cosa aunque no se tenga un contacto directo con la
cosa. El C.C. utiliza la palabra tenencia, lo que significa segn Alessandri la
ocupacin material y actual de la cosa, o sea , tener la cosa en nuestro poder, pero
adems, tener la posibilidad de disponer de ella30
El segundo elemento de la posesin, el elemento de ndole intelectual, el animus, el
nimo de seor o dueo, implica una voluntad dirigida a poseer, no se trata de la
conviccin de ser dueo sino de comportarse como tal 31. Tambin se le denomina
animus possidendi.
Para la concepcin objetiva o moderna de la posesin, desarrollada por Ihering, para
estar en presencia de la posesin basta con el corpus, no se concibe el animus como
un elemento autnomo, sino que est necesariamente unido al elemento material de
la posesin.
En nuestro cdigo se acepta la teora clsica de Savigny, la posesin en nuestro
sistema, por tanto, para adquirirla se deben reunir dos elementos, el corpus y el
animus. Pero para conservarla, basta el nimo de seor o dueo.
Naturaleza jurdica de la posesin
Se trata de uno de los puntos ms discutidos de la posesin. Para algunos es un
hecho, para otros, un derecho.
Basndose en que la posesin se funda en circunstancias materiales, algunos como
Savigny entienden que la posesin es un hecho. Mismo sendero recorre Pothier,
autor que influy mucho en Bello, para quien la posesin es ms un hecho que un
derecho, sin perjuicio de las consecuencias jurdicas que de ella se derivan.
29
30
31

81
Ihering, por su parte, ensea que la posesin es un derecho, se tratara de un inters

jurdicamente tutelado.
En nuestro sistema no debemos dudar en afirmar que la posesin es un hecho. En la
propia definicin se la cataloga de tenencia, y la tenencia es un hecho, adems, si
fuese un derecho tendra que estar enunciada en el art. 577, norma que establece los
derechos reales.
En la actualidad se plantean dudas respecto a la utilidad de esta discusin, ya que la
posesin es una situacin de hecho regulada por el derecho.
Paralelo entre dominio y posesin
Distinguiremos entre las semejanzas y las diferencias.
Semejanzas
1 Ambas recaen sobre cosas determinadas
2 Ambas son exclusivas
Diferencias
1 El dominio es un derecho real, el ms completo e importante, se encuentra
enunciado en el art. 577, la posesin, segn se ha explicado, en nuestro sistema es
un hecho, sin perjuicio de sus consecuencias jurdicas.
2 El dominio, al igual que los dems derechos reales, se adquiere en virtud de un
modo, stos no pueden concurrir copulativamente, en cambio, puede poseerse a
varios ttulos.
3 La accin que protege al dominio se denomina accin reivindicatoria o de
dominio, la posesin est resguardada por las acciones posesorias, y slo el poseedor
regular, con ciertos requisitos, puede deducir la accin reivindicatoria.
Ventajas o consecuencias jurdicas de la posesin

Son ventajas de la posesin;
82
1
La presuncin del art. 700 inc. 2
2 Permite adquirir por prescripcin
3 Est protegida por las acciones posesorias y una clase de poseedor incluso dispone
de la accin reivindicatoria
4 En determinadas situaciones, el poseedor hace suyos los frutos de la cosa
1 La presuncin del art. 700 inc. 2
Esta presuncin se encuentra establecida en el art. 700 inc. 2 en los siguientes
trminos; El poseedor es reputado dueo mientras otro no justifique serlo. Se trata
de una presuncin simplemente legal, por tanto un tercero que alegue lo contrario
deber soportar el peso o carga de la prueba.
2 Permite adquirir por prescripcin
El poseedor, reuniendo los dems requisitos legales, podr adquirir el dominio de
una cosa por prescripcin. La posesin es un elemento de la prescripcin
adquisitiva.
3 Est protegida por las acciones posesorias y una clase de poseedor incluso dispone
de la accin reivindicatoria
La posesin, no obstante tratarse de un hecho, es protegida por el ordenamiento
jurdico, as es como se otorgan acciones al poseedor en defensa de la posesin,
stas son las acciones posesorias. Como veremos ms adelante, incluso el poseedor
regular es sujeto activo de la accin reivindicatoria.
4 El poseedor regular hace suyos los frutos de la cosa
Cosas susceptibles de posesin
La posesin recae sobre cosas susceptibles de apropiacin por parte de privados, por
tanto se excluyen de posesin las cosas incomerciables, tales como las cosas
comunes a todos los hombres y los bienes nacionales de uso pblico.
La cosa objeto de la posesin debe ser determinada, por lo tanto, ella no es posible
respecto de cosas indeterminadas, inciertas o individualizadas slo en cuanto al
gnero, sin perjuicio de la posesin de universalidades jurdicas, como la del
derecho real de herencia32.
32

83
Desde luego, es posible la posesin de cosas corporales, pero el problema se

presenta respecto las cosas incorporales Son susceptibles de posesin? a tal
posibilidad se refieren expresamente una norma del C.C.;
Art. 715, La posesin de las cosas incorporales es susceptible de las mismas
calidades y vicios que la posesin de una cosa corporal.
La doctrina admite que es posible la posesin sobre los derechos reales, el mismo
mensaje del C.C. reconoce tal posibilidad, pero varios entienden que no es posible la
posesin de derechos personales, as opina, entre otros Alessandri 33. El problema se
presenta con el texto del ya citado art. 715 y con el art. 1576 inc. final, relativo a
quin puede hacerse el pago, en su virtud El pago hecho de buena fe a la persona
que estaba entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque despus aparezca
que el crdito no le perteneca. El punto es discutible.
Clases de posesin
La posesin puede clasificarse en regular e irregular en conformidad al art. 702, y en
til e intil.
La posesin regular es la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe,
y si el ttulo es translaticio de dominio, adems se requiere la tradicin.
Posesin irregular es aquella que carece de uno o ms requisitos de la posesin
regular.
Posesin til es la que permite adquirir el dominio de la cosa por prescripcin. La
posesin regular e irregular son tiles. La posesin regular permite adquirir por
prescripcin ordinaria, el plazo es de dos aos para los bienes muebles, y de cinco
para los bienes inmuebles, la posesin irregular posibilita adquirir por prescripcin
extraordinaria, tanto para bienes muebles como inmuebles el plazo es de diez aos.
Posesin intil, por el contrario, es aquella que no permite adquirir el dominio por
prescripcin. Son posesiones intiles las viciosas, esto es, la violenta y la
clandestina. Posesin violenta es aquella que se adquiere por la fuerza, art. 710,
posesin clandestina es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho a
oponerse a ella, art. 713.
33
84
Posesin Regular
La posesin regular es la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe,
y si el ttulo es translaticio de dominio, adems se requiere la tradicin, art. 702 inc.
2 y 3; Se llama posesin regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida
de buena fe; aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se
puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa
el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Si el ttulo es translaticio de
dominio, es tambin necesaria la tradicin.
Elementos o requisitos de la posesin regular;
Sus elementos son tres;
1 El justo ttulo
2 La buena fe
3 Si el ttulo es translaticio de dominio, se exige adems, la tradicin
1 El justo ttulo
Nocin
El justo ttulo no se encuentra definido en el C.C., el que aplicando un criterio
negativo, enumera los casos de ttulo injusto en el art. 704.
Siguiendo a Peailillo, en materia posesoria puede entenderse por ttulo el hecho o
acto en que se funda la posesin, y ser justo si es apto para atribuir el dominio34.
Pothier nos ensea que la palabra justa viene a significar que el poseedor tiene un
motivo justo para sentirse propietario.
Caractersticas del justo ttulo
El justo ttulo se caracteriza por ser apto para atribuir el dominio, adems por ser
verdadero y vlido;
1 Apto para atribuir el dominio; por tanto deben excluirse los ttulos de mera
tenencia, ya que el mero tenedor reconoce dominio ajeno, como ocurre con la
prenda, el usufructo, el arriendo, el comodato, el depsito, etc.
34
Ob. cit., pg. 338.

85
2
Verdadero: que el justo ttulo sea verdadero significa que debe tener existencia real,
por ello el N 1 del art. 704 indica como ttulo injusto al falsificado, y tampoco es
verdadero el meramente putativo como el del falso heredero, finalmente se opone a
esta caracterstica el ttulo simulado.
3 Vlido; se seala en el N 3 del art. 704 como ttulo injusto el que adolece de un
vicio de nulidad, si el ttulo es nulo no tiene aptitud para atribuir el dominio.
Casos de ttulo injusto
Como ya indicamos, el artculo 704 contiene una enumeracin taxativa de los ttulos
injustos;
1, Primer ttulo injusto, el del N 1 del art. 704, El falsificado, esto es, no otorgado
realmente por la persona que se pretende.
Para entender este primer caso, debemos distinguir la falsificacin propiamente tal,
la falsificacin material y la falsificacin ideolgica.
La falsificacin propiamente tal, en sta se crea en forma completa un ttulo
inexistente.
La falsificacin material es aquella por la cual un documento autntico es alterado,
mediante enmiendas y/o alteraciones, se le denomina adulteracin; se altera el
contenido material del documento.
La falsificacin intelectual o falta de autenticidad, implica la falsedad de los hechos
declarados o certificados por el funcionario35.
Nuestra jurisprudencia ha establecido que el ttulo es falso cuando no ha sido
realmente otorgado por las personas que aparecen interviniendo o cuando no ha sido
efectivamente autorizado por los funcionarios competentes que aparecen
interviniendo en su otorgamiento, o cuando ha sido adulterado en condiciones que
alteren o cambian su naturaleza jurdica36.
En el caso de la adulteracin no se entienden incluidas meras correcciones
ortogrficas o terminolgicas.
35
36
86
Segundo ttulo injusto, el del N 2 del art. 704, El conferido por una persona en
calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo.
Se incluye aqu el caso de quien pasa por representante de otro sin serlo, no
importando si cree de buena fe que es verdaderamente representante. Tambin se
incluye la situacin del que siendo representante de otro, se extralimita en sus
facultades. No se incluye el caso del que vende una cosa de la que no es dueo,
porque la compraventa de cosa ajena en nuestro sistema es vlida, por tanto
configura un justo ttulo, prueba de ello es que el comprador inicia una prescripcin
que eventualmente le permitir adquirir el dominio de la cosa, a esta situacin se
refiere el art. 1815 del C.C.
Tercer caso de ttulo injusto, el del N 3 del art. 704, El que adolece de un vicio de
nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada por un representante
legal o por decreto judicial, no lo ha sido.
El ttulo ser injusto, ya sea que se trate de una causal de nulidad absoluta o de
nulidad relativa. Si bien es cierto el ejemplo de la norma es un caso de nulidad
relativa, debe entenderse que ella tambin es aplicable a los casos de nulidad
absoluta, ya que si un supuesto de nulidad relativa configura un ttulo injusto, con
mayor razn lo harn las causales de la mxima sancin de ineficacia de nuestro
sistema.
Bien sabemos que la rescisin puede sanearse por la ratificacin de la parte afectada
con el vicio, en tal evento, el ttulo se transforma en justo, y ello opera con efecto
retroactivo, a esta situacin se refiere el art. 705, La validacin del ttulo que en su
principio fue nulo, efectuada por la ratificacin, o por otro medio legal, se retrotrae
a la fecha en que fue conferido el ttulo.
La nulidad relativa puede alegarse por todos aquellos en cuyo beneficio la han
establecido las leyes, sus herederos o cesionarios. Pues bien, podra acontecer que el
tercero interesado en que un ttulo se califique de injusto no sea sujeto activo de la
accin de nulidad relativa, ante este problema se ha establecido que el tercero puede
alegar la rescisin para el slo efecto de calificar como injusto el ttulo respectivo,
manteniendo el acto su validez para todos los dems efectos legales.
4 Cuarto caso de ttulo injusto, el del 4 del art. 704, El meramente putativo, como
el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo
legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. Sin embargo, al
heredero putativo a quien por decreto judicial o resolucin administrativa se haya
87
otorgado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto o resolucin; como

al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido
legalmente ejecutado.
Ttulo putativo es aquel inexistente, aunque se crea en su existencia, como el del
heredero aparente, esto es, aquel que en realidad no es heredero como acontece con
el falso heredero que ha logrado que se le otorgue la posesin efectiva, y el del
legatario cuyo legado ha sido revocado por acto testamentario posterior.
Sin perjuicio de lo anterior, al falso o heredero putativo servir de justo ttulo el
decreto o la resolucin judicial que le confiere la posesin efectiva, en tal caso podr
adquirir el derecho real de herencia en cinco aos, si no se le ha otorgado la posesin
efectiva, el plazo para adquirir por prescripcin se extiende a diez aos.
En el caso del legatario cuyo legado ha sido revocado, se considerar justo ttulo, el
acto testamentario judicialmente reconocido, sea en un acto de la jurisdiccin
voluntaria o contenciosa.
Clasificacin de los ttulos
Los ttulos se clasifican en constitutivos, translaticios de dominio y en declarativos.
Esta materia est regulada en el art. 703 del C.C., norma que en su inc. 1 establece
que El justo ttulo es constitutivo o translaticio de dominio, como se aprecia, no se
refiere al ttulo declarativo el cual es agregado por la doctrina, basndose para ello
en el art.703 inciso final, Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o
declarar derechos preexistentes, no forman nuevo ttulo; pero en cuanto transfieren
la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un nuevo ttulo.
La Doctrina complementa al cdigo y seala que los ttulos injustos tambin pueden
clasificarse de esta manera.
Ttulos Constitutivos
El Cdigo Civil utiliza esta denominacin en relacin a los modos originarios de
adquirir el dominio, art. 703 inciso 2 C.C., Son constitutivos de dominio la
ocupacin, la accesin y la prescripcin.
88
Es decir, adems de su funcin como modos de adquirir, tambin la ley les atribuye
el rol de ttulo para poseer. Normalmente cuando operan permiten la adquisicin del
dominio y por lo tanto, tambin permiten iniciar una posesin. Pero podra acontecer
que no otorguen el dominio por falta de algn requisito, v. gr., si se ocupa un bien
que no es res nullius, es decir, que tiene dueo, en tal caso, actuarn como ttulos
constitutivos de posesin.
La inclusin de la ocupacin y de la prescripcin como ttulos de la posesin ha
provocado crticas de la doctrina.
En relacin a la ocupacin se ha estimado que una mera situacin de hecho, como la
ocupacin, no puede considerarse un ttulo de la posesin, no se entiende el
fundamento de ello, en palabras de Peailillo, admitir a la ocupacin como ttulo
significa aceptar como explicacin: poseo porque ocupo, lo que equivale a
responder: poseo porque s; o poseo porque poseo37.
Tambin se critica la prescripcin como ttulo de la posesin, ya que, para que opere
la prescripcin se requiere una posesin previa, esto es, la posesin es un requisito
de la prescripcin, sta ltima es una consecuencia de la posesin. Por ello no se
entiende que la prescripcin sea ttulo de la posesin, porque si fuese as deberamos
entender que ella es necesariamente anterior a la posesin, llegando a la situacin de
vernos obligados a considerar a la prescripcin como requisito y consecuencia de la
posesin, en otras palabras, la prescripcin sera, a la vez, causa y efecto de la
posesin, lo que no se puede entender.
Ttulos translaticios de dominio
Ya hemos dicho que son aquellos que por su naturaleza sirven para transferir, art.
703, inc. 3.
El ttulo translaticio de dominio debe ser analizado en abstracto y no en concreto,
basta que el ttulo en teora sirva o sea de aquellos que sirven para transferir el
dominio, no importa que en el caso concreto no permita transferir el dominio, como
sucede con la venta de cosa ajena.
Son ttulos translaticios de dominio; la compraventa, la permuta, el aporte en
propiedad a una sociedad, el cuasiusufructo, la transaccin cuando recae sobre un
objeto no disputado, el mutuo, la donacin, y la novacin entre otros.
37

89
Ttulos declarativos de dominio.

Son aquellos que declaran o reconocen una situacin preexistente. La doctrina
aporta esta clasificacin, para ello se basa en el texto del art.703 inc. 5, Las
sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para
legitimar la posesin.
Otro caso de ttulo declarativo es el del inc. final del mismo artculo, Las
transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes,
no forma nuevo ttulo. Pero si la transaccin se refiere a un objeto no disputado, es
ttulo translaticio.
Naturaleza jurdica de las sentencias de adjudicacin en los juicios divisorios y
juicios de particin.
En los casos en que existe comunidad o copropiedad, se puede poner fin a esta
situacin de indivisin de comn acuerdo, por testamento o por un Juez Partidor. En
la particin de los bienes de los que se era dueo proindiviso, eventualmente se llega
a un acto de adjudicacin, por el cual el bien que se tena en copropiedad se
adjudica en dominio exclusivo a uno de los comuneros o a un tercero que paga por
l.
Respecto a este acto de adjudicacin, es un ttulo translaticio de dominio o es uno
declarativo?
Segn el art.703 inc. 4, se tratara de un ttulo translaticio de dominio, Pertenecen a
esta clase las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios, y los actos legales de
particin, pero resulta que el Art.718 y el 1344 nos llevan a la concluir que
estaramos frente a ttulos declarativos:
Art.718 inciso 1 del C.C., Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea
proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin
le cupiere, durante todo el tiempo que dur la indivisin; art. 1344, Cada
asignatario se reputar haber sucedido inmediatamente y exclusivamente al difunto
en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna
en los otros afectos de la sucesin. Por consiguiente, si alguno de los
coasignatarios ha enajenado una cosa que en la particin se adjudica a otro de
ellos, se podr proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.
90
Se ha entendido que si la adjudicacin favorece a un comunero, la sentencia es

meramente declarativa. Cosa distinta ocurre cuando en virtud del acto particional el
que se adjudica la cosa es un tercero, en este caso la sentencia de adjudicacin es un
ttulo translaticio de dominio.
Segundo requisito de la posesin regular; la Buena Fe.
Concepto
El art.706 y siguientes del C.C. se refieren a la buena fe en materia posesoria. La
buena fe constituye un principio aplicable todo el Derecho Civil, as lo ha
reconocido tanto la doctrina como la jurisprudencia, se trata de un verdadero
principio general del Derecho, sin perjuicio de que se encuentre tratado a propsito
de la posesin.
Tradicionalmente se distingue entre buena fe objetiva y buena fe subjetiva, esta es la
denominada teora dualista.
La buena fe objetiva consiste en la lealtad de conductas que debe producirse en
todas las etapas del mbito contractual, esto es, no slo en la celebracin, sino
tambin en la etapa preparatoria y de ejecucin de un contrato, incluso, con
posterioridad al trmino de ste, sobre este particular se refiere el art.1546, Los
contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que
en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligacin, o que por la Ley o la costumbre pertenecen a ella.
La buena fe subjetiva consiste en la conciencia o conviccin de actuar lcitamente,
conforme a derecho. A ella se refiere la norma del art.706 inciso 1, relativa a la
posesin, la buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa
por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio, agrega el inciso
segundo del mismo artculo, As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe
supone la persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de
enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
El comprador debo estar convencido de que el vendedor es el verdadero dueo de la
cosa vendida, por ello se habla de conviccin o de conciencia y no de posibilidad, si
existen dudas, se est en presencia de la mala fe.
Otros entienden que la buena fe es slo la que se define como buena fe subjetiva,
esta es la teora monista, agregan que bajo lo que se denomina buena fe objetiva, se
91
encuentra un mtodo por el cual se evala un determinado comportamiento con el

que corresponde a una persona que acta de buena fe, ello con el propsito de
establecer si se ha actuado de buena o mala fe38.
Momento en que se requiere la buena fe
La buena fe se requiere al momento de iniciarse la posesin, es en este momento en
que el adquirente debe tener la conviccin ntima de que adquiere el bien de aquel
que tiene la facultad de enajenar la cosa, con posterioridad se puede perder la buena
fe, pero ello no traer como consecuencia la prdida de la posesin. Esto es, incluso
un poseedor de mala fe podr adquirir el dominio por prescripcin , as lo establece
el art.702 inciso 2, Se llama posesin regular la que procede de justo ttulo y ha
sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la
posesin. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe,
como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.
La buena fe, un asunto de hecho o de derecho
Podemos afirmar que la tendencia de nuestra jurisprudencia ha sido establecer que
determinar la existencia de la buena fe es un asunto de hecho, por tanto, no
susceptible de revisin va casacin en el fondo, as lo ha resuelto la Corte Suprema,
aunque existe n fallo del mismo tribunal que sostuvo lo contrario, esto es, que se
trata de un asunto de derecho.
El error en la buena fe
En relacin al error en la buena fe, debemos recurrir a la aosa y romana distincin
entre el error de hecho y el error de derecho.
Error de hecho: El Art.706 inciso 3, prescribe que un justo error en materia de
hecho no se opone a la buena fe, el justo error es aquel que tiene un fundamento de
razn o que es aceptable de acuerdo a los principios de la justicia, esta especie de
error no es contraria a la buena fe.
Error de derecho: En conformidad al art.706 inciso final, pero el error en materia de
derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario,
esta norma establece una presuncin de derecho de mala fe, es decir, no admite
prueba en contrario, y debe relacionarse con el art.8 del CC.
38
PEAILILLO, Daniel, ob. cit., pg. 354 y 355.

92
Lo anterior no debe llevarnos a confusin en el sentido de considerar que la

presuncin de derecho de mala fe del inc. final del art. 706 es aplicable a todo el
Derecho. No es as, dicha presuncin es slo aplicable en materia posesoria y no
puede aplicarse a todo el resto del Derecho civil, por tratarse de una norma
excepcional, luego su aplicacin es restringida y no puede recurrirse a la analoga,
de modo tal de pretender aplicarla a situaciones no contempladas por la norma.
Lo que s se presume, y esta vez en trminos generales, es la buena fe, presuncin
establecida en el art.707, La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley
establece la presuncin contraria. En todos los otros casos la mala fe debe
probarse.
En consecuencia, lo que se presume es la buena fe, por tanto, todo aquel que alegue
la mala fe deber soportar el onus probandi. La presuncin de la buena fe es
simplemente legal, por ello es perfectamente posible desvirtuarla probando la mala
fe por todos los medios de prueba legales. Esta presuncin tiene un gran campo de
aplicacin, ya que excede del terreno de la posesin y del Derecho civil, aplicndose
al derecho privado y en ltima instancia, a todo el Derecho.
El propio art. 707 reconoce la posibilidad de que en casos determinados la ley
presuma la mala fe, ello sucede, por ejemplo, en los siguientes casos:
1 En materia de muerte presunta, art. 94 regla sexta; El haber sabido y ocultado la
verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe.
2 El ya comentado art. 706 inc. final relativo a la posesin; Pero el error en materia
de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en
contrario.
3 En relacin a la prescripcin extraordinaria, en conformidad al art. 2510 regla
tercera; Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no
dar lugar a la prescripcin .
4 En el Derecho procesal, el Cdigo de Procedimiento Civil en su art. 280 prescribe
lo siguiente; Si se concede la medida prejudicial precautoria y no se entabla la
demanda dentro de los diez primeros das siguientes a su constitucin, se presume
la mala fe.
Tercer requisito de la Posesin Regular: La Tradicin
93
La tradicin es un elemento de la posesin regular cuando se invoca un ttulo

translaticio de dominio, ello en conformidad al art.702 inciso 3.
Lo anterior en razn de que los ttulos translaticios de dominio otorgan al titular un
crdito o derecho personal para exigir la tradicin, y es sta la que pone la cosa
realmente en poder del adquirente.
La tradicin no es necesaria en los ttulos constitutivos de dominio, ya que en stos
opera el modo de adquirir que por s otorga la posesin.
Finalmente, existe un caso en que la ley presume la tradicin, pero slo en relacin
a los bienes muebles, a esta situacin se refiere el Art.702 inciso final, La posesin
de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla, har presumir la
tradicin; a menos que sta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo.
Posesin Irregular.
En conformidad al art.708, posesin irregular es la que carece de uno o mas de los
requisitos sealados en el art.702, que son los ya analizados requisitos de la
posesin regular, de forma tal que podemos definir la posesin irregular como
aquella que no procede de justo ttulo o es iniciada de mala fe, o si es el ttulo
translaticio de dominio, no le ha seguido la tradicin.
Ventajas que concede la posesin irregular
1 El poseedor irregular puede adquirir por prescripcin, en virtud del art. 2508 en
relacin con el 2510, el plazo para el poseedor regular es de dos aos respecto de
los bienes muebles y de cinco aos en relacin a los bienes inmuebles, pero el
poseedor irregular requiere de diez aos, tanto para bienes muebles como para
inmuebles.
2 Al poseedor irregular se le aplica la presuncin de dominio del art.700 ya que
esta norma no distingue si el poseedor es regular o irregular.
3 Acciones posesorias, reguladas en los art.916 y siguientes, stas tambin se le
otorgan al poseedor irregular, art.916, Las acciones posesorias tienen por objeto
conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales
constituidos en ellos, art.918, No podr instaurar una accin posesoria sino el que
ha estado en posesin tranquila y no interrumpida un ao completo.
94
S existen diferencias en lo relativo a la accin publiciana, esta accin slo se le

concede al poseedor regular, el poseedor irregular no tiene la accin reivindicatoria,
as lo establece el art.894 C.C., Se concede la misma accin, aunque no se pruebe
dominio, al que ha perdido la posesin regular de la cosa, y se hallaba en el caso de
poderla ganar por prescripcin. Pero no valdr ni contra el verdadero dueo, ni
contra el que posea con igual o mejor derecho.
Posesiones Intiles.
Posesiones intiles son aquellas que no permiten adquirir el dominio por
prescripcin.
Tambin se les denomina posesiones viciosas, y son:
La posesin violenta
La posesin clandestina
As lo establece el art.709 del C.C., Son posesiones viciosas la violenta y la
clandestina.
Posesin violenta
Posesin violenta es aquella que se adquiere por la fuerza, en conformidad al
art.710, y agrega esta norma que la fuerza puede ser actual o inminente, es decir,
puede tratarse de una violencia que ya se est ejecutando o la amenaza de sta.
Poseedor violento tambin es el que en ausencia del dueo se apodera de la cosa y
volviendo el dueo le repele, art.711, El que en ausencia del dueo se apodera de la
cosa, y volviendo el dueo le repele, es tambin poseedor violento.
La violencia se puede ejercer ya sea contra el verdadero dueo o en contra de el que
posea la cosa sin ser dueo, o en contra de quien la tena en lugar y a nombre de
otro.
La fuerza puede ejercerse por una persona o por sus agentes con su consentimiento y
puede ser ratificada en forma expresa o tcita.
Lo establecido en los prrafos precedentes, lo prescribe el art. 712 del C.C.
Posesin Clandestina
95
Es aquella que se ejerce ocultndola a quienes tiene derecho a oponerse a ella, segn
el art.713.
El ocultamiento exigido para que estemos en presencia de la posesin clandestina, es
aquel relativo slo respecto a las personas que tienen derecho a oponerse a la
posesin, no es general, prescribe el art. 713 del C.C., Posesin clandestina es la
que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella.
Caractersticas de la posesin clandestina
1 El vicio de clandestinidad es un vicio relativo, de manera tal que slo puede
oponerse a l la o las personas que tiene derecho de oponerse a esta clase de
posesin.
2 Se trata de un vicio temporal, ya que si cesa la clandestinidad, la posesin deja de
ser viciosa.
Utilidad de la posesin viciosa
En relacin a la utilidad de la posesin viciosa, por tratarse de una posesin intil,
no habilita para adquirir por prescripcin, as lo ha sostenido la doctrina tradicional
y mayoritaria.
En contra opina Eduardo Velmar, para quien la posesin viciosa sera til en
determinados casos. Ello es posible, ya que podra acontecer que exista una posesin
irregular, ya sea un supuesto de posesin clandestina o violenta, que permitira
adquirir por prescripcin, plantea este autor el siguiente ejemplo: una persona
compra una cosa ajena de buena fe, posteriormente sabe que es ajena y empieza a
poseerla ocultndola del dueo, se trata, en consecuencia, de un poseedor
clandestino, pero adems es un poseedor que podr adquirir por prescripcin.
Transferencia y transmisin de la posesin
Considerando la naturaleza jurdica de la posesin, sta no puede ser objeto ni de
transferencia ni de transmisin.
Transferencia de la posesin: No se puede transferir la posesin, ya que lo que se
transfiere son los derechos y no los hechos.
96
Transmisin de la posesin: La posesin no se transmite por el mismo argumento

esgrimido en el caso anterior, se trata de un hecho, por tanto no integra el
patrimonio de un causante y no se transmite a los herederos.
Corrobora lo dicho sobre la intransferencia e intransmisibilidad de la posesin el
texto del art. 717, Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la posesin del
sucesor, principia en l, a menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya;
pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Podr agregarse en los
mismos trminos a la posesin propia la de una serie no interrumpida de
antecesores. Esta norma establece que la posesin del sucesor principia en l, es
decir, no hay una derivacin de ella por transmisin por parte del causante. Esta
norma debe concordarse con el inc. 1 del art. 2500, Si una cosa ha sido poseda
sucesivamente y sin interrupcin por dos o ms personas, el tiempo del antecesor
puede o no agregarse al tiempo del sucesor, segn lo dispuesto en el art. 717.
La Mera Tenencia
Concepto
Es la tercera posicin en que puede encontrarse una persona respecto de una cosa,
despus del dominio y de la posesin.
Se encuentra definida en el Art.714 como aquella que se ejerce sobre una cosa, no
como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo.
Son meros tenedores el usufructuario, el usuario, el comodatario, el depositario, el
acreedor prendario y el arrendatario.
La mera tenencia puede originarse en un derecho personal o en un derecho real.
Procede de un crdito o derecho personal en el caso del arriendo, comodato y
depsito. Se origina de un derecho real a propsito del usufructo y del derecho de
uso y habitacin.
Caractersticas de la mera tenencia
1 Es absoluta, esto es, se es mero tenedor respecto del dueo y respecto de terceros.
2 Es inmutable o indeleble, la mera tenencia por s sola no puede transformarse en
posesin, ello en aplicacin del principio nadie puede mejorar su propio ttulo,
reconocido en el art.716, el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en
97
posesin; salvo el caso del Art.2510 regla 3. Al analizar la prescripcin adquisitiva

extraordinaria analizaremos esta norma, por ahora slo adelantaremos que slo se
trata de una excepcin aparente.
Adquisicin, Conservacin y prdida de la posesin.
El art.720 establece que La posesin puede tomarse no slo por el que trata de
adquirirla para s, si no por su mandatario, o por sus representantes legales, en
consecuencia, se puede iniciar una posesin por s, recurriendo al mandato, o por va
de representacin legal.
Adquisicin de la posesin para s
En relacin a la posesin que se adquiere para s se exige la capacidad del
adquirente, adems del corpus y el animus.
Es por ello que las personas que no tienen capacidad o razn suficiente para darse
cuenta de las cosas, no puede adquirir la posesin, segn el art.723 inc.2, Los
dementes e infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin para s o
para otros, necesitan la intervencin de sus representantes legales.
En el inc. 1 del citado art. se modifican las reglas generales de capacidad porque las
personas que no tienen la libre administracin de sus bienes pueden adquirir la
posesin de los bienes muebles sin autorizacin alguna, prescribe el art.723 inc.1,
Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorizacin
alguna para adquirir la posesin de una cosa mueble, con tal que concurran en ello
la voluntad y la aprensin material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de
poseedores, sino con la autorizacin que competa. Esta norma se refiere a las
personas sujetas a guarda y a otros incapaces que no sean los dementes y los
infantes, se modifica la regla general de la incapacidad en razn de que para adquirir
la posesin de una cosa mueble no se requiere la autorizacin del representante
legal, pero no pueden ejercerse los derechos de los poseedores, sin la autorizacin
competente.
Adquisicin de la posesin por mandatario y representante legal
La posesin se puede adquirir por medio de mandatario o representante, pero
debemos determinar el momento en que se adquiere la posesin. Esta situacin est
regulada en el art. 721, Si una persona toma la posesin de una cosa en lugar o a
98
nombre de otro de quien es mandatario o representante legal, la posesin del

mandante o representando principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento.
La ley tambin regula el caso en que la posesin se adquiera por un agente oficioso,
inc. 2 del Art.721, Si el que toma la posesin a nombre de otra persona no es su
mandatario ni representante, no poseer sta sino en virtud de su conocimiento y
aceptacin; pero se retrotraer su posesin al momento en que fue tomada a su
nombre.
Para estudiar la adquisicin, conservacin y extincin de la posesin, debemos
distinguir entre bienes muebles y bienes inmuebles.
Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de bienes muebles
Adquisicin de la posesin.
La regla general para que una persona pueda adquirir la posesin de una cosa, es que
logre reunir a su respecto los elementos de la posesin, esto es, el corpus y el
animus.
Conservacin de la posesin de los bienes muebles.
Se conserva la posesin de los bienes muebles mientras se tenga el animus, aunque
se halla perdido el corpus. Prescribe el art.727, La posesin de la cosa mueble no se
entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore
accidentalmente su paradero.
Segn el art.725, El poseedor conserva la posesin, aunque transfiera la tenencia
de la cosa, dndola en arriendo, comodato, prenda, depsito, usufructo o
cualquiera otro ttulo no translaticio de dominio.
Prdida de la posesin de bienes muebles.
Podemos distinguir varias situaciones:
Se pierde simultneamente tanto el animus como el corpus, v.gr., la cosa es
enajenada o abandonada, en este ltimo caso pasa a ser res derelictae.
Si se pierde slo el corpus, en la medida que subsista el animus, se conserva la
posesin. Pero hay casos en que no obstante se tiene el animus, pero de todos modos
99
se pierde la posesin, ello sucede si un tercero se apodera de la cosa con nimo de

hacerla suya, art.726, Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella
con nimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente
exceptan. Adems se pierde la posesin cuando sin pasar a otras manos la cosa se
hace imposible el ejercicio de actos posesorios, como ocurre con la heredad
permanentemente inundada a que se refiere el art. 2502.
Prdida del animus, ello ocurre en el constitutio posesorio del art.684 N 5, como ya
sabemos, el dueo pasa a ser mero tenedor de la cosa y por lo tanto pierde la
posesin, reconoce dominio ajeno.
Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de bienes inmuebles
Debemos distinguir si el inmueble est o no inscrito.
Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de bienes inmuebles no
inscritos.
Adquisicin de la posesin de los bienes inmuebles no inscritos
Debemos distinguir si existe ttulo traslaticio de dominio o si lo que se invoca es
solo el apoderamiento de la cosa.
En el supuesto de apoderamiento de la cosa, debe recibir aplicacin el art.726, Se
deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla
suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptan. Ahora bien, los
bienes inmuebles no inscritos no se encuentran en los casos de excepcin, adems
segn el Art. 729, Si alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta o
clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no esta inscrito, el que tena la
posesin la pierde.
Si se invoque un ttulo no traslaticio de dominio, es decir, si se trata de los ttulos
constitutivos, como la ocupacin, la accesin y la prescripcin, a los que se agrega
la sucesin por causa de muerte, en ninguno de estos casos para adquirir la posesin
se requiere una inscripcin, incluso en la sucesin por causa de muerte, toda vez que
la posesin legal de la herencia se adquiere al momento de la muerte del causante.
En relacin a la ocupacin, algunos, como Alessandri, entienden que ella no permite
adquirir la posesin de bienes inmuebles no inscritos, ya que en nuestro sistema las
tierras que no tienen dueo pertenecen al Estado, segn el art. 590. Otros, en
100
cambio, opinan que en virtud del art. 590, el estado es dueo, pero no poseedor de
las tierras que no tienen dueo, fundando su posicin en el texto del art.606, la
ocupacin supone cosas que no pertenecen a nadie, se junta el animus con el corpus
y se adquiere la posesin, aun cuando es un posesin irregular por que hay mala fe
del adquirente.
Respecto de la accesin, sta no requiere inscripcin, se aplica el aforismo lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, luego si se reconoce la posesin de un
inmueble principal no inscrito, de ello se deriva que debe reconocerse posesin
sobre la parte que a l se junta por accesin.
Segn se indic en su momento, debe descartarse a la prescripcin como ttulo de la
posesin, porque sta es el antecedente o requisito de la prescripcin.
Si se invoca un ttulo traslaticio de dominio sobre un bien raz no inscrito, es
necesaria la inscripcin conservatoria para adquirir la posesin regular debido a que
uno de los elementos sta es, precisamente, la tradicin en el evento de invocarse un
ttulo translaticio de dominio, esto no se discute.
Pero s se debate la necesariedad de la inscripcin a fin de adquirir la posesin
irregular de un inmueble no inscrito.
Segn algunos la inscripcin no es necesaria, ello en razn de los siguientes
argumentos:
1
Si bien es cierto que el art. 724 del C.C. no distingue, es decir, en principio
podra decirse que exige inscripcin tanto para adquirir la posesin regular
como la irregular, en realidad dicha norma debe entenderse referida slo a los
inmuebles inscritos. Ello se confirma al considerar el texto del art. 726 y 729, en
cuya virtud, respecto de bienes races no inscritos, para adquirir su posesin
basta un mero apoderamiento material.
Para adquirir la posesin irregular no se requiere inscripcin, ya que la

inscripcin opera como garanta de la posesin inscrita, no de la posesin de
inmuebles no inscritos.
Para otros la inscripcin s es necesaria para adquirir la posesin irregular, ya que el

Art. 724 no distingue, luego se aplica a la adquisicin de la posesin regular e
irregular de los bienes races
101
Conservacin y prdida de la posesin de los bienes inmuebles no inscritos.

Deben aplicarse las reglas estudiadas respecto a la conservacin y prdida de la
posesin de los bienes muebles.
Las Inscripciones de papel.
Se entiende por inscripcin de papel aquella inscripcin de un ttulo de un bien raz
no inscrito practicada por alguien que no es poseedor.
Se ha discutido si estas inscripciones hacen perder la posesin material, nuevamente,
no se trata de un punto pacfico.
Para una primera posicin, el poseedor material no pierde la posesin, en razn de
que la inscripcin es meramente de papel y no tiene fundamento de derecho, adems
del contenido del art. 730.
La segunda posicin entiende que la inscripcin de un inmueble no inscrito, incluso
tratndose de una inscripcin de papel, hace perder la posesin. Se la conceptualiza
como un castigo para el poseedor que no inscribi o pidi la prescripcin.
Teora de la Posesin Inscrita
La Teora de la Posesin Inscrita estudia la adquisicin, conservacin y prdida de
los bienes inmuebles inscritos, a ella se refieren los artculos 686, 696, 702 inciso
final, 724, 728, 730, 924 y 2505 del C.C.
Adquisicin de la posesin de Inmuebles Inscritos.
Debe distinguirse si se invoca un ttulo no translaticio de dominio o s se invoca un
ttulo translaticio de dominio.
Si se invoque un ttulo no translaticio de dominio
No es necesario practicar inscripcin alguna para adquirir la posesin, ello segn el
art.724 CC, Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin
en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por
este medio, es decir, la norma exige la inscripcin respecto de los ttulos translaticios
de dominio, por tanto, si no se invoca un ttulo constitutivo, no se requiere
inscripcin.
102
En la sucesin por causa de muerte, reiteramos que se adquiere la posesin legal de

la herencia por el slo ministerio de la ley desde el instante mismo de la muerte del
causante, y en virtud de su fallecimiento.
Ya hemos dicho que la ocupacin no permite adquirir la posesin de los bienes
inmuebles inscritos.
Respecto de la accesin se aplica el aforismo lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, la inscripcin del inmueble principal cubre los aumentos producidos por
accesin.
La prescripcin no opera como ttulo para adquirir la posesin.
Si se invoca un ttulo translaticio de dominio
Para adquirir la posesin regular es necesario efectuar la tradicin en el registro
conservatorio.
El problema se presenta respecto a la posesin irregular.
Para algunos, como Jos Clemente Fabres y Ruperto Bahamondes, no es necesaria la
inscripcin del ttulo para adquirir la posesin irregular, por ello si una persona
inicia una posesin en virtud de justo ttulo y estando de buena fe, podr adquirir la
posesin irregular, considerando que sta se define como aquella a la que le falta
algn requisito de la posesin regular, y podr llegar a adquirir por prescripcin
adquisitiva. Esta es la posicin minoritaria.
Para otros, y esta es la posicin mayoritaria, es necesario practicar la inscripcin, ya
que si no se inscribe el ttulo translaticio de dominio, entonces no se adquiere
ninguna clase de posesin, ni regular ni irregular. Los fundamentos de esta posicin
son los siguientes:
1 El poseedor inscrito no pierde su posesin, mientras no se cancela o no se pone
trmino a su inscripcin, segn el art.728, no se pone fin a la posesin existente
mientras no se practique una nueva inscripcin.
2 A igual conclusin se arriba aplicando el art.729 a contrario censu, Si alguien,
pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo
ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pierde. Es decir, si el ttulo est
103
inscrito, el mero hecho material del apoderamiento carente de inscripcin no

produce como consecuencia el trmino de la posesin inscrita.
3 La norma del art.2505, relativa a la prescripcin, Contra un ttulo inscrito no
tendr lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales
constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr
sino desde la inscripcin del segundo.
4 El Mensaje del Cdigo en el que se expresa que la inscripcin es la que da la
posesin real, efectiva y mientras no se cancele, el que no ha inscrito su ttulo no
posee y se tratar de un mero tenedor.
Conservacin y prdida de la posesin de los bienes inmuebles inscritos.
Conservacin de la posesin de los bienes inmuebles inscritos.
El poseedor inscrito conserva la posesin mientras subsista la inscripcin a su
nombre, ello en virtud del art.728 del C.C.
Prdida de la posesin de los bienes inmuebles inscritos.
La norma aplicable es el art. 728, Para que cese la posesin inscrita, es necesario
que la inscripcin se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva
inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto
judicial. Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se
refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin
existente.
Por tanto, es necesaria la cancelacin de la inscripcin, lo que se origina en virtud de
tres causales:
1 Por voluntad de las partes, es decir, las partes deciden dejar sin efecto el contrato
que permiti practicar la competente inscripcin, ello sucede, por ejemplo, si las
partes deciden resciliar una compraventa.
2 Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro,
establece el art.692, Siempre que se transfiera un derecho que ha sido antes inscrito,
se mencionar la precedente inscripcin en la nueva.
104
Se ha discutido si la cancelacin realizada en virtud de un ttulo injusto produce la

prdida de la posesin, como el del representante legal o mandatario que en realidad
no lo es, o el que adolece de un vicio de nulidad.
La respuesta es afirmativa, ya que el art.728 y el art. 2505, slo hacen referencia a
una nueva inscripcin, sin distinguir si sta debe practicarse en virtud de un ttulo
justo o injusto.
3 Mediante decreto judicial, esto es, producto de un juicio se ordena la cancelacin
de una inscripcin existente a nombre de una de las partes. El art. 91 del Reglamento
del Conservador de Bienes Races, prescribe que cuando una sentencia ordena la
cancelacin de una inscripcin, recobra vigencia la inscripcin anterior a esta
cancelada judicialmente.
Reivindicacion: inscripciones paralelas. Quien reivindica? el que reivindica debe
probar que es dueo y no poseedor y se dirige demanda contra poseedor no dueo.
Dominio se prueba mediante la prescripcion, pero el otro tambien podria alegar
prescripcion a su favor, ya que contra titulo inscrito no corre prescripcion salvo otro
titulo inscrito.
Solucion: demandando reivindicacion, jursiprudencia ha dado el favor a quien
detenta la posesion material de la cosa. Cuando hay inscripciones paralelas uno va a
tener la posesion material y el otro no.
X La Prescripcin Adquisitiva
Concepto
Existen dos clases de prescripcin en nuestro sistema, la prescripcin adquisitiva,
denominada ususcapeon por los romanos, es un modo de adquirir el dominio, y la
prescripcin extintiva o liberatoria, regulada como un modo de extinguir las
obligaciones.
La definicin de prescripcin se encuentra en el art. 2492, La prescripcin es un
modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos,
por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. Como
se puede apreciar, en esta norma se define promiscuamente, segn Meza Barros,
tanto la prescripcin adquisitiva como la prescripcin liberatoria. La explicacin al
tratamiento conjunto de la prescripcin en nuestro cdigo obedece a que Bello imit
105
al Code, cuyo ltimo ttulo trataba en forma conjunta a la prescripcin adquisitiva y

extintiva.
Basndonos en el citado artculo, la prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir
el dominio de las cosas ajenas por haberla posedo durante cierto lapso de tiempo y
concurriendo los dems requisitos legales.
Fundamento
El fundamento de la prescripcin no debe buscarse en la justicia, sino en la
seguridad jurdica. Desde luego, no parece justo que un tercero adquiera el dominio
de una cosa que pertenece a otro basndose, en gran medida, en una mera posesin,
incluso en el evento en que est de mala fe se puede adquirir por prescripcin. Lo
mismo en sede penal, que una persona que ha matado a otra quede sin sancin por el
simple transcurso del tiempo transgrede los principios de la justicia.
Pero entramos en un callejn sin salida si pretendemos buscar el fundamento de la
prescripcin en la justicia, porque no lo vamos a encontrar. En cambio, por
consideraciones relacionadas con otro importante fin del derecho, como lo es la
seguridad jurdica, podremos entender que mediante la prescripcin se busca que los
conflictos no perduren eternamente en la sociedad, y que las situaciones jurdicas se
consoliden, en caso contrario, el caos ganara partido y la convivencia en sociedad
se vera perturbada, ste es el fundamento de la prescripcin.
Reglas comunes de la prescripcin
Las reglas que analizaremos a continuacin, reciben esta denominacin, en razn de
su aplicacin tanto a la ususcapeon como a la prescripcin liberatoria. Son tres las
reglas generales:
1 La prescripcin debe ser alegada
2 No puede renunciarse en forma anticipada
3 Corre a favor y en contra de toda persona
1 La prescripcin debe ser alegada
Prescribe el art. 2493, El que quiere aprovecharse de la prescripcin debe alegarla;
el juez no puede declararla de oficio, se trata de una aplicacin ms del principio
dispositivo propio de nuestro procedimiento civil , por el cual, el impulso procesal
no se radica en el juez, quien debe actuar, por regla general, slo a peticin de parte.
106
Esta regla general, tiene excepciones, es decir, existen casos en que el juez debe
declarar de oficio la prescripcin:
A El juez debe declarar de oficio la prescripcin del carcter ejecutivo de aquellos
ttulos que tengan ms de tres aos desde que la obligacin se hizo exigible. Pero la
doctrina procesalista puntualiza que, en realidad, ms bien se trata de un caso de
caducidad.
B En materia penal, el juez declarar de oficio la prescripcin de la pena, y de la
accin penal, en conformidad al art.93 del C.P.
2
No se puede renunciar en forma anticipada
As lo establece el art.2494, inc. 1, La prescripcin puede ser renunciada expresa o

tcitamente, pero slo despus de cumplida. Lo anterior debe entenderse
considerando que en la prescripcin existe un inters de orden pblico o general. Si
se permitiese pactar en forma anticipada la renuncia a la prescripcin, dicha clusula
se convertira en una clusula de estilo, de comn exigencia por parte de los
acreedores a los deudores, de forma tal que las obligaciones de stos nunca
prescribiran.
Lo que s se permite, es renunciar a la prescripcin una vez que sta ha operado,
estos es, una vez cumplidos los plazos de prescripcin. Se trata de una situacin
similar a la renuncia del dolo, sabemos que se prohbe la condonacin del dolo
futuro, pero no la del dolo pasado.
En definitiva, si se estipula una renuncia anticipada de la prescripcin, la sancin es
la nulidad absoluta, porque se trata de un acto prohibido por la ley.
La renuncia puede ser expresa o tcita. Ser expresa si existe una manifestacin
directa y explcita de voluntad. Estamos en presencia de renuncia tcita, cuando el
que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueo
o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la
prescripcin, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga
intereses o pide plazo, as lo establece el inc. final del art. 2494.
No puede renunciar la prescripcin sino el que puede enajenar, segn el art. 2495.
107
En conformidad al art. 2496, El fiador podr oponer al acreedor la prescripcin

renunciada por el principal deudor, esto es, la renuncia efectuada por el deudor
principal no es oponible al fiador, quien es un deudor subsidiario, por tanto, si el
acreedor se dirige en contra del fiador, y si se han cumplido los requisitos
correspondientes, el deudor subsidiario podr oponer la excepcin de prescripcin.
3
La prescripcin corre a favor y en contra de toda persona
Segn el art. 2497, Las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a

favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los
establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que
tienen la libre administracin de lo suyo, esta norma tiene una explicacin histrica,
con anterioridad a la vigencia del cdigo, al prescripcin no operaba en contra del
Estado y de la Iglesia. Se trata de una aplicacin del principio que recorre el Code
Napolen y el nuestro: la igualdad ante la ley.
De ahora en adelante, nos referiremos a la prescripcin como modo de adquirir.
Estudiaremos la prescripcin extintiva en el curso de obligaciones.
Caractersticas de la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir
Presenta la prescripcin adquisitiva las siguientes notas:
1 Es un modo de adquirir originario, esto es, el dominio nace directamente en la
persona que prescribe, no deriva de un antecesor.
2 Por regla general, opera a ttulo singular, por tanto, permite la adquisicin de cosas
especficas, salvo en el caso de la prescripcin del derecho real de herencia, en razn
de que sta es una universalidad jurdica.
3 Es un modo de adquirir a ttulo gratuito, por cuanto no hay un desembolso
econmico por parte del que prescribe.
4 Es un modo de adquirir que opera por acto entre vivos.
5 Es un modo de gran aplicacin, al igual que la tradicin, ya que permite adquirir
no slo el dominio, sino adems, los restantes derechos reales y los derechos
personales. En el caso de los derechos reales, la excepcin est constituida por las
servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes.
108
Cosas susceptibles de adquirirse por prescripcin

Las cosas corporales son susceptibles de prescripcin, tanto los bienes muebles
como los inmuebles, en la medida que estn en el comercio humano, as lo exige el
art. 2498, Se gana por prescripcin el dominio de los bienes corporales races o
muebles, que estn en el comercio humano, y se han posedo con las condiciones
legales. Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estn
especialmente exceptuados, por tanto deben excluirse los bienes nacionales y las
cosas comunes a todos los hombres.
Adems deben excluirse los derechos de la personalidad, las cosas indeterminadas y
el derecho a servirse de las aguas lluvias, esto ltimo en conformidad al art. 5 del
Cdigo de Aguas39.
El problema se presenta respecto a las cosas incorporales. Sabemos que stas se
clasifican en derechos reales y derechos personales. La solucin depende de una
cuestin previa, si la posesin es un elemento de la prescripcin adquisitiva,
entonces, si una cosa no se puede poseer no operar a su respecto la prescripcin. Se
trata de un punto no pacfico.
Particulares dificultades existen en relacin a la posesin de los crditos, parte de la
doctrina entiende que no pueden adquirirse por prescripcin ya que stos no se
pueden poseer, pero consideramos que ello no es correcto, porque el art. 1576
relativo al pago hecho al poseedor del crdito acepta la posibilidad de posesin
sobre derechos personales, en consecuencia, s procede la prescripcin adquisitiva
de las cosas incorporales, ya sean derechos reales o derechos personales.
Elementos de la prescripcin adquisitiva.
De la definicin legal de prescripcin del art. 2492, se deducen sus elementos:
1 Posesin
2 Plazo
1 La posesin
En relacin a la posesin como elemento de la prescripcin, nos remitimos a todo lo
sealado a su respecto.
39
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., Tomo II, pg. 18 y 18.
109
Se discute si puede operar la prescripcin entre comuneros, al respecto la doctrina se

ha dividido.
La mayoritaria entiende que un comunero no puede adquirir por prescripcin el
dominio de la cosa comn, incluso en el evento de haber posedo en forma exclusiva
dicha cosa, y por el plazo establecido por el legislador para la prescripcin, el
fundamento est dado por el inc. 1 del art.1317, en cuya virtud, Ninguno de los
coasignatarios de una cosa singular o universal ser obligado a permanecer en la
indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal que los
coasignatarios no hayan estipulado lo contrario, es decir, no importa si se ha
posedo en forma exclusiva la cosa comn por un perodo prolongado de tiempo,
siempre podr pedirse la particin.
Una segunda posicin seala que s puede operar la prescripcin entre comuneros,
en el evento que se renan los elementos de la prescripcin, esto es, debe tratarse de
un comunero que halla posedo en forma exclusiva la cosa durante el plazo
requerido por la ley, sin que los otros comuneros hallan manifestado intencin de
oponerse a su posesin exclusiva, agregan que si se permite que un tercero, es decir,
un extrao a la comunidad puede adquirir por prescripcin, entonces, con mayor
razn un comunero podr prescribir40.
2 El Plazo
Debemos distinguir entre prescripcin ordinaria y prescripcin extraordinaria.
Prescripcin ordinaria es aquella que requiere de posesin regular. Respecto de los
muebles el plazo es de 2 aos y en relacin a los inmuebles se exige una posesin
de 5 aos, ello en conformidad al art. 2508.
La prescripcin extraordinaria es aquella que opera si existe posesin irregular. El
plazo de posesin exigido es el plazo de 10 aos, para bienes muebles e inmuebles,
art. 2511.
Accesin de posesiones
Puede suceder que una persona haya estado en posesin de una cosa por un plazo
inferior al requerido por la ley, por tanto, en principio no podra ganar la cosa por
prescripcin, pero dicho problema se ve solucionado con la accesin de posesiones,
en virtud de la cual, un poseedor puede agregar a su posesin, la de sus antecesores,
40
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., Tomo II, pg. 19-23.
110
as lo reconoce el art. 2500 y 920. En virtud de la primera norma, Si una cosa ha

sido poseda sucesivamente y sin interrupcin por dos o ms personas, el tiempo del
antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, segn lo dispuesto en el art.
717. La posesin principiada por una persona difunta contina en la herencia
yacente que se entiende poseer a nombre del heredero. Segn el art. 717, Sea que se
suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor, principia en l; a
menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia
con sus calidades y vicios. Podr agregarse en los mismos trminos a la posesin
propia, la de una serie no interrumpida de antecesores.
Para que opere la accesin de posesiones se exige que exista un vnculo jurdico
entre el actual poseedor y sus antecesores en la posesin, lo que se produce en el
evento de que el primero sea sucesor de los segundos, adems las posesiones deben
ser continuas y no deben haber sido interrumpidas.
En relacin al plazo, debemos estudiar dos instituciones, la Interrupcin
Suspensin.
y la
La Interrupcin de la prescripcin.
Se define como la prdida del tiempo transcurrido para adquirir una cosa por
prescripcin, en razn de la ocurrencia de un hecho al que la ley le atribuye dicho
efecto.
La interrupcin debe producirse antes de que se complete el plazo de prescripcin de
que se trate.
Clases de interrupcin de la prescripcin
Se distinguen dos clases de interrupcin:
Interrupcin natural
Interrupcin civil
Interrupcin natural de la prescripcin
En la interrupcin natural se pierde la posesin por hechos materiales.
A ella se refiere el art. 2502, norma que en su N 1 prescribe que: Cuando sin haber
pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos
111
posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada, en este

caso, se descuenta del tiempo de prescripcin el perodo durante el cual result
imposible el ejercicio de la posesin, no se pierde el tiempo anterior, ntese que no
se produce el efecto propio de la interrupcin: La prdida total del tiempo
transcurrido.
Si la heredad ha estado permanentemente inundada por menos de cinco aos, sta
vuelve a sus dueos, en conformidad al art. 653, y el tiempo durante el cual no se
pudieron realizar actos posesorios se descuenta de la prescripcin. Si la heredad
estuvo permanentemente inundada por ms de cinco aos, el dominio del terreno
accede a los propietarios riberanos.
En virtud del N 2, Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra
persona, en este caso, se produce el efecto propio de la interrupcin, por ello se
pierde todo el tiempo de posesin transcurrido.
Interrupcin civil de la prescripcin
Segn el art. 2503 inc. 1, es todo recurso judicial intentado por el que se cree
verdadero dueo de la cosa contra el poseedor, esto es, ha cesado la inactividad del
propietario, y se ha puesto en movimiento en contra del poseedor.
La norma utiliza la expresin recurso judicial, por tal debemos entender demanda,
esto guarda armona con la interrupcin civil de la prescripcin extintiva, en cuyo
caso, el legislador expresamente habla de demanda. Algunos fallos han establecido
que la voz demanda debe entenderse en un sentido amplio, comprensivo de toda
accin que tenga por objeto la manifestacin de voluntad del dueo en orden a
solicitar proteccin a su derecho de dominio
Adems se exige que la demanda est validamente notificada para que se interrumpa
la prescripcin. En el supuesto de pluralidad de sujetos pasivos, debe notificarse a
todos stos la accin deducida.
El artculo 2503 establece tres casos en que la presentacin de una demanda no
produce el efecto de interrumpir la prescripcin:
1 Cuando la demanda no ha sido legalmente notificada.
2 Cuando el recurrente se desiste expresamente de la demanda o se declara
abandonado el procedimiento.
3Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.
112
1
Cuando la demanda no ha sido legalmente notificada
Para que el recurso judicial presentado provoque la interrupcin de la prescripcin,
es necesario que se practique en forma vlida la notificacin, cumplindose, por
tanto, todas los requisitos prescritos por el legislador para la validez de dicha
actuacin. Las normas sobre la notificacin de la demanda se encuentran en el
Cdigo de Procedimiento Civil.
2 Cuando el recurrente se desiste expresamente de la demanda o se declara
abandonado el procedimiento
El desistimiento es un acto procesal del demandante, por el cual, retira la demanda,
pero una vez notificada sta.
El C.C. an habla de abandono de la instancia, pero el CPC, que es un cdigo
posterior, utiliza la expresin abandono del procedimiento, el cual es una institucin
que opera si las partes de un juicio, durante seis meses, no han impulsado su avance,
el plazo se cuenta desde la ltima resolucin recada en gestin til que dio curso
progresivo a los autos.
3 Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin
Si el demandante ve rechazada su pretensin, esto es, si la sentencia favorece al
demandado, no se interrumpe la prescripcin
La suspensin de la prescripcin
Es la detencin del curso del plazo de la prescripcin durante el tiempo que dure la
causa que motiva la suspensin, pero no se pierde el tiempo transcurrido, puesto que
desaparecida sta causa, contina corriendo la prescripcin, agregndose el plazo
anterior.
A lo anterior se refiere el art .2509, La prescripcin ordinaria puede suspenderse sin
extinguirse.
Causas de Suspensin
Esta materia debe relacionarse con el fundamento de la suspensin, el que est
definido por la proteccin que el ordenamiento otorga a quienes no pueden defender
por s sus derechos, como los incapaces, de lo cual se deriva que no podran verse
113
perjudicados por la negligencia de sus representantes. Se trata de un beneficio

establecido por la ley a favor de determinadas personas, posee un carcter
excepcional.
El art. 2509 enumera, en forma taxativa, las causales de suspensin:
1 Se suspende la prescripcin, a favor de los menores, dementes, sordomudos y
todos los que estn bajo potestad paterna o bajo tutela o curadura. En el caso de los
dementes y sordomudos no es necesaria la resolucin de interdiccin.
2 En favor de la mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta, esta causal
se entiende porque en virtud de la administracin ordinaria de la sociedad conyugal,
el marido administra no slo los bienes sociales, sino adems, los bienes propios de
la mujer, pero resulta que si sta es plenamente capaz, no se entiende por qu no se
le permite administrar sus bienes. Si la mujer, al igual que su marido, es plenamente
capaz, no se explica que el derecho la siga tratando como un incapaz, como alguien
que no puede ejercer sus derechos y que necesita que otro, en este caso su marido, la
proteja.
No se suspende la prescripcin en favor de la mujer divorciada o separada de bienes,
ello segn el art. 2509.
3 La herencia yacente, es decir, aquella que no ha sido aceptada dentro de los 15 das
contados desde que la apertura de la sucesin, y que no tiene designado un albacea
con tenencia de bienes que hay aceptado el cargo, se regula en el artculo 1240 del
C.C., se intenta proteger de la mala administracin del curador de la herencia
yacente, quien podra actuar en forma negligente y no interrumpir una eventual
prescripcin.
4 El inciso final del art. 2509 nos dice que la prescripcin se suspende siempre entre
cnyuges, ello se entiende ya que de admitirse la posibilidad de que un cnyuge
pudiese prescribir en contra de otro, ello, sin lugar a dudas, generara slo disputas
familiares que podran incidir en un eventual trmino del matrimonio por divorcio.
Se ha discutido si la suspensin de la prescripcin entre cnyuges se refiere tanto a
la prescripcin ordinaria como a la extraordinaria. Existen dos posiciones.
Para algunos la suspensin de la prescripcin entre cnyuges se refiere a ambas
prescripciones, en razn de los siguientes argumentos.
114
1
Argumento literal, la norma del art. 2509 utiliza la voz siempre.
2 El art. 2511 establece que y no se suspende a favor de las enumeradas en el
artculo 2509 , pero resulta que los cnyuges no estn enumerados en el art. 2509,
sino que a ellos se refiere el inc. final del mismo artculo.
3 Debe aplicarse el aforismo Dnde existe la misma razn, debe existir la misma
disposicin.
Otros, en cambio, entienden que la suspensin de la prescripcin entre cnyuges
opera slo respecto de la prescripcin ordinaria, y ofrecen los siguientes
argumentos:
1 La suspensin de la prescripcin es una institucin excepcional, por ello no debe
aplicarse la analoga y debe interpretarse restrictivamente.
2 La suspensin de la prescripcin est regulada en el C.C. a propsito de la
prescripcin ordinaria.
3 La voz siempre utilizada por el art. 2509 debe entenderse referida a la mujer, sea
que est separada o divorciada.
4 La palabra enumeradas del art. 2511 debe interpretarse como sinnima de
referidas o enunciadas41.
La prescripcin extraordinaria.
Es aquella especie de prescripcin que requiere posesin irregular, y un lapso de 10
aos. Est regulada en el art. 2511, en relacin con el art. 2510.
Por tanto, tiene dos elementos, la posesin irregular y el plazo.
En relacin al plazo, ste es de 10 aos en conformidad al art.2511, tanto para los
bienes muebles como para los bienes inmuebles, en un principio el plazo era de 30
aos, luego quince, y finalmente la Ley 16.952 dio al art. 2511 su redaccin actual.
La prescripcin extraordinaria no se suspende, corre en contra de toda persona, as
lo establece el art. 2511, sin perjuicio de la discusin relativa a la suspensin de la
prescripcin entre cnyuges
41
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., Tomo II, pg. 44-46.
115
Esta especie de prescripcin s se interrumpe, ya que todas las prescripciones se

interrumpen.
Reglas de la prescripcin extraordinaria

Estas reglas se establecen en el art. 2510;
1 Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno.
2 Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un ttulo
translaticio de dominio.
3 La existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir la mala fe
Posibilidad de que el mero tenedor pueda adquirir el dominio de la cosa por
prescripcin
Establece el art.2510, regla 3, El dominio de cosas comerciables que no ha sido
adquirido por la prescripcin ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las
reglas que van a expresarse, 3 Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har
presumir mala fe, a menos de concurrir estas dos circunstancias: 1 El que se
pretende dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos se haya reconocido
expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin; 2 Que el que
alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad, ni
interrupcin por el mismo espacio de tiempo.
En otras palabras, el mero tenedor se transform en poseedor, o sea la cosa la ha
tenido como seor y dueo, la tenencia se transform en posesin pero no por la sola
voluntad del tenedor, tampoco por el transcurso del tiempo, sino por la negligencia
del dueo, ya que ste no hizo nada para que se le reconociera expresa o tcitamente
su dominio.
Recordemos una caracterstica de la mera tenencia: es inmutable, el mero tenedor no
puede mejorar su propio ttulo y convertirse en poseedor y de esta forma adquirir por
prescripcin. No se muda la mera tenencia por el slo transcurso del tiempo, o por la
mera voluntad del mero tenedor.
116
No debe pensarse que en el artculo 2510 se ha establecido una excepcin que

posibilita al mero tenedor ganar por prescripcin el dominio de la cosa. En realidad
se trata de una excepcin aparente.
Debemos entender el art. 2510 en el siguiente sentido, no se trata de que el mero
tendero adquiera por prescripcin, en virtud de hechos dependientes de su sola
voluntad, en realidad ello se verifica en razn de la negligencia, concretada en la
inactividad del propietario de la cosa. Por estas consideraciones, se concluye que no
estamos en presencia de una autntica excepcin a la regla de que el mero tenedor
no puede adquirir por prescripcin, se trata, en definitiva, de una excepcin
aparente.
XI La accin reivindicatoria
Concepto
El art.889 define la accin reivindicatoria o accin de dominio, La reivindicacin o
accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en
posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela.
Requisitos de la accin reivindicatoria
Sus requisitos son:
1 Que el actor tenga el derecho real de dominio
2 Que no est en posesin
3 Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada.
1 Que el actor tenga el derecho real de dominio
La accin se denomina de dominio, adems en la propia definicin legal se indica
que esta accin tiene por objeto proteger al dueo, es decir, al titular del derecho real
de dominio.
Esta idea se confirma por el artculo 893, en cuya virtud esta accin ampara a la
propiedad plena o nuda, absoluta y fiduciaria, La accin reivindicatoria o de
dominio corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria
de la cosa.
117
Como bien observa Peailillo, la dificultad radica en que el sujeto pasivo de la

accin reivindicatoria, el poseedor, est favorecido con la presuncin del inc. 2 del
art. 700, es decir, la ley reputa dueo al poseedor mientras otro no justifique serlo,
por tanto, el reivindicante debe soportar el onus probandi y destruir la presuncin de
dominio42.
2 Que no est en posesin
En virtud de este requisito, el dueo debe estar privado de la posesin de la cosa, la
que se encuentra en poder de un tercero, quien no debe haber adquirido el dominio
de la cosa por prescripcin, ya que, en tal caso, se extingue la accin de dominio,
segn luego comentaremos.
3 Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada
Esta materia est regulada en el art.890, slo pueden ser objeto de reivindicacin las
cosas corporales, ya sean muebles o inmuebles, se excluyen a los crditos. Establece
la citada norma, Pueden reivindicarse las cosas corporales, races y muebles.
Exceptanse las cosa muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria,
tienda, almacn, u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles
de la misma clase. Justificada esta circunstancia, no estar el poseedor obligado a
restituir la cosa, si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que ha gastado
en repararla y mejorarla.
Agrega el art. 891 que la accin reivindicatoria protege no slo al dominio, sino
adems los restantes derechos reales, salvo el de herencia, el que tiene una accin
propia: la accin de peticin de herencia. En efecto, prescribe lo siguiente el art.
891: Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio, excepto el
derecho de herencia. Este derecho produce la accin de peticin de herencia, de que
se trata en el Libro III.
En el caso del inc. 2 del art. 890, Exceptanse las cosa muebles cuyo poseedor las
haya comprado en una feria, tienda, almacn, u otro establecimiento industrial en
que se vendan cosas muebles de la misma clase, procede de todos modos la
reivindicacin, pero se deber reembolsar el valor de la cosa.
Esta norma ha provocado polmica al relacionarla con el art. 115 del Cdigo
Procesal Penal, cuyo texto prescribe que en caso de que la cosa haya sido hurtada,
robada o estafada, debe restituirse a su dueo sin efectuar desembolso alguno.
42
Ob. cit., pg. 526 y 527.

118
Algunos han entendido que por tratarse de una norma especial, debe aplicarse con
preferencia al C.C., es decir, aplican el art. 4 del propio Cdigo de Bello. En contra
se indica que en realidad no existe contradiccin, ya que el CPP slo manda a
devolver la cosa al dueo, mientras que el C.C. exige el reembolso 43.
La cosa objeto de la accin reivindicatoria debe ser singular, trmino que se opone a
cosa universal, segn se indic en su oportunidad, as lo exige el art. 889, norma que
habla de el dueo de una cosa singular. Este artculo debe relacionarse con el 892,
Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular.
Procedimiento
La accin reivindicatoria se tramita en un juicio de lato conocimiento, por lo tanto
se sujeta a las normas del procedimiento ordinario.
Lo anterior provoca que, en la prctica, no sea aconsejable deducir una accin
reivindicatoria, ya que es sabido que un juicio ordinario puede durar ms de dos
aos, por ello, generalmente el dueo privado de su cosa singular deduce una accin
posesoria, cuya tramitacin es ms rpida.
Para determinar el juez competente, debemos distinguir entre bienes muebles y
bienes inmuebles. En el caso de los bienes mueble ser competente el tribunal del
domicilio del demandado. Respecto de los bienes inmuebles ser competente el
tribunal correspondiente al lugar donde est inscrito dicho inmueble.
Sujeto activo de la reivindicacin
Pueden deducir esta accin:
1 El dueo
2 Cumpliendo determinados requisitos, el poseedor regular.
1 El dueo
El art. 893 del C.C., regula esta materia, La accin reivindicatoria o de dominio
corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la
cosa.
2 El poseedor regular, en los trminos del art. 894.
43

119
Tambin es sujeto activo el poseedor regular que se encontraba en caso de poder

adquirir el dominio de la cosa por prescripcin, segn lo establecido en el art. 894,
Se concede la misma accin, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la
posesin regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por
prescripcin. Pero no valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea
con igual o mejor derecho.
El artculo transcrito consagra la denominada accin publiciana, que es la accin
reivindicatoria que corresponde al poseedor regular, en la medida que cumpla con
los requisitos prescritos en el art. 894, que son los siguientes:
1 La posesin debe ser regular
2 Debe haberse perdido la posesin de la cosa
3 El poseedor regular debe haberse hallado en el caso de ganar la cosa por
prescripcin
1 La posesin debe ser regular, sobre este particular, nos remitimos a lo ya
estudiado.
2 Debe haberse perdido la posesin de la cosa
3 El poseedor regular debe haberse hallado en el caso de ganar la cosa por
prescripcin
La interpretacin de este requisito ha provocado una divisin en la doctrina.
Para algunos lo anterior implica que ya se encuentre cumplido el plazo de
prescripcin.
Otros entienden que aunque no haya transcurrido el plazo, el poseedor regular
podra deducir la accin publiciana, pero este sector exige que, a lo menos, haya
transcurrido la mitad del plazo.
Entendemos que lo correcto es la segunda posicin, considrese que de aceptarse la
primera posicin, por el hecho de haber transcurrido ntegramente el plazo de
prescripcin requerido, el poseedor deja de ser tal, ya que ha adquirido el dominio
de la cosa por prescripcin, por tanto no le corresponde la accin publiciana, sino la
accin protectora del dominio, esto es, la accin reivindicatoria.
Sujeto pasivo de la accin reivindicatoria
120
Esta accin se puede deducir en contra de:

1 El actual poseedor
2 El poseedor que dej de serlo
2 El injusto detentador
1 El actual poseedor
Segn el art.895, La accin de dominio se dirige contra el actual poseedor.
Puede suceder que el sujeto activo desconozca la identidad del sujeto pasivo, el art.
896 establece una regla sobre el particular, El mero tenedor de la cosa que se
reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo
nombre la tiene.
Para concretar lo anterior, debe presentarse una medida pre judicial.
En caso de fallecimiento del actual poseedor, deber demandarse a sus herederos, as
lo regula el art. 899, La accin de dominio no se dirige contra un heredero sino por
la parte que posea en la cosa; pero las prestaciones a que estaba obligado el
poseedor por razn de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, pasan a
los herederos de ste a prorrata de sus cuotas hereditarias. Es decir, la obligacin
de restituir la cosa es indivisible, slo podr reclamarse del heredero que est en
posesin de la cosa, en cambio, si el causante deba alguna indemnizacin de
perjuicios, sta se divide entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias: se
trata de una obligacin divisible.
2 El poseedor que dej de serlo
En conformidad al art.897, Si alguien, de mala fe, se da por poseedor de la cosa que
se reivindica sin serlo, ser condenado a la indemnizacin de todo perjuicio que de
este engao haya resultado el actor.
Debemos distinguir entre el poseedor de buena fe y el de mala fe, segn el art. 898 y
900.
Si el poseedor estaba de buena fe, y por haberla enajenado se ha hecho imposible o
difcil su persecucin, se podr solicitar la restitucin de lo que ha recibido por la
cosa, esto es, opera una subrogacin real, el precio ocupa el mismo lugar que la
cosa, por ello, el dueo puede pedir el dinero recibido por el poseedor que enajen,
121
agrega el inc. 2 del art. 898, El reivindicador que recibe del enajenador lo que se
ha dado a ste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenacin.
Si el poseedor enajen a sabiendas de que la cosa era ajena, deber indemnizar todo
dao, inc. 1, parte final del art. 898.
Si el poseedor estaba de mala fe, y si ha dejado de poseer por hecho o culpa suya, en
su contra podr intentar la accin como si actualmente poseyere y est obligado a
indemnizar todo perjuicio que este hubiere sufrido, art.900 inc. 1, agrega el inc. 3,
Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, suceder en los derechos
del reivindicador sobre ella.
3 El injusto detentador
En este ltimo caso, la accin reivindicatoria se deduce en contra del mero tenedor,
quien est reteniendo indebidamente la especie, segn el art.915, Las reglas de este
ttulo se aplicarn contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente
una cosa raz o mueble, aunque lo haga sin nimo de seor.
Podra suceder que el arrendatario o comodatario retenga indebidamente la cosa. En
tal evento, el arrendador y el comodante disponen de dos acciones, una personal que
emana del contrato, y la accin reivindicatoria que es real. En la prctica se deduce
la accin personal, en razn de que su tramitacin es ms breve.
Medidas precautorias durante el juicio de reivindicacin
El objeto de estas medidas es evitar la burla de los derechos del sujeto activo, se
teme que de transcurrir el tiempo, el sujeto pasivo de la accin pudiese realizar
maniobras tendientes a frustrar la pretensin del dueo de la cosa.
En relacin a los bienes muebles, la norma aplicable es el art. 901, Si
reivindicndose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o
deteriora en manos del poseedor, podr el actor pedir su secuestro; y el poseedor,
ser obligado a consentir en l, o a dar seguridad suficiente de restitucin, para el
caso de ser condenado a restituir. Es decir, procede la medida precautoria de
secuestro.
La medida precautoria procedente respecto de los bienes races es la prohibicin de
celebrar actos y contratos, segn el art. 902, Si se demanda el dominio u otro
derecho real constituido sobre un inmueble, el poseedor seguir gozando de l,
122
hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada. Pero el actor

tendr derecho de provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro
de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la
reivindicacin, si hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del demandado
no ofrecieren suficiente garanta.
Prescripcin de la accin reivindicatoria
La norma aplicable es el artculo 2517, Toda accin por la cual se reclama un
derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho. Ntese que
la accin se extingue no por prescripcin liberatoria, sino por la prescripcin
adquisitiva.
Esta norma se refiere a la accin reivindicatoria, que protege al dominio, y a la
accin de peticin de herencia. Prescribe la accin de dominio cuando un tercero
adquiere por prescripcin el dominio de la cosa, es decir, en dos o cinco aos en la
prescripcin ordinaria segn se trate de una cosa mueble o inmueble, y en diez aos,
para toda clase de bienes, en la prescripcin extraordinaria.
Lo mismo sucede con la accin de peticin de herencia, que se extingue por la
prescripcin adquisitiva del derecho real de herencia, que opera en favor del falso
heredero o heredero putativo.
Prueba del dominio
La inscripcin no prueba el dominio, ste se prueba por la prescripcin. Por lo
anterior, toda vez que se realiza un estudio de ttulos, ste abarca ms de quince
aos, de modo de asegurarse que hayan transcurrido y con creces, los plazos de
prescripcin. Bello, en el Mensaje, explica el por qu la inscripcin no prueba el
dominio, de la siguiente manera: para ir tan lejos hubiera sido necesario obligar a
todo propietario, a todo usufructuario, a todo usuario de bienes races a inscribirse
justificando previamente la realidad y valor de sus ttulos; y claro est que no era
posible obtener este resultado, sino por medio de providencias compulsivas, que
produciran multiplicados y embarazosos procedimientos judiciales, y muchas veces
juicios contradictorios, costosos y de larga duracin, recurdese que, mientras no
opere la prescripcin, el verdadero dueo puede deducir una accin reivindicatoria.
XII Prestaciones Mutuas
Concepto
123
Se les define como el conjunto de pagos y devoluciones que recprocamente deben

realizarse el reivindicador y el poseedor vencido.
Se entiende que stas tienen lugar cuando el reivindicador ha obtenido sentencia
definitiva favorable. Si el demandado obtiene sentencia en su favor, no deber
restituir la cosa.
Esta materia est regulada en el prrafo IV, ttulo XII del libro II, art. 904 y
siguientes. Estas normas se consideran principios generales del derecho, adems de
la accin reivindicatoria se aplican en las restituciones originadas en la declaracin
de nulidad y en la peticin de herencia.
Basndonos en este concepto, debemos distinguir entre las prestaciones que el
reivindicador debe al poseedor vencido, y las prestaciones que el poseedor vencido
debe al reivindicador.
Prestaciones del poseedor vencido en favor del reivindicador.
1 Restitucin de la cosa reivindicada, en conformidad al art.904, la restitucin debe
realizarse en el plazo que el juez seale. Se trata de una norma excepcional, ya que,
por regla general, el plazo tiene su origen en la voluntad de las partes, sin perjuicio
de los plazos legales. El juez no est facultado para establecer plazos, salvo cuando
as se lo permite la ley.
2 Indemnizacin de los deterioros que ha sufrido la cosa. Para estos efectos debe
distinguirse entre el poseedor de buena fe y el poseedor de mala fe.
El poseedor de buena fe, segn el inc. 2 del art. 906, mientras permanece en ella,
no es responsable de estos deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechados de
ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la
lea, o emplendola en beneficio suyo.
Diversa es la situacin del poseedor de mala fe, establece el inc. 1 del art.906: El
poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha
sufrido la cosa. Se est de buena fe hasta la contestacin de la demanda.
3 Restitucin de los frutos, debemos aplicar idntica distincin que en el caso
anterior, esto es, si el poseedor est de buena o mala fe.
124
El poseedor de buena fe no est obligado a restituir los frutos percibidos antes de la

contestacin de la demanda, art. 907 inc. 3.
El poseedor de mala fe, en cambio, es obligado a restituir los frutos naturales y
civiles de la cosa, y no solamente los percibidos, sino los que el dueo hubiera
podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.
Si no existen los frutos, deber el valor que tenan o hubiera tenido al momento de
la percepcin: se considerarn como no existentes los que se hayan deteriorado en
su poder, art. 907 inc. 1 y 2.
4 Pago de los gastos de custodia y conservacin de la cosa, puede suceder que
durante el juicio se decrete la medida precautoria de secuestro, en cuyo caso, el
poseedor vencido deber pagar los gastos de custodia y conservacin, segn el art.
904, Si es vencido el poseedor, restituir la cosa en el plazo que el juez sealare; y
si la cosa fue secuestrada, pagar el actor al secuestre los gastos de custodia y
conservacin, y tendr derecho para que el poseedor de mala fe se los reembolse.
Prestaciones del reivindicador en favor del poseedor vencido.
1 Debe pagar los gastos ordinarios en que haya incurrido el poseedor en la
produccin de los frutos, as lo prescribe el art.907, inc. final, En toda restitucin de
frutos se abonarn al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en
producirlos. El fundamento de esta norma radica en la consideracin de que, incluso
si la cosa estuviese en poder del dueo, de todas maneras se hubiesen producido
estos gastos.
2 El abono de las expensas o mejoras, se define por mejoras, expensas o impensas,
los gastos hechos para una cosa44. Se dividen en necesarias y no necesarias.
Mejoras necesarias, stas son aquellas que permiten conservar la cosa y evitan su
deterioro o prdida. A su vez las mejoras necesarias se dividen en ordinarias y
extraordinarias.
Mejoras ordinarias son aquellas que exigidas por el uso natural de la cosa, son
peridicas y tienen por objeto la conservacin y cultivo de la cosa.
Basndonos en el texto del art. 798, mejoras extraordinarias son aquellas que
ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la
conservacin y permanente utilidad de la cosa.
44
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Arturo, ob. cit., pg. 297.
125
En principio, tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe tienen derecho a que

se le indemnicen las mejoras necesarias, as lo establece el inc. 1 del art. 908, ello
en razn de que, incluso si la cosa hubiese estado en manos del dueo, ste debera
haber incurrido en tales gastos. Las mejoras necesarias pueden referirse a obras
materiales permanentes o a obras inmateriales.
Las referidas a obras materiales permanentes, estn reguladas en el inc. 2 de la
citada norma, Si estas expensas se invirtieron en obras permanentes, como una
cerca para impedir las depredaciones, o un dique para atajar las avenidas, o las
reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto, se abonarn al poseedor
dichas expensas, en cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo
que valgan las obras al tiempo de la restitucin.
A estas obras permanentes el cdigo, en el art. 797, las denomina obras o
refacciones mayores, stas son las expensas extraordinarias.
En el caso de las obras inmateriales, segn el inc. 3, stas deben abonarse al
poseedor en cuanto aprovecharen al reivindicador y si se hubieren ejecutado con
mediana inteligencia y economa, la misma norma seala un ejemplo: la defensa
judicial de una finca.
Las expensas no necesarias son aquellas que pueden dejar de hacerse sin que de ello
se origine un deterioro de la cosa, a su vez se clasifican en tiles y voluptuarias.
Mejoras tiles son aquellas que aumentan el valor venal de la cosa, as lo establece
el inc. 2 del art. 909.
Para determinar si el reivindicador debe o no abonar al poseedor vencido las mejoras
tiles, debe determinarse si ste ltimo estaba de buena o de mala fe.
Si el poseedor estaba de buena fe tiene, tiene derecho para que se le abonen las
expensas no necesarias tiles hechas antes de la contestacin de la demanda, segn
el inc. 3 del art. 909, El reivindicador elegir entre el pago de lo que valgan al
tiempo de la restitucin las obras en que consisten las mejoras, o el pago de lo que
en virtud de dichas mejoras valiere ms la cosa en dicho tiempo. Si las mejoras se
han efectuado con posterioridad a la contestacin de la demanda, se otorga a este
poseedor el mismo tratamiento que concede el art. 910 al poseedor de mala fe.
126
El poseedor de mala fe no tiene derecho para que se le abonen las mejoras tiles,
pero puede llevarse los materiales si puede retirarlos sin detrimento de la cosa y
siempre que el propietario se niegue a pagar el precio que tendran dichos
materiales una vez separados.
Las mejoras voluptuarias, en conformidad al inc. final del art. 911, son aquellas que
slo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes,
cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de la
cosa, en el mercado general, o slo lo aumentan en una proporcin insignificante.
En relacin a estas mejoras, sea que el poseedor est de buena o de mala fe, no
existe derecho para pedir indemnizacin alguna a su respecto, pero el art. 911
permite llevarse los materiales, es decir, reconoce el mismo derecho establecido en
el art. 910, El poseedor de mala fe no tendr derecho a que se le abonen las mejoras
tiles de que habla el artculo precedente. Pero podr llevarse los materiales de
dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa
reivindicada, y que el propietario rehse pagarle el precio que tendran dichos
materiales despus de separados.
Liquidacin de las prestaciones mutuas
Una vez determinadas las ya analizadas prestaciones recprocas entre reivindicador y
poseedor vencido, se produce una compensacin, de la cual se origina un saldo en
contra de una de las partes, y tal saldo es lo que, en definitiva, deber pagar el
reivindicador o el poseedor vencido.
Procesalmente en tres oportunidades puede practicarse la liquidacin de las
prestaciones mutuas; en el propio juicio de reivindicacin, en la etapa de ejecucin
de la sentencia o en un juicio posterior diverso.
Derecho legal de retencin
Si el poseedor vencido tiene un saldo en contra del reivindicador por lo que se le
adeuda por expensas y mejoras, l puede retener la cosa, hasta que pague el
reivindicador o lo asegure a satisfaccin del poseedor, as lo permite el art. 914.
XIII Acciones Posesorias
I Concepto y fundamento
127
Estn reguladas en el ttulo XIII y XIV del libro II, art. 916 y siguientes del C.C.,
adems, existen normas sobre la materia en el C.P.C., art. 549 y sguientes del C.P.C.,
el art. 916 las define: Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o
recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos.
Del transcrito artculo se desprende su objetivo; proteger la posesin, posibilitando
ya sea su conservacin o su recuperacin, en el caso de la querella de
reestablecimiento, en forma excepcional, se protege la mera tenencia.
Su fundamento es evitar la justicia por mano propia, esto es, la autotutela, por ello,
contribuyen a uno de los fines del derecho; la paz social, adems se basan en la
apariencia de propiedad que envuelve al poseedor, a quien, recordemos, se le reputa
dueo.
Las acciones posesorias tambin son denominadas interdictos posesorios, el sujeto
activo recibe el nombre de querellante y el sujeto pasivo, querellado.
Son acciones posesorias;
1 Querella de amparo
2 Querella de restitucin
3 Querella de reestablecimiento
4 Denuncia de obra nueva
5 Denuncia de obra ruinosa
6 Interdictos especiales
El C.C. en su ttulo XIV, bajo el epgrafe De algunas acciones posesorias
especiales, trata la denuncia de obra nueva, la denuncia de obra ruinosa y otras
acciones posesorias especiales. El C.P.C., por su parte, denomina interdictos
especiales a las acciones posesorias especiales del C.C.
II Caractersticas de las acciones posesorias
Las acciones posesorias presentan las siguientes caractersticas;
1 Reales, en razn de que proceden en caso de turbacin o prdida de la posesin de
los bienes inmuebles, aunque no se trata de un punto pacfico, puesto que algunos
sostienen que no pueden calificarse ni de reales ni de personales, porque la posesin
es un hecho y no un derecho45.
45

128
2
Inmuebles, en aplicacin del art. 580, en cuya virtud, los derechos y acciones se
reputan muebles o inmuebles segn lo sean la cosa sobre la que han de ejercerse.
3 Producen cosa juzgada formal, es decir, su ejercicio no impide reclamar por la
privacin o perturbacin de la posesin mediante las acciones ordinarias que
procedan, por ejemplo, accin reivindicatoria.
Cosas objeto de acciones posesorias
En conformidad al art. 916, las acciones posesorias recaen sobren los bienes races y
sobre los derechos reales constituidos sobre ellos.
En razn de que los artculos no distinguen, dentro de los bienes inmuebles deben
entenderse comprendidos todas sus especies, esto es, por naturaleza, por adherencia
y por destinacin.
En relacin a los derechos reales, no solo la posesin del dominio puede ser objeto
de un interdicto posesorio, sino tambin, el uso, habitacin, usufructo, servidumbres
continuas y aparentes, hipotecas y censos.
No podrn ser objeto de acciones posesorias las cosas que no pueden adquirirse por
prescripcin, as lo establece el art. 917, Sobre las cosas que no pueden ganarse por
prescripcin, como las servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede haber
accin posesoria.
Los bienes muebles no pueden ser objeto de una accin posesoria. Generalmente
nuestro C.C. protege de una manera ms eficaz a los bienes races, y los bienes
muebles siempre aparecen en un segundo plano. Ello se entiende analizando el
contexto histrico de la dictacin del Cdigo de Bello, Chile era una sociedad cuya
economa se basaba, en una importante medida, en la tierra, por ello la propiedad
raz goz de una mayor proteccin que la recada sobre bienes muebles. Smese a lo
anterior la influencia de las ideas econmicas de los fisicratas, cuya doctrina puede
resumirse en la famosa frase la riqueza est en la tierra.
En la actualidad no puede negarse que, algunos bienes muebles, tienen a lo menos,
igual o mayor importancia econmica que los bienes inmuebles, pinsese por
ejemplo, en naves o aeronaves, acciones, joyas, etc. Por tanto, debera estudiarse
extender la proteccin que la ley otorga a los bienes inmuebles, a ciertos bienes
muebles.
129
Requisitos de las acciones posesorias

Los requisitos son tres;
1 El sujeto activo debe ser el poseedor
2 Debe recaer sobre una cosa objeto de accin posesoria
3 Existencia de embarazo o molestia en la posesin
4 Debe interponerse dentro del plazo correspondiente
1 El sujeto activo debe ser el poseedor
Las acciones posesorias constituyen una forma de proteger la posesin, la que,
aunque sea un hecho, es protegida por el ordenamiento jurdico.
Sujeto activo de esta accin puede ser tanto un poseedor regular como el irregular, a
diferencia de lo que sucede con la accin publiciana, la que slo podr deducirla el
poseedor regular. Pero el poseedor debe reunir ciertos requisitos, establecidos en el
art. 918, No podr instaurar una accin posesoria sino el que ha estado en posesin
tranquila y no interrumpida un ao completo. En otras palabras, el poseedor debe
reunir tres requisitos, debe ser un poseedor tranquilo, por tanto se excluye a las
posesiones intiles, la posesin debe ser continua y debe durar, a lo menos, un ao.
2 Debe recaer sobre una cosa objeto de accin posesoria
Sobre este requisito, nos remitimos a lo establecido en las pginas anteriores.
3 Existencia de embarazo o molestia en la posesin
La molestia o el embarazo pueden ser de hecho y de derecho.
Turbacin de hecho es aquella molestia que se concreta en ataques materiales.
Turbacin de derecho es la que se manifiesta en actos jurdicos que implican una
pretensin contraria a la posesin de otro.
Alessandri plantea los siguientes ejemplos de turbacin de hecho, introduccin de
animales en el predio de un tercero; actos de pasaje sobre el terreno del vecino, sin
permiso de ste o sin derecho alguno que faculte a ello; colocacin de barreras por el
dueo del fundo sirviente, para impedir el paso al titular de la servidumbre de
trnsito; etc, y como ejemplos de turbaciones de derecho, gestin encaminada a
130
inscribir un ttulo de dominio relativo a un inmuebles que posee otra persona;

inscripcin de una minuta practicada por un tercero y relativa a un bien raz inscrito
con anterioridad46.
4 Debe interponerse dentro del plazo correspondiente
El plazo de prescripcin de estas acciones es de un ao, en conformidad al art. 920,
Las acciones que tienen por objeto conservar la posesin, prescriben al cabo de un
ao completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella. Las
que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de un ao completo contados
desde que el poseedor anterior la ha perdido. Si la nueva posesin ha sido violenta
o clandestina, se contar este ao desde el ltimo acto de violencia, o desde que
haya cesado la clandestinidad. Las reglas que sobre la continuacin de la posesin
se dan en los artculos 717,718 y 719, se aplican a las acciones posesorias.
Prueba de la posesin
La posesin se prueba en conformidad al art. 924 y 925. La primera norma
prescribe, La posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin y
mientras sta subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible
ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla. El segundo artculo
establece: Se deber probar la posesin del suelo por hechos positivos, de aquellos
a que slo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construccin de
edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual
significacin, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesin.
En principio, podra sealarse que estos dos artculos se contradicen, ya que,
mientras el primero exige la inscripcin para probar la posesin, el segundo
prescribe que se prueba mediante hechos posesorios positivos. Como solucin, se
han planteado las siguientes posiciones:
Para algunos, como Ruperto Bahamondes, el art. 924 se refiere a la prueba de la
posesin de los derechos reales inmuebles, salvo el de dominio, para cuya
acreditacin, debe aplicarse el art. 925.
Otros, en cambio, entienden que el art. 924 regla la prueba de la posesin de los
derechos reales inscritos, mientras que el art. 925 se refiere a la acreditacin de la
posesin de los derechos reales no inscritos. As piensa Humberto Trucco.
46
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., Tomo II, pg. 329.
131
Estudio particular de las acciones posesorias

A continuacin, analizaremos, de manera sucinta, algunas acciones posesorias.
Querella de amparo
Es aquella que tiene por objeto la conservacin de la posesin de bienes races o de
derechos reales constituidos sobre ellos.
En esta querella, el poseedor an no ha perdido la posesin, pero s existen actos de
molestia o perturbacin, y se busca ponerles fin, segn el art. 921, tres son los
objetivos buscados por el que deduce esta accin; primero, el poseedor tiene derecho
para pedir que no se le turbe o embarace su posesin o se le despoje de ella,
segundo, podr solicitar que se le indemnice todo dao recibido, y finalmente, podr
pedir que se le d seguridad contra el que fundadamente teme.
El sujeto pasivo es el autor del acto de molestia o perturbacin. Ntese que esta
querella puede deducirse en contra del propio dueo de la cosa, ya que en nuestro
sistema se ha prohibido la autotutela, por ello, quien se sienta perjudicado en su
dominio o posesin no puede recurrir a la justicia por mano propia, sino que debe
deducir las acciones legales correspondientes, entre las que se encuentra, las
acciones posesorias, adems de la accin reivindicatoria.
El plazo de prescripcin es de un ao contado desde el acto de molestia o embarazo,
art. 920.
Querella de restitucin
Es aquella que tiene por objeto la recuperacin de la posesin de bines races o de
derechos reales constituidos sobre ellos.
A esta querella, se refiere el art. 926, El que injustamente ha sido privado de la
posesin, tendr derecho para pedir que se le restituya, con indemnizacin de
perjuicios. A diferencia de la querella anterior, en este caso el poseedor ha perdido la
posesin y solicita su restitucin.
Sujeto pasivo de esta accin es el autor de la usurpacin y todo aquel cuya posesin
se derive del usurpador, a cualquier ttulo. Pero la indemnizacin de perjuicios podr
pedirse en contra del usurpador y en contra del tercero que est de mala fe. En caso
de pluralidad de obligados, la obligacin se torna solidaria, ello segn el art. 927.
132
El plazo de prescripcin es de un ao contado desde que el poseedor ha perdido la

posesin, art. 920.
Querella de reestablecimiento
Se define como aquella que tiene por objeto que, aquel que en forma violenta ha
sido despojado de su posesin o de su mera tenencia, vuelva al estado anterior al
desalojo, art. 928 del C.C. y 549 N 3 del C.P.C.
El objeto de esta accin es sancionar los actos de violencia, y como se establece en
la definicin, no se resguarda slo la posesin, sino adems, la mera tenencia.
La querella de reestablecimiento produce cosa juzgada formal, pero se acenta este
carcter en relacin a las anteriores acciones posesorias, ya que, de obtenerse
resultados negativos, podr deducirse otra accin posesoria pertinente, y si se
obtiene idntico resultado, queda a salvo el ejercicio de las acciones ordinarias que
correspondan, es decir, unos mismos hechos podrn dar lugar a la deduccin de tres
acciones diversas, por ejemplo, querella de reestablecimiento, luego la querella de
restitucin, y finalmente, la accin reivindicatoria..
No es una autntica accin posesoria, ya que reconoce como sujeto activo, incluso al
mero tenedor. Se tratara entonces, de una accin personal basada en la mantencin
de la paz social y en la prohibicin de la autotutela.
El plazo de prescripcin es de seis meses contados desde la fecha del despojo
violento, art. 928.
Acciones posesorias especiales: Denuncia de obra nueva, Denuncia de obra ruinosa
e interdictos especiales
Denuncia de obra nueva
Su definicin se desprende del art. 930 del C.C. , es aquella que tiene por objeto
prohibir toda obra nueva que se trate de construir, siempre que los trabajos no estn
finalizados.
El art. 931 establece casos de obras denunciables, Son obras denunciables las que
construidas en el predio sirviente embarazan el goce de una servidumbre
constituida en l. Son igualmente denunciables las construcciones que se trata de
sustentar en edificio ajeno, que no est sujeto a tal servidumbre. Se declara
especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la
133
lnea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni d vista,
ni vierta aguas lluvias sobre l.
El C.C. en su art. 930, inc. 2 y 3 se refiere a las obras que no pueden ser objeto de
esta denuncia, Pero no tendr el derecho de denunciar con este fin las obras
necesarias para precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal, puente, acequia,
etc., con tal que en lo que puedan incomodarle se reduzcan a lo estrictamente
necesario, y que, terminadas, se restituyan las cosas al estado anterior, a costa del
dueo de las obras. Tampoco tendr derecho para embarazar los trabajos
conducentes a mantener la debida limpieza en los caminos, acequias, caeras, etc.
El art. 565 y siguientes del C.P.C. establece normas aplicables a la denuncia de obra
nueva.
Denuncia de obra ruinosa
Es aquella que tiene por objeto evitar que obras en mal estado puedan ocasionar
impedimentos al ejercicio de la posesin.
Son obras denunciables la ruina de un edificio y los rboles mal arraigados o
expuestos a ser derribados en los trminos del art. 935.
En relacin a la ruina de un edificio, segn el art. 932 El que tema que la ruina de
un edificio vecino le pare perjuicio, tiene derecho de querellarse al juez para que se
mande al dueo de tal edificio derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no
admita reparacin; o para que, si la admite, se le ordene hacerla inmediatamente; y
si el querellado no procediere a cumplir el fallo judicial, se derribar el edificio o
se har la reparacin a su costa. Si el dao que se teme del edificio no fuere grave,
bastar que el querellado rinda caucin de resarcir todo perjuicio que por el mal
estado del edificio sobrevenga.
Art. 933, En el caso de hacerse por otro que el querellado la reparacin de que
hable el artculo precedente, el que se encargue de hacerla conservar la forma y
dimensiones del antiguo edificio en todas sus partes, salvo si fuere necesario
alterarlas para precaver el peligro. Las alteraciones se ajustarn a la voluntad del
dueo del edificio, en cuanto sea compatible con el objeto de la querella.
Art. 934, Si notificada la querella, cayere el edificio por efecto de su mala
condicin, se indemnizar de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso
fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habr lugar a indemnizacin; a menos
134
de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera
derribado. No habr lugar a indemnizacin, si no hubiere precedido notificacin de
la querella.
En relacin a los rboles peligrosos, segn el art. 935, Las disposiciones precedentes
se extendern al peligro que se tema de cualesquiera construcciones; o de rboles
mal arraigados, o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia.
Interdictos posesorios especiales
Entre ellas se encuentran las siguientes: acciones que se dirigen en contra de labores
que tuercen la direccin de las aguas corrientes, accin por el estancamiento del
agua o desviacin de su curso, accin para impedir depsitos o corrientes de agua, o
materias hmedas o plantaciones.
Sobre este particular debe recibir aplicacin el Cdigo de Aguas, con anterioridad se
aplicaba el C.C., pero las normas pertinentes fueron derogadas, salvo el art. 937,
Ninguna prescripcin se admitir contra las obras que corrompan el aire y lo
hagan conocidamente daoso.
XIV La Propiedad Fiduciaria
Nociones generales sobre las limitaciones al dominio
Las limitaciones al dominio estn establecidas en el art. 732, El dominio puede ser
limitado de varios modos: 1 Por haber de pasar a otra persona en virtud de una
condicin; 2 Por el gravamen de un usufructo, uso o habitacin, a que una persona
tenga derecho en las cosas que pertenecen a otra; y 3 Por las servidumbres.
La Propiedad Fiduciaria
Concepto
El art. 733 prescribe Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen
de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin. La constitucin
de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da tambin a la
cosa constituida en propiedad fiduciaria. La translacin de la propiedad a la
persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitucin.
135
Necesariamente en la propiedad fiduciaria debe existir una condicin: se trata de un

elemento de la esencia.
Caractersticas
Presenta el fideicomiso las siguientes caractersticas
1 Es una limitacin al dominio, ya que se es dueo de una cosa, pero sujeto al
gravamen de extinguirse la propiedad en el evento de cumplirse la condicin.
2 Es transferible, art. 773 inc. 1.
3 Es transmisible, art. 773 inc. 1, La nuda propiedad puede transferirse por acto
entre vivos, y transmitirse por causa de muerte.
4 La condicin es un elemento de la esencia del fideicomiso.
5 Es mueble o inmueble segn lo sea la cosa sobre la que recae, art. 580.
Personas que intervienen en la propiedad fiduciaria
Podemos distinguir tres personas en el fideicomiso,
1 El constituyente
2 El propietario fiduciario
3 El fideicomisario
1 El constituyente
Es aquel que da origen al fideicomiso, puede o no coincidir con el propietario
fiduciario.
2 El propietario fiduciario
Es el dueo de la cosa que est sujeta al gravamen de pasar a otras manos en caso de
cumplirse la condicin. Puede ser una persona natural o jurdica.
En conformidad al art. 742 se permite establecer varios propietarios fiduciarios y
fideicomisarios, El que constituye un fideicomiso, puede nombrar no slo uno, sino
dos o ms fiduciarios, y dos o ms fideicomisarios, pero en virtud de lo prescrito en
136
el art. 745 se prohben los fiedicomisos sucesivos. Ello en razn del principio de la
libre circulacin de los bienes, por tanto los varios fiduciarios deben ser llamados al
goce al mismo tiempo, y no uno y luego el otro y as sucesivamente.
Falta del propietario fiduciario
El propietario fiduciario debe existir al momento de constituirse el fideicomiso. Para
determinar los efectos de su falta, (por ejemplo, si fallece) debe distinguirse si ella se
produce antes o despus de deferirse el derecho.
Si falta el propietario fiduciario antes de deferirse el derecho, a su vez, se debe
subdistinguir si el constituyente ha designado o no sustituto.
Si se design sustituto, ste ocupar el lugar del propietario fiduciario.
Si no se ha designado sustituto, en conformidad al art. 750, nuevamente debemos
distinguir si opera o no el acrecimiento. Existir el acrecimiento si existe una
pluralidad de fiduciarios y si han sido llamados en forma conjunta a la cosa, esto es,
sin designacin de cuota, art. 1148.
Si no de design sustituto y opera el acrecimiento, lo que sucede en el evento de
existir ms de un fiduciario, la porcin del que falta acrece a las de los dems.
Si no se design sustituto y no hay lugar al acrecimiento, lo que suceder si existe
slo un fiduciario, o si son varios, pero todos han sido llamados a una cuota
determinada, el constituyente pasar a ser propietario fiduciario, si falta ste, sus
herederos, segn lo prescribe el art. 748.
Todo lo anterior, insistimos, para el caso de faltar el fiduciario antes de deferrsele el
derecho.
Si falta el propietario fiduciario con posterioridad a que se le defiera el derecho, su
derecho se transmite a sus herederos, quienes, debern restituir la propiedad al
fideicomisario en el evento de cumplirse la condicin.
3 El fideicomisario
Es aquel que adquirir el dominio de la cosa en el evento de cumplirse la condicin.
Puede ser una persona natural o jurdica.
137
Prescribe el art. 737, El fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse
la propiedad fiduciaria no existe, pero se espera que exista. Es decir, a diferencia de
lo que sucede con el propietario fiduciario, la existencia del fideicomisario a la
poca de constitucin de la propiedad fiduciaria no es un elemento esencial, pero
deber existir el fideicomisario a la poca de la restitucin, ya que, recurdese que la
propiedad pasar de cumplirse la condicin al fideicomisario, as lo indica el art.
738, El fideicomiso supone siempre la condicin expresa o tcita de existir el
fideicomisario, o su substituto, a la poca de la restitucin. A esta condicin de
existencia pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente.
Al igual que respecto de los propietarios fiduciarios, pueden nombrarse varios
fideicomisarios. Segn lo establece el art. 742. Tambin respecto del fideicomisario
se prohbe su constitucin en forma sucesiva, art. 745, Se prohbe constituir dos o
ms fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona,
lo adquiera sta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra. Si de hecho se
constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados,
se extinguir para siempre la expectativa de los otros. Se trata de otra aplicacin del
principio de la libre circulacin de los bienes.
Falta del fideicomisario
Para determinar los efectos de la falta del fideicomisario, debe distinguirse si ella se
produce antes o despus de cumplida la condicin.
Si falta el fideicomisario antes de cumplirse la condicin, a su vez debemos
distinguir si se nombr o no substituto.
Si se ha designado substituto, ste pasar a ocupar el lugar del fideicomisario.
Si no hay substituto, falla la condicin, por tanto se consolida el dominio del
propietario fiduciario, se extingue el gravamen de pasar la cosa al fideicomisario en
el evento de cumplirse una condicin, art. 762, El fideicomisario que fallece antes
de la restitucin, no transmite por testamento o abintestato derecho alguno sobre el
fideicomiso, ni aun la simple expectativa, que pasa ipso iure al substituto o
substitutos designados por el constituyente, si los hubiere.
Si falta el fideicomisario despus de cumplirse la condicin, en este caso no es
necesario realizar mayores comentarios, ya que el fideicomisario ya adquiri el
dominio de la cosa, por tanto sta ya ingres a su patrimonio, luego aplicando las
reglas generales, aquella pasar sus herederos.
138
Los substitutos deben ser designados expresamente, art. 744, No se reconocern

otros substitutos que los designados expresamente en el respectivo acto entre vivos o
testamento.
Puede establecerse pluralidad de susbstitutos, art. 743, El constituyente puede dar al
fideicomisario los substitutos que quiera para en caso que deje de existir antes de la
restitucin, por fallecimiento u otra causa. Estas substituciones pueden ser de
diferentes grados, substituyndose una persona al fideicomisario nombrado en
primer lugar, otra al primer substituto, otra al segundo, etc.
La condicin en la propiedad fiduciaria
Ya hemos indicado que en el fideicomiso supone siempre la condicin de existir el
fideicomisario, o su substituto, a la poca de la restitucin.
La existencia de dicha condicin permite diferenciar al fideicomiso del usufructo, el
que siempre termina, mientras que por definicin la condicin es un hecho futuro e
incierto, por lo que puede verificarse o no, luego no siempre proceder la restitucin,
ya que puede fallar la condicin.
A la condicin de la esencia del fideicomiso pueden agregarse otras, copulativas o
disyuntivas.
Copulativas son aquellas que deben cumplirse en forma conjunta, se reconocen por
el uso de la conjuncin y, de forma tal que, para que nazca el derecho deben
cumplirse todas las condiciones, v.gr, dejo mi casa a B si egresa de derecho y si
ocupa el primer lugar de su generacin. Exige el art. 739 que todas estas
condiciones deben cumplirse dentro de cinco aos desde la delacin de la fiduciaria,
art. 739, Toda condicin de que penda la restitucin de un fideicomiso, y que tarde
ms de cinco aos en cumplirse, se tendr por fallida, a menos que la muerte del
fiduciario sea el evento de que penda la restitucin. Estos cinco aos se contarn
desde la delacin de la propiedad fiduciaria.
Condiciones disyuntivas, son aquellas que se entienden cumplidas si se realiza uno
de los varios hechos, por ejemplo, dejo mi casa a B si egresa de derecho o si se casa
con su actual pareja.
Cosas susceptibles de fideicomiso
139
En conformidad al art. 734, No puede constituirse fideicomiso sino sobre la

totalidad de una herencia o sobre una cuota determinada de ella, o sobre uno o ms
cuerpos ciertos.
Pero el fideicomiso no puede recaer sobre cosas singulares consumibles.
Constitucin del Fideicomiso
Como ya se indic, el fideicomiso es la constitucin de la propiedad fiduciaria, la
que puede constituirse por acto entre vivos o por acto testamentario. En el caso de
constitucin por acto entre vivos debe otorgarse instrumento pblico, si se trata de
un bien inmueble, debe procederse a la prctica de la competente inscripcin, art.
735.
Si se constituye mediante un testamento, debern cumplirse todas las solemnidades
propias del testamento.
Efectos de la propiedad fiduciaria
Debemos distinguir entre los efectos que se producen para el propietario fiduciario y
los que se originan para el fideicomisario. Por tratarse de un acto jurdico, debe
entenderse que los efectos del fideicomiso estn referidos al conjunto de derechos y
obligaciones que de l se generan.
Efectos para el propietario fiduciario
En conformidad a lo sealado, distinguiremos entre sus derechos y obligaciones.
Derechos del propietario fiduciario
En primer trmino, analizaremos los derechos del propietario fiduciario;
1 Derecho de gravar la cosa
2 Facultad de administracin
3 Derecho a gozar de los frutos
4 Derecho de transmisin
1 Derecho de gravar la cosa
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Si el propietario fiduciario puede enajenar la cosa, entonces con mayor razn podr
gravar la cosa, Quin puede lo ms puede lo menos. Por ejemplo, se podr gravar
constituyendo una hipoteca, censo o servidumbre, ello en conformidad al art. 757.
El art. 757 exige que en la constitucin de gravmenes es necesaria autorizacin
judicial previa con conocimiento de causa y audiencia de las personas que, en
conformidad al art. 761, tengan derecho para impetrar providencias conservativas.
En conformidad al art. 761, pueden impetrar providencias conservativas; el
fideicomisario mientras la condicin est pendiente, adems de los ascendientes del
fideicomisario que todava no existe y cuya existencia se espera; los personeros de
las corporaciones y fundaciones interesadas; y el defensor de obras pas, si el
fideicomiso fuere a favor de un establecimiento de beneficencia.
Si se grava la cosa sin cumplir con las anteriores requisitos, el acto es inoponible en
relacin al fideicomisario, as debe entenderse la parte final del art. 757, no ser
obligado el fideicomisario a reconocerlos.
2 Facultad de administracin
Segn el art. 758, Por lo dems, el fiduciario tiene la libre administracin de las
especies comprendidas en el fideicomiso, y podr mudar su forma; pero
conservando su integridad y valor. Ser responsable de los menoscabos y deterioros
que provengan de su hecho o culpa.
Como es un administrador, ser responsable de los daos producidos por su hecho o
culpa.
3 Derecho a gozar de los frutos
Derecho establecido en el art. 754, El propietario fiduciario tiene sobre las especies
que puede ser obligado a restituir, los derechos y cargas del usufructuario, con las
modificaciones que en los siguientes artculos se expresan. Por tanto el fiduciario se
aduea de los frutos naturales y civiles, art. 781 y 790.
Segn el art. 749, Si se dispusiere que mientras pende la condicin se reserven los
frutos para la persona que en virtud de cumplirse o de faltar la condicin, adquiera
la propiedad absoluta, el que haya de administrar los bienes ser un tenedor
fiduciario, que slo tendr las facultades de los curadores de bienes, es decir, una
vez cumplida la condicin, el tenedor fiduciario tendr que restituir la cosa con sus
frutos.
141
4
Derecho de transmisin
Expresamente este derecho se consagra en el art.751, La propiedad fiduciaria puede
enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero en uno y en otro
caso con el cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de restitucin bajo
las mismas condiciones que antes. La excepcin se seala en el inc. 2, No ser, sin
embargo, enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la
enajenacin; ni transmisible por testamento o abintestato; cuando el da prefijado
para la restitucin es el de la muerte del fiduciario; y en este segundo caso si el
fiduciario la enajena en vida, ser siempre su muerte la que determine el da de la
restitucin.
Obligaciones del propietario fiduciario
Debemos considerar la particular situacin del propietario fiduciario, es dueo, de
eso no podemos dudar, pero su propiedad pasar a otro en el evento de cumplirse
una condicin, de esto derivan las siguientes obligaciones;
1 Faccin de inventario
2 Conservar la cosa
3 Restitucin de la cosa
1 Faccin de inventario
Al igual que el usufructuario, el propietario fiduciario debe rendir faccin de
inventario de los bienes que ha recibido, art. 754, El propietario fiduciario tiene
sobre las especies que puede ser obligado a restituir, los derechos y cargas del
usufructuario, con las modificaciones que en los artculos siguientes se expresan.
Pero a diferencia del usufructuario, no deber rendir caucin de conservacin y
restitucin, salvo que as lo ordene el juez como providencia conservativa, a peticin
de las personas enunciadas en el art. 761.
2 Conservar la cosa
Dado que el propietario fiduciario debe restituir la cosa al fideicomisario, debe
conservar la cosa, responde de la culpa leve, para determinar quien debe soportar el
pago de las mejoras, se aplican las normas del usufructo, art. 756 y 754.
142
Puede establecerse la irresponsabilidad del fiduciario en los trminos del art. 760, Si
por la constitucin del fideicomiso se concede expresamente al fiduciario el derecho
de gozar de la propiedad a su arbitrio, no ser responsable de ningn deterioro. Si
se le concede, adems, la libre disposicin de la propiedad, el fideicomisario slo
podr reclamar lo que exista al momento de la restitucin.
3 Restitucin de la cosa
Esta obligacin nace al momento de cumplirse la condicin, art. 733, inc. final, La
translacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el
fideicomiso, se llama restitucin.
Efectos para el fideicomisario
Al igual que respecto del propietario fiduciario, estudiaremos sus derechos y
obligaciones.
Derechos del fideicomisario
1 Solicitar medidas conservativas
2 Solicitar que el propietario fiduciario rinda caucin
3 A ser odo cuando el propietario fiduciario desea gravar la cosa
4 Solicitar indemnizacin de perjuicios
5 A reclamar la cosa si se cumple la condicin
1 Solicitar medidas conservativas
El fideicomisario es un acreedor condicional, luego mientras no pende la condicin
no tiene derecho alguno, slo tiene un derecho en verde, lo que justifica los derechos
que la ley le concede.
Si fallece antes de cumplirse la condicin, segn ya lo indicamos, habr que
distinguir si existe o no substitutos, y si procede el acrecimiento.
El derecho a solicitar medidas conservativas lo consagra el art. 761 inc. 2, Podr
sin embargo, impetrar las providencias conservatorias que le convengan, si la
propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario.
2 Solicitar que el propietario fiduciario rinda caucin
143
Prescribe el art. 755 relativo al propietario fiduciario prescribe que, No es obligado

a prestar caucin de conservacin y restitucin, sino en virtud de sentencia de juez,
que as lo ordene como providencia conservatoria, impetrada en conformidad al
artculo 761.
3 A ser odo cuando el propietario fiduciario desea gravar la cosa
Este derecho debe ejercerse en los trminos del art. 757, segn lo estudiado.
4 Solicitar indemnizacin de perjuicios
Ello procede en el evento de que la cosa haya sufrido daos en manos del
propietario fiduciario, atribuibles a su hecho o culpa, art. 758.
5 A reclamar la cosa si se cumple la condicin
Se trata del principal derecho del fideicomisario, procede una vez que se cumple la
condicin. Si el propietario fiduciario niega la restitucin, podr solicitarse el
cumplimiento forzado de este derecho.
Obligaciones del fideicomisario
Una vez cumplida la condicin, deber el fideicomisario reembolsar al propietario
fiduciario las expensas causadas por la cosa objeto del fideicomiso.
Extincin de la propiedad fiduciaria
Las causales de extincin del fideicomiso estn establecidas en el art. 763;
1 Restitucin
2 Resolucin del derecho del constituyente
3 Destruccin de la cosa en que est constituido
4 Renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin
5 Por fallar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil
6 Confusin de la calidad de nico fideicomisario con la de nico fiduciario
1 Restitucin
Art. 763 N 1, en relacin con el art. 733 inc. final.
144
Art. 763 N 2 Por resolucin del derecho de su autor, como cuando se ha

constituido el fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con pacto de
retrovendo, y se verifica la retroventa.
3 Destruccin de la cosa en que est constituido
Art. 763 N 3 Por la destruccin de la cosa en que se ha constituido, conforme a lo
prevenido respecto al usufructo en el artculo 807. Esto es, si la destruccin de la
cosa es total, se extingue el fideicomiso, pero si es parcial, subsiste, deber
restituirse la parte no destruida.
4 Renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin
Art. 763 N 4 Por la renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin; sin
perjuicio de los derechos de los substitutos. La renuncia es un acto de efectos
relativos, por tanto, slo puede producir efectos respecto del renunciante.
5 Por fallar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil
Art. 763 N 5 Por fallar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil. La
cosa pasar a manos del fideicomisario slo si se cumple la condicin, la que por
definicin es un hecho futuro e incierto, por lo que puede o no cumplirse, luego si no
se cumple, es decir, si falla la condicin, expira el fideicomiso. Lo mismo si
transcurren ms de cinco aos y la condicin no se ha cumplido.
6 Confusin de la calidad de nico fideicomisario con la de nico fiduciario
Art. 763 N 6 Por confundirse la calidad de nico fideicomisario con la de nico
fiduciario, v.gr., si el propietario fiduciario es el padre, y fideicomisario el hijo, de
fallecer el padre, y en el supuesto de que el hijo sea el nico heredero, en ste se
reunirn las calidades de fiduciario y de fideicomisario, por tanto, se extinguir el
fideicomiso.
XV El Usufructo
Concepto
El art. 764 lo define, Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una
cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueo, si la
145
cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo
gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.
El usufructo es una limitacin al dominio. El dominio tiene tres facultades; usar,
gozar y disponer de la cosa, en virtud del derecho real en comento opera una
desmembracin del dominio, ya que las facultades de uso y goce se radican en el
usufructuario, mientras que la facultad de disposicin se reserva para el nudo
propietario.
En conformidad al art. 765, El usufructo supone necesariamente dos derechos
coexistentes, el del nudo propietario y el del usufructuario. Tiene por consiguiente
una duracin limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida
con la propiedad.
El usufructo presenta semejanzas con el mutuo, el que est definido en el art. 2196,
El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a
la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del
mismo gnero y calidad. Pero son dos instituciones diversas, el usufructo es un
derecho real, el mutuo es un contrato, el usufructo no se origina solamente mediante
un acuerdo de voluntades, como veremos en su momento, lo que lo diferencia del
mutuo, y en los casos en que ello es as, el usufructo es consensual, y si recae sobre
inmuebles ser solemne, pero nunca es real, y el mutuo se perfecciona por la
tradicin de la cosa.
Caractersticas del usufructo
Presenta el usufructo las siguientes caractersticas:
1 Es un derecho real, como tal est enunciado en el art. 577.
2 Es un derecho real de goce, el usufructuario tiene la facultad de uso y goce.
3 Es una limitacin al dominio, segn se explic precedentemente.
4 Es intransmisible, art. 773 inc. 2, El usufructo es intransmisible por testamento o
abintestato.
5 El plazo es un elemento de la esencia del usufructo, tiene una duracin
determinada, puede constituirse por toda la vida del usufructuario o a plazo
determinado. Si no se ha fijado plazo de duracin, se entender constituido por toda
146
la vida del usufructuario. Si el usufructo se constituye a favor de una persona

jurdica, no podr durar ms de treinta aos, ello en conformidad al art. 730.
6 Es mueble o inmueble segn lo sea la cosa sobre la que recae, art. 580.
7 El usufructuario es un mero tenedor, reconoce dominio ajeno.
Personas que intervienen en el usufructo
En el usufructo intervienen tres personas;
1 El constituyente
2 El usufructuario
3 El nudo propietario
1 El constituyente
Es aquel que origen al usufructo.
2 El usufructuario
Es aquel que pasa a tener el uso y el goce la cosa, es un mero tenedor. El
usufructuario puede ser uno o varios, art. 772, Se puede constituir un usufructo a
favor de dos o ms personas, que lo tengan simultneamente, por igual, o segn las
cuotas determinadas por el constituyente; y podrn en este caso los usufructuarios
dividir entre s el usufructo, de cualquier modo que de comn acuerdo les pareciere.
En este caso se origina una comunidad de usufructuarios, cada usufructuario es
dueo de su derecho real de usufructo.
El art. 769 prohbe los usufructos sucesivos y alternativos. Usufructo sucesivo es
aquel en que usa y goza de la cosa primero un usufructuario y luego otro y as
sucesivamente. Usufructo alternativo es aquel en que existe una alternancia en el uso
y goce entre varios usufructuarios. Prescribe esta norma en sus inc. 2 y 3, Si de
hecho se constituyeren, los usufructos posteriores se considerarn como substitutos,
para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El
primer usufructo que tenga efecto har caducar los otros; pero no dudar sino por
el tiempo que le estuviere designado.
Segn el art. 768, Se prohbe constituir usufructo alguno bajo una condicin o a un
plazo cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tendr
147
valor alguno. Con todo, si el usufructo se constituyere por testamento, y la

condicin se hubiere cumplido, o el plazo hubiere expirado antes del fallecimiento
del testador, valdr el usufructo. La razn de dicha prohibicin es el temor a que en
forma encubierta pudiesen constituirse usufructos sucesivos.
3 El nudo propietario
Es el dueo de la cosa dada en usufructo, quien pierde el uso y el goce, pero
mantiene la facultad de disposicin. Puede ser uno o varios, en caso de pluralidad de
nudos propietarios se forma una comunidad.
Cosas susceptible de usufructo
Puede recaer sobre cosas corporales muebles o inmuebles y sobre derechos
personales, sobre la herencia, la que es una universalidad jurdica o sobre una cuota
de aquella, sobre gneros o cuerpos ciertos, sobre cosas fungibles y no fungibles.
Si el usufructo recae sobre cosas no fungibles recibe el nombre de cuasiusufructo, su
existencia se deduce de la parte final de la definicin legal de usufructo, pero la
doctrina ha entendido que el C.C. quiso referir se a consumible en la parte final del
art. 764, luego el cuasiusufructo es el usufructo recado sobre cosas consumibles.
Diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo
Se diferencian por lo siguiente:
1 El usufructo recae sobre cosas fungibles, el cuasiusufructo, sobre cosas
consumibles.
2 El usufructo constituye un ttulo de mera tenencia ya que el usufructuario reconoce
dominio ajeno, en cambio, el cuasiusufructuario adquiere el dominio de las cosas, el
cuasiusufructo es un ttulo translaticio de dominio.
3 En el usufructo, que recae sobre un cuerpo cierto, si se extingue la cosa el
usufructuario no deber restituirla, en el supuesto de que haya perecido por caso
fortuito o fuerza mayor, en el evento contrario, es decir, si hubo culpa, se deber el
valor de la especie y la correspondiente indemnizacin de perjuicios. En el
cuasiusufructo, que recae sobre especies de un gnero, el gnero, por regla general,
no perece, luego el usufructuario no podra alegar la destruccin de la cosa para
exonerarse de su obligacin de restituir.
148
4
Si el usufructuario se niega a restituir, podr el nudo propietario intentar la accin
reivindicatoria, accin real, en el cuasiusufructo, en idntica situacin, el nudo
propietario tiene un crdito en contra del cuasi usufructuario, es decir, podr deducir
una accin personal.
Constitucin del usufructo
El art. 766 establece cuatro formas de constitucin del usufructo:
1 Por la ley
2 Por testamento
3 Por donacin, venta u otro acto entre vivos
4 Por prescripcin adquisitiva
Tradicionalmente, la doctrina prefiere la siguiente clasificacin; por voluntad del
dueo: por testamento o por acto entre vivos, por ley, por sentencia judicial y por
prescripcin.
Por voluntad del dueo: por testamento o por acto entre vivos
Puede constituirse un usufructo por testamento, en este caso, no es necesario
proceder a su inscripcin, incluso si se refiere a un inmueble, porque la ley no la
exige.
Tambin puede el dueo constituir un usufructo por acto entre vivos. Si recae sobre
bienes muebles es consensual, si est referido a bienes races se exige instrumento
pblico inscrito en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Registro
Conservatorio correspondiente, el del lugar en que est ubicado el inmueble. Esta
inscripcin cumple un doble rol, es solemnidad del usufructo sobre inmuebles y
adems es la forma de realizar la tradicin del derecho real de usufructo.
El usufructo puede resultar de una compraventa en la que el vendedor se reserve el
usufructo, o bien es el constituyente quien pasa a ser nudo propietario, o el
constituyente puede desprenderse tanto del uso y del goce, como de la disposicin.
Por ley
En determinados casos el legislador establece usufructos, ello ocurre en los
siguientes casos:
149
1
Usufructo del marido sobre los bienes de su mujer, en el rgimen de sociedad
conyugal.
2 Usufructo del padre o madre que ejerce la patria potestad sobre los bienes de su
hijo no emancipado.
Existen diferencias entre el usufructo voluntario y el usufructo legal, en el primero el
usufructuario debe rendir caucin de conservacin y practicar un inventario, lo que
no sucede en el segundo.
Por sentencia judicial
En los juicios de alimentos, puede decretarse la constitucin de un usufructo como
una forma de pagar una pensin alimenticia, lo que puede ser muy til en aquellos
casos en que el condenado carezca de ingresos, pero sea el propietario de un bien
inmueble.
Adems el partidor, quien es un juez rbitro, puede asignar a un comunero un
usufructo sobre un bien hereditario, art. 1337 N 6.
Por prescripcin.
Ello proceder en el caso del usufructo sobre cosa ajena, recordemos el tenor del art.
2512, Los dems derechos reales se adquieren por la prescripcin de la misma
manera que el dominio, y estn sujetos a las mismas reglas.
Efectos del usufructo
Debemos distinguir entre el usufructuario y el nudo propietario.
Derechos del usufructuario
Sus derechos son.
1 Usar la cosa
2 Gozar la cosa
3 Facultad de Administracin
4 Derecho a ceder y enajenar el usufructo
5 Derecho a hipotecar el usufructo
6 Derecho de disposicin
150
1
Usar la cosa
Derecho regulado en el art. 787, 782 y 785. Art. 787, primera parte, relativo a los
bienes muebles prescribe: El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de
servirse de ella segn su naturaleza y destino. Por su parte el art. 782, en relacin a
los bienes races, dispone, El usufructuario de una heredad goza de todas las
servidumbres activas constituidas a favor de ella, finalmente, segn el art. 785, El
usufructo de una heredad se extiende a los aumentos que ella recibe por aluvin o
por otras accesiones naturales.
2 Gozar la cosa
Por la facultad de goce, el usufructuario adquiere los frutos de la cosa, sean naturales
o civiles.
En relacin a los frutos naturales, el art. 781 permite al usufructuario percibir todos
stos, incluso los pendientes al tiempo de la delacin del usufructo.
Respecto a los frutos civiles, stos se perciben da a da, as lo establece el art. 790,
Los frutos civiles pertenecen al usufructuario da por da.
Otras normas aplicables estn dadas en los art. 783, 784 y 788.
3 Facultad de Administracin
Derecho regulado en el art. 777, para gozar de l, el usufructuario debe rendir
caucin.
4 Derecho a ceder y enajenar el usufructo
Segn el art. 793, El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a
quien quiera a ttulo oneroso o gratuito. Cedido el usufructo a un tercero, el cedente
permanece siempre directamente responsable al propietario. Pero no podr el
usufructuario arrendar ni ceder su usufructo, si se lo hubiere prohibido el
constituyente; a menos que el propietario le releve de la prohibicin. El
usufructuario que contraviniere a esta disposicin, perder el derecho de usufructo.
5 Derecho a hipotecar el usufructo
151
Derecho establecido en el art. 2418, inc. 1, La hipoteca no podr tener lugar sino
sobre bienes races que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves.
6 Derecho de disposicin
En el cuasiusufructo, el cuasiusufructuario adquiere el dominio de la cosa, por tanto,
tambin la facultad de disposicin. Recurdese que en el usufructo propiamente tal,
la facultad de disposicin se reserva para el nudo propietario.
Obligaciones del usufructuario
Para determinar las obligaciones que debe cumplir el usufructuario debe distinguirse
aquellas que debe efectuar antes de entrar en el goce, las que debe cumplir durante el
goce, y las que debe realizar una vez extinguido el usufructo
Obligaciones que debe efectuar antes de entrar en el goce
Dichas obligaciones son:
1 Practicar inventario y rendir caucin
El inventario que debe practicar el usufructuario es solemne, es decir, requiere
decreto judicial y debe realizarse por un ministro de fe, normalmente un notario, y
ante dos testigos. Esta obligacin no se aplica a los usufructos legales y judiciales.
La doctrina entiende que no podra liberarse al usufructuario de cumplir con esta
obligacin.
Adems deber rendirse caucin de conservacin y restitucin suficiente, puede
tratarse de cualquiera, como una prenda, hipoteca, fianza, etc. El monto de la
caucin lo determinan las partes, en caso de controversia, decidir el juez.
No se exige cumplir esta obligacin en los usufructos legales, si se ha exonerado al
usufructuario de ello por parte del constituyente o nudo propietario y si el donante,
en el supuesto que el usufructo se haya constituido por donacin, se haya reservado
el usufructo de la cosa.
En caso de omisin a esta obligacin, la sancin es la privacin de la administracin
de la cosa, la que ser ejercida por el propietario, as lo establece el art. 777, Si el
usufructuario no rinde la caucin a que es obligado, dentro de un plazo equitativo,
152
sealado por el juez a instancia del propietario, se adjudicar la administracin a

ste, con cargo de pagar al usufructuario el valor lquido de los frutos, deducida la
suma que el juez prefijare por el trabajo y cuidados de la administracin. Podr en
el mismo caso tomar en arriendo la cosa fructuaria, o tomar prestados a inters los
dineros fructuarios, de acuerdo con el usufructuario. Podr tambin, de acuerdo
con el usufructuario, arrendar la cosa fructuaria, y dar los dineros a inters. Podr
tambin, de acuerdo con el usufructuario, comprar o vender las cosas fungibles y
tomar o dar prestados a inters los dineros que de ello provengan. Los muebles
comprendidos en el usufructo, que fueren necesarios para el uso personal del
usufructuario y de su familia, le sern entregados bajo juramento de restituir las
especies o sus respectivos valores, tomndose en cuenta el deterioro proveniente del
tiempo y del uso legtimo. El usufructuario podr en todo tiempo reclamar la
administracin prestando la caucin a que es obligado. Esto ltimo es importante,
ya que el derecho para reclamar la administracin es imprescriptible.
Limitaciones al goce
Slo una vez confeccionado el inventario y rendida la caucin, entra el usufructuario
en el goce, pero sujeto a las siguientes limitaciones: respetar los arriendos y recibir
la cosa en el estado en que se encuentre al momento de la delacin.
Respetar los arriendos: As lo establece el art. 792, El usufructuario es obligado a
respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario antes de
constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de fallecer la persona que lo ha
constituido por testamento. Pero sucede en la percepcin de la renta o pensin
desde que principia el usufructo.
Basndonos en esta norma, habra que concluir que el usufructuario no est obligado
a respetar gravmenes personales, como un comodato, diversos al arrendamiento,
pero segn la norma del art. 796 inc. 1, no podra aceptarse dicha interpretacin,
Sern de cargo del usufructuario las pensiones, cnones y en general las cargas
peridicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria.
Recibir la cosa en el estado en que se encuentre al momento de la delacin: As lo
establece el art. 774, norma que prescribe y tendr derecho para ser indemnizado
de todo menoscabo o deterioro que la cosa haya sufrido desde entonces en poder y
por culpa del propietario.
Obligaciones que debe cumplir durante el goce
153
Estas obligaciones son tres;

1 Gozar de la cosa sin alterar su forma y substancia
2 Gozar de la cosa como un buen padre de familia
3 Pagar las expensas o mejoras
1 Gozar de la cosa sin alterar su forma y substancia
As se desprende de la definicin de usufructo del art. 764, con cargo de conservar
su forma y substancia si la cosa no es fungible, si el usufructo recae sobre cosas
no fungibles, las mismas debern ser restituidas al nudo propietario, por ello debe
gozarse sin alterar ni la forma ni el fondo.
2 Gozar de la cosa como un buen padre de familia
El usufructuario responde de la culpa leve, no lo establece en forma expresa el C.C.,
pero se deduce sin mayor dificultad del art. 802, El usufructuario es responsable no
slo de sus propios hechos u omisiones, sino de los hechos ajenos a que su
negligencia haya dado lugar, en esta norma se habla de negligencia, y negligencia
es sinnimo de culpa, y cuando el C.C. habla de culpa a secas, debe entenderse que
se refiere a la culpa leve, que es la regla general en materia de culpa, ello en
conformidad al inc. 3 del art. 44.
3 Pagar las expensas o mejoras
Prescribe el art. 795, Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias
de conservacin y cultivo.
Agrega el art. 796, Sern de cargo del usufructuario todas las pensiones, cnones, y
en general las cargas peridicas con que de antemano haya sido gravada la cosa
fructuaria y que durante el usufructo se devenguen. No es lcito al nudo propietario
imponer nuevas cargas sobre ella en perjuicio del usufructo. Corresponde,
asimismo, al usufructuario, el pago de los impuestos peridicos fiscales y
municipales que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se hayan
establecido. Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario,
o se enajenare o embargare la cosa fructuaria, deber el primero indemnizar de
todo perjuicio al segundo.
Segn el art. 797, Las obras o refacciones mayores necesarias para la conservacin
de la cosa fructuaria, sern de cargo del propietario, pagndole al usufructuario,
154
mientras dure el usufructo, el inters legal de los dineros invertidos en ellas. El

usufructuario har saber al propietario las obras y refacciones mayores que exija la
conservacin de la cosa fructuaria. Si el propietario rehsa o retarda el desempeo
de estas cargas, podr el usufructuario para libertar la cosa fructuaria y conservar
su usufructo, hacerlas a su costa, y el propietario se las reembolsar sin inters.
Derecho legal de retencin
Segn el art. 800, El usufructuario podr retener la cosa fructuaria hasta el pago de
los reembolsos e indemnizaciones a que, segn los artculos precedentes, es
obligado el propietario.
Obligaciones que debe cumplir una vez extinguido el usufructo
El usufructuario, una vez terminado el usufructo, deber.
Restituir la cosa fructuaria
La propia definicin legal de usufructo lo indica, lo corrobora el texto del art. 787,
El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella segn su
naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el
estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas prdidas o deterioros
que provengan de su dolo o culpa.
Si el usufructuario niega la restitucin, podr el nudo propietario deducir accin
reivindicatoria.
En relacin al usufructo sobre cosas no fungibles, deber restituirse otras tantas de
igual cantidad y calidad, o su valor.
Derechos del nudo propietario
El nudo propietario tiene ciertos derechos, stos son:
1 Facultad de disposicin
2 Ejercicio de ciertas acciones
3 Derecho a los frutos pendientes al momento de la restitucin
4 Derecho a ser indemnizado
5 Derecho a cobrar los intereses del dinero invertido en obras mayores necesarias
6 Derecho al tesoro
155
7
Derecho a pedir el trmino del usufructo
1 Facultad de disposicin
Considerando que el nudo propietario es dueo de la cosa fructuaria y que conserva
su facultad de disposicin, podr enajenar, hipotecar y transmitir la cosa objeto del
usufructo.
En relacin a la enajenacin, no existe ningn inconveniente en su realizacin, pero
como el nudo propietario slo tiene la disposicin y no el uso ni el goce, el
adquirente slo tendr la disposicin, ya que Nadie puede transferir o transmitir
ms derechos que los que tiene.
La cosa fructuaria puede hipotecarse, segn lo vimos en su momento, art. 2416.
La nuda propiedad es comerciable, integra el patrimonio del nudo propietario y es
un derecho transmisible, por tanto pasa a los herederos.
2 Ejercicio de ciertas acciones
El nudo propietario dispone para proteger su nuda propiedad de la accin
reivindicatoria y de las acciones posesorias que sean procedentes, stas ltimas si la
nuda propiedad recae sobre bienes inmuebles o sobre derechos reales constituidos en
ellos.
En el caso de la accin reivindicatoria deber acreditar el dominio, y en las acciones
posesorias, bastar con probar la posesin.
Adems goza de una accin personal emanada del usufructo, para lo cual deber
justificar el origen del usufructo.
3 Derecho a los frutos pendientes al momento de la restitucin
As lo establece el art. 781 inc. 2, Recprocamente, los frutos que an estn
pendientes a la terminacin del usufructo, pertenecern al propietario.
4 Derecho a ser indemnizado
156
El usufructuario es responsable de la culpa leve, y deber indemnizar al nudo

propietario los daos sufridos por la cosa causados en razn de su hecho o culpa,
art. 787.
5 Derecho a cobrar los intereses del dinero invertido en obras mayores necesarias
As lo establece el art. 797, norma citada con anterioridad.
6 Derecho al tesoro
Art. 786, El usufructuario no tiene sobre los tesoros que se descubran en el suelo
que se usufructa, el derecho que la ley concede al propietario del suelo, es decir,
dicho derecho se reconoce al nudo propietario.
7 Derecho a pedir el trmino del usufructo
En caso de falta grave del usufructuario a sus obligaciones, si daa
considerablemente la cosa, el nudo propietario podr solicitar al juez el cese del
usufructo, art. 809.
Obligaciones del nudo propietario
El nudo propietario debe pagar las expensas extraordinarias mayores, las que se
definen en el art. 798, las que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo, y
que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria.
Los gastos del juicio relativos a la nuda propiedad sern de cargo del nudo
propietario, y si el objeto del juicio es el usufructo, sern del usufructuario.
En relacin a las mejoras tiles y voluputuarias se aplica la reglas del art. 801, El
usufructuario no tiene derecho a pedir cosa alguna por las mejoras que
voluntariamente haya hecho en la cosa fructuaria; pero le ser lcito alegarlas en
compensacin por el valor de los deterioros que se le puedan imputar, o llevarse los
materiales, si puede separarlos sin detrimento de la cosa fructuaria, y el propietario
no le abona lo que despus de separados valdran. Lo cual se entiende sin perjuicio
de las convenciones que hayan intervenido entre el usufructuario y el propietario
relativamente a mejoras, o de lo que sobre esta materia se haya previsto en la
constitucin del usufructo.
Extincin del usufructo
157
A continuacin analizaremos las causales que producen el trmino del usufructo,

reguladas en el art. 804 a 809.
1 Llegada del da o condicin prefijada para que tenga fin
Segn el art. 804 inc. 1, el usufructo termina por la llegada del da o el evento de la
condicin prefijados para su terminacin, agrega en su inc. 2, Si el usufructo se ha
constituido hasta que una persona distinta del usufructuario llegue a cierta edad, y
esa persona fallece antes, durar sin embargo el usufructo hasta el da en que esa
persona hubiera cumplido esa edad, si hubiese vivido.
En la duracin del usufructo se cuenta incluso el tiempo en que el usufructuario no
goz de la cosa, por ignorancia o por cualquier otra causa, segn el art. 805.
2 Muerte del usufructuario
Art. 806 inc. 2, Por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes del da o
condicin prefijada para su terminacin.
Art. 806 inc. 3, Por la resolucin del derecho del constituyente, como cuando se ha
constituido sobre una propiedad fiduciaria, y llega el caso de la restitucin.
4 Consolidacin del usufructo con la nuda propiedad
Art. 806 inc. 4, Por consolidacin del usufructo con la propiedad, lo que opera si
una misma persona pasa a ser usufructuario y nudo propietario, v.gr., el
usufructuario hereda de su padre la nuda propiedad.
5 Prescripcin
Art. 806 inc. 5, Por prescripcin, se tratara de una aplicacin del art. 2517,
6 Renuncia del usufructuario
Art. 806 inc. final, Por la renuncia del usufructuario, se trata de otra de las tantas
aplicaciones del art. 12 del C.C.
7 Destruccin completa de la cosa fructuaria
158
Causal establecida en el art. 807, El usufructo se extingue por la destruccin

completa de la cosa fructuaria: si slo se destruye una parte, susbsiste el usufructo
en lo restante. Si todo el usufructo est reducido a un edificio, cesar para siempre
por la destruccin completa de ste, y el usufructuario no conservar derecho
alguno sobre el suelo. Pero si el edificio destruido pertenece a una heredad, el
usufructuario de sta conservar su derecho sobre toda ella.
8 Sentencia judicial
El nudo propietario podr solicitar al juez el trmino del usufructo en caso de que el
usufructuario haya faltado en forma grave a sus obligaciones o si ha causado daos o
deterioros considerables a la cosa fructuaria.
El un asunto de hecho que el juez decidir caso a caso, y podr acceder a la peticin
del nudo propietario declarando el trmino del usufructo u ordenar que vuelva al
propietario la cosa con cargo de pagar al fructuario una pensin anual determinada,
hasta el trmino del usufructo, as lo establece el art. 809.
Diferencias entre el fideicomiso y el usufructo
Variadas son las diferencias existentes entre stas limitaciones al dominio, entre
ellas, las siguientes:
1 En la propiedad fiduciaria existe un solo derecho real, en el usufructo, coexisten
dos, segn ya vimos.
2 En el usufructo generalmente existe un plazo, en el fideicomiso, la condicin es un
elemento de la esencia.
3 En el usufructo siempre existir restitucin, no as en la propiedad fiduciaria ya
que est sujeta a una condicin.
4 No existen fideicomisos legales, a diferencia de lo que sucede con el usufructo.
5 El usufructo es intransmisible, la propiedad fiduciaria s es transmisible.
XVI El Uso y la Habitacin
Concepto
159
Los define el art. 811, El derecho de uso es un derecho real que consiste,
generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y
productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se
llama derecho de habitacin.
Caractersticas
La doctrina entiende que los derechos de uso y habitacin son usufructos
restringidos, ello explica la comunidad de caractersticas; derechos reales,
temporales e intransmisibles.
Son derechos personalsimos, ello explica que sean inembargables, pero se pueden
adquirir por prescripcin en conformidad al art. 2498. Por tratarse de derechos
personalsimos, estn comprendidos en la causal de objeto ilcito del art. 1464 N 2.
Seala el art. 819, Los derechos de uso y habitacin son intransmisibles a los
herederos, y no pueden cederse a ningn ttulo, prestarse ni arrendarse. Ni el usuario
ni el habitador pueden arrendar, prestar o enajenar objeto alguno de aquellos a que
se extiende el ejercicio de su derecho. Pero bien pueden dar los frutos que les es
lcito consumir en sus necesidades personales.
Constitucin
Se constituyen de la misma forma que el usufructo. Comentario aparte merece el
derecho de adjudicacin del cnyuge sobreviviente, regulado en el art. 1337 regla
dcima, norma de la particin, en cuya virtud se constituyen derechos de uso y
habitacin para el cnyuge, los que se caracterizan por ser gratuitos y vitalicios.
Alcance y ejercicio
Su alcance se determina por el ttulo, a falta de acuerdo de las partes, se aplican las
normas del C.C., las que, por tanto, son supletorias, art. 814.
Segn el art. 815, El uso y la habitacin se limitan a las necesidades personales del
usuario o del habitador. En las necesidades personales del usuario o del habitador se
comprenden las de su familia. La familia comprende al cnyuge y los hijos: tanto los
que existen al momento de la constitucin, como los que sobrevienen despus, y
esto aun cuando el usuario o el habitador no est casado, ni haya reconocido hijo
alguno a la fecha de la constitucin. Comprende asimismo el nmero de sirvientes
necesarios para la familia. Comprende, adems, las personas que a la misma fecha
160
vivan con el habitador o usuario y a costa de stos; y las personas a quienes stos
deben alimentos.
En razn del tenor del art. 816, en las necesidades personales del usuario o habitador
no se comprenden las de su industria o trfico, complementa esta materia el art. 817,
El usuario de una heredad tiene solamente derecho a los objetos comunes de
alimentacin y combustible, no a los de una calidad superior; y est obligado a
recibirlos del dueo o a tomarlos con su permiso.
Obligaciones del usuario y del habitador
Materia regulada en el art. 818, existen dos obligaciones:
1 Usar los objetos como un buen padre de familia, es decir, el usuario y el habitador
responden de la culpa leve.
2 Deben contribuir a las expensas ordinarias de conservacin y cultivo, a prorrata
del beneficio que reporten, pero esta obligacin no se refiere al uso o habitacin que
se da caritativamente a los necesitados.
XVI Las Servidumbres
Concepto
Estn definidas en el art. 820, Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es
un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo.
La denominacin predial es un resabio histrico del Derecho romano, en el que se
distingua entre servidumbres prediales y servidumbres personales, las primeras
recaan sobre predios, y las segundas cedan a favor de una persona; derecho de uso,
habitacin y usufructo. Con la revolucin francesa se acabaron las servidumbres
personales, el Code Napolen no utiliz dicha denominacin.
Requisitos o elementos de las servidumbres
Son elementos de las servidumbres:
1 El gravamen es impuesto en beneficio de un predio
2 El gravamen debe ser soportado por otro predio
3 Los predios deben pertenecer a distintos dueos
161
1 El gravamen es impuesto en beneficio de un predio

El beneficio debe ser para otro predio, no para el dueo del predio. El predio que
recibe el beneficio se denomina predio dominante, a su respecto la servidumbre es
activa.
2 El gravamen debe ser soportado por otro predio
Esto es, existe una relacin entre los predios, pero debe precisarse que las relaciones
jurdicas no se dan entre cosas, sino entre personas, quienes son sujetos de derechos,
por tanto podemos afirmar que en las servidumbres la relacin se produce entre los
dueos de los diversos predios.
El predio que debe soportar el gravamen se denomina predio sirviente, a su respecto,
la servidumbre es pasiva.
3 Los predios deben pertenecer a distintos dueos
Si los predios pertenecen a un mismo dueo, no hay servidumbre, el art. 568 inc.
final, analizado en su momento, define predio, se trata de un bien inmueble o raz,
Las casas y heredades se llaman predios o fundos.
Caractersticas de las servidumbres
Las servidumbres presentan las caractersticas que a continuacin se indican:
1 Es un derecho real, se encuentra enunciado en el art. 577. Del carcter real de las
servidumbres se origina como consecuencia que, aunque el predio cambio de dueo,
el gravamen sobre el predio se mantiene.
2 Es una limitacin al dominio, est enunciada en el art. 732, implican una carga
para el predio sirviente, pero no se desmenbran las facultades del dueo, ya que se
mantiene el uso, goce, y disposicin, a diferencia de lo que sucede con el usufructo,
uso y habitacin.
3 Es un derecho inmueble, por aplicacin del art. 580.
162
4
Es un derecho accesorio, ya que no puede tener vida en forma independiente del
predio respectivo, art.825, Las servidumbres son inseparables del predio a que
activa o pasivamente pertenecen.
Esta caracterstica explica que las servidumbres no pueden enajenarse ni transmitirse
en forma autnoma del predio a que acceden.
5 Derecho indivisible
El ejercicio de las servidumbres no admite divisin, pinsese en una servidumbre de
trnsito, o se transita y se llega el destino o no se ejerce la servidumbre.
De esta caracterstica se generan ciertas consecuencias:
-
Si existe una comunidad o copropiedad sobre el predio, ser necesario el

consentimiento de todos para constituir la servidumbre.
En conformidad al art. 886, si se interrumpe o suspende la prescripcin
respecto de un solo dueo, se entender interrumpida o suspendida respecto
de todos.
En caso de divisin del predio, aquel a quien le correspondiese la parte en que est
ubicada la servidumbre, seguir con dicho gravamen, as lo establece el art. 826,
Dividido el predio sirviente, no vara la servidumbre que estaba constituida en l, y
deben sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en que se ejerca. La misma
idea, pero en sentido contrario, se encuentra en el art. 827, Dividido el predio cada
uno de los nuevos dueos gozar de la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen
del predio sirviente. As, los nuevos dueos del predio que goza de una servidumbre
de trnsito no pueden exigir que se altere la direccin, forma, calidad o anchura de
la senda o camino destinado a ella.
Ejercicio de las servidumbres
La regla bsica para determinar el ejercicio de la servidumbre es la del art. 884, El
ttulo, o la posesin de la servidumbre por el tiempo sealado en el artculo 882,
determina los derechos del predio dominante y las obligaciones del predio sirviente.
El art. 830 debe complementarse con el art. 828, 829 y 830.
Art. 828, El que tiene derecho a una servidumbre, lo tiene igualmente a los medios
necesarios para ejercerla. As, el que tiene derecho a sacar agua de una fuente en la
163
heredad vecina, tiene el derecho de trnsito para ir a ella, aunque no se haya

establecido expresamente en el ttulo.
Art. 829, El que goza de una servidumbre puede hacer las obras indispensables
para ejercerla; pero sern a su costa, si no se ha establecido lo contrario: y an
cuando el dueo del predio sirviente se haya obligado a hacerlas o repararlas, le
ser lcito exonerarse de la obligacin abandonando la parte del predio en que
deban hacerse o conservarse la obra.
Art. 830, El dueo del predio sirviente no puede alterar, disminuir, ni hacer ms
incmoda para el predio dominante la servidumbre con que est gravado el suyo.
Con todo, si por el transcurso del tiempo llegare a serle ms oneroso el modo
primitivo de la servidumbre, podr proponer que se vare a su costa: y si las
variaciones no perjudican al predio dominante, debern ser aceptadas.
Finalmente, sobre este tema, segn el art. 832, Las disposiciones de este ttulo se
entendern sin perjuicio de las ordenanzas generales o locales sobre las
servidumbres.
Clasificacin de las servidumbres
Existen tres criterios para clasificar las servidumbres: origen, objeto y naturaleza.
Segn su origen, se clasifican en naturales, legales y voluntarias, art. 831.
Segn su carcter, pueden ser positivas y negativas.
Segn sus seales de existencia se dividen en aparentes e inaparentes.
Segn su ejercicio, continuas y discontinuas.
Segn su origen, naturales, servidumbres legales y voluntarias, art. 831.
Servidumbre natural es la que proviene de la natural situacin de los lugares.
Servidumbre legal es aquella impuesta por la ley.
Servidumbre voluntaria, son aquellas constituidas por un hecho del hombre.
164
Segn su objeto, pueden ser positivas y negativas.

Segn el art. 823, servidumbre positiva es la que slo impone al dueo del predio
sirviente la obligacin de dejar hacer, como la de trnsito.
Servidumbre negativa es aquella que impone al dueo del predio sirviente la
prohibicin de hacer algo, que sin la servidumbre le sera lcito, como la de no poder
elevar sus paredes sino a cierta altura.
Las servidumbres positivas imponen a veces al dueo del predio sirviente la
obligacin de hacer algo, como la del art. 842, la norma se refiere a la servidumbre
de demarcacin.
Segn sus seales de existencia se dividen en aparentes e inaparentes
Servidumbre aparente, es la que est continuamente a la vista, como la de trnsito
cuando se hace por una senda o puerta especialmente destinada a l.
Servidumbre inaparente es la que no se conoce por una seal exterior, como la
misma de trnsito, cuando carece de estas dos circunstancias y de otras anlogas, art.
824.
Segn se ejercicio, continuas y discontinuas
Servidumbre continua, segn el art. 822, es la que se ejerce o se puede ejercer
continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre
de acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante, y supone un
hecho actual del hombre.
Servidumbre discontinua es la que se ejerce a intervalos ms o menos largos de
tiempo, como la servidumbre de trnsito.
Importancia de la distincin entre servidumbres continuas y discontinuas
La distincin resulta relevante para los siguientes efectos:
1 Constitucin de servidumbres, la destinacin de padre de familia procede slo
respecto de las servidumbres continuas aparentes.
165
2
Por prescripcin pueden adquirirse las servidumbres continuas aparentes, las
discontinuas de todas las clases y las inaparentes slo pueden adquirirse por ttulo, ni
an el goce inmemorial bastar para constituirla.
3 Las servidumbres se extinguen por el no uso por tres aos. Si se trata de una
continua, el plazo se cuenta desde que se realice un acto contrario a la servidumbre
, si la servidumbre es discontinua, el plazo se cuenta desde la fecha del ltimo
acto de goce de la servidumbre, art. 885 N 5.
Servidumbres naturales
El art. 833 regula la servidumbre natural de libre descenso y escurrimiento de las
aguas en los siguientes trminos: El predio inferior est sujeto a recibir las aguas
que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del
hombre contribuya a ello. No se puede, por consiguiente, dirigir un albaal o
acequia sobre el predio vecino, si no se ha constituido esta servidumbre especial.
En el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre
natural, ni en el predio dominante, que la grave. Las servidumbres establecidas en
este artculo se regirn por el Cdigo de Aguas.
Servidumbres legales
Las servidumbres legales, pueden ser de inters pblico o de inters privado, art.
839, Las servidumbres legales son relativas al uso pblico, o la utilidad de los
particulares.
Servidumbres legales de inters pblico
Estn referidas al uso de las riberas en la medida que sea necesario para la
navegacin o flote, estn regidas por el Cdigo de aguas y por los reglamentos y
ordenanzas correspondientes, art. 839.
El Cdigo de Aguas regula la servidumbre de uso de las riberas para la pesca,
navegacin y flote.
Servidumbres legales de inters privado
En conformidad al artculo 841, Las servidumbres legales de la segunda especie son
asimismo determinadas por las ordenanzas de polica rural. Aqu se trata
especialmente de las de demarcacin, cerramiento, trnsito, medianera, acueducto,
luz y vista.
166
No slo el C.C. establece servidumbres, tambin las encontramos en el Cdigo de

Minera, Cdigo Aeronutico, entre otras.
1 Servidumbre de demarcacin
Segn el art. 842, Todo dueo de un predio tiene derecho a que se fijen los lmites
que lo separan de los predios colindantes, y podr exigir a los respectivos dueos
que concurran a ello, hacindose la demarcacin a expensas comunes.
La demarcacin, por tanto, es aquella operacin que tiene por objeto establecer la
lnea divisoria de dos predios colindantes de diversos dueos, la que se indicar por
seales comunes.
En la demarcacin pueden distinguirse dos operaciones: la fijacin en un plano de
los lmites de los predios, y luego la construccin de los hitos que delimitan a los
predios, usualmente mediante mojones.
Para el cdigo se trata de una servidumbre positiva ya que implica una obligacin de
hacer, sin embargo, la doctrina entiende que no se trata de una autntica
servidumbre, ya que no existe gravamen, ni predio dominante, ni predio sirviente.
La accin de demarcacin es imprescriptible, ya que se trata de una emanacin del
dominio, sta accin se sujeta al procedimiento sumario.
2 Servidumbre de cerramiento
Regulada en los art. 844 a 845. En conformidad al art. 844, El dueo de un predio
tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las
servidumbres constituidas a favor de otros predios. El cerramiento podr consistir en
paredes, fosos, cercas vivas o muertas.
Basndonos en el artculo transcrito la servidumbre de cerramiento es aquella que
tiene por objeto cerrar y cercar el predio, a lo que deben contribuir los dueos de
predios vecinos.
Para determinar quin es el dueo de la cerca divisoria deben aplicarse los artculos
845 y 846.
Si el cerramiento se practica en terreno propio y por cuenta y riesgo del dueo, la
cerca le pertenecer y el dueo del predio colindante no podr servirse de la cerca
167
para ningn objeto, salvo que haya adquirido este derecho por ttulo o por
prescripcin de cinco aos contados como para la adquisicin del dominio, art. 845.
Si el dueo del terreno present accin de cerramiento en tribunales, los predios
colindantes debern contribuir al cerramiento, segn el art. 846, La cerca divisoria
construida a expensas comunes estar sujeta a la servidumbre de medianera.
El derecho a pedir el cerramiento es imprescriptible.
La doctrina entiende que no se est en presencia de una verdadera servidumbre, por
las mismas razones indicadas respecto a la servidumbre de demarcacin.
3 Medianera
Se encuentra definida en el art. 851 del C.C., La medianera es una servidumbre
legal en virtud de la cual los dueos de dos predios vecinos que tienen, paredes,
fosos o cercas divisorias comunes, estn sujetos a las obligaciones recprocas que
van a expresarse.
No se trata de una servidumbre, en razn de la ausencia de predio dominante y
sirviente, ni gravamen. La doctrina explica que la medianera proviene de la
comunidad existente sobre la pared divisoria, de la que surgen lmites a sus
derechos.
Prescribe el art. 854, En todos los casos, y aun cuando conste que una cerca o
pared divisoria pertenece exclusivamente a uno de los predios contiguos, el dueo
del otro predio tendr el derecho de hacerla medianera en todo o parte, an sin el
consentimiento de su vecino, pagndole la mitad del valor del terreno en que est
hecho el cerramiento, y la mitad del valor actual de la porcin de cerramiento cuya
medianera pretende.
La prueba de la medianera se regula en los art. 852 y 853, podr acreditarse de los
siguientes modos:
1 Por medio de un ttulo, es decir, mediante el contrato en el que consta que la pared
se construy a expensas comunes.
2 Por medio de seales externas, que han hecho el cerramiento de acuerdo y a
expensas comunes, art. 852.
168
3
Por medio de presunciones, art. 853, Toda pared de separacin entre dos edificios se
presume medianera, pero slo en la parte en que fuere comn a los edificios
mismos. Se presume medianero todo cerramiento entre corrales, jardines y campos,
cuando cada una de las superficies contiguas est cerrada por todos lados: si una
sola est cerrada de este modo, se presume que el cerramiento le pertenece
exclusivamente.
La presuncin es simplemente legal, luego admite prueba en contrario.
Efectos de la medianera
Es el conjunto de derechos y obligaciones que de ellas emanan. Principiaremos por
los derechos.
1 Derecho a edificar sobre la pared medianera
2 Derecho a elevar la pared medianera
1 Derecho a edificar sobre la pared medianera
Los codueos podrn edificar sobre la pared medianera o hacerla sostener el peso de
una nueva construccin, pero previamente debern solicitar el consentimiento del
vecino, si ste se niega, se podr recurrir al juez, el que podr dictar las medidas
necesarias a fin de que la nueva construccin no provoque dao al vecino. Agrega el
inc. 2 del art. 855, En circunstancias ordinarias se entender que cualquiera de los
condueos de una pared medianera puede edificar sobre ella, introduciendo
maderos hasta la distancia de un decmetro de la superficie opuesta; y que si el
vecino quisiere por su parte introducir maderos en el mismo paraje o hacer una
chimenea, tendr el derecho de recortar los maderos de sus vecino hasta el medio
de la pared, sin dislocarlos.
2 Derecho a elevar la pared medianera
En conformidad al art. 857, Cualquiera de los condueos tiene derecho a elevar la
pared medianera, en cuanto lo permitan las ordenanzas generales o locales;
sujetndose a las reglas siguientes:
1 La nueva obra ser enteramente a su costa.
2 Pagar al vecino, a ttulo de indemnizacin por el aumento de peso que va a cargar
sobre la pared medianera, la sexta parte de lo que valga la obra nueva.
169
3
Pagar la misma indemnizacin todas las veces que se trate de reconstruir la pared
medianera.
4 Ser obligado a elevar a su costa las chimeneas del vecino situadas en la pared
medianera.
5 Si la pared medianera no es bastante slida para soportar el aumento de peso, la
reconstruir a su costa, indemnizando al vecino por la remocin y reposicin de todo
lo que por el lado de ste cargaba sobre la pared o estaba pegado a ella.
6 Si reconstruyendo la pared medianera, fuere necesario aumentar su espesor, se
tomar este aumento sobre el terreno del que construya la obra nueva.
7 El vecino podr en todo tiempo adquirir la medianera de la parte nuevamente
levantada, pagando la mitad del costo total de sta, y el valor de la mitad del terreno
sobre que se haya extendido la pared medianera, segn el inciso anterior.
Obligaciones de los condueos
Debern contribuir a las expensas provocadas por el cerramiento, as lo exige el art.
858, Las expensas de construccin, conservacin y reparacin del cerramiento
sern a cargo de todos los que tengan derecho de propiedad en l, a prorrata de los
respectivos derechos. Sin embargo, podr cualquiera de ellos exonerarse de este
cargo, abandonando su derecho de medianera, pero slo cuando el cerramiento no
consista en una pared que sostenga un edificio de su pertenencia. Esta norma aplica
el art. 2309 relativo a la copropiedad.
Respecto a los rboles medianeros, segn el art. 859, Los rboles que se encuentran
en la cerca medianera, son igualmente medianeros; y lo mismo se extiende a los
rboles cuyo tronco est en la lnea divisoria de dos heredades, aunque no haya
cerramiento intermedio. Cualquiera de los dos condueos puede exigir que se
derriben dichos rboles, probando que de algn modo le daan; y si por algn
accidente se destruyen, no se repondrn sin su consentimiento.
4 Servidumbre de trnsito
Es aquella por la cual, un predio que carece de comunicacin con un camino
pblico, puede imponer a otros predios el paso a travs de stos para as lograr dicha
comunicacin.
170
El art. 847 exige que la comunicacin con el camino pblico sea indispensable para
el uso y beneficio del predio respectivo, y que el dueo de ste debe pagar el valor
del terreno necesario para la servidumbre y resarcir los perjuicios causados. El
quantum de la indemnizacin se determinar por las partes de comn acuerdo, si no
hay acuerdo, decidir el juez, art. 848.
Es una servidumbre positiva, discontinua y aparente o inaparente, segn se expresa
en la propia definicin de servidumbre del art. 824.
En conformidad al art. 849, Si concedida la servidumbre de trnsito en conformidad
a los artculos precedentes, llega a no ser indispensable para el predio dominante,
por la adquisicin de terrenos que le dan un acceso cmodo al camino, o por otro
medio, el dueo del predio sirviente tendr derecho para pedir que se le exonere de
la servidumbre, restituyendo lo que, al establecerse sta, se le hubiere pagado por el
valor del terreno.
Por su parte, segn el art. 850, Si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si
es adjudicada a cualquiera de los que lo posean proindiviso, y en consecuencia
esta parte viene a quedar separada del camino, se entender concedida a favor de
ella una servidumbre de trnsito, sin indemnizacin alguna.
5 Servidumbre de acueducto
Es aquella por la cual el propietario no riberano tiene el derecho de hacer conducir
las aguas por la heredad sirviente a expensas del interesado, concepto extrado del
art. 861.
Procede establecer esta servidumbre si el predio dominante carece de aguas para el
cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o si ella es necesaria para el servicio
domstico de los habitantes de un pueblo, o a favor de un establecimiento industrial
que las necesite para el movimiento de sus mquinas, inc. 1 del art. 861.
Sus caractersticas son: positiva, continua, aparente o inaparente
El art. 870 hace aplicable las normas del Cdigo de Aguas para la servidumbre de
desage y drenaje.
6 Servidumbre de luz
171
Art. 873, La servidumbre de luz tiene por objeto dar luz a un espacio cualquiera
cerrado y techado; pero no se dirige a darle vista sobre el predio vecino, est
cerrado o no.
Las condiciones para el ejercicio de esta servidumbre estn indicadas en el art. 875,
la ventana estar guarecida de rejas de hierro y de una red de alambres cuyas mallas
tengan tres centmetros de abertura o menos, y la parte inferior de la ventana distar
del suelo de la vivienda a que da luz, tres metros a lo menos.
Si la pared no es medianera, el dueo podr abrir las ventanas y troneras que desee.
Si la pared es medianera, ser necesario el consentimiento del condueo.
Si la pared no es medianera sino en una parte de su altura, el dueo de la parte no
medianera gozar de igual derecho en sta, art. 874.
Segn el art. 876, El que goza de la servidumbre de luz no tendr derecho para
impedir que en el suelo vecino se levante una pared que le quite la luz.
Es una servidumbre positiva, continua, generalmente aparente.
7 Servidumbre de vista
Es aquella por la cual no se pueden tener ventanas, balcones, miradores o azoteas,
que den vista a las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no;
a menos que intervenga una distancia de tres metros, concepto que deriva del inc. 1
del art. 878.
La citada norma agrega, La distancia se medir entre el plano vertical de la lnea
ms sobresaliente de la ventana, balcn, etc., y el plano vertical de la lnea
divisoria de los dos predios, siendo ambos planos paralelos. No siendo paralelos
los dos planos, se aplicar la misma medida a la menor distancia entre ellos.
Servidumbres voluntarias
El art. 880 aplica el principio de la autonoma de la voluntad, luego podrn
constituirse todas las servidumbres que libremente acuerden las partes, en la medida
que no sean contrarias a la ley, al orden pblico, a la moral y a las buenas
costumbres.
172
Resultan tiles en aquellos casos en que por falta de un requisito no se puede

constituir una servidumbre legal.
Constitucin
Pueden constituirse del modo que se indica:
1 Por ttulo
2 Por sentencia judicial
3 Por prescripcin
4 Por destinacin del padre de familia
1 Por ttulo
Pueden constituirse por testamento o por acto entre vivos.
La constitucin no es solemne, salvo el caso del testamento el que por definicin es
un acto jurdico solemne. Segn el art. 883 inc. 1, El ttulo constitutivo de
servidumbre puede suplirse por el reconocimiento expreso del dueo del predio
sirviente.
Toda servidumbre puede constituirse por medio de un ttulo.
2 Por sentencia judicial
Ello sucede en el juicio de particin, dispone el art. 1337 N 5, En la divisin de
fundos se establecern las servidumbres necesarias para su cmoda administracin
y goce.
3 Por prescripcin
Las servidumbres continuas y las aparentes pueden adquirir se por prescripcin. El
plazo es de cinco aos, sea la posesin regular o irregular, art. 2512.
Pero las discontinuas de todas clases y las inaparentes no podrn ganarse por
prescripcin, ni an el goce inmemorial bastar para constituirlas, art. 882.
4 Por destinacin del padre de familia
173
Es aquel acto por el cual el dueo de dos predios, establece entre stos una relacin
que dara lugar a una servidumbre, si los fundos fuesen de distintos dueos, si luego
los predios pasan a ser de distintos dueos, surge de pleno derecho la servidumbre.
Segn el art. 881, Si el dueo de un predio establece un servicio continuo y aparente
a favor de otro predio que tambin le pertenece, y enajena despus uno de ellos, o
pasan a ser de diversos dueos por particin, subsistir el mismo servicio con el
carcter de servidumbre entre los dos predios, a menos que en el ttulo constitutivo
de la enajenacin o de la particin se haya establecido expresamente otra cosa.
Slo las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse de esta manera.
Extincin de las servidumbres
Materia regulada en los art. 885 y 886, las causales que producen su extincin son:
1 Por resolucin del derecho del que las ha constituido, art. 885 N1.
Causal aplicable slo a las servidumbres voluntarias, no a las legales ni a las
naturales.
2 Por la llegada del da o por el cumplimiento de la condicin que se hubiere
prefijado para su terminacin, art. 885 N 2.
Las servidumbres naturales y legales no son susceptibles de modalidades, por tanto,
esta causal, al igual que la anterior, se aplica slo a las servidumbres voluntarias.
3 Por la confusin, art. 885 N 3.
Procede si el dominio del predio dominante y del predio sirviente pasa a manos de la
misma persona.
4 Por la renuncia del dueo del predio dominante, art. 885 N4.
Se hace aplicacin del art. 12 del C.C.
5 Por haberse dejado de gozar durante tres aos, art. 885 N 5.
El no uso produce la extincin de las servidumbres. El plazo de prescripcin en las
servidumbres continuas es de tres aos contados desde que se ejecuta un acto
174
contrario a la servidumbre el mismo plazo se aplica a las discontinuas, pero se

cuenta desde el ltimo acto de goce.
Segn el art. 886, Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de
uno de ellos interrumpe la prescripcin respecto de todos; y si contra uno de ellos
no puede correr la prescripcin, no puede correr contra ninguno. Ello se explica
porque las servidumbres son indivisibles.
6 Por imposibilidad de ejercicio
Causal regulada en el art. 887, Si cesa la servidumbre por hallarse las cosas en tal
estado que no sea posible usar de ellas, revivir desde que deje de existir la
imposibilidad, con tal que esto suceda antes de haber transcurrido tres aos.
175

Civil Iii - Bienes 2010

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Departamento de Derecho privado

APUNTES DE LOS BIENES

calificada de arbitraria ya que rene categoras muy diversas, como la de cosa y la

Derechos reales de garanta son aquellos que, mediante la enajenacin y con el

es lo debido (dar, hacer o no hacer) y el obligado a la prestacin, el sujeto pasivo que

real, tiene un sujeto pasivo

plena aplicacin el principio de la

El criterio para distinguir entre bienes muebles e inmuebles es si el bien puede o no

6) Lesin enorme; Slo las compraventas y permutas de bienes inmuebles

No exclusivamente en materia civil resulta importante la distincin entre muebles e inmuebles, en el

La importancia de esta clasificacin es que permite que la compraventa de bienes

KIVERSTEIN , Abraham, ob. cit., pg. 25.

estn destinadas a garantizar su cumplimiento, como la hipoteca, la prenda, la

1) Su uso pertenece a todos los habitantes de la repblica.

Dominio pblico martimo

Plataforma continental es la llanura en declive situada entre la costa que la rodea y

KIVERSTEIN, Abraham, ob. cit., pg. 31.

Vid. PEAILILLO, Daniel, ob. cit., pg. 46.

Bienes presentes son aquellos que tienen existencia al momento de celebrarse la

Propiedad fiduciaria es aquella que, en el evento de cumplirse una condicin, est

PEAILILLO, Daniel, ob. cit., pg. 129.

Derecho de uso inocuo.

Podemos encontrar variadas aplicaciones del principio de la libre circulacin de los

de enajenar debe fundarse en el inters de un tercero, de modo tal que, de no

PEAILILLO, Daniel, ob. cit., pg. 196.

prescripcin adquisitiva. Pero no se trata de una norma taxativa, ya debemos agregar

d) Modos por acto entre vivos y modos por causa de muerte

PEAILILLO, Daniel, ob. cit, pg. 195.

En el Cdigo de Comercio se regula la tradicin de los crditos mercantiles.

La tradicin no requiere la muerte de una persona para operar, a diferencia de la

PEAILILLO, Daniel, ob. cit., pg. 210.

tenedor, no se inicia una posesin que le permitira adquirir por prescripcin el

de ello es el art. 1796 relativo a la venta, Es nulo el contrato de compraventa entre

adems que stos obren dentro de los lmites de su mandato o de su representacin

La sancin del error esencial, por tratarse de un vicio del consentimiento, es la

matrimonio, la adopcin y el reconocimiento de un hijo, y en algunos actos

ttulo no sea nulo, si el ttulo translaticio de dominio es nulo, la tradicin no puede

enumeracin de formas de realizar la tradicin no es taxativa, por tanto, se trata slo

KIVERSTEIN, Abraham, ob. cit., pg. 107.

PEAILILLO, ob. cit, pg. 234.

Esta construccin evita reconocer que simplemente se est en presencia de una

PEAILILLO, Daniel, ob. cit., pg. 235.

La Tradicin de derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles se realiza por la

1 Forma de realizar la tradicin de los derechos reales constituidos sobre bienes

providencias compulsivas, que produciran multiplicados y embarazosos

Debemos precisar que se discute si la inscripcin es una solemnidad de la hipoteca,

lleva a cabo mediante un determinado procedimiento ante el juez a cargo del

Aunque se le considera como el mejor sistema, presenta el inconveniente de ser

Establece el art. 32 del Reglamento, Se inscribirn en el primero las traslaciones de

Debemos recordar que la tradicin es un modo de adquirir derivativo, por tanto se

que en forma anticipada el vendedor haya realizada la entrega, pero sujeta a

En la prctica, generalmente se inscribe el legado recurriendo a la escritura pblica.

Cosas susceptibles de ocupacin.

El tesoro est definido en el art. 625, El descubrimiento de un tesoro es una especie

El naufragio debe denunciarse a la autoridad, y las especies deben restituirse al

Sin perjuicio de lo anterior, nuestro cdigo trata a la accesin como un modo de

La importancia de distinguir entre productos y frutos radica en que algunas normas

como en la renta vitalicia y el censo vitalicio), as se establece en el art. 647. inc.1,

Mutacin del lveo o cauce de un ro, o divisin de un ro en dos brazos que no

Mutacin del lveo o cauce de un ro, o divisin de un ro en dos brazos que no

ms que la materia primitiva, como cuando se pinta el lienzo ajeno, o de mrmol

Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio