Derechos y decisiones en la CSJN

(Reglas vs. Principios

Discrecionalidad vs. Correccin)1
DIEGO A. DOLABJIAN

Universidad de Buenos Aires

SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Derechos y decisiones en la CSJN. 2.1. La CSJN

y la caracterizacin de los derechos fundamentales. 2.2. La CSJN y la caracterizacin
de las sentencias constitucionales. 3. Necesidad de una reconstruccin. 3.1. La
Mquina del Formalismo. 3.2. La Pesadilla del Antiformalismo. 3.3. La Teora del Positivismo. El Sueo del Neoconstitucionalismo. 4. Conclusin. 5. Adenda final. 6.
Bibliografa.

1. INTRODUCCIN
Dos cuestiones recurrentes en la discusin iusfilosfica y constitucional contempornea se refieren a la caracterizacin de las normas
sobre derechos fundamentales (reglas o principios?) y de las decisiones
de los tribunales constitucionales (discrecionalidad o correccin?).
Simplificadamente, la distincin entre los dos tipos de normas reglas y principios implicara que, segn una concepcin, los derechos
constituyen disposiciones que imponen comportamientos especficos,
que tienen un mismo peso y que se aplican en forma de todo o nada;
mientras que, para la otra, los derechos configuran disposiciones que
fijan metas a alcanzar de distinta manera, que tienen un peso variable y
que se aplican en diversos grados segn su ponderacin.
1

Versin escrita de la exposicin efectuada en la Facultad de Derecho de la Universidad

de Buenos Aires con fecha 31/07/15 en el marco del Seminario Internacional sobre
Conflictos de Derechos, Ponderacin y Razonamiento Jurdico, organizado por los
Dres. Juan Antonio Garca Amado y Leandro Vergara.

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A su vez, la distincin entre los dos tipos de decisiones discrecionales y correctas supondra que, segn una concepcin, las sentencias constituyen resoluciones que reconocen considerables mrgenes
de apreciacin y creacin judicial en la solucin de los casos; mientras
que, para la otra, las sentencias configuran resoluciones que alcanzan a
descubrir una respuesta certera y ajustada en la solucin de los casos.
Teniendo en mente las distinciones tericas precedentes, seguidamente se intentar una somera exploracin sobre nuestras prcticas
concretas2.

2. DERECHOS Y DECISIONES EN LA CSJN

Para ello, se centrar el anlisis en las interpretaciones de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin CSJN en tanto en el sistema
constitucional argentino dicho tribunal ocupa la cima del Poder Judicial
y asume el carcter de intrprete final de la Constitucin3.

2.1. La CSJN y la caracterizacin de los derechos fundamentales

En una mayora de casos, la CSJN ha dicho que ninguno de los derechos es absoluto, sino todos relativos, y que todos tienen idntica jerarqua, de modo que no deben ser enfrentados entre ellos, sino armonizados a fin de que ninguno resulte desplazado por otro. Por ejemplo:
La interpretacin de las disposiciones de la Constitucin no debe
hacerse poniendo frente a frente unas a otras para que se destruyan

Desde ya, entre las posturas extremas sealadas pueden desarrollarse concepciones
intermedias, segn las cuales ciertos derechos pueden ser principios y otros reglas y
ciertas decisiones pueden ser correctas y otras discrecionales, de modo que podra
pensarse que son tres las posiciones bsicas, tanto para la caracterizacin de las normas sobre derechos fundamentales (modelo puro de reglas, modelo puro de principios y modelo combinado de reglas/principios), como respecto de las decisiones de los tribunales
constitucionales (modelo de discrecionalidad fuerte, modelo de respuesta correcta y modelo de
discrecionalidad dbil).
Vid. CSJN, Fallos 1:340 (1864), 246:237 (1960), 311:2580 (1988), entre otros.

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entre ellas, sino armonizndolas dentro del espritu y principios fundamentales que las informan4.
La Constitucin constituye un todo orgnico cuyas disposiciones
debe ser aplicadas concertadamente, rechazando toda interpretacin
que, para dar vigencia a un enunciado constitucional, conlleve a la sustancial aniquilacin de otro5.
Los derechos y garantas constitucionales no tienen carcter absoluto sino relativo, en cuanto son reconocidas con arreglo a las leyes que
reglamenten su ejercicio6.
Los derechos fundados en cualquiera de las disposiciones de la
Constitucin tienen igual jerarqua, por lo que la interpretacin de sta
debe armonizarlas, ya sea que versen sobre los llamados derechos individuales o sobre atribuciones estatales7.
Ningn derecho esencial de los que la Constitucin reconoce puede esgrimirse y actuar aisladamente porque todos forman un complejo
de operatividad concertada, de manera que el Estado de Derecho existe
cuando ninguno resulta sacrificado para que otro permanezca8.
Sin embargo, en otros casos ha sostenido que los derechos deben
ponderarse en los casos concretos, de modo que prevalezcan aquellos
que reconozcan un valor superior frente a otros. Por ejemplo:
Los derechos constitucionales, lejos de ser absolutos o ilimitados,
estn sujetos a restricciones tendientes a hacerlos compatibles entre s y
con los que corresponda reconocer a la comunidad y, dado que cuanto
ms alta sea la jerarqua del inters tutelado mayor podr ser la medida de la reglamentacin, el derecho de asociacin poltica puede ser
limitado e, incluso, prohibido para defender la subsistencia del Estado
democrtico9.

6

7

8

9

5

Vid. CSJN, Fallos 181:343 (1938), 236:100 (1956), entre otros.

Vid. CSJN, Fallos 251:86 (1961), 302:1647 (1980), entre otros.
Vid. CSJN, Fallos 154:283 (1929), 314:1376 (1991), entre otros.
Vid. CSJN, Fallos 255:293 (1963), 302:604 (1980), entre otros.
Vid. CSJN, Fallos 311:1438 (1988), 330:4988 (2007), entre otros.
Vid. CSJN, Fallos 253:133 (1962).

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El derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona

preexistente a toda legislacin positiva, respecto del cual el derecho
a la integridad personal asume un carcter relativamente secundario,
de modo que en el conflicto entre ellos debe hacerse una valoracin
comparativa de los dos intereses jurdicamente protegidos con el fin de
salvaguardar en la mejor forma posible a ambos, evitando una interpretacin meramente terica, literal y rgida de la ley en pos de una interpretacin que contemple las particularidades del caso, el orden jurdico
en su armnica totalidad, los fines que la ley persigue, los principios
fundamentales del Derecho, las garantas y derechos constitucionales y
el logro de resultados concretos jurdicamente valiosos10.
El conflicto entre el derecho a la vida y el inters del Estado en
perseguir los delitos debe resolverse ponderando la jerarqua de valores
y bienes jurdicos que deriva de la propia Constitucin, lo cual conlleva
a privilegiar al derecho individual frente al inters estatal en el caso
concreto, en consideracin de que la dignidad de la persona es un valor
supremo en el orden constitucional11.
Ms recientemente, los jueces Lorenzetti y Maqueda afirmaron:
En ausencia de una regla de Derecho determinada que prevea una
solucin especfica, el razonamiento judicial debe partir de la ponderacin de los valores constitucionales que constituyen una gua fundamental para solucionar conflictos de fuentes, de normas o de interpretacin de la ley. Y agregaron que esta valoracin no puede arribar a
una solucin que consagre derechos constitucionales absolutos y debe
efectuarse teniendo en cuenta que constituye una pauta elemental de
aquella tarea hermenutica que los derechos consagrados en la Constitucin deben ser interpretados armnicamente, de modo que unos no
excluyan a otros12.

10

Vid. CSJN, Fallos 302:1284 (1980).

Vid. CSJN, Fallos 333:405 (2010).
12
Vid. CSJN, Rodrguez, Mara Beln c/ Google Inc. y otro y otros s/ daos y perjuicios, del 28/10/14 (an sin publicar en Fallos).
11

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2.2. La CSJN y la caracterizacin de las sentencias constitucionales

En diversos casos, el tribunal ha sealado que las sentencias deben
arribar a una decisin objetivamente justa. Por ejemplo:
La misin de velar por la vigencia real y efectiva de los principios
constitucionales conlleva a una cuidadosa ponderacin a fin de evitar
que una interpretacin prescinda de la preocupacin por arribar a una
decisin objetivamente justa en el caso concreto, lo cual ira en desmedro del propsito de afianzar la justicia enunciado en el prembulo de
la Constitucin13.
Pero ya en un antiguo caso, reconoci que sus sentencias no podan
considerarse decisiones infalibles, por lo que los jueces inferiores podran apartarse de los precedentes de la propia CSJN. Por ejemplo:
Las decisiones de la CSJN solo deciden el caso concreto sometido
a su fallo y no obligan legalmente sino a l y, si bien hay un deber moral para los jueces inferiores en conformar sus decisiones a lo decidido
por el tribunal en casos anlogos, aqul se funda principalmente en la
presuncin de verdad y justicia dada por la sabidura e integridad de los
magistrados que la componen, sin que ello quite a los jueces inferiores
la facultad de apreciar con su criterio propio esas resoluciones y apartarse de ellas cuando, a su juicio, no sean conformes a los preceptos
claros del Derecho, porque ningn tribunal es infalible14.
Sin embargo, en otros casos, la CSJN ha expresado que sus sentencias reconocen una autoridad institucional definitiva, por lo que los jueces inferiores deben seguir sus precedentes. Por ejemplo:
Tan incuestionable como la libertad del juicio de los jueces en el
ejercicio de su funcin propia es que la interpretacin de la Constitucin por parte de la CSJN tiene autoridad definitiva para la justicia de
toda la Repblica, lo cual impone, ya que no el puro y simple acatamiento de sus precedentes susceptible siempre de ser controvertida, como todo juicio humano, en aquellas materias en que slo caben
13
14

Vid. CSJN, Fallos 302:1284 (1980), 319:1840 (1996), entre otros.

Vid. CSJN, Fallos 25:364 (1883).

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certezas morales, el reconocimiento a sus decisiones de una superior

autoridad que, no slo es moral, sino institucional15.
Incluso, en un caso reciente, ha sostenido que su sentencia despejaba
cualquier duda sobre el asunto planteado, de modo que su interpretacin debe ser acatada por todas las autoridades y los profesionales que
intervengan en causas similares. Por ejemplo:
La autoridad suprema de la interpretacin de la CSJN, que se deriva del carcter de intrprete ltimo de la Constitucin y de las leyes
que posee el tribunal, despeja cualquier duda que pudiera albergarse
sobre la cuestin debatida y determina que su decisin deba ser observada por los diferentes operadores de los distintos poderes judiciales del
pas, por los diversos profesionales actuantes y, en general, por las autoridades nacionales y locales que deben implementar su resolucin16.
No obstante, en otros casos ha dicho que los jueces inferiores podran separarse de sus precedentes si tal apartamiento se apoyara en la
exposicin de fundamentos suficientes o en el aporte de nuevos argumentos que justifiquen el cambio de criterio. Por ejemplo:
La prescindencia de los precedentes establecidos por la CSJN en
casos distintos no habilita a cuestionar la decisin de los jueces inferiores si aqulla se halla suficientemente fundada17.
Las decisiones de los jueces inferiores que se apartan de los precedentes establecidos por la CSJN tienen fundamento cuando aportan
nuevos argumentos que justifican modificar la posicin sentada por el
tribunal18.
En otro orden de ideas, la CSJN ha decidido que las sentencias deben apegarse al texto de la Constitucin para exponer su sentido. Por
ejemplo:
Cada palabra de la Constitucin debe ser interpretada con su fuerza y su significado propio, sin prescindir de aqullas, porque la primera

15

17

18

16

Vid. CSJN, Fallos 212:51 (1948), 324:3025 (2001), entre otros.

Vid. CSJN, Fallos 335:197 (2012).
Vid. CSJN, Fallos 255:187 (1963), 302:748 (1980), entre otros.
Vid. CSJN, Fallos 303:1769 (1981), 330:704 (2007), entre otros (a contrario sensu).

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fuente de interpretacin son los textos, a cuyo verdadero sentido cabe

atenerse cuando sus trminos son claros y no dan lugar a dudas19.
En cambio, en otros casos, ha considerado que las sentencias deben
ir ms all del texto de la Constitucin para atender a diversos objetivos. Por ejemplo:
El valor mayor de la Constitucin no est en los textos escritos que
adopt, sino en cuanto obra prctica y creacin viviente, cuya generalidad, elasticidad y flexibilidad permite su adaptacin a todos los tiempos
y a todas las circunstancias futuras, por lo que el avance de los principios constitucionales es obra genuina de sus intrpretes, en particular
los jueces, no correspondiendo una inteligencia de la Constitucin que
comporte una exgesis esttica20.
Ms recientemente, la ex jueza Argibay seal:
Cmo puede esta Corte comprobar si la pena impuesta por el
tribunal provincial va ms all de lo que la acusada merece? Qu regla
puede usarse para medir si la proporcin entre culpabilidad y pena es
la exigida por la Constitucin Nacional? Para asegurar decisiones razonables en este terreno no hay mtrica, sino procedimientos: lo que cabe
y debe exigirse es el respeto riguroso del derecho a alegar y probar
todo lo que pueda contribuir a que los jueces tomen una decisin sensata. De tal forma, las elucubraciones dogmticas que pretenden, cual
si fuera una frmula matemtica, poner tasa a la culpabilidad no son
ms que intentos de apaciguar la incertidumbre que sentimos frente a la
inexistencia de un mtodo capaz de medirla de forma exacta y unvoca,
pues no existen formas infalibles para calcular y medir la cantidad de
pena. Y agreg que ninguna seguridad adicional de exactitud podemos
proporcionar en esta instancia; por el contrario, la falta de contacto
directo con las partes involucradas y de inmediacin con el entorno
cultural donde se desencadenaron los hechos, as como tambin con
la prueba producida en el marco del juicio oral que sirvi de base a la

19
20

Vid. CSJN, Fallos 95:327 (1902), 328:1652 (2005), entre otros.

Vid. CSJN, Fallos 178:9 (1937), 313:1513 (1990), entre otros.

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sentencia que conocemos slo a travs del papel, nos aleja de la

pretendida infalibilidad que, sin sustento razonable, se nos atribuye21.

3. NECESIDAD DE UNA RECONSTRUCCIN

El recorrido por las interpretaciones de la CSJN evidencia que no
hay una definicin terica clara por parte de nuestro tribunal acerca de
la caracterizacin de las normas sobre derechos fundamentales y de las
decisiones en las sentencias constitucionales.
Tal circunstancia no impide, sino antes bien obliga, a preguntarse
acerca de qu modelo resultara adecuado a nuestro Estado Constitucional.
En tal sentido, la combinacin de las posiciones elementales sobre
la caracterizacin de las normas sobre derechos fundamentales y de
las decisiones de los tribunales constitucionales permitiran sealar 4
posturas bsicas, las cuales tomando partido y parafraseando parcialmente a Hart (1994) aqu se indican como La Mquina del Formalismo,
La Pesadilla del Antiformalismo, La Teora del Positivismo y El Sueo del Neoconstitucionalismo.

3.1. La Mquina del Formalismo

En esta alternativa, se afirmara que:
(a) Los derechos constituyen disposiciones que imponen comportamientos especficos, que tienen un mismo peso y que se aplican en
forma de todo o nada.
(b) Las sentencias configuran resoluciones que alcanzan a descubrir
una respuesta certera y ajustada para la solucin de los casos.

3.2. La Pesadilla del Antiformalismo

En esta variante, se afirmara que:
21

Vid. CSJN, Tejerina, Romina Anah s/ homicidio calificado causa N 29/05,

del 08/04/08, Fallos 331:636.

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(a) Los derechos configuran disposiciones que fijan metas a alcanzar

de distinta manera, que tienen un peso variable y que se aplican en diversos grados segn su ponderacin.
(b) Las sentencias constituyen resoluciones que reconocen considerables mrgenes de apreciacin y creacin judicial para la solucin de
los casos.

3.3. La Teora del Positivismo

En esta alternativa, se afirmara que:
(a) Los derechos constituyen disposiciones que imponen comportamientos especficos, que tienen un mismo peso y que se aplican en
forma de todo o nada.
(b) Las sentencias constituyen resoluciones que reconocen considerables mrgenes de apreciacin y creacin judicial para la solucin de
los casos.

3.4. El Sueo del Neoconstitucionalismo

En esta variante, se afirmara que:
(a) Los derechos configuran disposiciones que fijan metas a alcanzar
de distinta manera, que tienen un peso variable y que se aplican en diversos grados segn su ponderacin.
(b) Las sentencias configuran resoluciones que alcanzan a descubrir
una respuesta certera y ajustada para la solucin de los casos.
Derechos
Reglas

Derechos
Principios

Decisiones
Correctas

La Mquina del
Formalismo

El Sueo del
Neoconstitucionalismo

Decisiones
Discrecionales

La Teora del
Positivismo

La Pesadilla del
Antiformalismo

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4. CONCLUSIN
El determinismo del Formalismo en cuanto a las decisiones y el indeterminismo del Antiformalismo en cuanto a las normas no parecen ser
posiciones plausibles, habindose ya vertido ros de tinta al respecto.
Salvando las distancias, razones anlogas hacen que tampoco resulte
satisfactorio el Neoconstitucionalismo, pues la idea de que los jueces deben considerar a las normas como principios pudiendo obtener una solucin adecuada a travs de su ponderacin, no es ms que una versin
sofisticada del indeterminismo acerca de las normas y del determinismo acerca de las decisiones.
Frente a ello, en cambio, el Positivismo asumira un determinismo
acerca de las normas y un indeterminismo acerca de las decisiones,
en la idea de que los jueces se encuentran sujetos a las normas como
reglas, reconociendo, sin embargo, que en los casos concretos y por
diversas razones puede haber mrgenes de discrecionalidad que deben
ser decididos racionalmente, pero sin garantas de certeza.
Tal vez el Positivismo no tenga hoy el resplandor con que se parece
presentar el Neoconstitucionalismo, pero ya se sabe no todo lo que
brilla es oro.
Habr que ver cmo sigue el asunto, pues como deca Bobbio, la
historia no es nueva: formalismo y antiformalismo son las posiciones
extremas y siempre recurrentes entre las que oscila el pndulo de la
jurisprudencia, como clasicismo y romanticismo en esttica, conservadorismo y radicalismo en poltica (1994: 12).

5. ADENDA FINAL
Nos encontramos en la vspera de la entrada en vigor del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin CCyCN (Ley n 26.994)22
que reemplazar a los longevos Cdigo Civil (Ley n 340) y Cdigo
de Comercio (Ley n 2637).
22

Por medio de la Ley n 27.077 se dispuso la entrada en vigencia del CCyCN para el
01/08/15.

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En lo que interesa a este trabajo, vale centrarse en el artculo 3 del

CCyCN en cuanto prescribe que el juez debe resolver los asuntos que
sean sometidos a su jurisdiccin mediante una decisin razonablemente
fundada; y, apresuradamente, ha sido ledo como la consagracin de
un cambio de paradigma a tono con el Neoconstitucionalismo.
Ms serenamente, habra que ver que en los fundamentos del anteproyecto la Comisin integrada por los Dres. Ricardo Luis Lorenzetti,
Elena Highton de Nolasco y Ada Kemelmajer de Carlucci, explic que
en la citada disposicin se regula la obligacin de decidir, dirigida a
los jueces, conforme con la tradicin en nuestro Cdigo Civil. Se agrega que la decisin debe ser razonablemente fundada, expresin que se
ajusta a lo que surge de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias23.
La mentada doctrina es una creacin de nuestra CSJN elaborada
a partir del caso Rey v. Rocha (1909, Fallos 112:384) que, en una
de sus definiciones ms clsicas, expresa que es condicin de validez
de los fallos judiciales que ellos sean fundados y constituyan, en consecuencia, derivacin razonada del Derecho vigente, con aplicacin a las
circunstancias comprobadas de la causa24.
De tal modo, el supuesto cambio de paradigma consagrado del artculo 3 del CCyCN no parece ser tal.
En todo caso, curiosamente, resultara que el viejo Cdigo Civil se
acerca ms a los postulados del Neoconstitucionalismo, en cuanto establece que los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de
silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes (artculo 15) y que si
una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el
espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an
la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del
Derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso (artculo 16).

23

Los fundamentos del anteproyecto del CCyCN se encuentran disponibles en: http://
www.nuevocodigocivil.com.
24
Vid. CSJN, Fallos 238:550 (1957), 261:209 (1965), 311:1337 (1988), 320:113
(1997), 329:1541 (2006), entre muchos otros.

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Desde ya, nadie se atrevi a formular tal afirmacin antes. Y, ciertamente, no hay razones para proclamarla ahora.

6. BIBLIOGRAFA
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Bobbio, Norberto. 1994. El problema del positivismo jurdico. Mxico: Fontamara.
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, HYPERLINK http://www.csjn.gov.ar
www.csjn.gov.ar.
Hart, Herbert L. A. 1994. Una mirada inglesa a la teora del derecho norteamericana,
trad. de Juan J. Moreso y Pablo E. Navarro, en El mbito de lo jurdico. Lecturas de pensamiento jurdico contemporneo, Pompeu Casanovas, Romeu y Moreso, Juan J. (coords.),
Barcelona: Crtica.
Ferreyra, Ral G. 2015. Fundamentos constitucionales, Buenos Aires: Ediar.
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Iglesias Vila, Marisa. 1999. El problema de la discrecin judicial. Una aproximacin al conocimiento jurdico, Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales.
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Centro de Estudios Constitucionales.
Rodrguez, Csar. 1997. Teora del derecho y decisin judicial. En torno al debate entre
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