CONTRATOS

MODERNOS
Ante los profundos cambios producidos por la modernizacin de la
economa, las necesidades del trfico comercial y del suministro de bienes y
servicios, materias primas u otros elementos del proceso productivo, urge regular
mediante un marco legal general y no reglamentarista las nuevas modalidades
contractuales.
La contratacin moderna tiene los requisitos de forma e interpretacin de los
contratos tradicionales, pero se efecta en forma masiva, estandarizada; es ms
gil en su formacin por no resultar de negociaciones individuales paritarias entre
los intervinientes, sino de la determinacin de las bases y clusulas de
contratacin por una de las partes lo que no le resta validez consensual ni buena
fe; se plasma generalmente en formularios como sucede principalmente en la
actividad de las empresas bancarias, financieras, de seguros, de transporte;
adquiere tipicidad social, consuetudinaria derivada de la autonoma privada en lo
referente a la libertad contractual expresada en los usos y repetidas conductas
individuales que le van otorgando personalidad propia y homogeneidad.
Sin embargo dichos contratos no son nominados con una denominacin precisa o
no se encuentran previstos legalmente, teniendo por lo tanto la calidad de
innominados o nominados pero atpicos no regulados o disciplinados por la
legislacin civil y comercial nacional.
Como dice Alberto Spota en su obra Instituciones del Derecho Civil, Buenos
Aires, 1975, lo relevante no es que la ley le otorgue o no un nombre al contrato,
sino que ste tenga su regulacin propia, aunque la ley puede efectuar una
remisin o reenvo de la cual se infiera aquella disciplina.
Su importancia consiste en que permiten el intercambio y circulacin acelerada,
masiva de los valores patrimoniales y la produccin de los bienes necesarios
derivados de las crecientes y cambiantes relaciones econmicas y jurdicas.

De otro lado, entendiendo que el proceso de liberalizacin que experimenta el pas

permite la incorporacin de nuevos capitales, tecnologa, y la celebracin de
diversas transacciones, es oportuno valorar la importancia que adquiere su
regulacin y tipicidad.
Procederemos a comentar las caractersticas esenciales de los principales
contratos comerciales y bancarios modernos.
1) CONTRATOS COMERCIALES:
1.-CONTRATOS DE COLABORACION EMPRESARIAL:
Son los celebrados por empresas especializadas en una actividad que cooperan
con otras para la produccin de determinados bienes y servicios.
a) AGRUPACIONES DE COLABORACION:
Son entidades constituidas contractualmente con la finalidad de establecer una
organizacin comn para el aprovechamiento de bienes o servicios que faciliten
determinados aspectos de la actividad empresarial.
b) UNION TRANSITORIA DE EMPRESAS:
Es la vinculacin contractual de coordinacin no societaria establecida entre
personas o sociedades para llevar a cabo una obra pblica o para prestar cierto
servicio.
Ambas modalidades contractuales se asemejan como dice Enrique Zaldivar en su
obra Contratos de Colaboracin Empresarial por ser contratos plurilaterales
asociativos, intuito personae, con unidad de decisin e inscritos en los Registros
Pblicos.
Entre sus diferencias se encuentran que la agrupacin se distingue por el carcter
mutualista de la asociacin, que determina que el resultado de la cooperacin,
producto o servicio obtenido a travs de ellas, solamente puede tener como
destino a los empresarios asociados. En cambio la unin transitoria de empresas
puede estar dirigida a otras personas con fin lucrativo. Tambin se distingue en la
solidaridad de las obligaciones que caracteriza a las agrupaciones de
colaboracin.
Entre las modalidades de los contratos de colaboracin empresarial tenemos al
JOINT VENTURE, que es una agrupacin de sociedades en operaciones civiles y
comerciales en la que existe la divisin del trabajo y de las responsabilidades.
Por este contrato dos o ms personas naturales o jurdicas establecen una
relacin jurdica consistente en explotar un negocio, proyecto en comn o

desarrollar una actividad econmica especfica por un tiempo determinado, sin

constituir una sociedad o persona jurdica, acordando los asociados aportar bienes
materiales, asumir gastos, participar en las utilidades resultantes del mismo, as
como responder por las prdidas en forma solidaria e ilimitada.
La figura ms parecida en nuestro ordenamiento es la asociacin en participacin,
prevista en los arts. 398o. a 406o. de la Ley General de Sociedades, pero se
diferencia del Joint Venture por no estar normada por la ley, as como porque no
existen un asociante que acta en nombre propio y unos asociados, respecto a los
cuales los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones, sino que por el
joint venture, los contratantes actan conjuntamente frente a terceros y asumen
solidariamente los derechos y obligaciones derivados del negocio para el cual se
han asociado.
Este contrato permite la complementacin de recursos financieros, conocimientos
tecnolgicos, equipos o investigaciones, derechos de explotacin, mercados de
consumo, etc, para la realizacin de importantes y complejos proyectos. Por
ejemplo en la actividad minera, inversiones de gran magnitud, licitaciones
internacionales, explotacin de diversos recursos naturales.
Igualmente permite la participacin de una pluralidad de sujetos; el adecuado
control y desarrollo de sus actividades; armonizar diferentes habilidades y medir la
actividad generada.
Esta figura se aplica igualmente en el Per en el campo de las privatizaciones de
Empresas del Estado; generando la captacin de divisas mediante la inversin
extranjera y asegurando nuevos mercados de exportacin, etc.
Debe recordarse que el Dec. Leg. No. 662 que contiene normas sobre estabilidad
jurdica a las inversiones extranjeras, contempla la aplicacin del Joint Venture
como inversin de riesgo.
2.- ENGINEERING:
Por este contrato una empresa se obliga frente a otra a elaborar y eventualmente
realizar un proyecto o encomienda su ejecucin a otra empresa, obligndose
asimismo a realizar prestaciones accesorias de asistencia tcnica, o participacin
en las utilidades.
Se evidencia a travs de una serie de actos como la transmisin de informacin y
conocimiento, la ejecucin de obras, etc.
3.- FRANCHISING:

Por este contrato una empresa matriz o principal promueve y constituye una serie
de empresas autnomas vinculadas a fin de encomendarles la produccin o venta
de sus productos o servicios, permitiendo que sean ofrecidos al consumidor a
precios ms accesibles.
As, una empresa principal franqueadora o franchisor o concedente otorga a la
empresa vinculada y eventualmente controlada, franqueada o franchisee o
concesionaria, que acta con gestin y riesgo propio, el derecho de ejercitar en
determinadas condiciones y bajo el control de la concedente, una actividad de
produccin de bienes o prestacin de servicios, valindose de medios comunes o
de signos distintivos u otros elementos de identificacin de la concedente, sea de
patentes de invencin o de otros conocimientos y de la asistencia tcnica de la
concedente, a cambio de un precio o compensacin compuesto de una renta fija y
una variable proporcional a los ingresos producidos por la explotacin del negocio
por parte de la concesionaria.
Este contrato de distribucin comercial igualmente comprende la transferencia de
la slida imagen de la concedente, que permite el ingreso a diversos mercados en
forma competitiva y la expansin de los negocios, el uso y transferencia de
patentes, marcas, suministros de bienes, prestacin de servicios, cesin de
bienes, mtodos de administracin, control de calidad, mercadeo, publicidad de la
concedente a la concesionaria, facilitando la administracin comercial y los gastos
de gestin.
4.- KNOW HOW:
En virtud de este contrato de transferencia de tecnologa, el licenciante concede el
uso de la tecnologa, a favor del licenciatario quien est obligado a pagar las
regalas, en relacin a las ventas netas.
Permite dejar de fabricar determinados productos y encargar la fabricacin a otras
empresas industriales, as como el ahorro de los costos que demanda el desarrollo
y su puesta en marcha en pases en los que faltan la produccin y normas
estables que promuevan la libre competencia.
Opera respecto a conocimientos tcnicos, con elementos reservados respecto a la
organizacin de una empresa, conocimiento del mercado, programas de
racionalizacin, asesoramiento, poltica de adquisiciones.
Nos permitimos sugerir la inscripcin de estos contratos en los Registros Pblicos
para acreditar su existencia y no para determinar su validez jurdica.

Este contrato a su vez est conformado por prestaciones recprocas, onerosas, o

conmutativas, que contienen clusulas de exclusividad y de colaboracin
permanente, basndose en la confianza e independencia jurdica.
El Know How puede ser tcnico, conformado por los conocimientos requeridos
para la produccin de bienes y comercial o de gestin que contribuye en la
dinmica administrativa y comercial de las empresas.
5.- CONTRATOS DE COMERCIO EXTERIOR:
Como el counter trading, el buy back, el linked cash purchase y el offset, en los
que se adquieren mercancas mediante la transferencia de otros bienes o la
prestacin de servicios.
Tambin los contratos de almacenamiento; construccin pesada o de proyectos de
ingeniera, en los que se exportan servicios de ingeniera sin que ocurra el
suministro de equipos, mquinas, tcnicas suministradas por otras empresas;
contratos internacionales de colaboracin; alianzas estratgicas.
6.-SINDICACION DE ACCIONES:
Es un contrato entre los accionistas mayoritarios de una empresa, que tiene por
finalidad defender sus derechos frente al resto de la sociedad.
No tiene eficacia jurdica frente a la sociedad a menos que se inscriba en el Libro
de Registro de Acciones.
De esta manera, los accionistas coordinan sus votos en determinado sentido en la
Junta de Accionistas en base a un acuerdo previo o mediante el otorgamiento de
un poder a un tercero.
7.- CONTRATO PRIVADO DE CONCESION:
El concesionario pone al servicio del concedente su organizacin, la que explota
por cuenta y riesgo propio con la finalidad de realizar ventas de los productos que
fabrica el concedente.
El concesionario se obliga a desplegar su actividad en inters del concedente y no
paga ningn precio en dinero por tal actividad, sino que se obliga a mantener un
aprovisionamiento de mercadera dentro de ciertas cantidades a fin que el
concesionario pueda compensarse.
8.- CONTRATO ESTIMATORIO:
Este contrato debe su nombre a la suma de dinero que ambas partes estiman que,
llegado el caso, el receptor de la cosa objeto del contrato, pagar al transmitente
quien a su vez, la entrega para su eventual venta o devolucin.

Una parte transfiere una o ms cosas muebles a la otra y sta se obliga a pagar el
precio, salvo que se restituyan las cosas en el plazo establecido.
Es un contrato propio del comerciante detallista, particularmente empleado en el
trfico de automviles, piezas artsticas, joyas, libro usados y otras muchas
mercaderas de fcil venta directa por su propietario.
9.- CONTRATO DE LICENCIA DE PATENTE:
No existe en este contrato la entrega de una cosa, sino que se permite al
licenciatario compartir el monopolio que confiere a su titular la respectiva patente.
La cosa dada en locacin pasa a poder del locatario, el locador se desprende de
ella y por eso puede ser entregada para dicho uso a ms de un locatario
simultneamente.
El disfrute de la patente se encuentra vinculado a la actividad econmica
adecuada que le es autorizada, para obtener mayor ventaja derivada de las
regalas calculadas sobre la base de las utilidades percibidas por el licenciatario
en la explotacin de esa patente.
Este contrato de licencia de patente contiene generalmente el contrato de Know
How, que opera si no se otorga la patente, vence la licencia o se anula.
Por este contrato adems de explotar la patente, se obtienen conocimientos
suplementarios, de aplicacin inclusive en el contrato de Joint Venture.
10.- CONTRATO DE AGENCIA:
Por este contrato, una persona jurdica se encarga de fomentar los negocios de
uno o varios comerciantes, acerca al principal con los clientes, los visita
permanentemente y los instruye directamente.
11.- CORREDURIA PRIVADA:
Por l, las personas jurdicas en virtud de una remuneracin se dedican a poner
en contacto a demandantes y oferentes de bienes y servicios. Esta intermediacin
se realiza en actos espordicos y determinados, agotando su actuacin cuando
las partes entran en contacto jurdico, sin representar a una u otra en la operacin
por l propiciada.
Se celebra con motivo de negocios mercantiles y generalmente constituye la
actividad profesional de un individuo o el fin de una sociedad mercantil.
12.- CONTRATOS A FUTURO:
En el mercado internacional se desarrollan con habitualidad y especializacin los
centros comerciales dedicados a la celebracin de contratos de ventas a futuro

que permiten efectuar transacciones respecto a mercadera o productos, materias

primas que se determinarn o existirn en el futuro. Este mecanismo en el
Mercado de Valores se realiza a travs de las Bolsas de Productos, en las que se
negocian los documentos representativos de dichas mercaderas.
En la actividad financiera, se constituye en una nueva modalidad operativa de los
bancos en la negociacin de futuros, opciones, instrumentos financieros y
contratos especficos de bienes agrcolas, minerales e industriales, tasas de
inters, tipos de cambio.
En este contrato los compradores y vendedores efectan la transferencia en el
futuro de una compra venta que se realiza en el presente a pesar que no haya
sido extrado el mineral o no se hayan cosechado los cultivos.
Existen asimismo figuras afines como los forward, los contratos stand by, los
swaps o permuta financiera, etc.
13.- CONTRATO DE HEDGING:
Es la administracin de negocios internacionales para minimizar riesgos y
aumentar las oportunidades de lucro. Permite estabilizar los ingresos de los
exportadores y eliminar el componente de riesgo de los productos ante variaciones
del precio de sus materiales primas.
14.- OTROS CONTRATOS:
El Derecho Comparado plantea otras figuras contractuales como expedicin,
participacin, pensin completa, exposicin, forestacin, crucero, excursin,
parasociales, produccin y distribucin de pelculas cinematogrficas, de muestra
artstica, de gestin fiduciaria, cesin de deudas, portaje, prestacin de servicios
informticos, hardware y software; ejecucin de proyectos, consultora o diseo,
montaje, desarrollo gerencial y supervisin de obras, etc.
15.-SUBTIPOS DE CONTRATOS:
Surgen diversas variantes de las que pueden ser objeto los contratos nominados
con las clusulas atpicas, que no alcanzan a modificar el resultado prctico
econmico que persiguen. Entre ellos, la construccin de obras civiles, contratos
de publicidad, creacin y difusin, etc.
Por los criterios expuestos, estimamos que el desarrollo legislativo de estos
contratos modernos en el Per permitir su regulacin con estabilidad jurdica,
contribuyendo a la modernizacin econmica del pas.

2.- CONTRATOS BANCARIOS MODERNOS:

Aparecen como consecuencia de la globalizacin econmica y de la masificacin
contractual. Se requiere regular su desarrollo como elemento fundamental en la
intermediacin financiera, que paulatinamente adquiere autonoma legislativa y
doctrinaria regulndose con mtodos de interpretacin, supervisin y principios
propios. En las prximas lneas se analizan los aspectos generales y las nuevas
modalidades que evidencian estas figuras jurdicas, con la finalidad de propiciar
una normatividad adecuada.
En primer lugar por contrato bancario debemos definir a los acuerdos celebrados
por las empresas y entidades del Sistema Financiero con sus clientes y usuarios
con la finalidad de crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica
patrimonial orientada al desarrollo de diversas operaciones de intermediacin
financiera, constituyendo stas su sustento jurdico y la forma que adoptan.
Las partes intervinientes en el contrato son la institucin financiera y el cliente, que
puede ser persona natural o jurdica. Expresan su consentimiento en forma distinta
a la tradicional atendiendo a la agilidad del negocio jurdico financiero, es decir, sin
tratativas

previas,

expresando

su

conformidad

no

las

clusulas

predeterminadas por el banco, bajo la modalidad de contratos de adhesin.

La prestacin materia de la obligacin derivada del contrato puede ser una
operacin activa, pasiva o neutra.
En las operaciones activas, el Banco se convierte en acreedor del pblico en
razn de las colocaciones que l hizo con los recursos captados, transacciones
que son registradas en el activo contable del banco.
En las operaciones pasivas el cliente concede el crdito, el Banco capta recursos
del pblico, frente al cual queda como deudor u obligado, registrndose tales
operaciones en su pasivo.
En las operaciones neutras, el Banco est obligado a realizar servicios que no
representan concesiones de crdito, que conllevan menos riesgo y la obtencin de
grandes utilidades sin prdida.
Tambin puede realizar por cuenta propia, o de terceros, inversiones dentro del
pas (adquisicin de acciones inscritas en bolsa o fuera del pas (Acciones de
bancos o financieras).
Como sostienen los tratadistas Sergio Rodrguez Azuero, Mario Bauche Garca,
Diego y Carlos Gilberto Villegas en sus obras Contratos Bancarios, Operaciones

Bancarias, y El Crdito Bancario, respectivamente, estos contratos tienen como

notas propias ser personales, masivos, por adhesin, la reserva y confidencialidad
con deber de informacin al cliente, atipicidad, innominalidad, buena fe, relacin
con la estructura econmica, internacionalizacin, liberalizacin financiera,
aplicacin subsidiaria de usos y costumbres mercantiles, contar con suficientes
garantas y la de estar sujetos a criterios de clasificacin del riesgo.
Modelos Jurdicos indispensables de la empresa bancaria.
Este derecho peculiar desde los argentarii romanos se ha mantenido y
desarrollado en las modernas operaciones, aadindose a los antiguos moldes
jurdicos otros nuevos, indispensables para el ejercicio de la empresa bancaria de
nuestro tiempo, como los siguientes:
a) Las relaciones jurdicas entre el Banco y el cliente se basan en un acuerdo
inicial, que generalmente se exterioriza por la apertura de una cuenta corriente.
b) El Banco se reserva, adems, un derecho de compensacin que excede los
lmites de la compensacin legal.
c) El Banco tiene derecho a cobrar intereses en las operaciones activas y la
obligacin de abonarlos en las operaciones pasivas.
d) El Banco, con independencia de los intereses, tiene derecho a percibir como
comisin un tanto fijo o porcentual por los servicios que realice por encargo del
cliente.
e) El Banco est autorizado unas veces y obligado otras, a realizar pagos por
cuenta del cliente.
f) El Banco tiene un deber de lealtad y diligencia respecto a los informes y
consejos que facilite al cliente.
g) El Banco tiene la obligacin de guardar secretos sobre las operaciones que el
cliente le confa.
Actualmente la Banca ha ampliado significativamente su actividad con la
prestacin de nuevos servicios, como consecuencia de la celeridad de los
negocios jurdicos y el trfico comercial.
1.- UNDERWRITING:
Es el contrato consensual, bilateral, oneroso, no formal, innominado, celebrado
entre una entidad o intermediario financiero denominado underwriter y una
entidad, institucin o sociedad emisora de valores mobiliarios, por el cual la
primera se obliga a prefinanciar a la segunda, parcial o totalmente, los recursos

que se obtendran como resultado de su colocacin, comprometindose a procurar

la colocacin de tales valores en el mercado, garantizando su total o parcial
suscripcin por parte de los inversionistas dentro de un plazo predeterminado,
bajo el compromiso de adquirir a firme el saldo de los valores no colocados en
caso que al trmino del plazo del contrato quedaran valores sin suscribir.
Constituye una nueva tcnica bancaria cuyo vnculo unificante consiste en la
financiacin y servicios complementarios de asesoramiento que obtiene una de las
partes.
Se celebra con todos los ttulos del mercado de capitales (principalmente acciones
y bonos), permitiendo la obtencin de capital sin esperar la colocacin paulatina
de los valores y la utilidad para el tomador de las emisiones, generndose un
diferencial entre la suma pactada con la sociedad emisora y el precio de
colocacin de los valores y la comisin pactada por la misma.
2.- FACTORING
Es un contrato de ejecucin continua, consensual, bilateral, oneroso, conmutativo,
por adhesin, por el cual la entidad financiera se obliga frente a una empresa a
adquirirle todos los crditos que se originen normalmente y de una manera
constante en su negocio por venta de mercaderas durante un perodo de tiempo
expresamente convenido, pero pudiendo reservarse la facultad de seleccionar
esos crditos y abonar por los mismos un precio fijado mediante una proporcin
establecida sobre su importe y a prestar determinados servicios como informacin,
asesora legal y contabilidad.
Permite

al

cliente

obtener

recursos

lquidos,

inmediatos

servicios

complementarios a la financiacin propiamente dicha, que pueden ser necesarios

para racionalizar a la empresa o modernizarla.
El intermediario financiero tiene por funcin efectuar a favor del fabricante o
comerciante la tarea de gestin y cobro de sus crditos comerciales y la
prestacin de un conjunto de servicios especializados.
El comerciante debe transferir la totalidad de las facturas que tenga para cobrar a
plazo al factor, quien si est de acuerdo en aceptar la lista de clientes cuyas
facturas fueron transferidas, se encarga de cobrarle.
Garantiza incluso, ante la mora del deudor, el buen resultado de la operacin a
cambio de una comisin que cobra por riesgo que l asume y los servicios que

presta. El Banco se encargar de la cobranza de los crditos, permitiendo la

descongestin administrativa y asumiendo el riesgo de la insolvencia del deudor.
La adquisicin por el factor de crditos por cobrar, es en propiedad y no en
garanta, constituyendo una fuente de financiamiento para capital de trabajo, con
anticipacin del valor de cuentas pendientes. Permite la asuncin de los riesgos
de insolvencia de los deudores de los crditos cedidos, previa seleccin por parte
del factor y tambin se ofrecen servicios administrativos, contables y comerciales.
3.- LEASING
Denominado tambin arrendamiento financiero, es un contrato que tiene por
objeto brindar financiamiento a mediano y largo plazo permitiendo que el cliente
adquiera un bien de capital que ha seleccionado y le facilita su utilizacin por un
perodo de tiempo, a cambio de sumas por alquiler y gastos de mantenimiento.
La entidad financiera reconoce al vencimiento el pleno derecho de ejercer la
opcin de compra, abonndole una suma de dinero pactada que constituye el
valor residual.
Si el cliente no hace uso de tal opcin, debe restituir el bien objeto del negocio o
celebrar uno nuevo.
Deriva de la locucin to lease, alquiler. Alquiler con opcin a comprar, para adquirir
el bien que le indique el cliente, para alquilrselo luego o alquilrselo directamente
al fabricante.
A continuacin enumeraremos alguna de las modalidades de este contrato:
Leasing financiero: El banco o financiera compran bienes de equipo y los pone a
disposicin de los clientes en arrendamiento.
Leasing operacional: El fabricante o importador de los bienes dados en alquiler,
efectan una locacin revocable dentro de un cierto perodo de alquiler, mediando
un preaviso.
Sale and lease back: El propietario vende un inmueble a una financiera y luego
sta vuelve a alquilarlo y venderlo al fabricante que era el primer cliente.
Lease and purchase: Alquilar y comprar. Por ejemplo, el fabricante concede
material que se alquila a una empresa.
Se distingue del alquiler tradicional porque en el Leasing se da en locacin algo
que ya pertenece al propietario y no se compra a pedido del usuario para luego
alquilrselo. En el arrendamiento el locador est obligado a entregar el bien en

buen estado y asumir su reparacin en caso de deterioro. En el leasing no existe

esta obligacin.
El leasing propicia la adquisicin de bienes de capital y la colocacin de bienes
muebles o inmuebles.
Con relacin a las operaciones de arrendamiento financiero de bienes inmuebles
constituyen una buena alternativa; sin embargo, para su correcta aplicacin debe
establecerse, un marco legal ms especfico.
Existe una legislacin sobre el tema, como por ejemplo, el Decreto Legislativo 299
y su correspondiente reglamento. Lo que falta es que se brinde ms
caractersticas, ms requerimientos. Todo lo anterior, junto a una estrecha
colaboracin de las empresas de intermediacin financiera, permitira a un sector
de la poblacin realizar mayores operaciones de leasing.
Remitindonos al derecho comparado, podemos apreciar que el leasing
inmobiliario ha permitido en muchos pases desarrollados el despegue de la
actividad industrial, financiando sus programas de construccin. Es decir, un
banco o una financiera adquieren un inmueble a solicitud del cliente, con el
objetivo de construir un edificio destinado a la actividad industrial o comercial.
4.-CONTRATO DE FORFAITING:
Es una operacin financiera por el cual un banco u otra institucin financiera
descuenta, compra un documento comercial a un valor nominal menos la tasa de
inters, sin recurso contra el vendedor o cualquier tenedor del documento excepto
el librador. El objetivo es trasladar el riesgo del fracaso crediticio, inclusive la
responsabilidad de honrar la deuda al forfaiter.
Recibe el vendedor del valor descontando, a cambio de un crdito a honrar por el
banco en el futuro.
Caractersticas: Literalidad, abstraccin, autonoma propia.
A diferencia del factoring, se celebra respecto de una operacin determinada, no
de toda la actividad y principalmente en los mercados financieros internacionales.
Por ejemplo, un exportador que quiere vender una fbrica y equipo en dos o tres
aos, utiliza los servicios del forfaiter y lo hace participar contractualmente. Los
ttulos se transfieren al forfaiter en propiedad, para el cobro.
Ventajas: El exportador recibe un anticipo del producto de la venta exportable y se
liberan los riesgos de insolvencia del deudor, abrindose el campo de exportacin
por la labor del forfaiter.

El forfaiter cobra una comisin por cada uno de los servicios. Los ttulos
circulatorios de la compra-venta internacional pueden ser negociados.
Para el importador: Permite obtener venta a plazos y adquirir bienes de capital.
Representa una operacin representada en ttulos valores que deben transarse en
el mercado internacional.
5.- FIDEICOMISO:
Este contrato encuentra sus antecedentes histricos como sostienen los
tratadistas Carlos Gilberto Villegas, Sergio Rodrguez Azuero, Mario Alberto
Carregal y Rodolfo Batiza en el FIDEICOMMISUM y en el PACTUM FIDUCIAE del
Derecho Romano, as como en el TRUST y el EQUITY del sistema jurdico
anglosajn.
NATURALEZA JURIDICA:
Pertenece a la categora de los llamados negocios jurdicos fiduciarios o de
confianza, que permiten la transferencia de un bien a una persona con la que se
mantienen vnculos de amistad, a fin que la destine a un fin lcito determinado en
su beneficio, en el de un tercero o como garanta crediticia.
Los bienes dados en fideicomiso constituyen un patrimonio de afectacin,
plenamente autnomo, que permite la realizacin del objeto del contrato.
A diferencia de la propiedad civil que tiene como caractersticas principales la de
ser absoluta y perpetua, expresadas en su ejercicio no condicionado al
cumplimiento de un determinado hecho ni de un plazo cierto, el dominio fiduciario
se encuentra directamente orientado a la realizacin del encargo convenido dentro
de un plazo expresamente establecido.
PARTES:
Fideicomitente o constituyente del fideicomiso; fiduciario que es la persona
encargada de cumplir el encargo contenido en el fideicomiso; el fideicomisario o
beneficiario del fideicomiso.
CARACTERISTICAS ESPECIALES:
Mediante este contrato, el Banco brinda al cliente servicios de administracin,
gestin, inversin. Est compuesto de dos operaciones claramente diferenciadas:
La transferencia de bienes del fidecomitente al fiduciario y la realizacin del
encargo que el fideicomitente ha confiado al fiduciario en su beneficio o del
fideicomisario.

Es consensual, bilateral, de tracto sucesivo, oneroso y formal, ya que su

constitucin requiere escritura pblica o formas especiales de acuerdo al rubro de
bienes, lo que puede afectar la difusin de este contrato.
CLASES:
DE INVERSION: El fideicomitente entrega al fiduciario una suma determinada de
dinero para que ste efecte determinadas inversiones, con el pago de las rentas
correspondientes.
DE ADMINISTRACION: El fideicomitente transfiere determinados bienes al
fiduciario para que ste los administre y destine las rentas obtenidas a una
determinada finalidad establecida expresamente.
DE GARANTIA: Transferencia de un bien del fideicomitente al fiduciario para que
lo afecte como garanta de una deuda con un tercero.
REGULACION LEGAL: Este contrato se encuentra previsto en Mxico,
Venezuela, Colombia, Chile y recientemente en el Per en virtud del Decreto
Legislativo 770, Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros
que recoge sus elementos distintivos.
Estimamos que la existencia de nuevas figuras contractuales modernas ampla las
alternativas negociables que en ejercicio de la libertad de contratacin puedan
emplear las partes, constituyendo decididamente a la inversin y circulacin de la
riqueza.

LEASE BACK
El

lease

back,

una

moderna

tcnica

financiera

La clave de su xito radica, principalmente, en la idoneidad y flexibilidad

para la satisfaccin de las concretas necesidades empresariales, y sobre
todo a su estrecha vinculacin al principio de libertad de pacto o de
empresa, que fundamenta la obligatoriedad de los contratos atpicos al
tiempo que acta la capacidad de adaptacin de la obligacin, concebida en
abstracto o dogmticamente, a las necesidades reales de cada pas.
Il contratto consiste in una metafora verbale, al giorno d'oggi per lo pi sancita in
una scrittura, che esprime, comanda o coordina i comportamenti da tenere fra le
parti che lo concludono.
Vittorio Frosini
SUMARIO: 1. Nota introductoria.- 2. Apuntes histricos del lease back.- 3.
Definicin de lease back.- 4. Caracteres del lease back: 4.1. Estructurales; 4.2.
Funcionales.- 5. Naturaleza jurdica del lease back.- 6. El lease back es un tipo o
un subtipo de leasing?.- 7. La tesis de la Corte di Cassazione italiana.- 8. Nota
conclusiva.
1. Nota introductoria
Luego de la Segunda Guerra Mundial, el mundo de la Economa y el Derecho se
vi inundado por un gran nmero de nuevas instituciones contractuales, gestadas,
muchas de ellas, bajo el calor de la pujante actividad econmica de los Estados
Unidos de Norteamrica. Este hecho ha llevado a suponer una cierta
americanizacin del derecho mercantil, expresin con la que se quiere eludir al
fenmeno de traslacin del centro de propulsin de esta disciplina jurdica desde
la vieja Europa hacia los mercados localizados en la cabecera del continente
americano al extremo de convertir la prctica comercial estadounidense en un
autntico motor de creacin de instituciones jurdico-mercantiles (1).
De este racimo de figuras negociables (2), llamadas combinaciones del porvenir
por el viejo Cdigo de comercio espaol de 1985, cuyo empleo a gran escala se
inicia a lo largo de los aos sesenta, el leasing es probablemente el que mayor
difusin y popularidad ha conseguido a lo largo y ancho del mundo. La clave de su
xito radica, principalmente, en la idoneidad y flexibilidad para la satisfaccin de

las concretas necesidades empresariales, y sobre todo a su estrecha vinculacin

al principio de libertad de pacto o de empresa, que fundamenta la obligatoriedad
de los contratos atpicos al tiempo que acta la capacidad de adaptacin de la
obligacin, concebida en abstracto o dogmticamente, a las necesidades reales
de cada pas (3).
No obstante est reconocida popularidad del leasing, su configuracin jurdica
todava est en proceso de elaboracin. La doctrina y jurisprudencia comparadas
siguen trabajando en ella (4). Esta situacin se refleja en los diversos subtipos con
que opera hoy el leasing, particularmente con el lease back, que es aceptado por
unos y cuestionado por otros. Las lneas que a continuacin vienen tienen un
doble objetivo: en principio, demostrar que este contrato es un genuino subtipo de
leasing; y, luego, que es un negocio lcito, til y eficaz para las empresas que
desean obtener liquidez sin recurrir a los tradicionales medios de financiamiento
que ofrece el mercado.
Las operaciones de lease back se han concentrado, mayormente, en el sector
inmobiliario, tal como lo demuestran las transacciones efectuadas sobre hoteles
(5), establecimientos industriales en funcionamiento, en la administracin pblica y
en el sector bancario; aunque en estos ltimos tiempos se vienen aplicando con
particular xito al campo mobiliario, especialmente a la actividad aeronutica (6).
En nuestro pas, igualmente, las operaciones del lease back se canalizan hacia el
sector industrial, sobre todo en lo que se refiere a maquinarias, equipos y
establecimientos comerciales.
2. Apuntes histricos del lease back
Apartndonos de aquel sector doctrinario que propugna la supresin del
tradicional epgrafe de antecedentes histricos de los estudios de las
instituciones jurdicas, y convencidos que las realidades actuales no pueden
concebirse ni comprenderse aisladas de sus precedentes en el devenir histrico;
lo nuevo lo es en relacin con lo anterior, del que trae causa; ni lo ms
revolucionario se produce ex abrupto, sino en el curso, ms o menos agitado, de
la vida, en la sucesin en el tiempo de las cosas. El epgrafe antecedentes
histricos, pues, no puede ser el prtico de mera erudicin, sino un enfoque
exacto, que site la figura en el tiempo y explique cabalmente su sentido (7).
Vienen bien, en consecuencia, unas pinceladas de historia del contrato de lease

back, ya que ellas nos ayudarn a comprender mejor su presencia, estructura y

funcin en el campo del financiamiento de la empresa.
A diferencia de lo que acontece con el leasing en general (8), la doctrina est de
acuerdo que la primera operacin de lease back fue realizada por la cadena
californiana de supermarkets Safeway Stores Incorporation, empresa que en 1936
vendi y luego adquiri sus inmuebles a travs de esta novel tcnica de asistencia
financiera. Esta frmula, inspirada en los procedimientos de financiacin
conocidos desde 1880 con el nombre de Equipement trust agreements o
Philadelphia plan, alcanz pronto un rpido desarrollo en otros Estados, como el
de Ohio, por ejemplo (9), fruto fundamentalmente de la escasez de fuentes de
financiamiento y de una legislacin fiscal que le era propicia. Este rpido
desarrollo alcanzado en el mercado americano, sin embargo, no se repiti en el de
los pases europeos, pues en ellos su evolucin fue incipiente (10).
3. Definicin de lease back
Segn Angeloni, il lease back il contratto con cui un soggetto, solitamente un
imprenditore commerciale, vende un proprio bene immobile ad un'impresa di
leasing, la quale ne diventa proprietaria e si obbliga a pagarne il correspettivo, a
concedere il bene in locazione finanziaria al venditore verso pagamento di canoni,
a consentire al venditore stesso la facolt di essercitare il riscatto del bene venduto
al termine del contratto e al prezzo da questo estabilito (11).
En opinin de Lacruz Berdejo, el lease back es aquella especie del leasing
consistente en el contrato por cuya virtud el propietario de un bien, generalmente
inmueble, lo vende a otra persona o entidad (sociedad de leasing), la cual, a su
vez, y en mismo acto, se lo cede a aqul en arrendamiento, concedindole
adems un derecho de opcin de compra a ejercitar al cabo de cierto tiempo (final
del arrendamiento, u otro) (12).
Para Monje, el lease back es el contrato por el cual el propietario de un bien
inmueble lo vende a otra persona, la cual se lo cede en arrendamiento el
vendedor, concedindole adems un derecho de opcin de compra a ejercitar
transcurrido determinado perodo de tiempo (13).
El Tribunal de Milano, a su turno, en su sentencia del 13 de mayo de 1985, ha
definido al lease back como un contratto con il quale una impresa commerciale
od industriale vende un bene inmobile di sua propriet ad un imprenditore
finanziario che esercita il leasing, il quale en paga il corrispettivo, diventandone

proprietario e, contestualmente, lo concede in locazione finanziaria alla stessa

venditrice che versa periodicamente dei canoni di leasing per una certa durata, con
facolt di riacquistare la propriet del bene venduto, corrispondendo al termine di
durata del contratto il prezzo stabilito per il riscatto.
AQUI
En nuestra opinin, el lease back es un contrato en virtud del cual una empresa
vende un bien de su propiedad, de naturaleza mueble o inmueble, a una empresa
de leasing, la que, simultneamente, le concede en leasing el uso del mismo bien,
contra el pago de un canon peridico, durante un plazo determinado, y al final del
cual le otorga la opcin de comprar el bien, previo pago del valor residual
preestablecido, de prorrogar el contrato o devolver el bien (14).
La definicin propuesta pone de manifiesto los elementos subjetivos y objetivos
que caracterizan al contrato de lease back. En principio, individualiza las dos
partes que estipulan el contrato: de un lado, una empresa de leasing, que tiene por
objeto la intermediacin financiera, esto es, captar capitales del sector privado
para destinarlos a operaciones de leasing, y, del otro, una empresa usuaria,
dedicada a la actividad industrial, comercial o profesional (15); en segundo lugar,
individualiza el objeto del negocio: bienes muebles o inmuebles dedicados al
proceso productivo de la empresa.
Igualmente, destaca uno de los rasgos tpicos de este contrato: la opcin de
compra que tiene la usuaria al final del plazo pactado, la cual puede ser ejercida
en cualquier momento hasta el vencimiento del plazo contractual (art. 7, segundo
prrafo, del Decreto legislativo 299), previo pago del valor residual, por lo general
inferior al valor real del bien en el mercado.
4. Caracteres del lease back
El estudio de los caracteres del contrato del lease back lo haremos atendiendo a
sus dos principales vertientes: el estructural y el funcional. El primero, se devela
de la naturaleza de su composicin, del contenido de las prestaciones asumidas
por cada una de las partes y de la forma como se obtiene el cumplimiento de las
mismas; el segundo, a su vez, se deriva del rol que le corresponde desempear
dentro del campo del financiamiento a las actividades de la empresa.
4.1. Caracteres estructurales
Como ingreso al estudio de los caracteres estructurales del lease back debemos
sealar pronto que este contrato es:

a. Tpico
El lease back, a diferencia de lo que sucede en la mayora de legislaciones
internas (16), en el nuestro es un contrato tpico, pues es un negocio que est
regulado por el Dec. leg. 299, artculo 27, que reza: En todos los casos en que la
locadora adquiera de una empresa un bien, para luego entregrselo a ella misma
en arrendamiento financiero, dicha transferencia est exonerada del Impuesto
General a las Ventas y del Impuesto Selectivo al Consumo en su caso (17).
Nuestro Cdigo civil, siguiendo la terminologa tradicional acogida en los Cdigos
civiles de Francia (art. 1107) y de Argentina (art. 1143), habla de contratos
nominados e innominados antes que de contratos tpicos y atpicos, como
prstinamente lo hace el Cdigo civil italiano de 1942 (art. 1322) y, a su turno, la
ms autorizada doctrina (18).
Como lo venimos sosteniendo en anteriores trabajos, la terminologa adoptada por
el Cdigo civil de 1984 no es correcta; por lo tanto, debe ser sustituida, toda vez
que ms apropiado es llamar contrato nominado al que tiene un nomen iuris
conocido para ser identificado, contrato tpico al que tiene individualidad propia
y normativa especial, y contrato atpico al que no obstante tener identificacin
propia no tiene disciplina particular. En suma, tanto los contratos tpicos como los
atpicos son, por regla general, tambin contratos nominados (19).
b. Consensual
El derecho moderno, distancindose del derecho romano, germano e ingls, que
se caracterizaban por un riguroso formalismo (20), se desarrolla sobre la base del
principio consensualista o espiritualista, segn el cual los contratos se
perfeccionan por el solo consentimiento de las partes. Ahora, pues, no es la
celebracin de un acto formal lo que genera la obligacin, sino la expresin de un
consentimiento con ciertas formalidades, las que adems slo se exigen de
manera excepcional, esto es, como requisito o presupuesto de validez del contrato
(21). Es ms, hoy en da la forma se considera, por regla general, como una
proteccin suplementaria del consentimiento. La forma, escribe Ghestin, requise
attire l'attention sur l'importance de l'engagement pris et, par la rflexion qu'elle
dtermine, prvient les vices du consentement ou le dsquilibre lsionnaire des
prestations (22).
El contrato de lease back no escapa a esta prctica: su consensualidad viene
reconocida por la mayor parte de la doctrina y por algunas legislaciones, como la

panamea (Ley 7-1990, art. 3); no obstante, debemos reconocer que

habitualmente estas operaciones vienen muy documentadas, quiz en atencin a
su complejidad y magnitud; pero aqu la forma se utiliza con la finalidad de
conciliar la simplicidad y la rapidez, necesarias siempre en el trfico empresarial,
con la seguridad jurdica, necesaria siempre en todo ordenamiento legal (23).
c. Principal
El lease back es un contrato principal porque cumple per se fines contractuales
propios y subsistentes, sin relacin necesaria con otro u otros contratos (24).
Tienen esta calidad tambin los contemplados en la Seccin Segunda del Libro VII
del Cdigo civil de 1984 y los regulados en leyes especiales, como el contrato de
fideicomiso, de factoring (Ley General del Sistema Financiero y de Seguros, Ley
26702), de titulizacin (Ley del Mercado de Valores, Dec. leg. 861). En otras
palabras, el contrato de lease back no depende ni lgica ni jurdicamente de otro,
pues l se presenta y se ejecuta independientemente de cualquier otro.
d. Oneroso
Los contratos de lease back son onerosos porque en ellos cada parte no est
dispuesta a dar sino es a condicin de recibir. En efecto, la onerosidad en este
contrato, desde el punto de vista positivo, est dada por la contraprestacin que
sigue a la prestacin, por la ventaja que deviene al sacrificio, sin que, pues, se
requiera una relacin de equilibrio o de equivalencia objetiva entre ambos
extremos. Sacrificio y ventaja estn ordinariamente en relacin de equivalencia o
de equilibrio contractual, siendo, por ende, suficiente que la equivalencia sea
subjetiva (25).
e. Conmutativo
El lease back es un contrato conmutativo o certi porque la estimacin del
respectivo sacrificio o ventaja, esto es, del riesgo, puede hacerse en el momento
mismo de la celebracin del contrato. Segn esto, tanto la empresa de leasing
como la usuaria conocen con antelacin cual es el valor econmico que tiene para
ellos el contrato. Los contratos conmutativos, pues, aseguran a cada parte
contractual un beneficio determinado, el cual es susceptible de una inmediata
apreciacin, con independencia de las fluctuaciones econmicas o los riesgos
referidos al objeto del contrato (26).
f. De duracin

La mayora de los contratos de empresa, y dentro de ellos el lease back, son di

durata, es decir, contratos en los cuales las prestaciones se van escalonando en el
tiempo, durante un lapso prolongado. El dilatar o prolongar la ejecucin de las
prestaciones en el tiempo, es condicin para que estos contratos produzcan el
efecto querido por las partes y se satisfagan, al mismo tiempo, las necesidades
que los indujo a contratar. Adems, el beneficio que las partes desean alcanzar u
obtener con estos negocios, est en funcin a la duracin de la relacin
obligacional. La duracin, en efecto, no resulta tolerada por las partes
contratantes, sino querida por ellas (27).
g. De prestaciones recprocas
Los contratos con prestaciones recprocas, que segn unos seran una suerte de
reencarnacin de la figura de los contratos bilaterales, se caracterizan por el
hecho que cada una de las partes est obligada a una prestacin, es decir, hay
una prestacin y, respectivamente, una contraprestacin. Entre stos se establece
un nexo especial, llamado de reciprocidad, que consiste en su interdependencia o
causalidad recproca, por la que cada parte no est obligada a la ejecucin de su
propia prestacin, sin que sea debida o ejecutada la prestacin de la otra. La una
es el presupuesto indeclinable de la otra (28).
El lease back, no cabe duda, es un contrato con prestaciones recprocas, donde la
empresa de leasing es acreedora de los cnones e, inversamente, deudora de los
bienes; por su parte, la usuaria es acreedora de los bienes y deudora de los
cnones. Por ende, le son aplicables las disposiciones contenidas en el Ttulo VI,
Seccin Primera, del Libro VII del Cdigo civil.
h. A clusulas generales
Muchos de los autores estiman que los contratos de empresa, por ser tales, son
necesariamente por adhesin, es decir, contratos en los cuales una de las partes
establece un contenido para todos los contratos de un determinado tipo que en el
ejercicio de la empresa se realice. En stos el destinatario no tiene derecho alguno
de modificar los trminos de la oferta; slo le resta aceptarla o rechazarla en su
totalidad. En la adhesin, entonces, ms que una negociacin hay una imposicin
de una de las partes a la otra del contenido del contrato (29).
Nosotros no compartimos tal criterio; antes bien, creemos que los contratos de
lease back se caracterizan por ser celebrados a travs de clusulas generales
(30), las que abarcan solamente determinados aspectos del contrato, dejando a

las partes en libertad de negociar los elementos propios o, mejor, tpicos de cada
contrato (31). Esto lo observamos, por ejemplo, cuando las partes contratantes
negocian el monto de los cnones, el plazo del contrato y los intereses a pagar por
el financiamiento de la operacin. Si el lease back fuera un contrato celebrado por
adhesin, las clusulas que conforman el contenido contractual no admitiran
negociacin alguna, es decir, se impondran sin ms a la otra parte contratante; sin
embargo, esto no sucede en el caso del citado contrato.
No debemos olvidar que el contrato de adhesin hace referencia a una realidad
indivisible, donde la negociacin es imposible; en tanto que con el concepto de
clusulas generales se hace referencia a una realidad divisible, donde la
negociacin es posible (32). As, pensamos, lo ha entendido el legislador peruano;
de all la presencia en el Cdigo civil de los artculos 1390, que define al contrato
por adhesin, y el 1392, que lo hace con las clusulas generales.
i. De empresa
Apartndonos del calificativo de contrato mercantil que habitualmente utiliza la
doctrina (33), jurisprudencia y legislacin (Dec. leg. 299, art. 1), pensamos que el
lease back es un contrato de empresa (34), es decir, un contrato estipulado
ordinariamente por empresas: la empresa de leasing y la empresa usuaria.
En doctrina con frecuencia se distingue entre contratos exclusivamente y
contratos naturalmente de empresa, segn que sta sea o no elemento esencial
en la especfica relacin contractual (35). As, contratos exclusivos de la empresa
son aquellos en los que la empresa es el presupuesto tcnico del acto negocial,
verbi gratia, los contratos bancarios, de financiamiento, de seguros, de depsito en
almacenes generales, etc.; naturales a la empresa son aquellos que tienen sentido
slo si son estipulados por una empresa dedicada a estas actividades, por
ejemplo, los contratos de suministro, de transporte, de distribucin, etc. En
general, creemos que la disciplina del contrato de empresa reclama tout court la
presencia de una empresa en la relacin contractual sin distinguir entre las dos
hiptesis apuntadas.
4.2. Caracteres funcionales
a. De financiacin
Un significativo nmero de contratos de empresa han sido concebidos, gestados y
desarrollados para responder a las nuevas exigencias crediticias de la actividad
empresarial. Las empresas, si queran ser competitivas y, en efecto, permanecer

en el mercado, tenan que afrontar de inmediato nuevos retos de inversin, lo que

haca necesario, entonces, buscar formas de financiamiento alternativas a los
tradicionales capital de riesgo y capital de crdito (36).
Como bien sabemos, en sentido genrico, financiacin es la consecucin de
dinero para la empresa. Ese dinero, esos fondos que necesita la empresa para el
desarrollo de su actividad pueden ser proporcionados por sus propios socios o
accionistas, o por personas ajenas a ella, como entidades bancarias, financieras o
inversionistas institucionales. Segn esto, la empresa puede recurrir para cubrir
sus necesidades de fondos a sus propios recursos (autofinanciacin), a recursos
de sus titulares o socios (aportaciones o acciones) y a recursos de otras personas
o empresas (prstamos, crditos, etc.).
La praxis empresarial de estas ltimas dcadas ensea que el financiamiento de
las empresas, en la mayora de casos, es realizado por otras empresas,
especialmente por las pertenecientes al sistema parabancario. Cabe, en esta
sede, recordar que la actividad parabancaria surge para responder a las nuevas
exigencias de la clientela y a los requerimientos de servicios y de instrumentos
financieros diversos de aquellos tradicionales. De all que se hable, con propiedad,
de una verdadera revolucin de contenidos de la actividad bancaria y de la
aparicin de una nueva concepcin profesional, en los cuales ms importante que
el producto es el servicio que se brinda a los clientes o consumidores (37).
Las empresas bancarias desarrollan actividad parabancaria de dos formas: una
directa y otra indirecta, es decir, a travs de la participacin en otras empresas
extraas al sector crediticio o financiando la actividad de stas. Ejemplos tenemos
por doquier; basta observar un momento la propaganda publicitaria de los grupos
crdito, continental, santander, que ofrecen nuevos servicios e instrumentos, como
leasing, factoring, fondos mutuos de inversin, etc. Junto al sector bancario han
aparecido un conjunto de empresas que desarrollan, de alguna manera,
intermediacin financiera, aun cuando no son bancos ni instituciones de crdito,
verbi gratia, Latino Leasing, Santander Leasing, Factoring Total, etc.
La actividad parabancaria ha tenido una notable afirmacin en los pases de la
Comunidad Europea, donde existe actividades muy especializadas que son
desconocidas todava en nuestro mercado financiero o de crdito, como, por
ejemplo, los check traders de Gran Bretaa: negociadores de cheques que
realizan una funcin muy cercana a las empresas de factoring. A pesar de ello, se

carece de una normativa comunitaria parabancaria. Algunas intervenciones

comunitarias sirven como sustento regulatorio de esta actividad, a saber: derecho
de establecimiento y a la libre prestacin de servicios; coordinacin de las
legislaciones bancarias; reacondicionamiento de las legislaciones relativas al
crdito de consumo; armonizacin de las cuentas anuales y de las cuentas
consolidadas de los bancos y de los otros institutos financieros; instauracin de
vigilancia sobre base consolidada para los entes crediticios y financieros (38).
Bien puede decirse, finalmente, que el lease back es un autntico contrato de
financiamiento (39), pues a travs de l una empresa de leasing financia, con
medios diferentes a los tradicionales, la actividad de otra empresa dedicada sea a
la produccin de bienes o a la prestacin de servicios; o mejor todava, es una
eficaz tcnica de financiamiento que mira a potenciar la empresa, incrementndole
los factores productivos de naturaleza financiera (40).
5. Naturaleza jurdica del lease back
Como hemos apuntado, el estudio de la naturaleza jurdica del leasing es una de
las facetas ms polmicas (41); esto tambin lo observamos con el lease back en
particular. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia comparadas no han
faltado posiciones que cuestionan la naturaleza jurdica, la conveniencia y validez
de este peculiar contrato de leasing. En cuanto al primer tema, algunos autores
han asimilado el lease back a la compraventa con pacto de rescate o retracto y, en
menor proporcin, al mutuo y al reporto. Sin pretender ingresar a estudiar estas
tesis, nacidas en pases que carecen de legislacin sobre este negocio, creemos
que el lease back es un contrato que goza de todas las caractersticas del leasing,
es decir, es un contrato complejo, unitario con causa nica. Por ende, no es
reconducible a ningn contrato contenido en otras leyes o cdigos provenientes
del civil law (42).
Respecto al segundo, un sector ha sostenido que el lease back constituye una
deformacin del leasing, ya que desnaturaliza el fin financiero que reviste el
contrato de leasing como contribucin al equipamiento empresario, pues la
empresa usuaria no incrementa su capacidad productiva, sino que recibe fondos
que reintegra como arriendo y pierde de su activo la propiedad de esos bienes
(43); otros, en cambio, estiman que el lease back es una operacin inconveniente
para la empresa de leasing, toda vez que no se evidencia sntomas de pujanza y

crecimiento de parte de la empresa usuaria, sino, antes bien, una situacin de

dificultad financiera.
Desde el plano estructural, se puede discutir si el lease back sea producto de un
collegamento negocial entre dos contratos, compraventa y leasing, o una
operacin unitaria con causa compleja. La mejor doctrina se orienta en esta ltima
direccin, encontrando en la compraventa una fase puramente prodrmica del
lease back. Desde el plano funcional, la doctrina econmica y jurdica, y la
jurisprudencia comparada, no dudan que el contrato de lease back tenga una
tpica causa de financiamiento, aun ms acentuada y evidente que el propio
leasing (44).
Desde el punto de vista econmico, el contrato de lease back es para la empresa
usuaria una operacin de mobilizacin de capitales inmobilizados, es decir, una
operacin de liquidez que le permite a la usuaria mantener el uso y la facultad de
readquirir el bien al final del plazo contractual inicial. La operacin ofrece, pues,
numerosas ventajas, como la liquidacin de inversiones inoportunas, el
financiamiento de conjuntos empresariales de alto costo o el financiamiento del
plan de reestructuracin de la empresa cuando, previa declaracin de insolvencia,
la Junta de acreedores as lo haya decidido (45).
En nuestra opinin, las objeciones planteadas por aquel sector minoritario de la
doctrina no son, en rigor, vlidas. En primer lugar, porque el lease back no implica
una desnaturalizacin del leasing; por el contrario, el es un tpico contrato de
leasing, y ello debido a que en el lease back se mantiene la estructura contractual
bsica, siendo, por ende, irrelevante que se trate de un bien usado y que el mismo
haya sido, originalmente, de propiedad de la usuaria. En segundo lugar, porque l
no traduce necesariamente una situacin de inestabilidad financiera, pues la
prctica comercial nos ensea que, con frecuencia, las empresas obtienen
financiamiento en el mercado crediticio, constituyendo ya sea prenda sin
desplazamiento o hipoteca sobre sus bienes de activo fijo. El lease back, no
olvidemos, es una modalidad ms, o adicional, a la cual pueden recurrir las
empresas cuando estn necesitadas de recursos financieros para realizar nuevas
inversiones (46).
6. El lease back es un subtipo de leasing?
La mejor doctrina, de forma correcta, se refiere a modalidades o subtipos antes
que a tipos de leasing. Hablar de tipos de una determinada institucin contractual

es cometer un error, pues lo que realmente existe es un tipo, rectius modelo, de un

determinado contrato, aunque con algunas variantes, que tienen su explicacin en
atencin a su contenido o evolucin, por ejemplo. En efecto, el leasing, siguiendo
dentro de la categora tipolgica, antes de conformar dos o ms tipos, como
estiman algunos autores, constituye un solo tipo, el leasing simple y llanamente,
con varios subtipos: leasing internacional, mobiliario, inmobiliario, lease back, etc.
Ahora bien, comparado con el tipo genrico de leasing, no cabe duda que en el
lease back falta la natural trilateralidad de sujetos intervinientes en la relacin
contractual, pero no falta algo que es importante en ella: el presupuesto esencial
que el bien es adquirido por la empresa de leasing, precisamente, para ser
entregado en leasing (47). En consecuencia, el lease back es un real contrato de
leasing, ya que comparte con l no slo la disciplina y la funcin, sino tambin,
aunque en parte, la estructura, toda vez que el bien es adquirido por la empresa
de leasing no ya de un tercero, sino directamente de la usuaria (48). Si
intentramos algunas diferencias entre ellos, creemos que stas no pueden ser
ms de dos: la coincidencia en el lease back de las calidades de vendedora y
luego usuaria en la misma empresa, y la eliminacin de la fase previa de eleccin
del bien y su adquisicin de un tercero (49). Tales diferencias, sin embargo, no
pueden considerarse suficientes o relevantes para sustraer al contrato de lease
back del entramado jurdico construido para disciplinar el leasing (50).
7. La tesis de la corte di cassazione italiana
En relacin a su validez, o mejor, su lcitud o ilcitud del lease back, la doctrina y
con ella la jurisprudencia italiana se ha dividido. Una parte defiende la licitud de
esta operacin en atencin a la general validez de las transferencias con fines de
garanta que no estn bajo condicin, sea suspensiva o resolutiva, como el lease
back (51); la otra, en cambio, sostiene la ilcitud de la operacin partiendo de la
premisa que, en general, las transferencias con fines de garanta son nulas por
violacin del pacto comisorio previsto en el art. 2744 del Cdigo civil. El
instrumento utilizado por esta doctrina para decretar la invalidez es, pues, el
fraude a la ley (52).
Siguiendo este parecer, en la jurisprudencia italiana se han emitido algunas
decisiones que niegan validez al lease back, por aplicacin del artculo 2744 del
Cdigo civil que prohbe el pacto comisorio. En este sentido se ha pronunciado el
tribunal de Milano, en su sentencia de 19 de junio de 1986, que dice: Nel

contratto di sale and lease back, la natura finanziaria del contratto di leasing la
funzione oggettivamente di garanzia della vendita, sono indice insuperabili della
frode alla legge che vieta il patto commissorio, senza che sia necessario provare lo
scopo di garanzia nel caso singolo (...) Il sale and lease back configura un mezzo
per eludere il divieto del patto commissorio; di consecuenza nullo sia il contratto
di vendita, sia il successivo e collegato contratto di locazione finanziaria.
Esta interpretacin del tribunal de Milano tambin se advierte en otros Tribunales
de la regin. Por ejemplo, el Tribunal de Verona, en su sentencia de 15 de
diciembre de 1988 seala que il contratto di sale and lease back nullo perch
contrario al divieto del patto commissorio ed caratterizzato da una non equa
distribuzione i pesi e ventaggi contrattuali a scapito del venditore utilizzatore, che
lo rende non meritevole di tutele secondo l'ordinamento giuridico. A su turno, el
tribunal de Vicenza, en su sentencia de 12 de julio de 1988, considera nulo il
lease back qualora la funzione di scambio assuma un ruolo succedaneo e
strumentale rispetto alla funzione di garanzia, finendo por consolidarsi solo a
seguito dell'inadempimento del debitore, senza che sia in alcuno modo assicurata
la proporzionalit delle prestazioni (53).
Una interpretacin diversa ha sido dada por este Tribunal en la sentencia de 3 de
marzo de 1988, al considerar que: il lease back consiste in un'unione funzionali di
pi obbligazioni tutte imprescindibili per la realizzazioni dello scopo giuridico del
contratto; queste sono legate tra loro da una causa autonoma e composita che non
pu concidere completamente con quella della vendita con patto di riscato, senza
operare uno snaturamento dell'essenza socio-giuridica del negozio (...) In quanto il
trasferimento della propriet del bene solo una componente del pi vasto
insieme negoziale atipico caratterizato dalla natura finanziaria dell'operazione, che
non richiede il trasferimento del bene, ma la continuazione della sua utilizzazione
da parte dell'imprenditore (54).
El mrito de esta sentencia reside en el examen que se hace de las caractersticas
funcionales y estructurales del lease back, que consiste en una unin funcional
de obligaciones sinalagmticas todas imprescindibles para la realizacin del fin
comn del contrato. El lease back es un contrato nacido para satisfacer
necesidades especficas de un sector de la vida econmica; de all que resulte
intil tratar de encontrar en l una mera conexin o unin de negocios en parte
tpicos (compraventa) y en parte atpicos (leasing) (55). En realidad nos dice que

el lease back es una operacin unitaria y compleja, muy distinta de la compraventa

con pacto de rescate o retracto que regula el art. 1500 del Cdigo civil italiano
(56).
Consideramos poco convincentes los fundamentos de aquella jurisprudencia que
niega validez al lease back por violacin del pacto comisorio, en principio, porque
creemos que este contrato, a diferencia de cuanto sucede con el pacto comisorio,
no hay un crdito preexistente que garantizar entre la empresa vendedora-usuaria
y la compradora-concedente. Es ms, la compraventa que precede al lease back
no es un contrato accesorio, con fines de garanta; es un presupuesto necesario
para que el bien pueda ser concedido en leasing. Se puede decir, pues, que la
citada compraventa no viene celebrada con fines de garanta, sino con fines de
leasing, como ya hemos apuntado (57). Esto se puede corroborar con el hecho
que la compradora-concedente en el lease back es libre de disponer del bien, lo
que no sucedera si la compraventa fuese hecha con fines de garanta.
Igualmente, en el lease back la compraventa es pura y simple, es decir, no est
supeditada a condicin alguna; el mismo pacto de opcin, que permite a la usuaria
readquirir la propiedad del bien vendido, es una clusula propia del contrato de
leasing, no de la compraventa en garanta con pacto de retroventa (58).
A lo dicho podemos agregar que la adquisicin de la propiedad del bien, por parte
de la empresa de leasing, en un contrato de lease back, representa tout court un
momento de su usual actividad empresarial; de igual modo, la concesin en
leasing de un bien, aunque sea adquirido a la misma usuaria, se inserta sin ms
en el normal ejercicio negocial de una empresa de leasing, esto es, financiar el
uso y, a su turno, la adquisicin de bienes en leasing. Por ello, creemos que con el
lease back no se trata de perseguir finalidades ilcitas a travs de operaciones
anmalas o indirectas, sino que estamos ante un tpico contrato de empresa,
pensado para satisfacer una necesidad de liquidez temporal, merecedor de tutela
jurdica (59).
8. Nota conclusiva
Como cenit de este breve recorrido, debemos sealar que una institucin como
sta, de reconocida eficacia en los mercados norteamericano, japons y algunos
europeos, merece una mayor difusin entre los pases latinoamericanos,
especialmente en el Per. Contamos con el dispositivo que nos permite operar en
el mercado financiero con estos contratos, el artculo 27 del Dec. leg. 299, pero

poco han hecho o hacen algunos operadores financieros para motivar, orientar y
difundir las ventajas que ella brinda a las empresas que necesitan de
financiamiento inmediato para seguir en el mercado, de manera eficiente y
competitiva, con sus productos o servicios (60).
Las razones por las cuales una empresa recurre a este esquema contractual son
de carcter comercial e impositivo. La empresa financiera que compra y luego
entrega en leasing el inmueble prefiere el lease back antes que el prstamo
hipotecario, pues obtiene mayor ganancia con los cnones que cobra que con los
intereses obtenidos del prstamo hipotecario. Adems, la ganancia que percibe
con el cobro de los cnones no se encuentra limitada por las leyes de usura que
limitan la tasa de inters que puede percibir si hubiera concedido un prstamo
hipotecario. Tambin puede deducir los gastos de depreciacin del inmueble de los
impuestos que tiene que pagar sobre el monto de los cnones que percibe. La
empresa vendedora-usuaria, por su parte, adems de obtener una ganancia con la
venta del inmueble y seguir en la explotacin del mismo, con la posibilidad de
adquirirlo nuevamente, puede deducir de la base imponible el monto total de los
cnones que paga, mientras que si hubiera financiado su inversin con un
prstamo hipotecario slo hubiera podido deducir lo que paga en concepto de
intereses de dicho prstamo (61).
Las ventajas que brinda el contrato de lease back, cabe agregar, deben ser muy
bien valoradas y tomadas en cuenta, igualmente, cuando una empresa, por
encontrarse en dificultades financieras, haya sido declarada en insolvencia, bien
por la Comisin de salida del mercado de Indecopi o por una de las Comisiones
delegadas (artculos 4 y 5 LRP); pues, si la Junta de Acreedores, en ejercicio de
sus atribuciones que le confiere la LRP (art. 35), decide la reestructuracin
econmica financiera, encontrar en el lease back un valioso instrumento para
obtener el capital fresco necesario y, en efecto, financiar el Plan de
Reestructuracin de la empresa (62).

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NOTAS:

(1) Cfr. Gmez Segade, Algunos problemas actuales del derecho mercantil, en
Estudios de derecho mercantil en homenaje a Rodrigo Ura, Madrid, 1978, p. 218 y
ss.
(2) Entre los contratos ms conocidos individualmente, podemos citar al
franchising, al factoring, al underwriting, al joint venture, al merchandising, al swap,
al catering, al trading, etc. Colectivamente valen citar los contratos de opciones y
los contratos a futuro. Cfr. Buonocore - Luminoso, Contratti d'impresa, Milano,
1993, p. 20 y ss; Costa Ran - Font, Nuevos instrumentos financieros, Madrid,
1992, p. 70 y ss; Fabozzi - Modigliani - Ferri, Mercados e instituciones financieras,
Mxico, 1996, p. 525 y ss; Farina, Contratos comerciales modernos, Buenos Aires,
1994, p. 310 y ss; Leyva Saavedra, Contratos de empresa, en Tratado de derecho
privado, Lima, 1997, vol. II, t. 1, p. 265 y ss; Luminoso, I contratti tipici e atipici, en
Trattato Iudica Zatti, Milano, 1995, p. 100 y ss; Martorell, Tratado de los
contratos de empresa, Buenos Aires, 1993, p. 351 y ss.
(3) Cfr. Illescas, Prlogo al leasing, de Leyva Saavedra, Lima, 1998, p. XIII.
(4) Las tesis que se han planteado son de las ms encontradas y atienden,
habitualmente, a la estructura del contrato y a los diferentes actos que integran su
contenido, antes que a la funcin que tiene dentro del campo de la financiacin de
la empresa. Podemos mencionar, en primer lugar, aquellas que intentan asimilar el
leasing a alguno de los contratos ya regulados por el derecho positivo; en segundo
lugar, se hallan los que explican la naturaleza de este negocio en los llamados
negocios mixtos o complejos; en tercer lugar, se ubican los que al no encontrar la
forma o el modo de encorsetarlo en los negocios tpicos, recurren a la categora de
los negocios atpicos; y, por ltimo, est aquella doctrina, mayoritaria por cierto,
que concibe al leasing como un contrato nuevo, especial, con causa nica y
autonoma propia, integrando la gran familia de los contratos de empresa. Un
amplio estudio de estas tesis en: Buonocore, Il contratto di leasing, en Contratti
dimpresa, diretto da, Buonocore - Luminoso, Milano, 1993, t. 2, p. 1470 y ss;
Amors, El leasing inmobiliario y su inscripcin registral, en Revista crtica de
derecho inmobiliario, Madrid, 1985, nm. 569, p. 886 y ss; Cabanillas, La
naturaleza del leasing o arrendamiento financiero y el control de las clusulas
generales, en Anuario de derecho civil, Madrid, 1982, t. XXXV, fasc. I, p. 58 y ss;
Leyva Saavedra, Leasing, en Tratado de derecho privado, Lima, 1998, vol. I, pp.

63-118; Manzano, Sobre la naturaleza del leasing o arrendamiento financiero,

Revista crtica de derecho inmobiliario, Madrid, 1992, nm. 601, p. 1798 y ss.
(5) Segn Campos, la utilizacin de esta operacin es bastante comn en los
Estados Unidos para la compra de hoteles, que hace la empresa financiera a la
misma empresa que la opera, la cual de esta forma sigue administrando el hotel,
sin ser su propietaria (Finanzas para la inversin, Buenos Aires, 1983, p. 467).
(6) Del total de contratos de leasing de aeronaves que se celebran en Italia y
Espaa, una parte importante de ellos adoptan la forma del lease back. Cfr.
Buonocore, Leasing, en Novissimo digesto italiano, Torino, 1984, Appendice IV, p.
809; Morillas, Algunos aspectos del leasing de aeronaves en Espaa, en Revista
de derecho mercantil, Madrid, 1993, nm. 208, p. 556.
(7) Cfr. Olivencia, La Convencin de las Naciones Unidas sobre los contratos de
compraventa internacional de mercaderas: antecedentes histricos y estado
actual, en Revista de derecho mercantil, Madrid, 1992, nm. 201, p. 378. En esta
misma lnea, Lpez de Zavala, escribe que es muy importante dar a conocer el
pasado para entender el presente y superar el futuro (Importancia de los
antecedentes histricos en el estudio del derecho, en Anales de la academia de
derecho y ciencias sociales de Crdoba, 1996, p. 151).
(8) Como lo hemos puesto de manifiesto en anteriores trabajos, el origen del
leasing divide a la doctrina; sin embargo, para la mayora el punto de partida del
leasing con sus actuales caractersticas es 1952, ao en el que Dyas P. Boothe Jr.
fund en San Francisco de California la United States Leasing Corporation con un
capital inicial de 20 mil dlares. Cfr. Leyva Saavedra, El contrato de leasing, Lima,
1995, p. 13; Id., Leasing, cit., p. 14; Contratos de empresa, cit., p. 267. Dentro de
esta mayora cabe citar a Amors, El leasing inmobiliario, cit., p. 865 y ss; Arias
Schreiber, Contratos modernos, Lima, 1999, p. 92 y ss; Vidal Blanco, El leasing,
una innovacin en la tcnica de la financiacin, Madird, 1977, p. 36 y ss.
(9) Cfr. Giovanoli, Le crdit-bail (leasing) en Europe: dveloppement et nature
juridique, Paris, 1980, p. 77. Para algunos autores, el leasing empez a aplicarse a
los inmuebles en 1945, cuando la Allied Stores Corporation vendi todos sus
inmuebles a una fundacin universitaria y sta, despus, se los arrend por un
plazo de 30 aos, con la opcin de renovar el contrato por un nmero igual de
aos, pero por un canon menor al inicialmente pactado. Cfr. Amors, El leasing
inmobiliario,cit., p. 876; Rico Prez, Uso y disfrute de bienes ajenos con opcin de

compra: la contratacin por leasing en Espaa, Madrid, 1974, p. 32; Fanan, Lease
back, en I contratti del commercio, dell`industria e del mercato finanziario, diretto
da Galgano, Torino, 1995, t. I, p. 780.
(10) Cfr..Leyva Saavedra, Leasing, cit., p. 206; Coillot, El leasing, Madrid, 1977, p.
206; Olivera, El leasing. Anlisis de su rgimen jurdico, Montevideo, 1985, p. 47.
Comentando la experiencia italiana, Fanan seala que ese sviluppo ritardato in
parte da imputarse all'atteggiamento di diffidenza ancora diffuso tra gli aperatori
economici intaliani: atteggiamento dettato dall'errato convencimento che il lease
back costituisca, nella maggiore parte dei casi, un estremo rimedio di salvataggio
per imprese dissestate con gravi problemi di liquidit. Pertanto, ricorrere ad una
operazione di questo genere spesso viene valutata come pericoloso sintomo di
deterioramento della solvilit dell'impresa e pu provocare limitazioni della sua
capacit di credito presso il sistema bancario (Lease back, cit., p. 780).
(11) Lease back, en Dizionario enciclopedico di diritto, Padova, 1996, vol. I, p. 883.
12. Elementos de derecho civil, Barcelona, 1995, t. II, vol. 2, p. 412.
(13) Algunas consideraciones en torno al lease back en su conexin con el
derecho de superficie urbano, en Revista crtica de derecho inmobiliario, Madrid,
1996, nm. 635, p. 1396.
(14) Otras definiciones en Abatti, Contrato de leasing, en Enciclopedia jurdica
omeba, Buenos Aires, 1982, t. IV, Apndice, p. 154; Arrubla, Contrato de leasing,
en Revista de la facultad de derecho y ciencias polticas UPB, Medellin, 1989-90,
nm. 87/8, p. 219; Borda, Tratado de derecho civil. Contratos, Buenos Aires, 1997,
t. I, p. 604; Bussani, Locazione finanziaria, en Rivista di diritto civile, Padova, 1986,
nm. 6, p. 608; De Nictolis, Divieto del patto commissorio alienazioni in garanzia e
sale lease back, en Rivista di diritto civile, Padova, 1991, nm. 6, p. 555; De Nova,
Nuovi contratti, en I diritto attuale, Torino, 1990, nm. 10, p. 233; Di Gregorio,
Leasing e prassi contrattuali, en Nuova giurisprudenza civile commentata, Padova,
1991, nm. 5, p. 427; Farina, Contratos comerciales, cit., p. 516; Kemelmajer,
Aproximacin al contrato de leasing inmobiliario, en Homenaje a Raymundo
Fernndez, Buenos Aires, 1995, p. 468; Suescn, Derecho privado. Estudios de
derecho civil y comercial contemporneo, Santa Fe de Bogot, 1996, t. 2, p. 405;
Villegas, Operaciones bancarias, Buenos Aires, 1996, t. II, p. 110..
(15) Cabe sealar que para un sector minoritario de la doctrina el leasing es un
contrato trilateral, es decir, un contrato celebrado con la intervencin de tres

partes: la concedente, la usuaria y la proveedora o vendedora de los bienes.

Nosotros no compartimos esa tesis. As, entre otros, Buonocore, La locazione
finanziaria nellordinamento italiano, en Il leasing, profili privatistici e tributari,
Milano, 1975, p. 72; Busquets, El leasing espaol, su situacin actual y su futuro,
en Boletn ICAM, Madrid, 1991, nm. 6, p. 27; Mirabelli, Il leasing e il diritto
italiano, en Banca, borsa e titoli di credito, Milano, 1974, p. 245. Pensamos, por el
contrario, que el leasing es un contrato bilateral, esto es, un contrato concluido por
dos partes: la empresa de leasing y la empresa usuaria. Si bien en la operacin
econmica participan normalmente tres sujetos, dada la natural presencia de un
tercero proveedor del bien, ello no significa que se altere la estructura bilateral del
leasing, pues el proveedor tiene la calidad de tercero en la relacin contractual.
Cfr. Leyva Saavedra, Leasing, cit., p. 60; Id., Contratos de empresa, cit., p. 293;
Giovanoli, Le crdit-bail, cit., p. 28; Villegas, Operaciones bancarias, cit., p. 86.
(16) Por regla general, la atipicidad del leasing, que se da en muchos pases,
ocasiona la atipicidad del lease back; sin embargo, esta regla no se cumple en el
caso inverso, es decir, que la tipicidad de uno conlleve la del otro. Esto lo podemos
observar en algunas leyes nacionales - como la Ley panamea sobre
Arrendamiento Financiero, del 10 de julio de 1990, y la Ley argentina de
Financiamiento de la Vivienda y la Construccin, Ttulo II, del 19 de enero de 1995
-, y en la Convencin del Unidroit sobre Leasing Internacional, que regulan el
leasing pero no el lease back. Creemos que, a pesar de esta omisin, nada impide
que se celebren contratos de lease back, pues stos son simples subtipos del
leasing. Cabe recordar que la citada Convencin, al igual que la de factoring
internacional, fue aprobada el 28 de mayo de 1988 en una Conferencia
Diplomtica convocada en Ottawa por el gobierno de Canad. En la actualidad,
estas Convenciones estn en vigencia: la de leasing en ocho pases (Belorusia,
Federacin Rusa, Francia, Hungra, Italia, Letonia, Nigeria, Panam) y la de
factoring en seis (Alemania, Francia, Hungra, Italia, Letonia y Nigeria). Cfr. Leyva
Saavedra, Leasing, cit., p. 394; Mestre, La convencin de unidroit sobre factoring
internacional, en Jornadas Unidroit sobre contratos comerciales modernos,
Buenos Aires, 1998, p. 6; Stanford, The unidroit convention on international
financial leasing, en Jornadas Unidroit, cit., p. 21. Los textos de estas
Convenciones y el estado actual de las firmas, ratificaciones y adhesiones, puede
verse en internet: www.unidroit.rome

(17) Cabe recordar que el leasing en nuestro pas est regulado por el Dec. leg.
299, publicado el 29 de julio de 1984 y reglamentado por el D.S. 559-84-EFC de
diciembre del mismo ao. Igualmente, la ley uruguaya 16.072, sobre el Contrato
de Crdito de Uso, del 9 de octubre de 1989, en su art. 2, regula el lease back,
pues dispone que el contrato podr recaer: ... b) sobre un bien que, a la fecha del
contrato, sea de propiedad del usuario, pactndose simultneamente su venta a la
institucin acreditante.
(18) Cfr. De Nova, Il tipo contrattuale, Padova, 1974, p. 6 y ss; Luminoso, I
contratti tipici e atipici, Milano, 1994, vol. I, p. 6 y ss; Costanza, Il contratto atipico,
Milano, 1981, p. 10 y ss; Jordano, Los contratos atpicos, en Revista general de
legislacin y jurisprudencia, Madrid, 1953, t. XVIII, p. 50 y ss; Arias Schreiber,
Exgesis del cdigo civil peruano, Lima, 1987, t. I, p. 48 y ss; De la Puente, El
contrato en general, en Biblioteca para leer el cdigo civil, Lima, 1991, vol. XI, t. I,
p. 196 y ss.
(19) Cfr. Messineo, Doctrina general del contrato, Buenos Aires, 1986, t. I, p. 378;
De la Puente, El contrato, cit., p. 200; Leyva Saavedra, Leasing, cit., p. 148.
(20) En este sentido, Astuti, Contratto (diritto intermedio), en Enciclopedia del
diritto, Milano, 1961, vol. IX, p. 765 y ss; Planitz, Principios de derecho germano,
Barcelona, 1957, p. 206 y ss; Lpez Santa Mara, Los contratos, Santiago de
Chile, 1986, p. 58.
(21) Cfr. Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, Barcelona, 1978, t. II, vol. I,
p. 34; Torres, Acto jurdico, Lima, 1998, p. 247.
(22) Trait de droit civil. Les obligations. Le contrat: formation, Paris, 1988, t. 2, p.
291.
(23) La libertad de forma es un elemento importante y coadyuvante de la fluidez
del comercio internacional. La Convencin de Viena de 1980 sobre compraventa
internacional de mercaderas, del 11 de abril de 1980, por ejemplo, reconoce la
celebracin de contratos oralmente. Cfr. Comoglio, Libert di forma e libert di
prova nella compravendita internazionale di merci, en Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile, Milano, 1990, nm. 2, p. 786 y ss; Para el estudio de la
compraventa internacional en general, recomendables son los trabajos de Adame,
El contrato de compraventa internacional, Mxico, 1994; Bianca, Convenzione di
vienna sui contratti di vendita internazionale di beni mobili, Milano, 1992; Garro Zuppi, Compraventa internacional de mercaderas, Buenos Aires, 1990; Perales

Viscasillas, La formacin del contrato de compraventa internacional de

marcaderas, Valencia, 1996; Sierralta, La compraventa internacional y el derecho
peruano, Lima, 1997.
(24) Cfr. Leyva Saavedra, El contrato de leasing, cit., p. 134 y ss; Id., Leasing, cit.,
p. 150; Messineo, Doctrina general, cit., p. 435.
(25) Cfr. Messineo, Contratto (diritto privato), en Enciclopedia del diritto, Milano,
1961, vol. X, p. 918; Id., Doctrina general, cit., p. 416. Cuando se habla de
equivalencia, explica Betti, no se quiere aludir a una equivalencia matemtica,
sino a una paridad de posicin y proporcionalidad de ventajas y cargas
correlativas, es decir, apreciacin de conveniencia de la proporcin entre la carga
que se acepta y la ventaja que, asumiendo la carga, se puede conseguir (Teora
general de las obligaciones, Madrid, 1970, t. II, p. 81).
(26) Cfr. Leyva Saavedra, Leasing, cit., p. 159. Ghestin estima que un contrato
est conmutatif lorque chacune des parties s'engage donner ou faire une
chose qui est regarde comme l'quivalent de ce qu'on lui donne, ou de ce qu'on
fait pour elle. En otras palabras, le contrat commutatif est celui dans lequel
chacune des parties connat ds la conclusion du contrat, l'importance des
prestations rciproques, tenues pour quivalentes, concluye el citado maestro
francs (Trait, cit., p. 14). Los contratos comutativos, acota Trimarchi, no implican
la asuncin de riesgos (Trattato di diritto privato, Milano, 1991, p. 296.
(27) Cfr. Oppo, I contratti di durata, en Rivista del diritto commerciale e del diritto
generale delle obbligazioni, Padova, 1943, nm 1/2, p. 135; Trimarchi, Trattato di
diritto, cit., p. 297.
(28) Cfr. Leyva Saavedra, Leasing, cit., p. 164. En estos contratos la prestacin es
correspectiva a la contraprestacin. La relacin entre stas se llama sinallagma,
apunta Trimarchi, Trattato di diritto, cit., p. 295. El Cdigo civil francs, en su art.
1102, considera que le contrat est synallagmatique ou bilatral lorque les
contractans s'obligent rciproquement les uns envers les autres. Como vemos, el
citado Cdigo habla de contratos sinalagmticos y de obligaciones recprocas,
antes que de contratos con prestaciones recprocas, como lo recomienda la mejor
legislacin y doctrina comparadas.
(29) Cfr. Messineo, Il contratto in genere, en Trattato di diritto civile commerciale,
diretto da Cicu - Messineo, Milano, 1968, vol. XXI, t. I, p. 5 y ss; Rezznico,
Contratos con clusulas predispuestas, Buenos Aires, 1987, p. 269 y ss; Alfaro,

Las condiciones generales de la contratacin, Madrid, p. 38 y ss; Leyva Saavedra,

El contrato de leasing, cit., p. 259; Id., Contratos de empresa, cit., p. 87 y ss.
(30) Cfr. Leyva Saavedra, Leasing, cit., p. 173. Segn el artculo 1392 del Cdigo
civil, las clusulas generales de contratacin son aquellas redactadas previa y
unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el
objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos
particulares, con elementos propios de ellos. La enunciada definicin es bastante
completa, toda vez que pone de manifiesto las caractersticas esenciales de estas
clusulas, a saber: predisposicin, generalidad, abstraccin e inmutabilidad. Cfr.
De la Puente, El contrato, cit., 1993, t. III, p. 78 y ss.
(31) Habitualmente, se dice que los contratos por adhesin y los celebrados a
clusulas generales de contratacin constituyen dos visiones de un fenmeno
nico, siendo llamada de la primera manera por la doctrina francesa y de la otra
por la doctrina alemana, seguida por la italiana y parte de la espaola; sin
embargo, esto no es verdad, como bien lo explica el profesor De la Puente,
Clusulas generales de contratacin, en Tendencias actuales y perspectivas del
derecho privado y el sistema jurdico latinoamericano, Lima, 1990, p. 377 y ss; Id.,
El contrato, cit., p. 113.
(32) Este paralelismo, estima Vattier, se puede mantener porque las condiciones
generales y los contratos de adhesin se implican mutuamente; mientras las
primeras predeterminan unilateralmente el contenido de los futuros contratos de
adhesin, stos concretan las condiciones generales en las singulares relaciones
entabladas entre la empresa y los adherentes (Las clusulas abusivas en los
contratos de adhesin, en Revista crtica de derecho inmobiliario, Madrid, 1995,
nm. 630, p. 1527).
(33) En este sentido, De la Cuesta, Jurisprudencia sobre el leasing, en Revista de
derecho bancario y burstil, Madrid, 1987, nm. 27, p. 660; Lavalle - Pinto,
Leasing mobiliario, Buenos Aires, 1982, p. 83; Morillas, Algunos aspectos del
leasing, cit., p. 493; Olivera, Leasing, cit., p. 63; Snchez Parodi, Leasing
financiero mobiliario, Madrid, 1989, p. 161; Villegas, Operaciones bancarias, cit., p.
91.
(34) Son de este parecer tambin, Galgano, Diritto privato, Padova, 1997, p. 527;
Boneo - Barreira, Contratos bancarios modernos, Buenos Aires, 1984, p. 94;
Fanan, Lease back, cit., p. 779; Arias Schreiber, Contratos modernos, cit., p. 105

(35) Cfr. Oppo, Note sulla contrattazione d'impresa, en Rivista di diritto civile,
Padova, 1995, nm. 5, p. 630.
(36) Cfr. Leyva Saavedra, Leasing, cit., p. 174.
(37) Cfr. Leyva Saavedra, Contratos de empresa, cit., p. 123.
(38) Cfr. Clarotti, La disciplina delle attivit parabancarie nei paesi della comunit
europea, en L'attivit parabancaria. Esperienze e prospettive, a cura di Restuccia,
Milano, 1987, p. 37 y ss.
(39) Cfr. Amors, El leasing inmobiliario, cit., p. 867; Angeloni, Lease back, cit., p.
883; Fanan, Lease back, cit., p. 779; Gastaldi, Qu es el leasing?, Buenos Aires,
1995, p. 42; Galgano, Diritto privato, cit., p. 527; Leyva Saavedra, Leasing, cit., p.
174; Montoya, Derecho comercial, Lima, 1998, t. I, p. 337; Villegas, Operaciones
bancarias, cit., p. 92; Ura, Derecho mercantil, Madrid, 1987, p. 640.
(40) En opinin de Fanan, probabilmente esso costituisce l`unico e originale
strumento giuridico elaborato dalla prassi, attraverso il quale l`imprenditore riesce
ad ottenere rapidamente un finanziamento ed effettuare un investimento finanziario
di beni dell`impresa, continuando ad utilizzarli integralmente in funzione
produttiva (Lease back, cit., p. 779 y ss).
(41) Cfr. Leyva Saavedra, Leasing, cit., p. 64. Ms all del valor doctrinario o
acadmico que pueda tener el tema, creemos que la determinacin de la
naturaleza jurdica del leasing reviste gran inters e importancia, pues ella nos
permitir saber, in concreto, que normas jurdicas habrn de aplicarse en caso de
alguna controversia legal. Para ello, como presupuesto necesario, debemos
entender su naturaleza en forma distinta al de los otros contratos tpicos
tradicionales, ya que si bien con ellos presentan ciertas similitudes, a su turno las
diferencias que tipifican a cada negocio son las que priman.
(42) Por este tesis se inclina la mayor parte de la doctrina. Cfr. De Nactolis, Divieto
del patto commissorio, cit., p. 557; De Nova, Nuovi contratti, cit., p. 234; Fanan,
Lease back, cit., p. 806; Gitti, Divieto del patto commissorio, frode alla legge, sale
and lease back, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, 1993,
nm. 2, p. 487; Purcaro, I problemi di struttura del leasing, en Rivista italiana del
leasing e dell'intermediazione finanziaria, Milano, 1997, nm. 3, p. 545; Ragusa
Maggiore, Scritti di diritto commerciale e fallimentare, Padova, 1997, vol. II, p.
1309; Snchez, El contrato de lease back, en Gaceta jurdica, Lima, 1997, tomo
45, p. 121-A.

(43) En este sentido, Linares Bretn, El contrato de locacin financiera (leasing),

en Revista Felaban, Bogot, 1978, nm. 31, p. 36; Barreira, Leasing, aspectos
jurdicos, contables, impositivos y operativos, Buenos Aires, 1978, p. 56; Highton,
El leasing en el common law y traslacin de la nocin al derecho argentino, en
Revista de derecho privado y comunitario, Santa Fe, 1994, nm. 3, p. 270;
Kemelmajer, Una aproximacin al contrato, cit., p. 471; Crdenas, Algunas
consideraciones acerca del denominado contrato de arrendamiento financiero, en
Revista peruana de derecho de la empresa, Lima, 1986, nm. 21, p. 48; Bravo,
Contratos modernos empresariales, Lima, 1998, p. 133.
(44) Cfr. De Nictolis, Divieto del patto commisorio, cit., p. 555; Purcaro, I problemi
di struttura del leasing, cit., p. 543; Bontempi, Divieto di patto commissorio e lease
back, en Nuova giurisprudenza civile commentata, Padova, 1995, nm. 5, p. 909;
Monje, Algunas consideraciones en torno al lease back, cit., p. 1401; Ragusa
Maggiore, Studi di diritto, cit., p. 1299.
(45) Cfr. Leyva Saavedra, Leasing, cit., p. 207.
(46) Cfr. Leyva Saavedra, Leasing, cit., p. 212.
(47) La adquisicin del bien tiene en el lease back la misma funcin que en el
leasing, es decir, permitir a la empresa de leasing dar el bien en leasing y gozar de
una garanta en sentido econmico. La propiedad del bien viene transferida como
instrumento de actuacin de una operacin jurdico-econmica de leasing: la
transferencia se configura como una compraventa con fines de leasing. Cfr.
Fanan, Lease back, cit., p. 786.
(48) Cfr. Leyva Saavedra, Leasing, cit., p. 209; Gitti, Divieto del patto commissorio,
cit., p. 485 y ss. Para algunos autores, como Fanan, el lease back, antes que un
subtipo de leasing, es un particolare tipo di leasing, come tale soggetto alla
disciplina del leasing (Lease back, cit., p. 786).
(49) Segn Bontempi, la unica differenza rispetto al leasing finanziario
tradizionale che, essendo il lease back caratterizzato da un rapporto bilaterale e
non

trilaterale,

l'importo

del

finanziamento

viene

erogato

direttamente

all'utilizzatore e non ad un terzo fornitore del bene (Divieto di patto commissorio,

cit., p. 909). De este parecer son tambin, De Nova, Appunti sul lease back e il
divieto del patto commissorio, en Rivista italiana del leasing e dell'intermediazione
finanziaria, Milano, 1985, nm. 2, p. 307 y ss; Bussani, Locazione finanziaria, cit.,

p. 608; Kemelmajer, Aproximacin al contrato, cit., p. 469; Snchez, El contrato de

lease back, cit., p. 120-A.
(50) Cfr. Fanan, Lease back, cit., p. 785.
(51) Defienden esta tesis, entre otros, Buonocore, Il contratto di leasing, en
Contratti di impresa, diretto da Buonocore - Luminoso, Milano, 1993, vol. II, p.
1455 y ss; Id., Cassazione e leasing: riflessioni sulla giurisprudenza dell'ultimo
quinquennio, en Contratto e impresa, Padova, 1994, nm. 3, p. 558 y ss; Bianca, Il
divieto del patto commissorio: un paso indietro della cassazione, en Rivista di dirito
civile, Padova, 1987, nm. 1, p. 121 y ss; Bussani, Il contratto di lease back, en
Contratto e impresa, Padova, 1986, nm. 2, p. 558 y ss; Clarizia, Lease back e
operazioni inesistenti, en Rivista italiana del leasing e dell'intermediazione
finanziaria, Milano, 1989, nm. 2, p. 521 y ss; De Nova, Appunti sul sale and lease
back, cit., p. 307 y ss; Id., Nuovi contratti, cit., p. 234 y ss; Il contratto di leasing,
Milano, 1995, p. 68 y ss; De Nictolis, Divieto del patto commissorio, cit., p. 560 y
ss; Falabella, Divieto di patto commissorio e lease back, en Giustizia civile, Milano,
1993, parte I, p. 89 y ss; Fanan, Lease back, cit., p. 806; Luminoso, I contratti, cit.,
p. 422 y ss; Munari, Validit e nullit del sale and lease back in relazione al divieto
del patto commissorio, en Rivista italiana del leasing e dell'intermediazione
finanziaria, Milano, 1986, nm. 1, p. 172 y ss; Purcaro, Sulla liceit del sale and
lease back, en Rivista italiana del leasing e dell'intermediazione finanziaria, Milano,
1986, nm. 3, p. 587 y ss; Ragusa Maggiore, Studi di diritto, cit., p. 1308 y ss.
(52) Segun Ferrarini, l'operazione del sale and lease back, nel suo complesso,
presenta una stretta fungibilit con un mutuo assistito da garanzia reale (...) Nella
normalit di casi la vendita a scopo di lease back nulla siccome in frode al divieto
del patto commissorio. (La locazione finanziaria, Milano, 1977, p. 121 y ss).
Participan de esta tesis tambin, Monticelli, Il leasing, en Contratti atipici, Torino,
1991, vol. 1, p. 139 y ss; Martorell, Tratado de los contratos, cit., t. I, p. 375,
Kemelmajer, Aproximacin al contrato, cit., p. 471.
(53) Cfr. Bussani, Locazione finanziaria, cit., p. 609 y ss; Di Gregorio, Leasing, cit.,
p. 429 y ss. Mantienen esta tesis los tribunales de Roma, sentencia del 7 de mayo
de 1990, y de Genova, sentencia del 30 de enero de 1992. Este ltimo, por
ejemplo, estima que el contrato de sale and lease back es un negocio que se
celebra con fraude a la ley, pues viola la prohibicin del pacto comisorio y, como
tal, nulo a tenor de los artculos 1344 y 2744 del c.c. Cfr. Bontempi, Divieto di patto

commissorio, cit., p. 913; Ronco, Osservazioni a trib. Genova, 30/1/1992, in tema

di sale and lease back, en Giurisprudenza commerciale, Milano, 1993, t. XX, p.
430.
(54) Cfr. Leyva Saavedra, Leasing, cit., p. 211 y ss.
(55) Cfr. Leyva Saavedra, Leasing, cit., p. 212.
(56) Con anterioridad a la citada sentencia, se han pronunciado por la licitud del
contrato de lease back los tribunales de Roma, sentencia del 22 de marzo de
1979; de Milano, sentencias del 3 de mayo de 1983 y del 13 de junio de 1985; de
Bologna, sentencia de 23 de junio de 1986. Con posterioridad, los tribunales de
Pavia, sentencia del 1 de abril de 1988; de Palermo, sentencia del 20 de enero de
1990; y de Napoli, sentencia del 11 de diciembre de 1991. Cfr. Bontempi, Divieto di
patto commissorio, cit., p. 913.
(57) Cfr. Leyva Saavedra, Leasing, cit., p. 213. Pretender una interpretacin
prohibitiva, apunta Villegas, importara una irrazonable restriccin a la operatoria
para las entidades financieras que tienen en esta modalidad de leasing una va de
financiamiento de gran utilidad y aplicacin, y respecto de las empresas implicara
una restriccin a las posibilidades de financiamiento que muchas veces estn
limitadas al inmueble sobre el que asientan su establecimiento comercial o
industrial (Operaciones bancarias, cit., p. 111).
(58) Cfr. De Nova, Appunti sul sale and lease back, cit., p. 307 y ss; Id., Nuovi
contratti, cit., p. 235 y ss; Bonfanti, Contratos bancarios, cit., p. 291; Bontempi,
Divieto di patto commissorio, cit., p. 910; Gitti, Divieto del patto commissorio, cit.,
p. 485 y ss; Munari, Validit e nullit del sale and lease back, cit., p. 177. En
opinin de Bianca, no basta para excluir la aplicacin de la norma del pacto
comisiorio, afirmar que nel sale and lease back non c' un credito preesistente da
garantire tra il venditore-utilizzatore e il compratore-concedente (Il divieto del
patto commissorio, cit., p. 124).
(59) Cfr. Bussani, Locazione finanziaria, cit., p. 610; De Nactolis, Divieto del patto
commissorio, cit., p. 556; Gitti, Divieto del patto commissorio, cit., p. 487; Purcaro,
Sulla liceit del sale and lease back, cit., p. 588. Dentro de esta ptica, Feli Rey
opina que la finalidad del lease back es reparar los fallos financieros de programas
anteriores que no han resultado como se haba planificado. El lease back es una
figura que facilita la expansin de la economa, permitiendo a ciertas empresas
efectuar nuevas inversiones, sin perder por ello la disposicin de sus medios de

produccin existentes, concluye el citado autor (Estado de la cuestin de la nueva

figura del contrato de lease back o leasing de retorno, en Actualidad civil, Madrid,
1994, nm. 23, p. 430).
(60) Del conjunto de ventajas que se le asignan al lease back, la doctrina converge
respecto de aquella que permite a la empresa poner en movimiento sus activos
fijos inmobilizados, sin interrumpir la funcin que stos cumplen en la explotacin
de su unidad de produccin. Cfr. Coillot, El leasing, cit., p. 186; Escobar, El
contrato de leasing financiero, Bogot, 1984, p. 23; Olivera, El leasing, cit., p. 48;
Rico Prez, Uso y disfrute de bienes, cit., p. 41; Rodrguez Azuero, Contratos
bancarios: su significacin en Amrica Latina, Bogot, 1979, p. 50; Villegas,
Operaciones bancarias, cit., p. 110.
(61) Cfr. Bruce, Real state finance in a nutshell, 1979, p. 54; citado por Garro, El
leasing inmobiliario: algunos aspectos jurdicos que se plantean en el derecho
argentino, en Revista notarial, La Plata, 1986, nm. 888, p. 956.
(62) La insolvencia de las empresas esta regulada en el Per por el Dec. leg. 845,
publicada el 21 de setiembre de 1996, denominada Ley de Reestructuracin
Patrimonial (LRP). Esta ley dedica los artculos 47 y 48 al contenido y aprobacin
del Plan de reestructuracin de una empresa viable. Cfr. Leyva Saavedra, Leasing,
cit., p. 447 y ss.

UNDERWRITING

Contrato de Underwriting en el Per

Resumen: El presente trabajo tiene como tema central el CONTRATO DE
UNDERWRITING y sus modalidades, contrato moderno que cada vez ms se
est arraigando en nuestra sociedad. Este contrato de underwriting o
suscripcin es un contrato celebrado entre un banco de inversin u otra entidad
financiera y una empresa emisora para asegurarse, o bien para realizar su
mejor esfuerzo, en la colocacin de una emisin de ttulos valores.
NDICE
I. DEFINICIN.
II. NATURALEZA JURDICA Y CARACTERSTICAS JURDICAS.
III. PARTES CONTRATANTES Y/O INTERVINIENTES.
IV. TIPOS O MODALIDADES DE UNDERWRITING.
V. PROCESO DE UNDERWRITING.
VI. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES.
VII. VENTAJAS Y DESVENTAJAS
VIII. CERTIFICADO DE DEPSITO Y EL CONTRATO DE UNDERWRITING.
IX.

CAPACIDAD

LEGAL

DE

LAS

SOCIEDADES

FIDUCIARIAS

PARA

DESARROLLAR EL CONTRATO DE UNDERWRITING AL MEJOR ESFUERZO.

DERECHO COMPARADO
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFA

INTRODUCCIN
El presente trabajo tiene como tema central el CONTRATO DE UNDERWRITING y
sus modalidades, contrato moderno que cada vez ms se est arraigando en
nuestra sociedad.
Este contrato de underwriting o suscripcin es un contrato celebrado entre un
banco de inversin u otra entidad financiera y una empresa emisora para
asegurarse, o bien para realizar su mejor esfuerzo, en la colocacin de una
emisin de ttulos valores.
En estas operaciones las dos partes resultan beneficiadas. El emisor debido a la
posibilidad de lograr un aporte de capital inmediato, y el underwriter al obtener el
lucro derivado de la diferencia entre el valor de suscripcin y el precio posterior de
la venta de los ttulos valores.
Los contratos de underwriting han estado siempre ligados al desarrollo del
mercado de capitales, en buena medida asociado al crecimiento del sector
productivo de la economa, particularmente como instrumento para lograr un
mayor grado de eficiencia para la consecucin de recursos, usualmente en el
mercado de valores, a largo plazo y estables para subsanar las necesidades de
capital de las empresas.
Se ha consultado diversas fuentes tanto nacionales como extranjeras, con el
nimo de obtener un trabajo optimo, acorde a las exigencias de la ctedra.

CONTRATO DE UNDERWRITING

I.- DEFINICIN
Derivado del verbo ingls to Underwrite (suscribir, rubricar) el contrato de
Underwriting surgi como una eficiente opcin de financiamiento dirigida
especialmente a sociedades comerciales y similares que, a falta de la

colaboracin dineraria de sus asociados o lejos del alcance de otras fuentes de

liquidez, procuran por s mismas y en colaboracin con un intermediario financiero
la obtencin de dinero con una rapidez imposible bajo otras circunstancias,
ofreciendo ttulos valores emitidos por aqulla que darn lugar, finalmente y en
atencin al nomen juris de este contrato, a la suscripcin por terceros generalmente - de acciones y de bonos, en el caso peruano.

Para el homologo colombiano[1] de la CONASEV seala que el contrato de

underwritring constituye un instrumento para la consecucin de recursos,
usualmente en el mercado de valores, que facilita el acceso de la empresa al
mercado de capitales. Dicho contrato incluye diversas etapas como la asesora
para la estructuracin de la emisin, el pre financiamiento de una emisin y su
posterior colocacin, razn por la cual constituye un mecanismo de emisin
indirecta, donde generalmente el riesgo de colocacin se traslada al underwriting,
como en el caso de la colocacin en firme y la garantizada; no sucede lo mismo
con el underwriting al mejor esfuerzo, como quiera que en estos casos antes de
necesitar de la capacidad econmica o patrimonial del underwriting, lo que se
quiere de l es su asesora, su profesionalismo, y sus conocimientos
especializados en el mercado de valores o de capitales.

En general la literatura disponible sobre el tema define el underwriting como el

contrato tpico del mercado de capitales, planteado desde el punto de vista
contractual como una operacin que facilita el acceso de las empresas al mercado
de capitales, con el fin de obtener los recursos necesarios para su desarrollo. El
Underwriting aparece como un medio idneo al cual puede recurrir la sociedad
annima con vista a la posterior negociacin de sus acciones u otros ttulos en el
mercado de valores.

Como mecanismo de ingreso de las empresas al mercado de capitales, es

importante aclarar desde ya, que el underwriting no se define exclusivamente
desde el punto de vista de la colocacin de valores (sean de deuda o de capital).

Con esto se quiere precisar que su funcin no se puede reducir a entenderlo slo
como el instrumento de colocacin de una emisin, en razn a que ello constituye
nicamente la conclusin de un proceso que comprende diversas etapas, como la
asesora, el pre financiamiento de la emisin y finalmente su posterior colocacin.
Se hace nfasis en este aspecto, porque entenderlo exclusivamente como
mecanismo de colocacin generalmente conduce a varios errores de apreciacin
sobre el verdadero alcance de esta figura. En este sentido, el underwriting, tal
como lo ha entendido la doctrina y la experiencia de pases con un mercado de
capitales ms avanzado que el nuestro, es en realidad un mecanismo de emisin
de valores, definido de manera ms especfica como una emisin indirecta.

Como mecanismo de emisin indirecta constituye la contrapartida de las

emisiones directas, entendiendo por stas ltimas las que efecta un emisor
asumiendo en su totalidad el riesgo de colocacin, y por consiguiente sin contar
con herramientas que le permitan estructurar la emisin y el xito de la misma. En
sentido contrario, en las emisiones indirectas, el emisor acude a una entidad
profesional, conocedora y especializada en el mercado de capitales para que se
encargue en todos los aspectos y detalles necesarios para estructurar una
emisin, generalmente trasladando el riesgo de colocacin de la misma al
underwriter y con la ventaja de obtener la prefinanciacin de los recursos que
necesita.
Este

contrato

es

conocido

tambin

como:

a) Contrato de Prefinanciamiento
b) Contrato de Emisin y Colocacin de Ttulos Valores
c) Suscripcin Temporal

Las definiciones, como en la mayora de casos son interminables y a veces

discrepantes pero podemos aseverar que el Underwriting se concreta en un
Contrato complejo tpico del mercado de capitales - celebrado entre un ente o

intermediario financiero (Underwriter) con una institucin, entidad o sociedad

comercial por medio del cual el primero se obliga a prefinanciar valores mobiliarios
emitidos por la segunda (acciones, bonos u otras obligaciones) para su posterior
colocacin en el mercado, garantizando su suscripcin por los inversionistas y
adquiriendo de ser el caso - dichos ttulos cuando no hayan podido colocarse o
suscribirse por terceros.

Esta es una definicin eclctica de este contrato pues, como se ver ms

adelante, contiene los elementos clsicos de las modalidades de Colocacin en
Firme y Colocacin Garantizada que adoptamos para la definicin en atencin a
que aquellos deberan ser los objetivos ltimos de la sociedad emisora: Conseguir
el financiamiento rpido y seguro por el intermediario as como la suscripcin
posterior de las obligaciones emitidas, compromisos que al inicio sirven de
respaldo univoco al Underwriter para aceptar el contrato con la emisora,
prefinanciar los valores y ofertar las acciones a terceros aunque tambin existan
formas de underwriting sin financiamiento inmediato como en el caso de la
colocacin al mejor esfuerzo[2].

Para el especialista en Derecho Bancario FIGUEROA BUSTAMANTE[3] es un

contrato consensual, celebrado entre una entidad o Intermediario financiero
denominado UNDERWRITER y una entidad, institucin o sociedad emisora de
valores mobiliarios por el cual la primera se obliga a prefinanciar a la segunda,
total o parcialmente, los recursos que se obtendran como resultado de su
colocacin, comprometindose a procurar la negociacin de tales valores en el
mercado, garantizando su total o parcial suscripcin por parte de los inversionistas
dentro de un plazo determinado, bajo el compromiso de adquirir en firme el saldo
de los valores no colocados en caso que al trmino del plazo del contrato
quedaran valores sin suscribir.

Constituye una nueva tcnica bancaria cuyo vnculo unificante consiste en la

financiacin y servicios complementarios de asesoramiento que obtiene una de las
partes.

Se celebra con todos los ttulos del Mercado de Capitales (principalmente

acciones y bonos), permitiendo la obtencin de capital sin esperar la colocacin
paulatina de los valores y la utilidad para el tomador de las emisiones,
generndose una diferencia entre la suma pactada con la sociedad emisora, el
precio de colocacin de los valores y la comisin respectiva.

Es un contrato entre una corporacin que va a emitir valores va oferta pblica

primaria y el agente colocador representante del Grupo Underwriting -asociacin
temporal entre bancos de inversin (underwriters), que operan de manera conjunta
con el propsito de repartir el riesgo y asegurar una distribucin exitosa de la
oferta-. Representa el compromiso de los underwriters de suscribir total o
parcialmente la emisin. El beneficio para los bancos de inversin o underwriters
resulta de la diferencia entre el precio pactado y el precio de colocacin en el
mercado de valores -Underwriting Spread-.

II.- NATURALEZA JURDICA Y CARACTERSTICAS JURDICAS

Es el contrato CONSENSUAL, BILATERAL, ONEROSO, INNOMINADO, celebrado
entre una entidad o intermediario financiero denominado underwriter y una
entidad, institucin o sociedad emisora de valores mobiliarios, por el cual la
primera se obliga a prefinanciar a la segunda, parcial o totalmente, los recursos
que se obtendran como resultado de la colocacin de tales valores en el mercado,
garantizado su total o parcial suscripcin por los inversionistas dentro de un plazo
determinado, bajo el compromiso de adquirir a firme el saldo de los valores no
colocados, en caso que al trmino del plazo del acuerdo quedaran valores sin
suscribir.
Sobre la actividad local o regional esta modalidad permite la constitucin de
sociedades mediante la participacin como agente financiero de un banco que se
compromete a suscribir total o parcialmente las acciones representativas del
capital en caso de no poder lograr su compra por el pblico inversionista en el
mercado

financiero

de

valores.

Frente a las dificultades que pudieran tener los organizadores de una empresa
municipal o regional, este acuerdo resulta promocional para el desarrollo
empresarial

la

obtencin

del

capital

social

requerido.

- Es un CONTRATO PRINCIPAL, que no depende de ningn otro para su validez y

que, por cierto, puede ser sumamente complejo, no tanto por su cercana con
otros ( Mandato, Corretaje, Comisin, etc.) sino por la amplitud y variedad que
pueden contener sus clusulas al concluirlo por lo que, de legislarlo puntualmente,
se

podra

restringir

sus

alcances

beneficios

- Es un CONTRATO DE COLABORACIN, por el beneficio econmico-financiero

mutuo que se genera en el ente emisor y en el intermediario financiero quien es el
colaborador mayor y nico en la ejecucin contractual, pues, sin su participacin
especializada en el mercado de capitales no se alcanzaran los fines pactados:
prefinanciamiento

suscripcin

de

valores

favor

de

la

emisora.

- Es un CONTRATO FINANCIERO por antonomasia y constituye un nuevo y

valioso

mecanismo

de

acceso

al

crdito.

- ATPICO? en la Ley peruana, s existen aunque sin especificidad normas

relativas a la intermediacin financiera. Si a la tipicidad la entendemos como la
alusin clara y inequvoca a determinada figura jurdica dentro de la legislacin
nacional, concluiremos que es un contrato atpico que, no obstante, tenia ya en el
derogado Decreto Legislativo N 755 algunas referencias ( por supuesto tambin
aplicables

otras

formas

de

intermediacin)

Se considera intermediacin en el mercado de valores mobiliarios a la realizacin

habitual, por cuenta ajena, de operaciones de compra, venta, colocacin,
distribucin, corretaje, comisin o negociacin de valores que son objeto de oferta
pblica. As mismo, las adquisiciones de valores que se efecte de manera
habitual con el fin de colocarlos ulteriormente, con percepcin de un diferencial en
el

precio.

LA LEY ORGNICA DE LA CONASEV, por la determinacin propia de su objeto y

participacin institucional en el mercado, ha permitido como consecuencia regular el rol de los Agentes de Intermediacin (Resolucin Conasev N 843-97EF-94.10), aprobndose de la misma manera el Reglamento de Oferta Pblica
Primaria y de Venta de Valores Mobiliarios (Resolucin Conasev N 141-98-EF94.10) entre otras normas como la de Reglamento de Oferta Publica de
Adquisicin de Acciones que facilitan las operaciones de Underwriting por su
aplicacin subsidiaria u obligatoria acorde a lo que en el Contrato correspondiente
se

convenga.

En el Per se cuentan con las herramientas legales suficientes para llevar a cabo
el proceso de Underwriting con las garantas normativas que, a su vez, permitan la
flexibilidad negocial que el contrato reclama y que tienden a darle una eficiencia
notable.
- CONSENSUAL, porque basta el simple consentimiento de las partes para su
perfeccionamiento. Empero, sabemos que, por la magnitud del negocio acordado,
en la prctica los contratantes recurren sin dubitar y consuetudinariamente a la
formalizacin documentaria (escrituras pblicas, legalizaciones notariales, etc.)
pertinente en casos de manejo de grandes capitales y en donde las clusulas de
responsabilidad suelen ser imprescindibles PARA LA SOLIDEZ Y GARANTA
CONTRACTUAL.
- CONTRATO DE PRESTACIONES RECIPROCAS, CONMUTATIVO Y DE
TRACTO SUCESIVO. Es fcil advertir estos caracteres jurdicos puesto que las
obligaciones son mutuas y correlativas, en donde ambas partes conocen de los
riesgos de este tipo de contratacin que se da en el tiempo al ser el Underwriting
un contrato traducido en un proceso que se ejecuta por etapas comenzando por
los estudios de factibilidad y terminan con la suscripcin de ttulos valores.
- ONEROSO. Hay o pueden haber beneficios y perdidas reciprocas para cada una
de
-

las
A

PLAZO

FIJO

partes.
O

INDETERMINADO.

- DE CAMBIO, como bien lo apuntan distinguidos juristas a quienes nos plegamos,

al promover la circulacin de la riqueza, procurando que el mercado de capitales
se

torne

ms

dinmico

atractivo.

El entendimiento del underwriting como una forma de emisin indirecta y no de

colocacin, resulta as perfectamente compatible con la calificacin que se le da
de constituir un instrumento de acceso al mercado de capitales y de ser un
procedimiento que bajo diversas modalidades permite que una entidad
especializada en el mercado de valores o capitales, anticipe a un emisor de ttulos
valores el producido de su futura emisin dentro del pblico. De acuerdo con estas
premisas, el alcance del underwriting, como contrato y operacin, no puede
limitarse

en

su

anlisis

ser

simplemete

una

forma

de

colocacin,

independientemente de la forma o modalidad que se emplee para ello, pues

fcilmente puede confundirse con otras instrumentos que permiten comprar y
vender valores, como es el caso del contrato de comisin, negocios fiduciarios que
tengan la finalidad de comprar y vender valores, ya que si con ellos se pueden
vender los valores, no se logra el propsito fundamental que consiste en la
estructuracin

de

una

emisin.

Bajo el entendido que el underwritig constituye un mecanismo de emisin

indirecta de valores, generalmente su estructura contractual y operativa
comprende

las

siguientes

1.

ESTRUCTURA

DE

2.

PREFINANCIAMIENTO

DE

LA

POSTERIOR

DE

3.

COLOCACIN

etapas:

LA

EMISIN.
EMISIN
LA

EMISIN.

La estructuracin de una emisin abarca de alguna manera la etapa ms

importante de todo el proceso de bsqueda de recursos para una entidad, pues en
ella se plantea toda una gestin de asesora del underwriter al emisor que incluye
una evaluacin de la estructura de capital de la empresa, la determinacin de sus
necesidades de recursos, la mezcla adecuada de capital y deuda, el tamao de la
emisin, las condiciones de la misma, el precio, el plazo y poca para hacer la
emisin. As mismo, se supone que el underwriter se ocupa del diseo y la

elaboracin del ttulo en todos sus aspectos, la elaboracin de los prospectos de

emisin y colocacin e incluso los trmites ante las autoridades administrativas. Es
en sntesis toda una labor de asesora que no slo va en beneficio del emisor sino
del

mismo

underwriter.

Si bien esa parte le permite al emisor tener elementos de juicio tcnicos para
determinar su estructura de capital y asegurar la consecucin de los recursos,
para el underwriter resulta ser de especial importancia y significacin. En efecto,
todo el proceso de anlisis y evacuacin que comprende su asesora en esta
etapa, es lo que le permite determinar que clase de contrato dentro de las diversas
modalidades de underwriting debe hacer, ya que si es quien va a asumir el riesgo
del emisor, el tipo de contrato que se adopte sin duda alguna constituye un reflejo
de la evaluacin que hizo el underwriter de la empresa o entidad emisora, pero
tambin de las condiciones del mercado y de las probabilidades de colocar
exitosamente
III.

la

PARTES

CONTRATANTES

emisin.
y/o

INTERVINIENTES

Como lo indica ARIAS SCHREIBER son, en estricto, dos los sujetos que
intervienen
1.-

La

en
empresa

este
que

encarga

pacto:
la

emisin,

y;

2.- La que se compromete a efectuar la colocacin (Banco de Inversin Underwriter.

La emisora es, como se ha dicho y generalmente, una sociedad comercial, una
empresa en busca de financiamiento, de liquidez y que, ante opciones negadas o
proscritas momentneamente por sus rganos de decisin, encuentra en el
Contrato de Underwriting el medio ms rpido y seguro de obtencin de capital.
Sin duda, antes de la emisin de obligaciones - base y respaldo del contrato de
Underwriting deber aprobarse la misma por el rgano interno correspondiente
( p.e. Junta General de Accionistas), hacerse los estudios de factibilidad
pertinentes que hagan viable el proyecto, la intervencin oportuna de la Conasev,
etc.

La persona jurdica emisora de valores en bsqueda del financiamiento por el

ahorro publico afronta tres tipos de riesgos: el riesgo de espera (Waiting Risk), el
riesgo en la determinacin del precio de la salida de la emisin u oferta (Pricing
Risk)

el

riesgo

de

comercializacin

distribucin

de

la

emisin.

Todos estos pueden evitarse o ms bien reducirse aunque el emisor deber

afrontar el riesgo de espera que es el que se produce por el solo transcurso de
tiempo entre el momento en que el emisor detecta su necesidad de financiacin,
disea y prepara la operacin, cumple con el tramite legal establecido y cuando
finalmente lanza la emisin al pblico. Durante ese tiempo el mercado pudo
haberse deteriorado por razones polticas, econmicas o de otra ndole que
impidan

llevar

cabo

la

operacin.

Pero, por el contrario, puede defenderse del riesgo del pricing y del marketing,
contratando a otros que estn dispuestos a asumir estos riesgos desplazndolos a
ellos colocando sus valores en el mercado y logrando una inmediata disposicin
de

fondos.

El Underwriter o intermediario financiero, es una empresa especializada en esta

clase de operaciones y es la que, en principio, prefinancia la emisin de las
obligaciones y, finalmente, consigue la colocacin y suscripcin de ellas.
En el Per son los grandes Bancos comerciales, entidades financieros y empresas
de inversin los encargados de algunas formas de intermediacin financiera, entre
ellas el Underwriting. Antes la Corporacin Financiera de Desarrollo (COFIDE)
haba incluido dentro de sus operaciones una forma de Underwriting; pero, citar un
ejemplo, en los Estados Unidos no son solamente ellos los interesados en
desarrollar esta funcin sino que como seala LILIANA VIDAL, en versin recogida
por ARIAS SCHREIBER, all ... son... los bancos de inversin llamados casas de
emisin, los bancos comerciales o las compaas de trust, conocidas... como
consorcios, y sus compaas de valores afiliadas, las cuales acostumbran a
realizar operaciones de Underwriting en gran volumen. Todas las compaas
norteamericanas comprendidas en el negocio de recibir depsitos tuvieron que
acabar con el casi completo divorcio entre la banca comercial y la banca de

inversin, a partir de la creacin del Acta de la Banca de 1933, el Acta de ClassSteagall. Las compaas de seguros, los bancos comerciales y no en menor
proporcin, las compaas de inversin, entre otros inversionistas institucionales,
juegan un papel importante en el financiamiento de muchas empresas en los
Estados

Unidos.

Sumados a los underwriters primigenios estn los co-underwriters (otros bancos

de inversin asociados), los agentes especializados y los comisionistas que
trabajan

para

el

Underwriter

principal

contratante.

A conseguir esa amplia baraja de underwriters debera dirigirse la actividad

promotora de particulares o del Estado para hacer el mercado peruano de
capitales uno que puede competir en dinamismo con los de paralelos ms
cercanos como el brasileo en donde este contrato se ha divulgado plenamente
quizs por la influencia de la legislacin de los Estados Unidos de Norteamrica
en donde se enfatiza marcadamente en el proceso o etapa de informacin
preliminar a fin que los inversionistas potenciales decidan con relativa garanta
culminar las adquisiciones y suscripciones de ttulos que una operacin de
Underwriting
Sellando

el

les
comentario

sobre

ofrece.
el

underwriter

podemos

aadir

que:

Efectuada la prefinanciacin de los valores, la colocacin de los mismos de la

manera mas eficiente y rpida, plantea un aspecto que marca la diferencia entre
los underwriters y los inversionistas, en tanto, los primeros NO son inversionistas
(aunque nada les impedira serlo) y por eso su finalidad no es la de conservar los
valores objeto de la emisin, sino, justamente y gracias a su pericia profesional,
colocarlos

en

el

mercado

Otros

primario.
Intervinientes:

Del mismo modo que existen dos partes contratantes, encontramos a partes
intervinientes en el mismo que, si bien no forman parte del convenio gnesis,
tienen

en

la

construccin

del

proyecto

una

labor

determinante.

El proyecto de Underwriting debera siempre contar con un Manager o Gerente.

Como bien indica, HUGO FONSECA que bien puede ser aplicado a cualquier
realidad, El Manager, desempea una funcin clave en el proceso, razn por la
cual su xito depende en gran parte de l. El gerente del proyecto suele ser un
banco
Las

de

inversin,

funciones

esto

tpicas

debido

del

que

es

su

principal

mismo

se

detallan

actividad[4].

continuacin:

1. Evaluar la capacidad de la empresa emisora para realizar el proyecto

(viabilidad) y dar su opinin con respecto a las posibilidades de que la emisin sea
aceptada en el mercado, al igual que el concepto que tiene la comunidad
financiera y los inversionistas de la misma. En caso de ttulos de deuda, debe
verificar

la

capacidad

de

endeudamiento

que

tiene

la

empresa.

2. Especificarle al emisor las opciones financieras que tiene en el mercado.

3.

Proponer

el

precio

de

la

emisin.

4. Negociar los aspectos relacionados con el monto, comisiones, trminos,

condiciones

oportunidades

que

debe

ofrecer

la

emisin.

5. Preparar el prospecto de una emisin de acuerdo a la legislacin vigente.

6. Fundar de ser el caso - un consorcio o sindicato de co-managers,
underwriters, y agentes colocadores, para distribuir la emisin y definir las cuotas
de

suscripcin.

7. Entre otras, se encuentran el preparar los documentos legales del convenio, el

papeleo, autorizaciones y trmites necesarios, mantener el contacto con la
emisora
Para

elegirlo,

1.

la

las

partes

empresa

Precio

emisora

de

interesadas.

negocia

varios

los

aspectos:

ttulos.

2. Comisiones del manager, los underwriters y los colocadores de la emisin, as

como

otros

gastos.

3. El respaldo del Gerente de Proyecto una vez finalizado el perodo de la

suscripcin.
4.

Los

dems

trminos

condiciones

del

contrato.

Se debe considerar la reputacin del banco de inversin, su experiencia en la

colocacin de ttulos valores de empresas similares y sobre todo, la capacidad

para distribuir con xito la emisin basndose en el precio y dems condiciones

acordadas. Cabe destacar que tanto los Gerentes de Proyectos, como los clientes,
son muy selectivos para escoger a su contraparte, debido a que para los Bancos
de Inversin, su principal activo es la reputacin y un fracaso en el Underwriting
daara

fuertemente

su

imagen

Hugo

Fonseca)..

Por lgica consecuencia de un proceso financiero tan importante, participan en

este Asesores Legales, Financieros, Econmicos, Contables, etc. as como el ente
regulador (Conasev para el Per) quien autorizar y supervisar la emisin y las
operaciones.
Finalmente, estn los Inversionistas, que como precisa Fonseca, es un grupo
constituido por personas fsicas o jurdicas que adquieren los ttulos emitidos.
Pueden ser inversionistas pequeos o bien, inversionistas institucionales tales
como compaas aseguradoras, fondos de pensiones, fondos mutuos, bancos
comerciales, bancos de inversin o agentes de valores. No esta limitada la
cantidad de ttulos valores que estos pueden comprar y su decisin.
IV.-

TIPOS

MODALIDADES

DE

UNDERWRITING

Hemos encontrado hasta 8 tipos de Underwriting en la doctrina especializada,

pero, creemos que ms que tipos son sub-tipos o sub-modalidades que formas
diferentes

de

Underwriting

que

no

es

menester

mencionar.

Aun ms, modalidades como el llamado Underwriting al Todo o Nada

( sub-modalidad de la colocacin al mejor esfuerzo) ni siquiera podra configurarse
como esta clase de contrato o alejarse totalmente del concepto del mismo pues,
en determinado caso, no se dara ni el prefinanciamiento ni la suscripcin final de
valores, convirtindose en una especie de corretaje mobiliario y nada mas, nunca
en

un

Underwriting.

Haciendo una sntesis podemos convenir que en la practica se realizan las

siguientes
A)

COLOCACIN

modalidades
EN

FIRME

de
UNDERWRITING

Underwriting
EN

FIRME:

El Underwriter adquiere la emisin de ttulos (total o parcial) y asume el riesgo de

la colocacin. La entidad financiera realiza el pago de la emisin total a la empresa
emisora aunque pragmticamente se realiza un depsito importante y no total a fin
que la diferencia obtenida por las colocaciones se constituya en la ganancia por la
operacin

para

el

Underwriter.

Pueden haber otros modos de obtencin de utilidad para el Underwriter como los
pagos de comisiones ( caso en el que s se hara el depsito total al pactarse un
porcentaje sobre el precio de venta de los ttulos, pero que resulta el modo menos
prctico de cobranza ya que el pago de las comisiones saldra de la misma
colocacin o de dinero ya ingresado con anterioridad y/o por otros medios a la
emisora) o la adquisicin de la emisin por un precio menor para que vendidas
que sean a uno mayor, el saldo redunde en su beneficio ( tambin en este caso el
deposito

es

total

por

el

precio

convenido

por

la

emisora)

Esta es la forma de Underwriting ms favorable y beneficiosa para la emisora y en

donde el intermediario asume el riesgo total de la operacin, la misma que, por
cierto, no se har a ciegas atendiendo a la especializacin del underwriter quien
antes de convenir una colocacin en firme auscultar el mercado para advertir si
es dable asumir el riesgo, el que deber ser minimizado al mximo.
B)

COLOCACIN

GARANTIZADA

El Underwriter se compromete a colocar la emisin dentro de un plazo

determinado garantizando la adquisicin del saldo no colocado dentro de dicho
plazo. La emisora, al final, contar s o s con el dinero deseado Este caso se
presenta, por ejemplo, cuando la empresa emisora, habiendo definido el monto del
aumento del capital y la emisin de las acciones o ttulos requeridos, quiere
asegurarse la suscripcin total de la emisin, para lo cual establece un contrato
con la entidad financiera (intermediario), donde se estipula la obligacin del
Underwriter de comprar los ttulos o acciones remanentes una vez terminado el
plazo
C)

del
COLOCACIN

convenio.

AL

MEJOR

ESFUERZO

El Underwriter se obliga a desplegar sus mejores esfuerzos para colocar la

emisin,

sin

asumir

riesgos.

No

hay

financiamiento

inmediato.

Aqu el Underwriter solo se compromete a hacer la emisin y habr una

obligacin de hacer el mejor esfuerzo para colocar los ttulos, pero no tendr la
obligacin de quedarse con ninguno. Se ha reconocido, sin embargo, que la
entidad realizar una amplia tarea de asesoramiento previo, anticipando las
mejores condiciones de ubicacin de los ttulos, tanto cuando se ha decidido
emitirlos

como

luego

durante

el

trmite

de

su

colocacin.

El agente intermediario no esta corriendo ningn riesgo por cuanto al ente emisor
mas bien le interesa la experiencia que posee en este campo el agente
intermediario y no su capacidad financiera para absorber los ttulos , en caso que
no

puedan

ser

colocados

Las responsabilidades contractuales se establecen de otro modo y ser el

underwriter el encargado de probar fehacientemente que s despleg sus mejores
esfuerzos para lograr la colocacin, sin haber alcanzado xito de ser el caso.
En otras legislaciones, las cuales son como referencia necesarias para la
comprensin adecuada de esta modalidad de underwriting, se ha dicho que la
funcin material de colocar valores sin prefinanciamiento pero sin dejar de lado la
asesora, constituye en realidad un contrato de comisin. En efecto, all se
sostiene que "Cuando el underwriting no es en firme, la entidad no asume riego
alguno. Si bien, adelantar los recursos equivalentes a la totalidad o parte de la
emisin, la har a ttulo de prestamista, asumiendo al propio tiempo la obligacin
de procurar la colocacin de los ttulos (...) en este ltimo supuesto el underwriter
es un comisionista." En otro aparte se sostiene que "Por ltimo puede darse el
caso de que el underwriter slo se comprometa a facilitar la colocacin de los
valores, sobre la base del cobro de una comisin, retribucin que ser
comprensiva no slo de la utilidad que persigue sino tambin de otros gastos
administrativos

de

promocin,

publicidad,

etc.

En este caso su funcin es la de un corredor, que facilita la celebracin de un

negocio jurdico, esto es, la celebracin del contrato de suscripcin de acciones o
de los ttulos ofrecidos." Si bien, se ha dicho que en el underwriting al mejor

esfuerzo no existe traslado del riesgo del emisor de ste al underwriter y por
consiguiente no existe un compromiso en firme de resultado sino que la gestin se
limita a los valores que pueda absorber el mercado, dicha gestin conlleva una
serie de obligaciones con relacin a los resultados de la gestin y la debida
diligencia del underwriter. Se trata en ltimas de que por sus especiales
conocimientos del mercado se despliegue la mejor gestin para la colocacin de
valores, pero la inexistencia de una obligacin de resultado, no desconoce que la
finalidad es obtener la colocacin de los valores, con una serie de riesgos y
perjuicios que se pueden causar al emisor, los cuales se pueden evidenciar de la
siguiente

manera:

Si no se obtuvo la colocacin de todos los valores o por lo menos una buena parte
de ellos, habr fracasado la emisin, debe entenderse adems que los valores no
eran lo suficientemente atractivos para el mercado, mal diseados o en el peor de
los casos su falta de colocacin originada en la mala situacin del emisor. El
perjuicio, adicionalmente para ste, se representa en la incidencia que puede
representar para el precio de las acciones si ya estn cotizadas en el mercado e
incluso dificultades en la negociacin en el mercado secundario de los mismos. Se
destacan estos ltimos aspectos, porque como ya se afirm en esta modalidad la
funcin de asesora es igualmente necesaria e importante y porque ello es lo que
permite al underwriter conocer el producto y las posibilidades de xito del producto
que

va

mercadear.

Por ltimo la insistencia en el hecho de que el underwriting no puede desde ningn

punto de vista entenderse como la simple colocacin de valores, lo constituye un
aspecto de especial importancia. Usualmente en las formas comunes de
intermediacin diferentes al underwiting, lo que se mercadea y se negocia es una
mercanca ya creada, en el caso de las emisiones indirectas como ocurre con el
underwiting, se trata de crear la mercanca o producto para colocarla
posteriormente en el mercado. Por eso es que se trata de un instrumento que
permite el acceso de las entidades al mercado de capitales y de ah la importancia
de

la

asesora,

el

profesionalismo

la

gestin

de

los

underwiters.

Por ltimo, cabe hacer una observacin final respecto a los contratos de

underwriting en firme y garantizado. La adquisicin de la totalidad o parte de una

emisin de acciones no tiene el propsito de mantener el dominio de ellas por un
tiempo ilimitado, sino por el contrario, su objeto es enajenarlas a medida que la
capacidad de absorcin del mercado as lo permita. Desde este punto de vista, el
fin perseguido comprende la colocacin de los valores lo ms rpidamente posible
y en las condiciones ms ventajosas, para optimizar los recursos aplicados por el
underwriter a la prefinanciacin de la emisin de la manera ms optima posible.
Frente al emisor tiene un sentido adicional: se trata de que sus valores,
efectivamente sean colocados por el underwriter en el mercado, no obstante que
por las condiciones del mismo puede correr con el riesgo de no colocarlos
inmediatamente o colocarlos a prdida, pues su circulacin en el mercado
secundario resulta definitivamente importante para la circulacin de los mismos y
las posibles consecuencias que puedan originar en el precio de los mismos y
porque el adecuado comportamiento de sus valores en el mercado secundario
determina las emisiones posteriores en el mercado primario, en realidad porque
gran parte del xito de una emisin y su aceptacin por los inversionistas depende
de la facilidad de negociacin que sobre los mismos existan o se den en el
mercado secundario. Bajo esta perspectiva, efectuada la prefinanciacin de los
valores, la colocacin de los mismos de la manera ms eficiente y rpida, plantea
un aspecto que marca la diferencia entre los underwiters y los inversionistas.
Definitivamente los underwriters no son inversionistas y por eso su finalidad no es
la

de

MODALIDAD

conservar

los

valores

TODO

objeto

de

la

emisin.
NADA

El Underwriter busca promesas de suscripcin de posibles clientes. Si consigue la

colocacin TOTAL se lanza la emisin al mercado o, de ser el caso, se devuelve el
dinero a los compradores parciales as como los ttulos a la emisora.
En esta variante se buscar menor precio para ttulos para facilitar colocacin y
disminuir

riesgo.

Algunos doctrinarios hablan de la COLOCACIN NO EN FIRME en donde el

Underwriter conviene solamente en la colocacin de los ttulos. Se convierte, como
en la modalidad precedente, en un Corredor de valores. No hay financiacin

inmediata.
La colocacin No en firme es, en nuestra opinin, una versin desmejorada de la
colocacin al mejor esfuerzo siendo que en ambas No se genera la obligacin de
colocacin y/o compra por lo que este tipo de underwriting junto al del Mejor
esfuerzo NO vendran, en estricto, a ser eso: un pacto legal de financiamiento
basado en ttulos valores, quedando ausente tambin la suscripcin de ellos sino
mas

bien

uno

de

asesora

comisin.

En todo caso, afirmamos que las colocaciones al mejor esfuerzo y No en firme,

son

Convenios

PRE-UNDERWRITING.

NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO DE UNDERWRITING AL MEJOR

ESFUERZO
De acuerdo con lo expuesto por la doctrina el underwriting "es el contrato por
medio del cual, un intermediario financiero o burstil calificado y autorizado por la
ley, coadyuva a una sociedad emisora de ttulos - valores, para su posterior
colocacin

en

el

mercado".

[5]

As mismo, se ha sealado que se utiliza el trmino "coadyuva" como quiera que el

contrato de underwriting no slo se limita a la compra o a la distribucin de
valores, sino que adems, representa un conjunto de servicios que la entidad
financiera o burstil debe prestar a la sociedad emisora, bsicamente por el
conocimiento que tiene del mercado. Servicios, tales como, la fijacin de precios;
intereses a pagar; tiempo de redencin; as como asesora financiera.
Ahora bien, por ser de inters para el caso objeto de estudio me permito transcribir
lo expuesto por la doctrina en torno al underwriting al mejor esfuerzo: "Bajo esta
modalidad el underwriting trata de vender la mayor parte de la emisin, pero no
garantiza a la entidad emisora los resultados de la operacin. Cualquier excedente
que no logre venderse, despus de haber desarrollado el mejor esfuerzo, ser
devuelto a la entidad emisora. Claramente bajo esta modalidad es la empresa
quien asume todo el riesgo de mercado; el underwriting acta simplemente en su
calidad

de

vendedor

distribuidor

de

valores".

Igualmente, se ha destacado que el underwriting al mejor esfuerzo no se limita

simplemente a colocar unos valores de una emisin, en el sentido de hacer lo que
ms se pueda sin que existan obligaciones adicionales. Si bien, no hay
prefinanciacin, la asesora y los conocimientos especializados sobre el mercado
son absolutamente indispensables, entre otras razones, porque la evaluacin de la
empresa para el diseo de la emisin, el anlisis del mercado y del riesgo que se
est dispuesto a asumir, es lo que permite determinar que la modalidad adecuada
para

la

emisin

es

al

mejor

esfuerzo.

Bajo este contexto, se estima pertinente sealar que tal como lo ha expuesto la
doctrina, la naturaleza jurdica de esta modalidad de underwriting es la de un
contrato de mandato mercantil (art. 1262 del C. de Co.), toda vez que el
intermediario acta no slo por cuenta de la sociedad emisora sino a nombre de
sta, en consecuencia los contratos de suscripcin de valores producen efectos
entre el emisor y quienes aparezcan suscribiendo los ttulos ofrecidos por el
underwriting.
Dicha afirmacin se fundamenta en el hecho de que se trata de aprovechar los
especiales conocimientos del intermediario y de desplegar la mejor gestin para la
colocacin de la emisin, para lo cual se requiere de una debida diligencia por
parte
NATURALEZA

del
DEL

UNDERWRITING

underwriting.
EN

FIRME

Como es de su conocimiento, en esta modalidad, el underwriter adquiere la

totalidad o parte de una emisin de valores, con el propsito de colocarla entre el
pblico inversionista, al precio que se le hubiera establecido y durante un
determinado plazo. En este evento el agente intermediario asume el riesgo de la
colocacin, razn por la cual se requiere de una gran capacidad financiera del
mismo, toda vez que su funcin fundamental es asumir el riesgo del mercado o, en
otros trminos, garantizarle a la emisora que recibir el monto convenido, sea que
coloquen la emisin en el pblico o que no logren colocarla. Si no se logra colocar
enteramente una emisin, los underwriters estarn obligados a comprar la parte
no colocada sobre una base prorrata y la deben llevar a su propia cartera de

inversiones hasta que logren venderla, dado que asume directamente el

compromiso

de

adquisicin.

Como se observa en el desarrollo del aludido contrato, el underwriting se obliga a

"prefinanciar" la totalidad o parte de una emisin y a efectuar su "colocacin" entre
el pblico por su cuenta y nombre; es decir que por esta modalidad la emisora
tiene la seguridad de que la emisin ser cubierta en su totalidad en el mismo acto
de la creacin y entrega de los ttulos, como quiera que en el evento de que el
intermediario no coloque los valores, asume directamente el compromiso de
adquisicin.
As las cosas, con el propsito de evaluar si la operacin de underwriting en firme
puede ser desarrollada por las sociedades fiduciarias, en el evento de constituirse
patrimonios autnomos con los recursos necesarios para adquirir una emisin,
cabe precisar, si dicha operacin puede realizarse en ejercicio de las actividades a
ellas autorizadas o si por el contrario constituye una nueva operacin.
V.

PROCESO

DE

UNDERWRITING

El Underwriting, como contrato complejo, determina una ejecucin minuciosa que

empieza en los estudios de factibilidad del proyecto de prefinanciamiento y
estructuracin de la emisin de valores y culmina con la suscripcin de stos
pasando

por

la

obtencin

de

fondos

por

la

emisora.

A ello se aade la asesora integral que debe brindar el Underwriter a la emisora y

la veracidad de sta frente a aqul respecto a los datos que ofrezca para sustentar
con eficacia el proyecto y arriesgarse asi minimamente al momento de lanzar la
emisin

al

mercado.

A grosso modo, podemos decir que el proceso antedicho contiene:

Estudio
a)

de

la

Calidad

b)

Manejo

c)

Estructura

industrial
Financiera

compaa:

de

Administracin.

y/o

comercial.

Presencia

estructura

de

capital

en
de

el

Mercado.

la

empresa)

d)
e)
f)

Capacidad
Necesidades

de

de

Generar

Financiamiento

Condiciones

de

la

tamao

Ingresos.

de

emisin,

la

emisin.

precio,

plazo,etc.

Diseo y elaboracin de ttulos valores ( por el underwriter o por la emisora):

-

Nombre

de

Empresa

emisora.

Tipo.

Caractersticas.

Denominacin.

Domicilio.

Valor

Tipo

Lugar

fecha

de

de

la

emisin

de

de

pago.

de

Detalle
Firma

Inters.

forma

Nmero

de

Plazo

Nominal.

los

Titulo
/

Lugar

de

las

representantes

Pago

garantas.

de

la

emisora.

TRMITE DE INSCRIPCIN DE LA COMPAA Y DE VALORES ANTE LA

ENTIDAD
a)
b)
c)

SUPERVISORA

Antecedentes
Preparacin

generales
del

d)

econmicos,

prospecto

Documentacin

legal

Coordinaciones

(CONASEV)

y
y

aviso
de

financieros,

legales.

de

publica

oferta

tipo

gestiones

administrativo.

de

mercadeo.

e) Seleccionar lugares de colocacin de emisin. Sondeo de probables

inversionistas.
f)

Negociar

g)

Oferta

h)
VI.-

condiciones
pblica

Presentacin
DERECHOS

con

puestos

elegidos.

la

emisin

de

a
Y

los

inversionistas

OBLIGACIONES

DE

potenciales.
LAS

PARTES

Entre otros posibles son derechos y obligaciones de la emisora y del intermediario

financiero

los

siguientes:

Derechos
a)
b)

de
Exigir

Exigir

la

la

accin
obtencin

emisora:

eficaz

de

la

del

autorizacin

Underwriter.

por

el

Underwriter.

c) Solicitar informacin sobre experiencia, solvencia, etc., del Underwriter.

d)

Respeto

del

precio

OBLIGACIONES

de

oferta

DE

el

pago

convenido.

LA

EMISORA:

a) Informacin total a colocadora sobre la emisin a gestionarse ( Precio, plazos,

historial,

etc.)

b) No ofertar a otra colocadora. Exclusividad ( salvo pacto en contrario.

c)

No

vender

ttulos

valores

ofertados

para

colocacin.

d) Pagar la comisin convenida sobre el monto total de emisin.(Comisin de

gestin
e)

Pagar

Comisin

gastos

operativos

DERECHOS

salvo

Resultado)

pacto

en

DE

a)
Exigir

entrega

c)

Requerir

pago

de
de

respetar
ttulos

colocados

que

sus

comisiones,

si

OBLIGACIONES
a)

Gestionar

b)

Adquirir

c)

Respetar
Gestionar

VII.-VENTAJAS

precio.
sean

as

en
se

DE
autorizacin
de

precio

la
la

mercado.

han

pactado.

emisin

saldo

de

emisin

condiciones

adquirir

el

UNDERWRITER:

para

totalidad
colocacin

contrario)

UNDERWRITER:

Hacer

b)

d)

de

en

(en
de

Colocacin

ttulos.
firme).
emisora.}

garantizada.

DESVENTAJAS

VENTAJAS:
- Posibilidad de incrementar el desarrollo econmico del pas por el ahorro
nacional; asimismo, se contribuye al desarrollo del mercado de valores.
- Mayor movilidad de acciones. Distribucin masiva y amplia de Ttulos Valores.
- El emisor obtiene rpidamente la liquidez que requiere para sus proyectos o,

inclusive,
-

Una

sus
fuente

de

financiamiento

problemas.

largo

plazo,

rpido

seguro.

- Altas posibilidades para las empresas de garantizarse los recursos, dependiendo

del

tipo

de

underwriting

utilizar.

-. Una forma de generar una cultura financiera y burstil de largo plazo en los
inversionistas

de

un

pas.

- Una mayor variedad de instrumentos que les permitan a los inversionistas reducir
los

riesgos

de

cartera.

- Facilita el conocimiento de un nuevo producto (papel) en el mercado.

- Se conforma una base importante para la formacin del mercado secundario.
DESVENTAJAS:
- La necesidad de un mayor desarrollo de una banca de inversin en el pas (en
cuanto
-

a
Un

escaso

su
desarrollo

del

aplicacin)
mercado

accionario.

- Falta de entidades financieras dispuestas a asumir mayores riesgos de

colocacin

de

ttulos.

VIII. CERTIFICADO DE DEPSITO Y EL CONTRATO DE UNDERWRITING

El Contrato de Underwriting, es un contrato casi atpico, en virtud del cual una
empresa financiera y una sociedad emisora de valores mobiliarios contratan a fin
que la primera citada se obliga a financiar, prefinanciar y vender los valores
emitidos

por

la

segunda

trada

colacin.[6]

El underwriting o suscripcin es un contrato celebrado entre un banco de inversin

u otra entidad financiera y una empresa emisora para asegurarse, o bien para
realizar su mejor esfuerzo, en la colocacin de una emisin de ttulos valores. En
estas operaciones las dos partes resultan beneficiadas. El emisor debido a la
posibilidad de lograr un aporte de capital inmediato, y el underwriter al obtener el
lucro derivado de la diferencia entre el valor de suscripcin y el precio posterior de
la

venta

de

los

ttulos

valores.

Tal intermediacin, permitir efectuar operaciones de compra, venta, colocacin y

distribucin de CERTIFICADO DE DEPSITOS en el mercado secundario o

extraburstil.
IX.

CAPACIDAD

LEGAL

DE

LAS

SOCIEDADES

FIDUCIARIAS

PARA

DESARROLLAR EL CONTRATO DE UNDERWRITING AL MEJOR ESFUERZO

Como se expuso, la operacin del underwriting no se agota ni se circunscribe a la
colocacin de los valores, sino que involucra una asesora y consejo por parte del
intermediario, razn por la cual dicho contrato tiene elementos y caractersticas
propias del contrato de mandato, toda vez que en desarrollo de la aludida
operacin, el intermediario se obliga a celebrar o ejecutar uno o ms actos por
cuenta de la sociedad emisora, de tal suerte que los contratos de suscripcin de
valores producen efectos entre el emisor y quienes suscriben los ttulos ofrecidos
por

el

underwriting.

Por su parte, el encargo fiduciario tambin comparte algunos elementos del

contrato de mandato, como quiera que a partir del mismo, la sociedad fiduciaria
puede asumir el compromiso de realizar los mejores esfuerzos para colocar los
valores, efecto para el cual se hace necesario una obligacin de asesoramiento
que le exige la mayor diligencia y cuidado en su funcin de consejo para con la
emisora, lo cual supone una obligacin de medio cuya inobservancia puede
responsabilizarlo

frente

la

sociedad.

Bajo esta perspectiva, se considera que las sociedades fiduciarias tienen plena
capacidad legal para desarrollar el contrato de underwriting al mejor esfuerzo, toda
vez que como se expuso el citado contrato comprende aquella gestin destinada a
la colocacin de los valores que pueda absorber el mercado, para lo cual se
requiere de la debida diligencia por parte de la sociedad fiduciaria, la que a su vez
se caracteriza porque aprovecha los especiales conocimientos del mercado y por
el despliegue de la mejor gestin para la colocacin de la emisin, de tal forma
que no existe traslado del riesgo, lo cual puede ser desarrollado a travs del
encargo

fiduciario.

En efecto, de conformidad con lo dispuesto por la letra b) del artculo 29 del

Estatuto Orgnico del Sistema Financiero se autoriza a las sociedades fiduciarias
a "Celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realizacin de

inversiones, la administracin de bienes o la ejecucin de actividades relacionadas

con el otorgamiento de garanta por terceros para asegurar el cumplimiento de
obligaciones, la administracin o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan
las garantas y la realizacin de las mismas, con sujecin a las restricciones que la
ley

establece".

DERECHO

COMPARADO.

COLOMBIA
Underwriting al Mejor Esfuerzo. Las sociedades fiduciarias pueden desarrollar el
contrato de underwriting al mejor esfuerzo, con fundamento en las operaciones a
ellas autorizadas en el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, teniendo en
cuenta que en esta modalidad el riesgo lo asume la sociedad emisora, toda vez
que, sta no requiere de la capacidad financiera del underwriter, sino ms bien de
su experiencia como profesional en un mercado tan especializado, como lo es el
mercado

de

valores.

Underwriting en Firme. No puede derivarse la posibilidad de que las sociedades

fiduciarias, en su calidad de administradoras de un patrimonio autnomo,
desarrollen el contrato de underwriting en firme, esto es, la estructuracin de la
emisin, el prefinanciamiento de la misma y su posterior colocacin, en virtud de
que dicha operacin constituye un mecanismo de emisin indirecta que conlleva el
ejercicio de una nueva operacin por parte de las citadas entidades, evento en el
cual se requerir de la autorizacin del Gobierno Nacional, en virtud de lo
dispuesto por el literal a) del artculo 3 de la ley 35 de 1993. No obstante lo
anterior, ello no significa que la sociedad fiduciaria se abstenga de adquirir la
totalidad o parte de una emisin con cargo a los recursos del citado patrimonio,
como quiera que dicha inversin no constituye el ejercicio de una operacin de
underwriting.
En atencin a la comunicacin mediante la cual solicita a esta Entidad que se
revise el pronunciamiento emitido por esta Superintendencia en torno a la
imposibilidad de las sociedades fiduciarias de realizar el underwritng al mejor
esfuerzo, as como evaluar la posibilidad de permitir a dichos intermediarios la

realizacin del contrato de underwriting en firme, me permito en primer trmino,

efectuar algunos comentarios que ilustran en mejor forma la posicin conceptual
de

esta

oficina.

CONCLUSIONES
- Contrato de Underwriting surgi como una eficiente opcin de financiamiento
dirigida especialmente a sociedades comerciales y similares que, a falta de la
colaboracin dineraria de sus asociados o lejos del alcance de otras fuentes de
liquidez, procuran por si mismas y en colaboracin con un intermediario financiero
la obtencin de dinero con una rapidez imposible bajo otras circunstancias,
ofreciendo ttulos valores emitidos por aqulla que darn lugar, finalmente y en
atencin al nomen juris este contrato, a la suscripcin por terceros - generalmente
-

de

acciones

de

bonos,

en

el

caso

peruano.

- Es el contrato consensual, bilateral, oneroso, innominado, celebrado entre una

entidad o intermediario financiero denominado underwriter y una entidad,
institucin o sociedad emisora de valores mobiliarios, por el cual la primera se
obliga a prefinanciar a la segunda, parcial o totalmente, los recursos que se
obtendran como resultado de la colocacin de tales valores en el mercado,
garantizado su total o parcial suscripcin por los inversionistas dentro de un plazo
determinado, bajo el compromiso de adquirir a firme el saldo de los valores no
colocados, en caso que al trmino del plazo del acuerdo quedaran valores sin
suscribir.
- Sobre la actividad local o regional esta modalidad permite la constitucin de
sociedades mediante la participacin como agente financiero de un banco que se
compromete a suscribir total o parcialmente las acciones representativas del
capital en caso de no poder lograr su compra por el pblico inversionista en el
mercado

financiero

de

valores.

- Frente a las dificultades que pudieran tener los organizadores de una empresa
municipal o regional, este acuerdo resulta promocional para el desarrollo
empresarial

la

obtencin

del

capital

social

requerido.

BIBLIOGRAFA
- ULLOA JIMENEZ, Hctor, El contrato de Underwriting, en: Universitas, N 79,
Noviembre,

Bogot,

1990.

- Memorando 9701026-1 del 28 de enero de 1997 - Asesor Jurdico del

superintendente
- ARIAS

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Valores.

Bogota.

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FIGUEROA

FONSECA

BUSTAMANTE
Hugo,

Derecho

Hernn
de

Derecho

sociedad

Volumen

Bancario

San

Jos.

II,1999.

Lima.

2000.

Costa

Rica.

- ELIAS LAROZA Enrique. Derecho societario Peruano. Lima tomo II.

-

MONTOYA

MODELO

MANFREDI,

DE

Ulises

CONTRATO

TITULARIZADORA

COLOMBIANA

CONTRATO

UNDERWRITING

SEGUNDO

DE

Derecho

LOTE

DE

Comercial

DE
S.A
AL

2003.

UNDERWRITING
CORREVAL

MEJOR
TIPS

Lima.

S.A

ESFUERZO
E-2

Entre los suscritos a saber Mauricio Crdenas Santa Mara, mayor de edad,
domiciliado en Bogot D.C, identificado con la cdula de ciudadana No.
79.154.695 de Usaqun , actuando en nombre y representacin, en su calidad de
Representante Legal de la sociedad Titularizadora Colombiana S.A entidad
constituida mediante escritura pblica No. 2989 del 13 de julio de 2001 la Notara
18 del Crculo de Bogot, posteriormente reformada mediante escritura pblica
No. 3264 del 25 de julio de 2001 de la Notara 18 del Crculo de Bogot,
debidamente facultado para los efectos de la firma de este contrato, todo lo cual

se acredita mediante certificado de existencia y representacin legal expedido por

la Superintendencia de Valores adjunto y quien en adelante se denominar, EL
EMISOR de una parte, y de la otra, Andrs Felipe Ortiz Renneberg, mayor de
edad domiciliado en Bogot DC., identificado con la cdula de ciudadana No.
79.524.436 de Bogot, en su calidad de Representante Legal de CORREVAL S.A.
cuyas condiciones de constitucin se acreditan con certificado de existencia y
representacin expedido por la Superintendecia de Valores adjunto, debidamente
facultado para el otorgamiento de esta instrumento, quien en adelante se
denominar EL UNDERWRITER hemos suscrito el presente contrato de
UNDERWRITING AL MEJOR ESFUERZO, el cual se regir por las disposiciones
de la ley colombiana y por las estipulaciones que ms adelante se consignan
previas

las

siguientes

Consideraciones
1. Que Las Partes se encuentran debidamente facultadas y autorizadas para
celebrar

el

presente

contrato.

2. Que La Titularizadora es una sociedad annima de servicios tcnicos y

administrativos, cuyo objeto social consiste en la adquisicin y movilizacin de
crditos hipotecarios mediante su titularizacin a travs de los sistemas
establecidos en la Ley 546 de 1.999 y dems disposiciones que la modifiquen o
reglamenten, incluyendo pero sin limitarse a la facultad de originar, estructurar u
obrar como agente de manejo de procesos de titularizacin de crditos
hipotecarios y emitir ttulos valores y colocarlos mediante oferta pblica o privada.
3. Que CORREVAL S.A es una sociedad Comisionista de Bolsa, constituida de
conformidad con las leyes de la Repblica de Colombia y facultada en los trminos
de la Ley 45 de 1990 y la Resolucin 400 de 1995 para desarrollar operaciones de
colocacin

de

emisiones

intermediacin

de

valores

en

general.

4. Que CORREVAL S.A no tiene ningn vnculo ni relacin de subordinacin o

control con La Titularizadora razn por la cual est en capacidad de desarrollar su
gestin

con

total

independencia

autonoma.

5. Que La Titularizadora de conformidad con las regulaciones aplicables realizar

la emisin de ttulos hipotecarios denominada Titularizacin Hipotecaria TIPS E2. Esta emisin se realizar por medio de oferta pblica a travs del mecanismo
de (i) Subasta Holandesa por el Primer Lote y de (ii) Underwriting al mejor
esfuerzo

por

el

Segundo

Lote.

6. Para la colocacin del Segundo Lote La Titularizadora ha decidido contratar los

servicios de CORREVAL S.A para actuar como uno de los Underwriters en la
colocacin

del

Segundo

Lote

de

los

TIPS

E-2.

7. En virtud de lo anterior Las Partes acuerdan celebrar el presente contrato que

se regir por las clusulas que a continuacin se expresan y en lo no previsto por
las disposiciones legales que resulten ser aplicables a la materia de que trata este
contrato:
CLAUSULAS
Primera: Objeto del contrato: EL UNDERWRITER se compromete a realizar su
mejor esfuerzo profesional y comercial para colocar los ttulos derivados del
proceso de titularizacin de la UNIVERSALIDAD TIPS E 2 (Los TIPS E-2), de
acuerdo con las condiciones de precio establecidas en la clusula cuarta de este
contrato y por un monto mnimo de 1.418.834.000 unidades de UVR.
Pargrafo: En el evento de no ser asignado parte o la totalidad del valor ofrecido
en el Primer Lote a travs de la Subasta Holandesa, el monto de colocacin objeto
de este contrato se adicionar hasta por el valor remanente no colocado en dicha
Subasta.
Segunda: Colocacin de los ttulos: La colocacin de los ttulos se har con
sujecin al valor nominal en UVR de los mismos, adicionado en el valor de los
intereses causados hasta la fecha de cumplimiento definida en el aviso de oferta
pblica, y a las caractersticas que se mencionan en la clusula tercera de este
contrato y dems condiciones previstas en el Prospecto de Colocacin, que EL
UNDERWRITER

declara

conocer

plenamente.

Tercera: Caractersticas de los ttulos: Las caractersticas principales son:

3.1

Ttulo

ofrecido

Ttulos Hipotecarios, denominados TIPS E-2, emitidos por la Titularizadora

Colombiana S.A. con respaldo exclusivo en la UNIVERSALIDAD TIPS E-2, cuyas
caractersticas se encuentran definidas en el prospecto de Colocacin.
3.2 Objetivos econmicos y financieros perseguidos a travs de la emisin
La emisin se realiza con el propsito de darle liquidez en el mercado de capitales
colombiano, a unos derechos sobre un portafolio de crditos hipotecarios VIS y
No-VIS
3.3

emitidos

por

la

Destinatarios

Universalidad
de

la

TIPS

E-2.

emisin

Los ttulos sern colocados mediante oferta pblica en el mercado pblico de

valores. En tal sentido, los mencionados ttulos podrn ser adquiridos tanto por
inversionistas institucionales como por personas jurdicas y naturales.
3.4

Plazo

de

los

ttulos

Los ttulos sern colocados en tres series diferenciadas por plazo al vencimiento:
TIPS

E-2

Plazo

al

Vencimiento

Serie

2007

60

meses

Serie

2012

120

meses

Serie

2017

180

meses

Serie

2017

180

meses

Serie

2017

180

meses

3.5 Mnimos y Mltiplos de Inversin, Fraccionamiento y Traspaso

- Inversin Mnima: Cada TITULO TIP E-2 deber expedirse por un nmero
entero. La inversin mnima en el mercado primario ser el equivalente a 100.000
UVRs

- Mnimo de Fraccionamiento: Los TIPS E-2 podrn ser fraccionados en mnimo

un

(1)

ttulo.

- Mnimo de Traspaso: Los TIPS E-2 podrn ser transferidos en mnimo una (1)
unidad
3.6

de
El

Valor

Nominal

UVR.
de

las

Series

A,

Serie

2007

650.838.000

UVR

Serie

2012

519.742.000

UVR

Serie

2017

142.664.000

UVR

Serie

2017

19.031.000

UVR

Serie

2017

86.559.000

UVR

Los ttulos sern pagaderos en Colombia en Pesos Colombianos equivalentes al

valor de la unidad UVR de la Fecha de Liquidacin de capital e intereses, acorde
con

el

Prospecto

de

Colocacin.

Entindase

por:

(i) Fecha de Emisin: Es la Fecha de Emisin de los TIPS y corresponde a la

fecha de creacin de la Universalidad TIPS mediante la expedicin del
Reglamento

TIPS.

(ii) Fecha de Cumplimiento del Underwriting: Es la fecha que se establece en el

aviso de oferta pblica de TIPS del Segundo Lote en que los suscriptores de TIPS
del
3.7

Segundo

Lote

deben

Rendimiento

pagar

el

de

Serie

valor
los

de

los
ttulos

Cupn

Serie

2007

7,00%

EA

Serie

2012

7,50%

EA

Serie

2017

8,25%

EA

Serie

2017

16,5%

EA

Serie

2017

35,0%

EA

TIPS.

3.8

Pago

de

intereses

Los TIPS E-2 pagaran intereses Mes Vencido, liquidados sobre el saldo de Capital
Vigente. El primer pago de intereses se realizar 90 das despus de la Fecha de
Emisin.
3.9

Amortizaciones

Los TIPS E-2 tendrn una amortizacin mnima de capital acorde con la
sequencialidad de las series y Tabla de Saldo de Capital Programado de los TIPS
A

anexa

al

Prospecto

de

Colocacin

Cuarta: Precio de colocacin: EL precio de colocacin de los TIPS E-2, a cargo del
Underwriter para cada una de las series ser el correspondiente al precio de corte
al cual se adjudico el primer lote de la respectiva serie, definido en la subasta
Holandesa

en

los

trminos

del

Prospecto

de

Colocacin.

En el evento en que en desarrollo de la colocacin del Primer Lote se llegare a

declarar desierta la subasta holandesa en los trminos sealados en el Prospecto,
el precio de suscripcin ser el Precio Par calculado a la Fecha de Cumplimiento
del Underwriting definida en el aviso de oferta pblica del Segundo Lote. Para las
series B y C el precio de colocacin ser como mnimo el precio par (100% del
valor nominal) calculado a la fecha de cumplimiento del underwriting definida en el
aviso

de

oferta

pblica

Quinta: Forma de pago del precio de colocacin: EL UNDERWRITER se obliga a

pagar al EMISOR el precio total de los ttulos que coloque, en las Fechas de
Suscripcin de los TIPS E-2. Lo anterior de conformidad con lo sealado en las
clusulas

primera

cuarta

de

este

instrumento.

Sexta: Obligaciones del UNDERWRITER: Son obligaciones especiales del

UNDERWRITER

las

siguientes:

6.1 Dar aviso diariamente al EMISOR de- los ttulos que haya colocado

6.2 Pagar al EMISOR el precio de los ttulos conforme a lo establecido en la

clusula

quinta

del

presente

contrato.

6.3 EL UNDERWRITER se obliga a mantener y dar cumplimiento a los

mecanismos y controles de que trata la Circular Externa 4 de 1998 en relacin con
la prevencin y control de actividades delictivas a travs del mercado de valores.
Sptima: Comisin del UNDERWRITER: EL UNDERWRITER tendr derecho a
que el EMISOR le reconozca, por concepto de comisin, la suma de Siete millones
de pesos ($ 7.000.000). Pargrafo: Dicha Comisin solo se causar en la medida
en que el UNDERWRITER coloque la totalidad (100%) del monto de los TIPS E-2
sealados en la clusula primera as como en el pargrafo correspondiente.
Octava: Pago de la comisin del UNDERWRITER: El pago de la comisin
convenidas en este contrato por parte del EMISOR al UNDERWRITER se
realizar dentro de los treinta (30) das calendario siguientes a la publicacin del
aviso de oferta publica de los TIPS E-2. Dicha comisin, ser cancelada con
posterioridad a la presentacin de la respectiva factura de comisiones dentro del
trmino antes previsto, y de conformidad con las comisiones acordadas en la
clusula
Novena:

sptima
Arreglo

directo

del
de

presente

conflictos

Contrato

clusula

compromisoria.

Las partes convienen que en caso de surgir diferencias entre ellas, por razn o
ocasin de la celebracin, ejecucin, terminacin o liquidacin del contrato aqu
contenido, estas sern resueltas inicialmente, mediante procedimientos de
negociacin

directa.

Para tal efecto, las partes dispondrn de treinta das hbiles contados a partir de la
fecha en que cualquiera de ellas requiera a la otra por escrito en tal sentido,
trmino

que

podr

ser

prorrogado

de

comn

acuerdo.

Evacuada la etapa de arreglo directo, las diferencias que subsistan sern

resueltas por un Tribunal de Arbitramento, que se regir por lo dispuesto en la ley

446 de 1.998 y el decreto 1818 de 1.998 y las dems normas que las modifiquen o
adicionen. El Tribunal de Arbitramento funcionar en Bogot DC y sesionar en el
Centro de Arbitraje y Conciliacin de la Cmara de Comercio correspondiente. El
Tribunal estar integrado por tres (3) rbitros designados por la Cmara de
Comercio de Bogot. El tribunal decidir en derecho. La organizacin interna del
Tribunal se sujetar a las reglas del citado Centro de Arbitraje y Conciliacin.
Dcima: Notificaciones y Comunicaciones: Las Partes sealan como direcciones
para

notificaciones

(i)

comunicaciones

TITULARIZADORA

Direccin:

Carrera

Telfono:

99-02

Piso

Carrera

Telfono:

S.A.
7

Fax:

Bogota

DC

6183018

CORREVAL

Direccin:

siguientes:

COLOMBIANA

6183030

(ii)

las

S.A.

3239240

33-42

Piso

Fax:

2859592

En constancia de lo anteriormente dispuesto, se suscribe en dos ejemplares del

mismo tenor, en la ciudad de Bogot DC, a los Quince (15) das del mes de
Noviembre

de

EL

EMISOR

Original

EL

firmado

Mauricio
CC.

2002.

Crdenas

79154.695

Representante

Santa
de

Anlisis

Original
Maria
Usaqun

Legal

CONTRATO

UNDERWRITER
Andrs

Felipe

CC.79.524.436
Representante

DE
de

firmado
Ortiz
de

Renneberg
Bogot
Legal

UNDERWRITING
la

problemtica

En las ltimas dcadas tanto el mercado empresarial europeo como el

latinoamericano se ha visto inundado y fascinado por un conjunto de instituciones

contractuales, muchas de ellas originadas en el sistema jurdico del common law y,

luego, perfeccionadas en el laboratorio negocial norteamericano. Dentro de este
conjunto, un lugar especial, por mritos propios, esta el contrato de Underwriting,
Estos negocios financieros despertaron pronto el inters de la doctrina,
jurisprudencia y legislacin uniforme, entre otras razones, por su particular
desarrollo econmico alcanzado en los ltimos aos en el mercado internacional.
Este contrato de underwriting o suscripcin es un contrato celebrado entre un
banco de inversin u otra entidad financiera y una empresa emisora para
asegurarse, o bien para realizar su mejor esfuerzo, en la colocacin de una
emisin

de

ttulos

valores.

Este contrato de underwriting o suscripcin es un contrato celebrado entre un

banco de inversin u otra entidad financiera y una empresa emisora para
asegurarse, o bien para realizar su mejor esfuerzo, en la colocacin de una
emisin

de

ttulos

valores.

En el Per la suscripcin y distribucin de valores es un mecanismo que

tradicionalmente ha sido muy poco desarrollado, pero que ha tenido recientemente
un mayor crecimiento. Dentro de lo que se conoce, la mayor parte de emisiones
distribuidas entre el pblico se ha considerado con el compromiso del distribuidor
(underwriter) de hacer lo que ms puede c que complemente la parte que el
emisor no pudo colocar de la emisin. Creemos que es un campo de posibilidades
mayores en la medida que la Bolsa de Valores siga experimentado un importante
crecimiento especialmente para reforzar su mercado secundario necesario para
las
Por

transacciones
lo

cual

sobre
planteamos

bonos
las

acciones.

siguientes

hiptesis:

HIPTESIS POSITIVA: A una idnea legislacin sobre el contrato de Underwriting

y un adecuado planteamiento de su beneficio mayor ser su utilizacin en
beneficio

del

sector

empresarial

burstil.

HIPTESIS NEGATIVA: A la falta de atencin a este tipo de contratos menor ser

el desarrollo de la suscripcin y distribucin de valores en nuestro contexto

nacional.
AUTOR
Manuel

Paolo

Risco

Chumpitazi

e-mail:palolo_@hotmail.com
[1] Memorando 9701026-1 del 28 de enero de 1997 - Asesor Jurdico del
superintendente

de

Valores.

Bogota.

[2] ARIAS SCHEREIBER, Max Contratos tpicos. Lima Volumen II, 1999. P. 415416.
[3] FIGUEROA BUSTAMANTE Hernn Derecho Bancario Lima. 2000. P.273
[4] FONSECA Hugo, Derecho de sociedad San Jos. Costa Rica. P.. 213-215.
[5] ELIAS LAROZA Enrique. Derecho societario Peruano. Lima tomo II. P. 881.
[6] MONTOYA MANFREDI, Ulises Derecho Comercial 2003. Lima P. 112-113.

FACTORING
Factoraje
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En finanzas, el factoraje (o factoring) consiste en la adquisicin de crditos
provenientes de ventas de bienes muebles, de prestacin de servicios o de
realizacin de obras, otorgando anticipos sobre tales crditos, asumiendo o no sus
riesgos.[1] Por medio del contrato de factoraje un comerciante o fabricante cede
una factura u otro documento de crdito a una empresa de factoraje a cambio de
un anticipo financiero total o parcial. La empresa de factoraje deduce del importe
del crdito comprado la comisin, el inters y otros gastos.
Las empresas de factoraje suelen ser bancos, cajas de ahorro u otras compaas
especializadas. Adems del anticipo financiero, la compaa de factoraje puede:

Asumir el riesgo crediticio

Asumir el riesgo de cambio, si la factura es en moneda extranjera

Realizar la gestin de cobranza

Realizar el cobro efectivo del crdito y asesorar a su propia compaa

aseguradora

Asesorar al cliente sobre la salud financiera de los deudores

El factoraje suele ser utilizado por las PYMEs para satisfacer sus necesidades de
capital circulante, especialmente en los pases en los que el acceso a prstamos
bancarios es limitado. El factoraje es til a las PYMEs que venden a grandes
empresas con elevados niveles de solvencia crediticia.

Contenido
[ocultar]

1 Origen y evolucin del factoraje

2 Participantes

3 Tipos de factoraje

4 Ventajas e inconvenientes
o 4.1 Ventajas
o 4.2 Inconvenientes

5 Referencias

[editar] Origen y evolucin del factoraje

Los orgenes del factoraje se remontan al siglo XVII. Debido a las dificultades en el
cobro de las manufacturas (principalmente textiles) que Inglaterra exportaba a
Estados Unidos, las empresas inglesas comenzaron a delegar la tarea de venta y
cobro a empresarios norteamericanos. El desplazamiento de un continente a otro
encareca la operacin comercial, a lo que se agregaba la falta de informacin
sobre el cliente. Con el tiempo los empresarios norteamericanos comenzaron a
asumir el riesgo comercial de las ventas y a realizar adelantos financieros a los
exportadores ingleses.
Desde esa poca hasta el presente el negocio de factoraje en el mundo no ha
dejado de crecer. Su tasa de crecimiento es de 8% anual en promedio,
extendindose, a partir de 1960, a prcticamente todo el planeta. En la actualidad,
el nmero de firmas de factoring operando es de casi 2.000, convirtiendo as a
esta forma de financiamiento en una de las fuentes de fondos de corto plazo ms
utilizadas por las pequeas y medianas empresas. Cerca de 500.000 empresas se
financian hoy mediante la venta anual de ms de 500 millones de facturas por casi
2.000 mil millones de dlares estadounidenses.[2]
Si bien Estados Unidos fue pionero en este negocio, la mayor parte del factoraje
se realiza actualmente en Europa. Aunque la mayora de los negocios de factoraje
est concentrado en el factoraje domstico, es decir, dentro del pas, cada da va
tomando ms importancia el factoraje internacional o de exportacin. El factoraje
internacional es utilizado por exportadores o importadores que venden o compran
en cuenta abierta o mediante documentos de pago en condiciones pactadas.
JESUS
[editar] Participantes

En el factoraje suelen participar tres partes:

Vendedor, cliente o cedente

Empresa de factoraje, factor o cesionario

Deudor o cedido

En algunas modalidades de factoraje (principalmente en el factoraje de

exportacin) pueden participar otras partes, como compaas aseguradoras o
terceros encargados de gestiones de cobranza.
[editar] Tipos de factoraje

Factoraje sin garanta o sin recurso. El factoraje sin recurso implica la

compraventa de facturas por el 100% del valor de las mismas menos un
porcentaje o diferencia de precio, sin requerir la firma de avales o garantas
de ningn tipo. La empresa de factoring asume totalmente el riesgo de
incobrabilidad del deudor.

Factoraje con garanta o con recurso. El factoraje con garanta o con

recurso implica la compraventa de facturas, recibiendo el cliente un anticipo
financiero por una parte del valor de dichas facturas. Las empresas que
desarrollan esta modalidad de factoraje no asumen el riesgo de
incobrabilidad del deudor y, por ello, solicitan al cliente la firma de un vale,
de un aval o de una fianza como garanta del adelanto recibido. El factoraje
con recurso se asemeja a lo que comnmente se conoce como cesin de
crdito en garanta.

Factoraje domstico. El factoraje domstico es el realizado con

documentos de crdito representativos de compraventas dentro de un pas.

Factoraje de exportacin. El factoraje de exportacin corresponde a la

compra de documentos de crdito que documentan ventas al exterior.
Habitualmente la compaa que realiza el factoraje se asegura la
cobrabilidad mediante un seguro de crdito con una compaa aseguradora
o con otra compaa de factoraje del pas del importador.

Factoraje de importacin. El factoraje de importacin es el aseguramiento

de crditos que exportadores de un pas otorgaron a importadores de otro

pas. Es el complemento del factoraje de importacin y suele incluir los

servicios de gestin de cobranza y transferencia de los fondos al pas del
exportador.

Factoraje corporativo. El factoring corporativo es la cesin global de las

cuentas a cobrar de una empresa. La compaa de factoraje suele
encargarse de realizar adelantos financieros a los proveedores, as como el
pago de cuentas a cobrar o salarios.

Factoraje de crditos por ventas ya realizadas. El factoraje de crditos

por ventas ya realizadas es la forma ms habitual de factoraje. Los crditos
adquiridos corresponden a mercadera o servicios ya recibidos por el
comprador.

Factoraje de crditos por ventas futuras. En algunas legislaciones se

permite ceder crditos a cobrar de ventas a realizar. Esta modalidad suele
ser habitual cuando existen flujos a compradores habituales o crditos a
cobrar a tarjetas de crdito.

Factoraje al vencimiento o maturity factoring. Conocido como factoraje

de "precio madurez", constituye una operacin de servicio completo pero
sin financiamiento. El factor har el anlisis de los deudores y determinar
el monto del crdito aprobado, que se comprometer a pagar si el deudor
no lo hace.

Factoraje sin notificacin o factoraje secreto. El cliente no comunica a

sus compradores que ha cedido sus crditos a favor del financista o favor.
Se emplea principalmente en aquellos casos en que los compradores no
miraran con buenos ojo la cesin de sus acreencias a favor de una firma
extraa a la relacin habitual con su proveedor.

Factoraje por intermedio o agency factoring. Es una variedad del

factoraje de exportacin y se describe como acuerdo en virtud del cual otra
entidad diferente del factor efecta las cobranzas (usualmente el mismo
vendedor). Esta modalidad constituye un acuerdo de servicio completo,
pero no incluye la actividad de las cobranzas y solo algunas veces asume el
riesgo crediticio y el seguimiento y control del mayor de ventas.

Factoraje "no revelado". Es un factoraje en virtud del cual se ofrece un

monto limitado de crdito (como por ejemplo el 80% del total cedido) con la

finalidad de incentivar al cliente para que cumpla con eficiencia las

funciones de administracin y control del crdito que otorga. [3] [4]
[editar] Ventajas e inconvenientes
[editar] Ventajas

Ahorro de tiempo, ahorro de gastos, y precisin de la obtencin de

informes.

Permite la mxima movilizacin de la cartera de deudores y garantiza el

cobro de todos ellos.

Simplifica la contabilidad, ya que mediante el contrato de factoring el

usuario pasa a tener un solo cliente, que paga al contado.

Saneamiento de la cartera de clientes.

Permite recibir anticipos de los crditos cedidos.

Reduce el endeudamiento de la empresa contratante. No endeudamiento:

Compra en firme y sin recurso.

Se puede comprar de contado obteniendo descuentos.

Para el personal directivo, ahorro de tiempo empleado en supervisar y

dirigir la organizacin de una contabilidad de ventas.

Puede ser utilizado como una fuente de financiacin y obtencin de

recursos circulantes.

Las facturas proporcionan garanta para un prstamo que de otro modo la

empresa no sera capaz de obtener.

Reduce los Costos de operacin, al ceder las Cuentas por cobrar a una
empresa que se dedica a la factorizacin.

Proporciona proteccin en procesos inflacionarios al contar con el dinero de

manera anticipada, con los que no pierde poder adquisitivo.

En caso del Factoring Internacional, se incrementan las exportaciones al

ofrecer una forma de pago ms competitiva.

Eliminacin

del

Departamento

de

Cobros

de

la

empresa,

como

normalmente el factor acepta todos los riesgos de crditos debe cubrir los
costos de cobranza.

Asegura un patrn conocido de flujos de caja. La empresa que vende sus

Cuentas por Cobrar sabe que recibe el importe de las cuentas menos la
comisin de factorizacin en una fecha determinada, lo que la planeacin
del flujo de caja de la empresa.

[editar] Inconvenientes

El factor puede no aceptar algunos de los documentos de su cliente.

No es una forma de financiamiento de largo plazo.

El cliente queda sujeto al criterio de la sociedad factor para evaluar el riesgo

de los distintos compradores.

El factor slo comprar la Cuentas por Cobrar que quiera, por lo que la
seleccin depender de la calidad de las mismas, es decir, de su plazo,
importe y posibilidad de recuperacin.

[editar] Referencias
1. Ley N 17.202 del 24 de septiembre de 1999 de Uruguay
2. Factors Chain International: Total Factoring Volume by Country
3. Aspectos Generales relacionados con el Factoraje
4. Carolina Charamelo: Modalidades del Contrato de Factoring en la
Doctrina

JOINT VENTURE
Joint venture
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Empresa conjunta o joint venture es un tipo de acuerdo comercial de inversin
conjunta a largo plazo entre dos o ms personas (normalmente personas jurdicas
o comerciantes). Una joint venture no tiene por qu constituir una compaa o
entidad legal separada. En castellano, joint venture significa, literalmente,
"aventura conjunta" o "aventura en conjunto". Sin embargo, en el mbito de lo
jurdico no se utiliza ese significado: se utilizan, por ejemplo, trminos como
alianza estratgica y alianza comercial, o incluso el propio trmino en ingls. El
joint venture tambin es conocido como "riesgo compartido" donde dos o ms
empresas se unen para formar una nueva en la cual se usa un producto tomando
en cuenta las mejores tcticas de mercadeo.
El objetivo de una empresa conjunta puede ser muy variado, desde la produccin
de bienes o la prestacin de servicios, a la bsqueda de nuevos mercados o el
apoyo mutuo en diferentes eslabones de la cadena de un producto. Se
desarrollar durante un tiempo limitado, con la finalidad de obtener beneficios
econmicos para su desarrollo.
Para la consecucin del objetivo comn, dos o ms empresas se ponen de
acuerdo en hacer aportaciones de diversa ndole a ese negocio comn. La
aportacin puede consistir en materia prima, capital, tecnologa, conocimiento del
mercado, ventas y canales de distribucin, personal, financiamiento o productos,
o, lo que es lo mismo: capital, recursos o el simple know-how. Dicha alianza no
implicar la prdida de la identidad e individualidad como persona jurdica.
[editar] Caractersticas de la empresa conjunta

No existen requisitos sobre la forma de actuar conjuntamente. Las empresas

pueden firmar un contrato de colaboracin, constituir una Unin Temporal de
Empresas (UTE - reconocidas por el derecho Espaol) o incluso una sociedad
participada por ambas.
Es necesario, sin embargo, un compromiso a largo plazo, y tambin es
caracterstica de la empresa conjunta el que las empresas sigan siendo
independientes entre s (no existe ni fusin ni absorcin).
En una empresa conjunta los socios suelen seguir operando sus negocios o
empresas de manera independiente. La empresa conjunta supone un negocio
ms, esta vez con un socio, cuyos beneficios o prdidas reportarn en la cuenta
de resultados de cada uno en funcin de la forma jurdica con la que se haya
estructurado la propia empresa conjunta.
Seria bueno aclarar si el Joint Venture implica solamente la sociedad estratgica
entre empresas de generacin privada o si el concepto es aplicable a empresas
privadas en conjunto con organizaciones de la administracin publica de orden
nacional, provincial o municipal. Si esto es posible la integracin de capitales
privados

con

inversin

publica

acarreara

beneficios

de

caractersticas

imponderables para los Estados, especialmente cuando estas acciones conjuntas

tengan lugar en el rea de las ciencia y la tecnologa. es compartir riesgos al ser
aliados.
[editar] Motivos para constituir una empresa conjunta
Hay muchas ventajas que contribuyen a convencer a las compaas para realizar
empresas conjuntas. Estas ventajas incluyen el compartir costos y riesgos de los
proyectos que estaran ms all del alcance de una sola empresa. Son muy
importantes las empresas conjuntas en aquellos negocios en los que hay
necesidad de fuertes inversiones iniciales para comenzar un proyecto que
reportar beneficios a largo plazo (como, por ejemplo, el sector petrolfero o
algunas grandes obras).
Para las firmas pequeas, medianas y grandes, la empresa conjunta ofrece una
oportunidad de actuar de forma conjunta para superar barreras, incluyendo

barreras comerciales en un nuevo mercado o para competir ms eficientemente

en el actual. Es muy habitual, por tanto, encontrar la creacin de empresas
conjuntas para acceder a mercados extranjeros que requieren de importantes
inversiones y de un know-how especfico del pas en el que se intenta entrar (para
lo cual uno de los socios suele ser una empresa nacional que conozca el mercado,
y el otro aquel que pretende introducir sus productos).

KNOW HOW
Know how
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El Know-How (del ingls saber-cmo) o Conocimiento Fundamental es una
forma de transferencia de tecnologa. Es una expresin anglosajona utilizada en
los ltimos tiempos en el comercio internacional para denominar los conocimientos
preexistentes no siempre acadmicos, que incluyen: tcnicas, informacin secreta,
teoras e incluso datos privados (como clientes o proveedores).
Un uso muy difundido del trmino suele utilizarse en la venta de franquicias, ya
que lo que se vende es el "saber como". Las franquicias generalmente son
vendidas por pases o empresas "avanzadas" que "ya lo han hecho", casi siempre
en el campo de los negocios, el saber como hacerlo a personas que saben poco
del tema se convierte en un patrimonio de muchos aos de madurez y una ventaja
comparativa muy valiosa frente a la competencia.

Contenido
[ocultar]

1 Etimologa

2 Definicin de know-how industrial

3 Cualidades del Know-How

4 Vase tambin

5 Enlaces externos

[editar] Etimologa
Know-How, es neologismo del idioma ingls, que data del 1838. Se define como:
"saber cmo hacer algo fcil y eficientemente: experiencia".

La palabra compuesta "know-how" puede ser reemplazada con muchos trminos:

pericias, destrezas, habilidades, dotes, alto nivel de conocimiento. Palabras que al
igual que know-how significan solo "saber cmo hacer algo pronto y bien hecho".
El know-how tiene una directa relacin con la experiencia, es decir la prctica
prolongada que proporciona conocimiento o habilidad para hacer algo.
[editar] Definicin de know-how industrial
Cuando se aplica a una organizacin se dice que es la experiencia con que esta
cuenta para desarrollar sus actividades, ya sea productivas, administrativas,
financieras, comerciales y de control. El "know-how" en una empresa, a partir de la
era industrial, se ha convertido en valioso activo intangible, el cual incluye la forma
de mezclar componentes, los equipos utilizados, el personal que sabe hacer la
receta, etc. Lo que venden los que ofrecen franquicias es precisamente el "knowHow", esto es cmo hacer las cosas en una empresa para que esta sea altamente
productiva.
[editar] Cualidades del Know-How
El trmino "Know-How" est ampliamente estudiado en el libro "The 8 Skills That
Separate People Who Perform from Those Who Don't" (en ingls: Las ocho
habilidades que separan la gente que rinden y las que no) del Dr. Ram Charan,
quien es uno de los consultores ms reconocidos a nivel mundial. Antes de
dedicarse a la consultora fue profesor de Mercadeo en Harvard Business School,
Kellogg School of Management y Boston University. Segn este libro las ocho
habilidades principales del "Know-How" son las siguientes:

1. Posicionar y Re-posicionar. Encontrar la idea central del negocio que

permita satisfacer las demandas de los compradores y hacer dinero.

2. Identificar con Precisin el Cambio Externo. Detectar las amenazas de

cambio en el comportamiento de industrias y compradores, para mantener
el negocio a la ofensiva.

3. Liderar el Sistema Social. Agrupar a las personas adecuadas con las

conductas correctas y la informacin correcta para tomar decisiones
mejores, ms rpidamente y conseguir resultados.

4. Examinar a la Gente. Calibrar a las personas basndose en sus

acciones, decisiones y conductas, alinendolas a las demandas de trabajo.

5. Crear un Equipo. Conseguir lderes muy competentes, emocionalmente

estables, realistas, maduros, calmados y leales, que trabajen juntos
expeditamente.

6. Fijar Objetivos. Determinar resultados deseados que estn balanceados

entre los que el negocio puede llegar a ser, con lo que es realista conseguir.

7. Establecer Prioridades con Precisin Lser. Definir el camino y alinear

recursos, acciones y energas para lograr los objetivos.

8. Confrontar las Fuerzas Sociales. Anticiparse y responder a las presiones

sociales que no se controlan, pero que pueden afectar su negocio.

[editar] Vase tambin

Competencia

Gestin del conocimiento

Sistema experto

Franquicia

[editar] Enlaces externos

Know How GP software Gestin de la calidad
www.saberhacer.com