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BOLETN DE LA FACULTAD DE DERECHO,
nm. 17,2001
SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO

DE HANS KELSEN
iGO LVAREZ GLVEZ *
SUMARIO: I. INTRODUCCIN. II. EL CONCEPTO DE DERECHO

SUBJETIVO: 1. El concepto de derecho subjetivo en los Problemas
capitales: 1.1. El rechazo de las teoras tradicionales.1.2. El punto de
vista kelseniano.2. El concepto de derecho subjetivo en la Teora
Pura del Derecho de 1934.3. El concepto de derecho subjetivo en la
Teora General del Derecho y del Estado: 3.1. Diferentes acepciones. El
derecho subjetivo como mero trasunto del deber.3.2. El derecho
subjetivo en sentido tcnico.4. El concepto de derecho subjetivo en
la Teora Pura del Derecho de 1960: 4.1. Diferentes acepciones. Los
derechos reflejos.^4.2. Los derechos subjetivos en sentido tcnico.
4.3. Los derechos subjetivos como permisos administrativos positivos.4.4. Los derechos subjetivos como derechos polticos. 4.5. Los
derechos subjetivos como derechos fundamentales.-4.6. Resumen de
las diferentes acepciones.III. CUATRO CUESTIONES OSCURAS: 1.
La primaca del deber sobre el derecho.2. Por qu slo existen derechos jurdicos?3. La teora del inters y el concepto de derecho subjetivo.4. La teora de la voluntad y el concepto de derecho subjetivo.
I.
INTRODUCCIN
En un trabajo anterior expuse la cuestin del concepto de deber

jurdico; en este, deseo tratar la del derecho subjetivo en las mismas
Profesor de Filosofa del Derecho de la Universidad Europea de Madrid.
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iGO LVAREZ
GLVEZ
cuatro obras de Hans Kelsen: Problemas capitales de la Teora jurdica del Estado, Teora Pura del Derecho de 1934, Teora General del
Derecho y del Estado, y Teora Pura del Derecho de 1960.
Una visin conjunta de ambas cuestiones permite entender mejor
el desequilibrio al que m e refera en el trabajo mencionado, a saber,
el producido por el tratamiento desigual que Kelsen hace del concepto de derecho subjetivo en relacin con el concepto de deber jurdico, siendo como son los dos parte integrante de la categora de
Derecho en sentido subjetivo, es decir, de Derecho objetivo subjetivizado. E n efecto, el concepto clave de la construccin kelseniana es el
concepto de deber jurdico, mientras que el de derecho subjetivo es,
siendo generoso en la interpretacin, u n a mera derivacin de aquel.
De acuerdo con Kelsen (1987: XLI), este ltimo concepto es derivacin del Derecho objetivo o, para ser ms estricto, es, sin ms. Derecho objetivo. Es tan solo u n a de las condiciones que el Derecho objetivo (entindase, que la norma jurdica) estipula para que deba ser la
consecuencia establecida por esa misma norma. Para la Ciencia del
Derecho, pues, no existe la pretensin o la facultad reconocida por el
Ordenamiento jurdico; slo existe la n o r m a jurdica y, por lo tanto,
slo existe el deber, que se convierte as en el concepto central (Kelsen, 1998: 9). La pretensin de algunos jurstas de distinguir el derecho subjetivo del objetivo es, para Kelsen (1979b: 70), u n a muestra
clara de u n punto de vista iusnaturalista que concibe a los derechos
subjetivos como algo previo al ordenamiento jurdico (ya sea u n fin,
u n inters o u n a voluntad).
II.
EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO
1.
EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO

EN LOS PROBLEMAS CAPITALES
Kelsen deja bien sentado en los Problemas capitales su rechazo

del planteamiento iusnaturalista que concibe los derechos y los deberes como algo independiente del ordenamiento jurdico. Segn esta
concepcin el derecho subjetivo se entiende como facultad del individuo que el ordenamiento jurdico debe reconocer. Se trata de u n concepto poltico-material (en contraposicin al concepto jurdico-formal) que abarca precisamente aquello que no es Derecho (en sentido
objetivo), es decir, aquello que deja libre la ordenacin del Estado,
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SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO DE HANS KELSEN
todo lo que no es objeto de deber o prohibicin (Kelsen, 1987: 496).

Se entiende as el derecho subjetivo como un poder de licitud de
acuerdo con el cual todo aquello que no est prohibido es contenido
de un derecho subjetivo. Y este es justamente el error de las concepciones de tipo material, pues desde este punto de vista no es posible
construir conceptos jurdicos adecuados (vale decir formales).
Antes de elaborar el concepto de derecho subjetivo dedica Kelsen
unas pginas a desmenuzar las tres teoras clsicas sobre el derecho
subjetivo: la teora del inters, la teora de la voluntad y la teora
mixta.
1.1.
1.1.1.
El rechazo de las teoras tradicionales

La teora del inters
Respecto de la teora del fin o del inters, encabezada por Ihering, Kelsen sostiene que de ninguna manera el fin o el inters jurdicamente reconocido (es decir, algo material), puede servir de base
para la construccin de un concepto jurdico de derecho subjetivo,
que debe ser exclusivamente un concepto formal.
El concepto de derecho subjetivo que Ihering construye es, adems, autocontradictorio por lo siguiente. Ihering, segn Kelsen, al
mejor estilo iusnaturalista, concibe el derecho subjetivo como algo
independiente del Derecho objetivo. En efecto, el inters del individuo est fuera de, e incluso antes que, el ordenamiento jurdico. No
es sino, dice Kelsen, la esfera negativa de libertad del Derecho natural, el estado de proteccin establecido por el orden jurdico (1987:
498). El Derecho objetivo protege un inters del individuo que l no
crea, que es pues, previo e independiente de aquel. Esta idea slo
consigue reducir el concepto de derecho subjetivo a los casos en los
que realmente existe tal inters por parte del sujeto, y necesariamente se llega a la conclusin que sin inters no puede haber derecho
subjetivo. Conclusin a todas luces absurda, pues parece evidente
que existen derechos subjetivos aun en aquellos casos en los que el
individuo no tiene ningn tipo de inters en ser protegido por el
ordenamiento. Slo puede evitarse tal conclusin, y as lo hace Ihering, obviando la cuestin del inters real del sujeto y fijndose en la
posibilidad del inters, en lo que es admitido en la mayora de los casos por el legislador como inters, en el inters promedio (Kelsen,
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IIGO ALVAREZ GLVEZ
1987: 499). Pero de este modo se construye un concepto absurdo:

slo existen intereses individuales, por lo que mencionar el inters de
la generalidad significa que habr casos en los que se d realmente
tal inters y habr casos en los que no, hablndose, sin embargo, en
ambos de derecho subjetivo. Esto demuestra en primer lugar, la irrelevancia del inters en la construccin del concepto de derecho subjetivo; y en segundo lugar, la imposibilidad lgica de un concepto as,
pues es un raro concepto aquel que admite excepciones en sus notas
defnitorias. De nuevo, si se quiere evitar tal conclusin, no queda
otro remedio que fingir que existe un inters all donde no lo hay
para poder seguir afirmando la presencia de un derecho subjetivo.
Lo que es evidente para Kelsen es que existen derechos subjetivos
sin intereses de por medio protegidos por el Derecho y, por supuesto, intereses protegidos por el Derecho sin derechos subjetivos, que
Ihering llama efectos reflejos (Kelsen, 1987: 502). Ihering no deja
claro qu son esos efectos reflejos y en qu se diferencian de los
derechos subjetivos. En un principio, Ihering sostiene que frente a
los efectos reflejos, los derechos subjetivos se caracterizan por incorporar una accin privada. No obstante, este punto de vista se modifica desde el momento en que admite tambin la existencia de derechos subjetivos sin accin privada (en concreto, los derechos
subjetivos pblicos). Finalmente Ihering reconoce la diferencia entre
los derechos subjetivos y los efectos jurdicos en la posibilidad de
transgredir individualmente los primeros pero no as los segundos.
Cuestin difcilmente comprensible, afirma Kelsen, pues o bien nos
est queriendo decir que podemos saber cundo estamos ante un
derecho subjetivo porque cabe una transgresin individual de dicho
derecho subjetivo, cayendo en una peticin de principio inadmisible,
o bien nos quiere decir que sabemos cundo estamos ante un derecho subjetivo porque en este caso es transgredido un inters indAddual, volviendo as a la cuestin psicolgica de la que partimos, esto
es, a considerar que slo existir el derecho subjetivo cuando exista
un inters individual (Kelsen, 1987: 504). En definitiva, el concepto
de inters es absolutamente intil para la elaboracin del concepto
de derecho subjetivo ^. Eliminado este elemento material queda lo
1 Por no mencionar la absurda consecuencia de convertir a todo objeto en
cuyo inters el orden jurdico confiere proteccin en titular de un derecho subjetivo, esto es, en sujeto de derecho (Kelsen, 1987: 505).
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que Ihering llama el elemento formal, esto es, el elemento que es

protegido, la situacin protegida o el estado de proteccin. Pero esto
no es sino, dice Kelsen, el reflejo material de la proteccin que el
Derecho objetivo establece. Y es esta proteccin y no aquel estado
protegido el autntico elemento formal, que no es otro que el deber
jurdico. Concepto al que, por cierto, no se presta ninguna atencin
(Kelsen, 1987: 507).
1.1.2.
La teora de la
voluntad
La teora de la voluntad no sale mejor parada. Esta teora concibe el derecho subjetivo, puede verse as en Windscheid, como el
poder de la voluntad conferido (y protegido) por el Derecho objetivo.
Concepto en el que se engloban tanto los derechos sobre la conducta
ajena (derechos de primera categora) como los derechos sobre la
propia conducta (derechos de segunda categora). Y deca que no
sale mejor parada porque a la postre Kelsen ve una similitud entre
esta voluntad y el inters defendido por Ihering (Kelsen, 1987: 510).
E n ambos casos se trata de fenmenos psquicos protegidos por el
Derecho y, por tanto, caben aqu las mismas objeciones que se hacan a la construccin de Ihering. Principalmente la de que en muchos
casos hablamos de derechos subjetivos donde es obvio que no existe
voluntad alguna o donde existe una voluntad contraria a la proteccin dispensada por el ordenamiento jurdico. Slo puede evitarse
esa conclusin modificando la teora y a d m i t i e n d o , c o m o hace
Windscheid siguiendo los pasos de Thon, que no es la voluntad del
titular del derecho subjetivo la que cuenta sino la voluntad del propio ordenamiento jurdico, que quiere el comportamiento del sujeto
obligado. Pero si esto es as, entonces ya no se puede definir el derecho subjetivo como el poder de la voluntad conferido y protegido
por el orden jurdico, pues no tiene ningn sentido reconocer y proteger la propia voluntad (Kelsen, 1987: 511). Adems, y por si fuera
poco, la teora de Windscheid slo puede explicar cmo la voluntad
del orden jurdico llega a ser el derecho subjetivo de alguien afirm a n d o que la voluntad de aquel (el querer el comportamiento del
obligado) se forma con el contenido de la del titular del derecho. De
otra manera slo sera sujeto de derecho el propio orden jurdico.
Pero entonces volvemos a la cuestin primera: qu ocurre en los
casos en los que esa voluntad no existe? de dnde obtiene el orden
jurdico el contenido de su voluntad? Y aun ms, qu ocurre en los
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iGo LVAREZ GLVEZ
casos en los que el deber nace de un contrato? Siendo consecuentes

habr que concluir que puesto que la voluntad del obligado es tambin necesEiria para formar la voluntad del orden jurdico, el obligado ser a la vez sujeto de un deber y titular de un derecho (Kelsen,
1987:513).
Por otro lado, respecto de los derechos de primera categora (los
derechos sobre la conducta de otros), Windscheid pasa por alto una
consecuencia obligada de la teora imperativista de Thon. No puede
existir un derecho subjetivo a la conducta de otro pues la orden que
tiene como contenido el comportamiento de otro no depende de ningn modo de la voluntad del titular del derecho. Lo nico que
depende de su voluntad es la orden dirigida a los rganos del Estado
para que se realice la sancin en caso de incumplimiento de la obligacin y por tanto, slo existe un derecho subjetivo respecto de este
punto (Kelsen, 1987: 514).
Y en cuanto a los derechos de segunda categora (los derechos a
la propia conducta), Windscheid afirma que sirven para crear, extinguir o transmitir derechos de la primera categora. Valdra decir que
consisten en la capacidad para realizar actos con efectos jurdicos,
pero el concepto de Windscheid es ms amplio, pues incluye tambin el disfrute de los bienes protegidos por el Derecho (Kelsen,
1987: 515). Puede entenderse de este modo el derecho subjetivo
como la licitud de la voluntad, el poder, la libertad para disfrutar de
los bienes sin interferencia del Estado. Y as, Windscheid cae tambin en la concepcin iusnaturalista desde la que se entiende el derecho subjetivo como el espacio de libertad individucil no interferido
por el Derecho objetivo. Es decir, el reflejo del espacio interferido; es
decir, el reflejo material de los deberes estatuidos por el orden jurdico (Kelsen, 1987: 516). En cualquier caso, afirmar un derecho a
la propia conducta es tan absurdo como afirmar un deber a la conducta de otro. El comportamiento propio se realiza o se deja de realizar, pero no se tiene un derecho a la propia conducta.
El origen de todas estos errores reside, segn Kelsen, en la obstinacin de los juristas en relacionar los conceptos jurdicos con cuestiones que pertenecen al mundo del ser. Y es as que la construccin
jurdica no puede contaminarse con elementos reales. En este caso,
los fenmenos psquicos (la voluntad de Windscheid o el inters de
Ihering) trasladan el derecho subjetivo al mundo de los hechos y, en
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consecuencia, lo hacen intil para la Ciencia del Derecho. Como

afirma Kelsen, la Ciencia del Derecho debe adoptar un punto de
vista formal desde el que se entiende que alguien tiene un derecho
subjetivo cuando se halla con respecto a la norma jurdica que estatuye un deber para alguien en una especial relacin por virtud de la
cual se pone a disposicin del titular del derecho la norma jurdica
de que se trata (1987: 516).
1.1.3.
La teora de la combinacin
Para finalizar, Kelsen analiza la teora de la combinacin, defendida por Bernatzik (y seguida tambin por Jellinek). Kelsen nos
recuerda que para Bernatzik el derecho subjetivo es un fin humano
por medio de cuya realizacin reconoce el orden jurdico la posibilidad de un seoro de la voluntad, al asignar a sta efectos jurdicos,
cualquiera que sea la persona a quien ella pertenezca (1987: 517).
Esta concepcin est cercana a la teora del fin de Iherng y consigue
superarla en algn punto.
La realizacin de ese fin o inters necesariamente tiene que ser la
aplicacin de la sancin, pues en muchos casos no es posible conseguir que se vuelva al estado de cosas estatuido por la norma jurdica
como contenido de la obligacin ahora incumplida. Si esto es as, la
voluntad necesaria para que se realice ese inters es, siempre, la
voluntad del Estado (que puede coexistir con las de otros sujetos), y
el reconocimiento del orden jurdico slo puede ser el reconocimiento de la voluntad del Estado.
Por otro lado, Bernatzik distingue los derechos subjetivos de los
intereses jurdicamente protegidos que no son derechos subjetivos,
porque en estos ltimos la proteccin no se concede a una voluntad
independiente de la voluntad del Estado (Kelsen, 1987: 520). De este
modo, impide aceptar la existencia de derechos subjetivos del Estado y niega, a la postre, su propia personalidad jurdica.
Adems, Bernatzik insiste en que no es necesario que el reconocimiento de la voluntad por el Derecho se manifieste en la concesin
de una accin al titular del derecho subjetivo, pudiendo existir derechos subjetivos sin necesidad de acciones (derechos no plenamente
desarrollados los llama Bernatzik). No obstante, en esta situacin se
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impide una subjetivizacin del Derecho objetivo en el individuo, que

slo es posible a travs de la accin conferida (Kelsen, 1987: 521 s.).
Toda la construccin de Bernatzik sobre el derecho subjetivo
tiene inters para Kelsen en cuanto est relacionada con otra teora
sobre la posicin jurdica de los rganos del Estado. Para Bernatzik
los rganos del Estado no tienen personalidad jurdica, pues los
derechos que ejercitan son derechos ajenos, esto es, derechos del
propio Estado. Los rganos del Estado tienen, desde luego, voluntad, pero no son sujetos de fines, y por tanto, no son sujetos de derechos (Kelsen, 1987: 523). Como sabemos adems, estos fines del
Estado no constituyen derechos subjetivos sino tan solo intereses
jurdicamente protegidos, por lo que el Estado tampoco es sujeto de
derechos. Dice Bernatzik que puesto que no es posible atribuir al Estado voluntad en sentido psicolgico, el nico sentido posible, que
slo es predicable de los seres humanos, la personalidad jurdica del
Estado tiene que residir necesariamente en el fin colectivo. Sin embargo, este fin colectivo es tambin entendido como un proceso psquico colectivo, diferencindose muy poco de la voluntad colectiva
que Bernatzik rechaza. Y adems, si la personalidad del Estado reside en el fin colectivo que se persigue mediante la unin de las voluntades, esto supone, en primer lugar, una ficcin, pues no es cierto
que todas las voluntades de los rganos del Estado apunten al
mismo fin, y en segundo lugar, un absurdo, puesto que el fin colectivo no es un fin, sino una relacin de fines, y por tanto, como tal relacin, no puede servir como substrato de una personalidad (Kelsen,
1987: 524 s.). La nica posibilidad de referirse al fin del Estado en
este sentido es la de entender como tal un fin objetivo, el fin de algo
que se manifiesta. Ese algo, obviamente, es el conjunto de actos del
Estado, o dicho de otro modo, el propio Estado (Kelsen, 1987: 526).
As pues, el Estado y el fin del Estado son la misma cosa: el Estado
es un fin en s, con lo que en definitiva se est negando la misma
idea del fin (Kelsen, 1987: 527). El fin del Estado es lo que el Estado quiere o hace afirma Kelsen (ibtdem). El propio Bernatzik reconoce la insuficiencia de la idea de fin para sustentar la personalidad
del Estado, haciendo que la multiplicidad de los fines se aglutinen
en la unidad de la voluntad que los realiza (a pesar de lo cual rechaza el dogma de la voluntad).
Por otro lado, segn Bernatzik, los rganos del Estado no son
sujetos de derechos ya que realizan el fin del Estado. Sin embargo,
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tienen u n inters en la posicin que ocupan como rganos, y por lo

tanto, existe u n fin h u m a n o para cuya realizacin el Derecho concede eficacia a u n a voluntad, que es la voluntad del portador del fin,
esto es, la de un sujeto de derecho, de tal modo que ese inters del
rgano es, en definitiva, u n derecho subjetivo (Kelsen, 1987: 529).
As pues, por la voluntad del rgano del Estado se ejercen a la vez
derechos propios y derechos del Estado. Estaramos ante el supuesto
de u n derecho compartido, que Bernatzik reconoce slo en casos
muy determinados (por ejemplo, el derecho a la posicin de rgano
del monarca o de los electores) y que para Kelsen se trata de u n a
conclusin que debe predicarse para todos los casos (Kelsen, 1987:
530 ss.).
Para finalizar, Kelsen entiende que la construccin de Jellinek
tambin combina el factor de la voluntad con el del inters. Define
Jellinek el derecho subjetivo como el poder de la voluntad h u m a n a
que recae sobre un bien o u n inters y que el orden jurdico reconoce y protege (Kelsen, 1987: 537). De este modo, hace hincapi en la
idea de la voluntad inclinndose hacia el punto de vista de Windscheid, e incluyendo tan solo el contenido de esa voluntad que es,
para Kelsen, superfluo. Adems, la voluntad dirigida a u n bien no es
sino el inters, por lo que contraponer voluntad e inters, como hace
Jellinek, identificando a aqulla con el elemento formal y a ste con
el elemento material del derecho subjetivo, es u n error (Kelsen,
1987: 537).
1.2.
El punto de vista kelseniano
Las teoras anteriores insisten en ver al derecho subjetivo como

algo diferente al Derecho objetivo, como algo material extrajurdico
que el ordenamiento jurdico protege. Para Kelsen, se trata de u n
error fundamental, pues, como tantas veces ha dejado dicho, el objeto de la Ciencia del Derecho es un objeto formal. Por supuesto, el
Derecho objetivo es pura forma jurdica, pero tambin lo es el derecho subjetivo. El Derecho, dice Kelsen, es la proteccin y no lo protegido (Kelsen, 1987: 539). Esa forma jurdica de proteccin no es
otra que la norma. Por lo tanto, no existe, para el jurista, nada susceptible de ser analizado como contenido. Lo nico que existe es
n o r m a jurdica, y la nica cuestin que puede plantearse es la de
c m o esa n o r m a se llega a concebir c o m o derecho subjetivo; es
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iGO LVAREZ
GLVEZ
decir, la de cmo el Derecho objetivo deviene, en determinados

casos, derecho subjetivo.
Teniendo en cuenta que la norma jurdica expresa la voluntad del
Estado de comportarse de determinada manera si se dan ciertas
condiciones, slo queda concluir que tal norma se convierte en un
derecho subjetivo cuando una de esas condiciones resulta ser una
manifestacin del sujeto (que es ahora titular del derecho). Pero
toda norma jurdica establece tambin un deber para algn sujeto,
de tal modo que tambin ese deber de otro se convierte en el derecho subjetivo del titular del derecho. Se puede decir pues, que la
norma jurdica estatuye dos deberes: por un lado, el deber del Estado de imponer una sancin, y por otro, el deber del subdito de comportarse de determinada manera (cuyo incumplimiento juega como
condicin para el primer deber mencionado). Y, por lo mismo, cuando la norma jurdica se pone a disposicin de un individuo, se crean
dos derechos subjetivos (entrelazados entre s e interdependientes): el derecho respecto del comportamiento del Estado y el derecho respecto del comportamiento del otro sujeto (Kelsen, 1987: 541).
1.2.1.
Los derechos subjetivos y las normas jurdicas en

sentido estricto. Los derechos subjetivos del Estado
Esta construccin permite hablar de derechos subjetivos del

Estado. Por ejemplo, las normas penales (que son normas jurdicas
en sentido estricto, pues estatuyen deberes de los subditos), establecen dos deberes, el deber del Estado de castigar y el deber del subdito de comportarse de determinada manera; pues bien, ambos deberes dependen del propio Estado, en la medida en que l mismo es el
encargado de castigar y tambin es l el titular del derecho a que el
subdito cumpla con su deber.
Thon, afirma Kelsen, ha elaborado una teora similar. Como Kelsen, entiende el derecho subjetivo como la forma subjetiva de concebir la norma jurdica. Y como l, deja fuera del concepto de derecho
subjetivo todo aquello material, como el inters protegido del que
hablaba Ihering, centrndolo en el medio de proteccin de ese inters. Sin embargo, al decir de Kelsen, Thon se desva incomprensiblemente de este camino volviendo a la idea que l mismo critica en
Ihering, y entendiendo el derecho subjetivo como el estado de pro36
teccin concedido por la norma (Kelsen, 1987: 543). Esta desviacin

se explica por la aceptacin de la teora imperativa que conduce a la
concepcin del derecho subjetivo como u n a pretensin del individuo
frente al E s t a d o que tiene c o m o contenido el c u m p l i m i e n t o del
imperativo. De este modo, difcilmente puede haber derecho subjetivo a q u e o t r o i n d i v i d u o se c o m p o r t e de d e t e r m i n a d a m a n e r a ,
pudindose hablar tan solo del derecho a que se lleven a cabo las
sanciones previstas en la norma jurdica. Para evitar esta conclusin,
es decir, para dar cabida al derecho respecto de la conducta de otro,
Thon define el derecho subjetivo como el estado protegido por la
norma, pero as abre la puerta al elemento material. E n conclusin,
parece que la nica va posible para entender el derecho subjetivo
como concepto formal pasa por el rechazo de la teora imperativa. Y
esta es la va que Kelsen sigue.
La norma jurdica se convierte en derecho subjetivo no porque se

proteja u n inters o u n fin o la voluntad de u n individuo, sino porque los deberes estatuidos (el del subdito y el del Estado de imponer
u n a sancin) se hacen depender de u n a manifestacin de u n a persona, con independencia de su inters, fin o voluntad. En otras palabras, el derecho subjetivo es para Kelsen, la norma jurdica en su
relacin con aquella persona de cuyo poder de disposicin se hace
depender la realizacin de la voluntad del Estado en cuanto a la sancin, tal como en la norma jurdica se proclama (1987: 545). Y slo
as puede hablarse de u n derecho subjetivo respecto del comportamiento del sujeto a deber y de un derecho subjetivo respecto a la
imposicin de la sancin por parte del Estado. No obstante, todo
ello no significa qu norma jurdica y derecho subjetivo sean u n a y
la misma cosa, pues puede existir la norma sin derecho. La norma
jurdica (en sentido objetivo), dice Kelsen, es permanente y la duracin del derecho subjetivo, por el contrario, limitada (1987: 545). El
derecho subjetivo existe desde que existe lo que Kelsen llama el
supuesto de hecho determinante del derecho, esto es, desde que se
d a n las condiciones para que la conducta antijurdica en sentido
estricto sea posible. Existe adems, hasta que esa conducta antijurdica se consuma, momento a partir del cual puede hacerse efectivo
el derecho. Hasta este momento, el derecho existe en estado potencial (Kelsen, 1987: 547). Todo esto viene referido, como hemos visto,
a las normas jurdicas en sentido estricto, esto es, a las normas que,
adems de establecer el deber del Estado de actuar de determinada
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IGO LVAREZ G L V E Z
manera (en este caso el deber de imponer u n a pena o u n a medida

ejecutiva), establecen tambin deberes para otras personas.
1.2.2.
La distincin
pblicos
entre derechos privados
derechos
Queda por ver si es posible construir el concepto de derecho subjetivo de igual m o d o respecto a las n o r m a s jurdicas en sentido
amplio, esto es, respecto a esas normas que slo establecen el deber
del Estado de comportarse de determinada manera (que no es la de
imponer una pena ni u n a medida de ejecucin). Pero previo a ello,
es necesario pronunciarse sobre u n a distincin, habitual en la Ciencia Jurdica, entre los derechos privados (derechos de unos subditos
respecto de otros) y los derechos piiblicos (derechos de los stibditos
frente el Estado o del Estado frente a los subditos). Esta clasificacin se basa en el fin o inters que se persigue o se ampara con unas
normas y con otras, u n inters privado en el primer caso y u n inters
pblico en el segundo. Y, como n o poda ser de otro modo, la distincin es, para Kelsen, u n absurdo. En primer lugar, porque, desde u n
punto de vista objetivo, es decir, desde el punto de vista del Derecho,
todos los derechos subjetivos apuntan a u n inters general, y por lo
t a n t o todos p u e d e n ser clasificados c o m o derechos pblicos. E n
segundo lugar, porque, desde u n punto de vista subjetivo, es decir,
desde el punto de vista del sujeto titular del derecho, todos los derechos apuntan a u n inters individual, y por lo tanto todos pueden ser
clasificados como derechos privados (Kelsen, 1987: 550). Y en tercer
lugar, y lo que es ms importante, porque el elemento del fin o del
inters, que es u n elemento material, es decir, de contenido, no
puede servir como criterio discriminador respecto a conceptos como
los jurdicos que son p u r a m e n t e formales (Kelsen, 1987: 551). E n
definitiva, todos los derechos subjetivos tienen la misma estructura.
Pero la distincin se ha mantenido con xito y as por ejemplo,
Jellinek la sostiene, afirmando que los derechos subjetivos pblicos
se caracterizan por tener como contenido u n poder, mientras que en
los derechos subjetivos privados ese poder va unido a u n a licitud
(Kelsen, 1987: 551). Para Jellinek, debe entenderse por acto lcito
aquel acto que es jurdicamente relevante y que est permitido por el
orden jurdico. Pero es as que la licitud y la permisin deben considerarse trminos sinnimos. La permisin tiene que ser entendida
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como la atribucin a u n acto de algn efecto jurdico que no sea el

de la conducta contraria a Derecho (pues si el orden jurdico no atribuye ningn efecto, el acto en cuestin es jurdicamente irrelevante).
Y adems, tambin es necesario que la perturbacin de ese acto por
otra persona conlleve las consecuencias propias del comportamiento
antijurdico (Kelsen, 1987: 553). Pero el hecho de que el orden jurdico atribuya efectos jurdicos a un acto supone la conversin de ese
acto en algo jurdicamente relevante. De este modo, la permisin no
es sino u n caso especial de relevancia. Un acto es permitido (o
prohibido), dice Kelsen, desde el momento en que es jurdicamente
relevante, es decir, en que aparece d o t a d o de efectos jurdicos
(1987: 555). De ah se deduce la inoperancia de la distincin de Jellinek entre la relevancia jurdica y la permisin.
Y es que adems, tampoco existe, segn Kelsen, diferencia entre
la licitud y el poder. El poder supone, dice Jellinek, u n aadido ms
a la libertad natural del ser humano, pero eso es precisamente lo que
sucede con la licitud, pues slo el aadido de los efectos jurdicos
convierte a u n acto en algo jurdicamente relevante. Precisa Jellinek
que ese aadido que supone el poder consiste en la capacidad para
exigir la proteccin del Estado instndole a declarar jurdicamente
relevante u n acto. De esta manera, todo lo podido es jurdicamente
relevante, si bien no todo lo relevante es jurdicamente podido (por
ejemplo, los actos prohibidos son, desde luego relevantes, pero no
podidos). As pues, lo podido es slo u n caso especial de lo relevante,
y en concreto, ese caso especial compuesto por los actos permitidos
o lcitos. Tanto poder como permisin o licitud significa atribucin
de efectos juridicos o dotacin de relevancia jurdica a u n acto (Kelsen, 1987: 557). Jellinek as parece reconocerlo, pero insiste en contraponer licitud y poder y afirma la posibilidad de que existan actos
podidos pero no lcitos o permitidos, es decir, actos prohibidos o
actos ni prohibidos ni autorizados. Por u n lado, es claro que los
actos prohibidos no pueden ser actos podidos segn la propia concepcin de Jellinek, pues los actos envuelven u n poder si es posible
invocar la proteccin del Estado, cosa que no se puede hacer en los
actos prohibidos. Puede suceder que determinados actos prohibidos
tengan, aparte de los efectos propios de la conducta contraria a
Derecho, otros efectos jurdicos distintos (por ejemplo, u n acto
prohibido por la norma penal, pero permitido por la norma civil).
Pero en este caso, y para esa parte permitida, el acto debe considerarse permitido, y por tanto, lcito. Lo cual lleva al absurdo de consi39
IIGO ALVAREZ GLVEZ
derar u n acto permitido y prohibido al mismo tiempo por u n orden

jurdico que, segn la teora imperativa, manifiesta u n a voluntad
nica (Kelsen, 1987: 559).
Por otro lado, los actos que no estn ni prohibidos ni autorizados
son actos jurdicamente irrelevantes (ni lcitos ni no lcitos). Pero los
actos jurdicamente irrelevantes no tienen efectos jurdicos, con lo
cual, difcilmente pueden ser actos que conlleven u n poder pues el
poder supone la capacidad de provocar efectos jurdicos. Jellinek no
lo cree as, y defiende la existencia de actos jurdicamente irrelevantes que son, sin embargo, actos podidos (por ejemplo, los actos referidos a las elecciones de las personas con derecho de sufragio, respecto de los cuales dice Jellinek que si se le quita el p o d e r que
encierran se convierten en actos jurdicamente irrelevantes). Desde
luego, si el poder se identifica con la relevancia jurdica, la conclusin mencionada es obvia, pero eso ocurre as en toda clase de actos.
Y si el poder es algo ms que la relevancia jurdica, la conclusin
est en contradiccin con las propias premisas de Jellinek (Kelsen,
1987: 562). Lo lcito y lo podido son la misma cosa (un grupo especial de los actos relevantes), luego todo lo podido es lcito y, p o r
tanto, relevante jurdicamente.
La conclusin de todo esto es que la diferencia que Jellinek afirm a entre los derechos prvados y pblicos y que consiste, segn l,
en que en los primeros el poder se combina con la licitud, mientras
que en los segundos se da aqul sin sta, es, en realidad u n a diferencia infundada, inexistente (Kelsen, 1987: 563).
Jellinek basa esta distincin en la superioridad que existe en las
relaciones del Estado (identificado con el orden jurdico) con los
subditos, circunscribiendo el poder a las relaciones del Estado con
los individuos y la licitud a las relaciones de los individuos entre s
(Kelsen, 1987: 563). No obstante, slo puede concebirse al Estado
como persona si se lo coloca en u n a posicin de sometimiento frente
al orden jurdico (y no si se lo identifica con l). Y siendo esto as se
tiene que concluir que el Estado est con respecto al orden jurdico
en la misma relacin que el resto de individuos y por lo tanto no es
posible hablar de u n a relacin de superioridad (Kelsen, 1987: 565).
Adems, la ampliacin de la capacidad de obrar que supone el
poder, y que lo distingue de la licitud, no es tal. La capacidad de
40
obrar del ser h u m a n o no se ampla de ningn modo; lo nico que

ocurre es que determinados actos se interpretan de u n modo especial, creando nuevas relaciones entre los sujetos de derecho (Kelsen,
1987: 568). E n definitiva, la licitud y el poder son una y la misma
cosa, y en consecuencia, los derechos privados y pblicos comparten
la misma estructura esencial; son, sencillamente, derechos subjetivos.
1.2.3.
Los derechos subjetivos

en sentido
amplio
y las normas
jurdicas
Sentada esta identidad conceptual, vuelve Kelsen a la cuestin de

la derivacin del derecho subjetivo de la norma jurdica en sentido
amplio. No debe olvidarse que siendo el concepto de deber subjetivo
prioritario frente al concepto de derecho subjetivo (puesto que toda
n o r m a jurdica expresa necesariamente u n deber pero no as u n
derecho), la clasificacin de las normas jurdicas tiene que referirse
al tipo de deber que estatuyen y no al derecho que otorgan. Por eso
es incorrecto hablar de normas que establecen los derechos subjetivos del Estado y de normas que establecen los derechos subjetivos
de los subditos. Es mucho ms correcto hablar de normas que se
refieren a los derechos subjetivos contra el Estado, es decir, que
regulan sus deberes, y n o r m a s que confieren derechos subjetivos
contra los subditos, es decir, que imponen deberes jurdicos a otros
(Kelsen, 1987: 573). La diferencia formal de deberes es clara para
Kelsen desde el momento en que el Estado no puede actuar contra el
Derecho (conducta que slo es posible en los subditos). De ah se
deduce el error de basar el derecho subjetivo en la posibilidad de
perseguir jurdicamente la conducta contraria a Derecho, pues de
este modo no puede hablarse de derechos subjetivos contra el Estado. Y sin embargo, se habla de derechos subjetivos contra el Estado
cuando el subdito tiene la posibilidad de poner en funcionamiento el
aparato judicial para que el Estado sea perseguido jurdicamente.
No obstante, estos derechos contra el Estado no son en absoluto
similares a los derechos contra los subditos. No tiene ningn sentido
hablar de la posibilidad de que el Estado se castigue a s mismo. Y
no sucede as, segn Kelsen, sino que en este caso tan slo existe u n
r e c o n o c i m i e n t o p o r p a r t e del E s t a d o del i n c u m p l i m i e n t o de su
deber (o para ser ms exactos, del incumplimiento del deber por
parte de u n rgano del Estado, que es pues, el que realiza la conducta antijurdica) (Kelsen, 1987: 574). No hay posibilidad de afirmar
41
IIGO ALVAREZ GLVEZ
ningn derecho contra el Estado; pero tampoco se puede afirmar u n

derecho contra el rgano del Estado, ya que el cumplimiento del
deber no se le imputa al rgano sino al propio Estado.
Slo puede hablarse de u n derecho subjetivo contra el Estado
cuando la norma jurdica que estatuye u n deber para el Estado sea
puesta a disposicin del individuo, hacindose depender de ste el
cumplimiento del deber jurdico del Estado (Kelsen, 1987: 575). Si
no ocurre as, la n o r m a jurdica (vale decir el deber), no puede subjetivizarse en el individuo.
E n conclusin, el derecho subjetivo de los subditos es la n o r m a
jurdica considerada en su relacin con aquella persona de cuya pretensin o exigencia se hace depender la voluntad del Estado de comportarse del modo que la norma jurdica proclama (Kelsen, 1987:
577). Y por otro lado, el derecho subjetivo del Estado es la norma
jurdica considerada en la relacin del Estado con todas las dems
personas a quienes la norma jurdica obliga (Kelsen, 1987: 578). De
este modo, Kelsen construye u n concepto unitario de derecho subjetivo anlogamente a la construccin del concepto unitario de deber
subjetivo, pues uno y otro concepto se fundamentan en la unidad de
la norma jurdica, nico objeto de estudio de la Ciencia del Derecho.
1.2.4.
Los derechos subjetivos de los rganos del Estado.

derechos obligatorios y los deberes
facultativos
Los
Finaliza Kelsen su anlisis con u n estudio de los derechos subjetivos de los rganos del Estado y del derecho a la posicin de rgano. Debe tenerse en cuenta que no existe estrictamente hablando un
derecho subjetivo a la posicin de rgano pues no existe el deber
correlativo del Estado al que ensamblar ese derecho subjetivo. Lo
que no significa, ni m u c h o menos, que tales rganos no posean personalidad propia fi-ente al Estado.
En ocasiones, se habla de los derechos obligatorios y de los deberes facultativos. Esta idea de derechos que son deberes y deberes que
son derechos deriva de la concepcin del derecho subjetivo como u n
poder de licitud, esto es, como u n a mera n o prohibicin jurdica. Sin
embargo, desde el punto de vista kelseniano, no se concibe el derecho subjetivo como u n poder de licitud, sino como u n poder. Algo
42
similar apunta Hold von Femeck cuando define el derecho subjetivo

como el ejercicio de un poder sobre u n hombre de tal modo que
ste se abstiene por algn mvil de alguna accin contraria a u n
inters que el legislador aspira a proteger (Kelsen, 1987: 584). Definicin desafortunada que acaba dando entrada al errneo concepto
del inters medio abstracto que, en primer lugar, no es expresin de
u n inters, sino de u n a relacin de intereses, y en segundo lugar,
basa el concepto de derecho subjetivo en algo contingente. Lo cual
significa que puede darse el caso de u n derecho sin inters. Y significa adems, lo que es mucho ms grave, que el concepto de derecho
subjetivo se convierte en u n concepto con excepciones y por lo tanto
inservible para la Ciencia del Derecho. Porque el concepto de derecho subjetivo es, debe ser, u n concepto ideal; tan ideal como lo son
los derechos subjetivos concretos que existen slo en el pensamiento
de los hombres (Kelsen, 1987: 588). Si no lo hacemos as construiremos conceptos materiales inoperantes como el que defiende Hold
von Femeck. Inoperantes porque no sirven para explicar cmo en
determinados casos la norma jurdica que expresa u n deber se convierte en derecho subjetivo de u n individuo. Dice Hold von Femeck
que ocurre esta conversin cuando lo que protege el orden jurdico
es el inters propio de ese individuo, pero de este modo se olvida de
que su concepto de derecho no toma en cuenta el inters concreto de
los individuos, sino tan slo el inters medio. En definitiva, su concepto de derecho subjetivo no permite explicar la derivacin de los
derechos subjetivos de las normas jurdicas objetivas. No obstante,
Kelsen reconoce a Hold von Femeck algunos aciertos: el de destacar
el concepto de deber fi^ente al de derecho, haciendo depender a ste
de aquel; el de rechazar el concepto de derecho como u n poder de
licitud; o el de negar la posibilidad de derechos que son a la vez
deberes o viceversa. Esto no es suficiente para hacer de esta una teora aceptable, pues Hold von Femeck concibe u n a correspondencia
biunvoca entre los derechos y los deberes, de tal manera que a cada
derecho le corresponde u n deber y a cada deber, u n derecho (Kelsen,
1987: 589). Para este autor, el derecho subjetivo es u n mero reflejo
del deber y se circunscribe al estado de proteccin que ofirece el
orden jurdico al imponer deberes. Pero de este modo, prescinde de
inters y cae en el conocido concepto iusnaturalista que entiende el
derecho como el estado de libertad de las personas que es reflejo o
reverso del estado de sujecin de otros.
43
IIGO A L V A R E Z G L V E Z
Desde el punto de vista de Kelsen, todo derecho subjetivo siempre viene referido al deber de otro, lo que excluye la posibilidad de
hablar de derechos sobre la propia conducta y de derechos que son a
un mismo tiempo deberes (Kelsen, 1987: 590). Esto salvo que la relacin entre el derecho y el deber se conciba de un modo especial:
puede ocurrir que el ejercicio de la pretensin individual a la que se
condiciona la voluntad del Estado (esto es, el derecho subjetivo)
venga impuesto en otra norma anudando al no ejercicio de esa pretensin o exigencia una sancin. En tal caso, quedan entrelazados el
derecho y el deber, lo cual sucede cuando determinados actos del
Estado necesitan a su vez actos complementarios de los subditos,
por ejemplo, en el caso de los derechos electorales (Kelsen, 1987:
591). Pero esto no autoriza a hablar de deberes facultativos o de
derechos obligatorios. El derecho electoral y el deber electoral, dice
Kelsen, tienden a fines totalmente distintos (1987: 595). Es ms,
son independientes, pues derivan de normas jurdicas distintas (el
derecho electoral de una norma jurdica en sentido amplio y el deber
electoral de una norma jurdica en sentido estricto).
Situacin en algn aspecto similar es la del monarca constitucional. La posicin del monarca constitucional es peculiar, pues en lo
que se refiere a la legislacin, no realiza la funcin propia de un
rgano del Estado, sino que se estructura como una premisa a la que
se condiciona toda la funcin legislativa (Kelsen, 1987: 597). Por lo
que se refiere a la administracin pblica, Kelsen afirma que todos
los actos realizados por el monarca en unin con el ministro que le
refrenda deben responder a un deber jurdico del Estado. Pero no
son deberes jurdicos del monarca, sino deberes polticos o morales.
As pues, el monarca no puede actuar antijurdicamente, y el nico
obligado resulta ser el ministro correspondiente (Kelsen, 1987: 599
s.). Los actos del monarca son, como ocurra con respecto a la funcin legislativa, una condicin o premisa para que los deberes del
Estado puedan ser cumplidos. De esta manera el monarca slo es
rgano del Estado en un sentido amplio, esto es, considerando como
caracterstica del rgano la imputabilidad de la funcin al Estado.
Curiosamente, aunque no existe una relacin jurdica de deber entre
el Estado y el monarca, s es posible afirmar que ste tiene un derecho subjetivo a ocupar su posicin de rgano. Al contraro que otros
rganos, respecto del monarca existe una norma jurdica que establece un deber del Estado y que se subjetiviza en la persona del
44
monarca de tal modo que el comportamiento del monarca es condicin de ese deber (Kelsen, 1987: 603).
Por ltimo, Kelsen defiende la idea de que la voluntad del rgano
no se incluye en la voluntad del Estado (1987: 609). El rgano del
Estado es sujeto de deberes y derechos con personalidad jurdica
propia (esto es, punto de imputacin) y a la vez, punto de trnsito de
la imputacin y carente de personalidad (Kelsen, 1987: 611). Esto es
posible desde el momento en que se entiende, como hace Kelsen,
que no existe la relacin jurdica entre los sujetos, sino slo la relacin jurdica entre los sujetos y el orden jurdico. La relacin jurdica es derecho subjetivo o deber subjetivo, y en ambos casos es relacin con la norma, no con otro sujeto. Esto hace que el Estado y los
rganos estn en posicin de coordinacin firente al orden jurdico.
Visto as, es posible afirmar que respecto de las normas que obligan
al Estado a un determinado comportamiento que el rgano realiza,
ste es un mero punto de trnsito de la imputacin jurdica y no
tiene personalidad; y en cambio, respecto de las normas que obligan
al rgano a ejecutar las normas jurdicas mencionadas antes, el
rgano es punto final de la imputacin jurdica y sujeto de deberes y
derechos (Kelsen, 1987: 616). Lo mismo ocurre en los casos de
representacin: cuando la norma jurdica estatuye deberes o derechos del representado, el representante que acta no tiene personalidad y no es sino punto de trnsito en la imputacin; en cambio,
cuando la norma obliga al representante a comportarse de determinada manera, ste se convierte en sujeto de derechos y deberes y en
punto final de la imputacin.
Con estas ideas finaliza Kelsen el anlisis del concepto de derecho subjetivo y la obra de los Problemas capitales. En la siguiente
obra Kelsen realiza un estudio ms breve pero, segn creo, ms clarificador.
2.
EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO EN LA TPD

DE 1934
Entiende Kelsen por facultad la manifestacin de voluntad de un

individuo incluida en la norma que funciona como condicin para la
realizacin de la consecuencia jurdica. Esa voluntad se manifiesta
en forma de querella o de accin procesal y pertenece al lesionado
45
iGO LVAREZ GLVEZ
en sus intereses por el comportamiento antijurdico del obligado

(Kelsen, 1979b: 78). En este sentido, la norma jurdica se individualiza en el sujeto, se pone a su disposicin para que haga valer sus
intereses y se convierte en su derecho subjetivo. De este modo, se
destruye el recurso ideolgico del dualismo Derecho objetivo-derecho subjetivo, pues el derecho subjetivo existe por y en la n o r m a
jurdica y no es ms que norma jurdica subjetivizada. Es, dice Kelsen, slo u n a tcnica especial de la que puede servirse el orden jurdico, y en concreto, u n a tcnica de la que se sirve de hecho el orden
jurdico capitalista u n a de cuyas preocupaciones es la proteccin de
la propiedad privada (1979b: 79).
Por otro lado, la creacin de u n derecho subjetivo por el orden
jurdico supone la participacin del titular del derecho subjetivo en
la produccin del Derecho objetivo. Esto es as porque en el procedimiento de formacin de la norma jurdica individual que es la sentencia judicial, el derecho subjetivo (vale decir la manifestacin de
voluntad expresada en la accin procesal o querella) es condicin
necesaria (Kelsen, 1979b: 80). Desde este p u n t o de vista p u e d e n
entenderse tambin los derechos polticos, esto es, los derechos subjetivos que permiten participar en la produccin del orden jurdico.
Se refiere Kelsen tanto a los derechos de los electores (los derechos
electorales) como a los derechos de los elegidos (el derecho a la calidad de miembro de u n parlamento). Aunque si esto es as, tambin
los derechos subjetivos privados son derechos polticos, p u e s la
voluntad estatal se expresa por medio de las normas jurdicas tanto
en la ley general como en la sentencia judicial. En definitiva, ambos
tipos de derechos responden, como no puede ser de otro modo, a u n
mismo concepto, el de derecho subjetivo, entendido como facultad
de participacin en la produccin del Derecho (en u n caso, participacin en la n o r m a jurdica general, en otro, participacin en la
norma jurdica individual) (Kelsen, 1979b: 82). Esta facultad de participacin no se da siempre y en todo caso, pues muy bien puede el
orden jurdico prescindir de esa participacin de los sujetos en su
proceso de formacin. No obstante, es as que se da en los rdenes
jurdicos capitalistas (por lo que se refiere a los derechos subjetivos
privados) y en los rdenes jurdicos democrticos (por lo que se
refiere a los derechos polticos). De lo que no puede prescindir u n
orden jurdico es de estatuir deberes, porque el orden jurdico es
coactivo (Kelsen, 1979b: 52) y necesariamente obliga a los sujetos a
comportarse de determinada manera. O, para ser ms estricto, esta46
blece la voluntad del Estado de comportarse de determinada manera

si se dan ciertas condiciones. De aqu se puede deducir el carcter
primario o necesario del deber frente al carcter secundario o innecesario del derecho subjetivo (Kelsen, 1979b: 82).
Con estas ideas finaliza la referencia al concepto derecho subjetivo. E n la segunda edicin de la Teora pura del Derecho de 1960 aclarar est concepcin que en esencia no cambia y ampliar la tipologa de los derechos. Pero antes de publicar esta obra sacar a la luz
en 1945 la Teora General del Derecho y del Estado.
3.
3.1.
EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO EN LA TGDE

Diferentes acepciones. El derecho subjetivo c o m o mero
trasunto del deber
Comienza Kelsen su exposicin sobre el derecho subjetivo llam a n d o la atencin sobre las diferentes acepciones de la expresin.
Se suele hablar, dice Kelsen, del derecho a la propia conducta, del
derecho a la conducta de otro o del derecho sobre u n a cosa (1995e:
87). Pero el derecho slo puede ser u n derecho a la conducta ajena,
pues presupone siempre el deber de otro. Tener u n derecho significa
sencillamente que otro sujeto est obligado. Esto es claro cuando
nos referimos a la conducta de otro (por ejemplo, se tiene derecho a
que el acreedor le pague a uno), pero tambin sucede cuando nos
referimos a los derechos sobre las cosas o a los derechos a la propia
conducta. Ambos tipos de derecho son tambin derechos a la conducta de otros: si uno tiene derecho de propiedad sobre u n a cosa lo
que tiene en realidad es derecho a que los dems se abstengan de
impedir que la venda, la done, la destruya o realice cualquier otro
comportamiento que entra dentro de las atribuciones del propietario. Y si uno tiene derecho a hacer algo, es decir, si u n o es jurdicamente libre, en realidad tiene derecho a que los dems se abstengan
de impedrselo. No hay, dice Kelsen, derecho subjetivo en relacin
con u n a p e r s o n a sin el correspondiente deber jurdico de otra
(1995e: 88). Por otro lado, y en la medida en que la obligacin jurdica de u n individuo se refiere siempre a la conducta de otro, este otro
tiene no slo derecho a que aquel se comporte de esa manera sino
tambin, y precisamente por ello, derecho a comportarse l mismo
de la forma correspondiente para que la conducta del obligado sea
47
IGO LVAREZ GLVEZ
posible. Ejercitar un derecho significa pues, realizar la conducta

correspondiente a aquella que es el contenido de la obligacin de
otro (Kelsen, 1995e: 89).
En ocasiones se hace una distincin entre normas jurdicas
imperativas (que obligan o prohiben) y normas jurdicas permisivas
(que facultan o autorizan). Sin embargo, esta distincin, dice Kelsen, es un error, pues como acabamos de ver slo es posible facultar
a un individuo si se obliga a otros (1995e: 89). El derecho subjetivo
es siempre el correlato de un deber jurdico.
3.2.
El derecho subjetivo en sentido tcnico
Pero es tambin algo ms. Kelsen se empea en distinguir un significado independiente de derecho subjetivo ms all de su carcter
de correlato del deber. La obligacin de una persona no implica el
derecho subjetivo de otra, afirma Kelsen, si el trmino se toma en su
sentido tcnico ms estricto (1995e: 90). Significa esto que si bien
todo derecho supone un deber de otra persona, no es cierto que todo
deber suponga un derecho de otro. Y que as como el deber no se
define en funcin del derecho, sino de la norma jurdica que estatuye la sancin, as el derecho no debe definirse en funcin del deber
sino en funcin de la norma jurdica.
3.2.1.
Los errores de las teoras
tradicionales
Esto es justamente lo que no ocurre en la Ciencia del Derecho

tradicional que distingue como entidades independientes (aunque
relacionadas) el Derecho objetivo y el derecho subjetivo. En efecto,
los derechos subjetivos se entienden, desde este punto de vista, como
entidades lgica y temporalmente anteriores al Derecho objetivo,
que tiene, por cierto, como una de sus funciones principales la de
reconocerlos y ampararlos. Los derechos subjetivos son intereses o
voluntades de los individuos garantizados por el orden jurdico. Pero
que esto no es as, dice Kelsen, es patente cuando nos percatamos de
que los derechos no pertenecen al mundo del ser. El inters o la
voluntad s se puede percibir por los sentidos; no as el derecho subjetivo, por lo que este no se puede reducir a ninguno de aquellos
fenmenos. El concepto de derecho subjetivo es un concepto jurdi48
co, y como tal, necesariamente debe relacionarse con la norma jurdica. Cuando se afirma que alguien tiene un derecho subjetivo, se
presupone la existencia (es decir, la validez) de una norma jurdica
que lo crea (Kelsen, 1995e: 92). Sin norma jurdica, pues, no se
puede hablar de derechos subjetivos: ni existen, ni dejan de existir
(Kelsen, 1995e: 93). No obstante, aunque la separacin conceptual
del Derecho objetivo y del derecho subjetivo es un error, tiene una
importancia primordial: haciendo aparecer a los derechos subjetivos
como entidades anteriores al, e independientes del, Derecho objetivo, se consigue crear un mbito infi^anqueable para el orden jurdico. El Derecho no puede crear ni destruir derechos subjetivos, slo
puede reconocerlos y garantizarlos.
Por otro lado, no quiere decir Kelsen que no existan el inters o
la voluntad, pero s que tales cuestiones no pertenecen al concepto
de derecho subjetivo. Lo nico que pertenece al concepto de derecho
subjetivo es la norma jurdica subjetivizada. Afirmar por ejemplo,
que alguien tiene inters en el comportamiento de otra persona significa que ese alguien tiene una cierta actitud mental en relacin con
aquel comportamiento. Pero eso difcilmente se puede casar con el
concepto de derecho subjetivo, pues tambin se puede tener derecho
aunque no se tenga dicha actitud mental o tener esa actitud mental
sin tener un derecho. As pues, aunque el presunto inters de los
individuos se haya tenido en cuenta por el orden jurdico para estatuir un derecho subjetivo, es claro que el derecho subjetivo no consiste en ese inters. Y si no es ese inters, es decir, un contenido
material, slo puede ser la forma, esto es, la proteccin concedida
por el Derecho. En resumen, afirma Kelsen, el derecho subjetivo es
el mismo Derecho objetivo (1995e: 94). Idntico error comete la
teora de la voluntad, si bien, reconoce Kelsen que ese enfoque se
acerca ms a la solucin propugnada por la Teora Pura. Desde el
punto de vista de la teora de la voluntad, el derecho subjetivo se
concibe como la voluntad del individuo protegida por el Derecho
objetivo. De esta manera se vuelve a cometer el error de diferenciar y
separar ambos conceptos. Y adems se cae en otro error, pues la sola
voluntad de los individuos es impotente para obligar jurdicamente a
otros sujetos. Dicho de otro modo, no es la voluntad la que obliga,
sino la norma jurdica. Un individuo tiene un derecho subjetivo
cuando un determinado contenido de su voluntad se recoge en la
norma jurdica como condicin para que la sancin contra otro individuo deba ser. De esta manera el Derecho objetivo se pone a dispo49
IIGO LVAREZ GLVEZ
sicin del individuo y se convierte en su derecho. Esta idea se le

escapa a la teora de la voluntad que construye el derecho subjetivo
como u n a voluntad que el orden jurdico protege (Kelsen, 1995e: 95
s.). El derecho subjetivo no es la voluntad del individuo, por mucho
que la voluntad del individuo sea necesaria para la construccin del
derecho subjetivo, pues el deber ser la sancin se hace depender de
la manifestacin de voluntad del sujeto titular del derecho. El derecho subjetivo no es el inters del individuo, por mucho que el inters
del individuo sea necesario para la construccin del derecho subjetivo, pues, como afirma Kelsen (1995e: 97), el orden jurdico confiere
generalmente esa posibilidad [confiere el derecho subjetivo] al individuo en quien el legislador presupone cierto inters en la sancin.
Ms adelante expresar ambas ideas del siguiente modo: al hacer
depender la aplicacin de la n o r m a jurdica de la declaracin de
voluntad de cierto individuo, el legislador considera como decisivo el
inters de ste (Kelsen, 1995e: 98, subrayado mo).
Por otro lado, slo si el d e r e c h o subjetivo se define c o m o la
n o r m a j u r d i c a subjetivizada en el individuo (actor p o t e n c i a l o
representado) de tal manera que su voluntad es condicin para que
la sancin contra el sujeto correspondiente deba ser, puede separarse del deber jurdico (Kelsen, 1995e: 97).
3.2.2.
3.2.2.1.
El punto de vista
kelseniano
El derecho subjetivo como tcnica posible
Es u n acierto de la Teora Pura del Derecho haber conseguido esa

separacin conceptual. Una separacin adems, que recoge la diferencia entre lo necesario y lo contingente. Pues as como el establecimiento del deber es algo ineludible para el orden jurdico, la creacin del derecho subjetivo es slo u n a tcnica que puede utilizarse.
De hecho, se utiliza en el Derecho civil en los rdenes jurdicos capitalistas, que conceden (repite otra vez Kelsen la idea del inters)
importancia a los intereses de los particulares (Kelsen, 1995e: 99).
Algo diferente ocurre en el Derecho penal, pues aqu no se hace
depender la ejecucin de la sancin de la manifestacin de voluntad
de u n individuo, por lo que no se puede hablar de que los individuos
tengan derecho subjetivo a no ser vctima de u n delito. No obstante,
la ejecucin de la sancin depende del ejercicio de u n a accin por
50
parte del Estado, por lo que s es posible hablar de u n derecho subjetivo del Estado, el derecho a que los individuos se abstengan de
cometer delitos (Kelsen, 1995e: 99). Tanto en el caso del Derecho
civil como en el del Derecho penal podra no utilizarse dicha tcnica,
lo cual no afectara en nada a los deberes impuestos. Sucedera tan
solo que no existiran los derechos subjetivos correspondientes, esto
es, que nadie tendra el derecho a exigir el cumplimiento de los
deberes. Es decir, existira un deber sin derecho, cosa perfectamente
posible, pues lo nico que no puede existir es u n derecho sin deber.
Esto significa que todos los derechos subjetivos son relativos a los
deberes, pues slo pueden llegar a existir si existen estos. Lo contrario no siempre sucede, es decir, slo a veces los deberes jurdicos son
relativos a los derechos.
3.2.2.2.
Los derechos y deberes absolutos y relativos
No obstante, se llaman tambin derechos o deberes relativos a

los que se tienen frente a u n a persona determinada, en contraposicin a los derechos o deberes absolutos, que se tienen frente a u n
nmero indeterminado de personas (eventualmente, todas) (Kelsen,
1995e: 100). Es importante tener en cuenta que los derechos y los
deberes se tienen siempre en relacin con o frente a otras personas,
sean estas determinadas o indeterminadas, y nunca en relacin con
o frente a cosas. El derecho y el deber jurdico, dice Kelsen, son
relaciones especficas de u n individuo con otros [...] no cosas que
puedan vincularse a otras cosas (1995e: 101).
3.2.3.
La participacin e n la formacin del Derecho.

La distincin entre los derechos civiles y los derechos
polticos
Por otro lado, el derecho subjetivo supone la participacin en la

creacin del Derecho objetivo, pues la norma individualizada que es
el fallo del tribunal y que impone la sancin depende de la intervencin del titular del derecho. En palabras de Kelsen, tener u n derecho subjetivo es encontrarse jurdicamente facultado para intervenir
en la creacin de u n a norma especial (1995e: 102). Esto afecta de
manera esencial a la distincin entre los derechos subjetivos civiles y
polticos, pues desde este punto de vista ambas clases de derechos,
aparentemente distintos, comparten dos ideas bsicas: la de partici51
IIGO ALVAREZ GLVEZ
pacin en la formacin,del Derecho objetivo y la de correlacin con

un deber jurdico. En efecto, es palmario que los derechos polticos
suponen la participacin (directa o indirecta) de los individuos en la
funcin legislativa (Kelsen, 1995e: 104); y tambin parece claro que
existe un deber correlativo, el deber de los rganos jurdicos de recibir y computar el voto del individuo, garantizado, afirma Kelsen, por
ciertas sanciones (1995e: 103). En definitiva, los derechos polticos
son derechos subjetivos exactamente en el mismo sentido tcnico
en que lo son los derechos privados (Kelsen, 1995e: 104). Es ms,
un derecho privado es, a la postre, un derecho poltico, pues el
hecho de su concesin es una tcnica jurdica concreta del Derecho
civil, que a su vez es la tcnica tpica del orden capitalista, que no es
sino un sistema poltico. Lo ms que se puede decir es que los derechos privados son tpicos de los rdenes capitalistas, que dan primaca al inters individual sobre el colectivo (Kelsen, 1995e: 99), y que
los derechos polticos son tpicos de los rdenes jurdicos democrticos. Pero unos y otros son tcnicas especficas de participacin en el
Derecho objetivo. Lo cual significa, en primer lugar, que pueden no
existir (al contrario de lo que ocurre con los deberes jurdicos, que
tienen que existir necesariamente pues representan la funcin esencial de las normas jurdicas), y, en segundo lugar, que no son algo
distinto y previo al Derecho objetivo, sino tan solo una forma especial de presentarse ste (Kelsen, 1995e: 105).
Con esta idea finaliza Kelsen la exposicin principal de los derechos subjetivos en la Teora General del Derecho y del Estado. En la
segunda edicin de la Teora Pura del Derecho desarrollar con cierto
detenimiento estas afirmaciones.
4.
4.1.
EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO EN LA TPD

DE 1960
Diferentes acepciones. Los derechos reflejos
Comienza Kelsen de nuevo, llamando la atencin sobre la primaca del deber jurdico frente al derecho subjetivo, cuestin que no ha
sido tomada suficientemente en cuenta hasta tal punto que en ocasiones se tiene la impresin de que el deber prcticamente desaparece detrs del derecho subjetivo. Saber qu es exactamente el derecho
subjetivo es difcil pues con tal expresin se hace referencia a dife52
rentes situaciones. A veces significa que la conducta de un individuo

no est jurdicamente prohibida, esto es, est permitida negativamente, y otras veces significa que otro u otros individuos estn obligados jurdicamente a comportarse de determinada manera firente al
titular del derecho (Kelsen, 1991: 139). En este ltimo caso, se crea
la impresin de estar ante dos situaciones diferentes, el derecho y la
obligacin, pero es as que slo existe una, pues el derecho no es
sino la obligacin de otro. Y con la descripcin de esa obligacin
queda ya exhaustivamente descrito el derecho reflejo (Kelsen, 1991:
140). Se trata por tanto, de un concepto superfino, si bien aclaratorio de una situacin jurdica en la que el nico sujeto que existe es el
individuo obligado, pues el titular del derecho es tan solo objeto de
la conducta de aqul (Kelsen, 1991: 141). Esto es claro desde el momento en que es posible que exista la obligacin jurdica sin el derecho reflejo, como cuando la conducta obligatoria se refiere a objetos
inanimados o a animales o plantas. En tales casos, existen obligaciones referidas de manera inmediata a esos objetos, pero no existen
derechos reflejos. Lo contrario no es posible, pues siempre que existe un derecho reflejo existe una obligacin matriz. En consecuencia,
un individuo tiene un derecho reflejo frente a otro cuando ste est
obligado jurdicamente a comportarse de determinada manera frente al primero (Kelsen, 1991: 142). El dualismo derecho-deber es
manifestacin de la tesis iusnaturalista que pretende que existen
derechos previos al Derecho objetivo (en especial el derecho a la propiedad privada) y que como consecuencia de esto el Derecho objetivo tiene que estatuir los deberes correspondientes para proteger
aquellos derechos. Pero esto, como se ve, no es de ninguna manera
as, pues el derecho reflejo supone siempre la obligacin jurdica; es
ms, consiste en esa obligacin jurdica (Kelsen, 1991: 143).
4.1.1.
Los derechos reates y los derechos personales.

Los derechos absolutos y los derechos relativos
En ocasiones, se habla de derechos reales como si fuera posible

establecer derechos sobre las cosas. Esto no es posible, y de hecho,
los derechos sobre las cosas no son sino derechos sobre las personas,
y consisten tambin en la obligacin de las personas (de todas las
personas en este caso) de abstenerse de perturbar la conducta de otro
en relacin con una cosa. El Derecho, como sistema social que es,
regula las conductas de los hombres en relacin con otros hombres,
por lo que esa pretendida relacin directa con las cosas no es posible
53
IGO LVAREZ GLVEZ
(Kelsen, 1991: 143). No obstante, la construccin de los derechos reales (en especial del derecho de propiedad) cumple una funcin ideolgica notable. La funcin socioeconmica que cumple el derecho de
propiedad definido como poder de disposicin de un individuo sobre
una cosa es destruida cuando se concibe tal derecho como mero
reflejo de la obligacin jurdica de todos los dems frente a aquel.
Se dice tambin que en el caso de los derechos reales estamos ante unos derechos absolutos, en contraposicin a los derechos relativos en los que los sujetos obligados estn determinados. La distincin
es equvoca, pues tambin los derechos absolutos son derechos relativos. El derecho reflejo de propiedad, por ejemplo, no es un derecho
absoluto, sino el reflejo de las obligaciones de multitud de individuos
indeterminados en relacin a un mismo individuo, y por lo tanto, un
derecho relativo de muchos respecto de uno (Kelsen, 1991: 145).
4.1,2.
Los derechos reflejos y la teora del inters
Esta idea del derecho reflejo es expresada por la teora del inters
al definir los derechos subjetivos como intereses jurdicamente protegidos. Se entiende, desde este punto de vista, que el derecho subjetivo es algo diferente al Derecho objetivo, en concreto, un inters.
Esto, sin embargo, slo es posible cayendo en una contradiccin,
pues, dice Kelsen, no cabe subsumir entonces bajo un mismo concepto superior tanto al Derecho objetivo como al derecho subjetivo
(1991: 145). Si el Derecho objetivo es norma, entonces el derecho
subjetivo no puede ser un inters protegido, sino la proteccin del
inters, y en concreto, la obligacin jurdica de no lesionar ese inters. Obligacin que existe en la medida en que la conducta consistente en la lesin de ese inters se convierte en condicin para que
una sancin deba ser (Kelsen, 1991: 146).
4.2.
4.2.1.
Los derechos subjetivos en sentido tcnico

Los derechos subjetivos en sentido tcnico y la teora de
la voluntad
Por su parte, la teora de la voluntad entiende el derecho subjetivo como el poder de la voluntad otorgado por el orden jurdico, y en
concreto, el poder consistente en la accin que se dirige al rgano
54
correspondiente para que aplique la sancin prevista en la norma.

En este caso la norma queda a disposicin del individuo, y el Derecho se convierte en su derecho. Cabe sostener entonces, afirma Kelsen, que el tener u n derecho provee al titular de u n a potestad jurdica con respecto de ese derecho reflejo; lo que significa que la falta de
cumplimiento de la obligacin, cuyo reflejo ese derecho es, puede
ser hecha valer mediante la accin o querella (1991: 147).
4.2.2.
El punto de vista kelseniano sobre los

subjetivos en sentido tcnico
derechos
Por eso, porque existe algo ms que la obligacin de u n sujeto

respecto de otro, porque existe un poder, no se puede describir la
situacin haciendo referencia exclusivamente a la obligacin. E n
este sentido, el individuo que tiene el derecho reflejo de la obligacin
jurdica es sujeto de u n derecho subjetivo en sentido tcnico. El
ejercicio de este poder jurdico, dice Kelsen, es ejercicio del derecho
en el sentido propio de la palabra (1991: 147). E n consecuencia,
slo existe una pretensin cuando existe u n derecho en sentido tcnico, esto es, u n poder jurdico para el ejercicio de u n a accin en
caso de incumplimiento de la obligacin jurdica.
Adems este derecho en sentido tcnico no es algo independiente
del Derecho objetivo. Es norma subjetivizada. Es norma jurdica que
faculta, es decir, norma que hace de determinada conducta de u n
individuo la condicin de determinadas consecuencias (Kelsen,
1991: 148). Poner el nfasis en el derecho reflejo es desenfocar necesariamente la visin de la situacin.
Por otro lado, como tantas veces ha repetido Kelsen, la tcnica de
establecer este tipo derechos es slo u n a tcnica posible, pero de
ningn modo necesaria. Es la tcnica tpica del orden jurdico capitalista que protege la propiedad privada, pero ni es usada en rdenes
jurdicos, ni tiene porqu serlo.
Ocurre adems, que en este poder jurdico se comprende tambin la facultad de recurrir la sentencia judicial. Facultad que tambin tiene el sujeto que ha incumplido su obligacin jurdica y que
ha sido demandado. E n este ltimo caso, sin embargo, el poder jurdico no est ligado a u n derecho reflejo, por lo que no existe, en consecuencia derecho subjetivo alguno (Kelsen, 1991: 150). Lo mismo
55
IIGO ALVAREZ G L V E Z
que no existe derecho subjetivo en el poder que se otorga a u n individuo en el mbito del Derecho administrativo para recurrir u n a
orden que le perjudica.
4.3.
Los derechos subjetivos c o m o permisos administrativos

positivos
Sostiene Kelsen que tambin estamos ante u n derecho subjetivo

cuando el orden jurdico condiciona determinada actividad al otorgamiento de u n a licencia, esto es, de u n p e r m i s o administrativo
positivo. El derecho que se deriva de esta permisin positiva no es
un derecho reflejo de u n a obligacin. Es u n poder jurdico que permite realizar determinadas actividades que en otro caso estaran
prohibidas, es decir, seran objeto de u n a sancin jurdica (Kelsen,
1991: 151).
4.4.
Los derechos subjetivos c o m o derechos pohticos
Por ltimo, existen tambin los derechos polticos, esto es, los
derechos que permiten a los individuos participar en la formacin
del Derecho objetivo (bien directamente o bien indirectamente). No
obstante, si se los caracteriza de este modo, tambin los derechos
subjetivos privados son derechos polticos, pues tambin permiten
participar en la formacin del Derecho objetivo, manifestado en este
caso en la sentencia judicial (Kelsen, 1991: 151). Con todo, el derecho subjetivo privado se diferencia del derecho subjetivo poltico
porque aquel, al contrario que ste, se hace valer frente al incumplimiento de u n a obligacin jurdica (Kelsen, 1991: 152).
4.5.
Los derechos subjetivos c o m o derechos fundam.entales
Por otro lado, los derechos polticos c o m p r e n d e n t a m b i n los

derechos fundamentales establecidos en las constituciones, que no
son estrictamente hablando derechos reflejos ni derechos en sentido
tcnico. Son prohibiciones, dice Kelsen, de violar por ley la libertad
o la igualdad garantizadas (1991: 152), que se concretan en la posibilidad de derogar por inconstitucionales las n o r m a s contrarias a
esas garantas (Kelsen, 1991: 153). Bien e n t e n d i d o que las leyes
inconstitucionales no son leyes nulas, sino slo anulables, esto es,
son leyes vlidas hasta que son derogadas conforme al procedimien56
to previsto (Kelsen, 1991: 154 o 1995c: 101). De este modo, se establece u n a garanta eficaz de estos derechos y libertades fundamentales cuando se prev que la Constitucin no puede ser modificada por
las leyes ordinarias sino por u n procedimiento especial y agravado.
No obstante, estos derechos fimdamentales pueden constituir
derechos en el sentido de poderes jurdicos cuando el orden jurdico
otorga a los individuos el poder para iniciar el procedimiento para
anular u n a ley inconstitucional. Se trata de derechos subjetivos que,
a diferencia de los derechos subjetivos privados, no sirven p a r a
reclamar frente a una obligacin incumplida, por la sencilla razn
de que no existe tal obligacin. Slo cuando el individuo, dice Kelsen, tiene el poder jurdico de suscitar la eliminacin particular o
general de la ley que, por su contenido lesiona la igualdad o libertad
constitucionalmente reconocidas, el derecho o libertad fundamental
constituye u n derecho subjetivo del individuo (1991: 156).
4.6.
Resumen de las diferentes acepciones
En conclusin, los derechos subjetivos de los individuos son, o

bien derechos reflejos de u n a obligacin jurdica, o bien derechos
subjetivos privados en sentido tcnico (poderes para ejercitar u n a
accin y poner en funcionamiento el aparato judicial participando
de este modo en la produccin de la norma jurdica individual que
es la sentencia judicial), o bien derechos polticos (poderes para participar en la produccin de normas jurdicas generales), o bien derechos fundamentales (poderes para participar en la produccin de las
normas jurdicas que anulan las normas inconstitucionales), o bien,
derechos que consisten en u n a permisin administrativa positiva
(Kelsen, 1991: 156-157).
Con esto termina Kelsen su, creo que no muy lograda, clasificacin de los derechos subjetivos.
III.
1.
CUATRO CUESTIONES OSCURAS

LA PRIMACA DEL DEBER SOBRE EL DERECHO
Entiende Kelsen que toda norma supone deber y, especficamente, que toda norma jurdica supone deber jurdico; es ms, que toda
57
norma jurdica no es sino deber y que hablar de norma jurdica o

hablar de deber no es ms que adoptar un enfoque objetivo o subjetivo frente al fenmeno jurdico (Kelsen, 1987: 271 ss.). En la TPD de
1934 dir que el deber jurdico es la nica funcin esencial del
Derecho objetivo. Toda proposicin jurdica tiene que estatuir necesaramente un deber jurdico, aunque es posible que estatuya tambin una facultad (1979b: 78). Y en la TPD de 1960 precisar an
ms esta afirmacin al sostener que se suele, por cierto, distinguir
la norma jurdica y la obligacin jurdica, y decir, que una norma
jurdica estatuye una obligacin jurdica. Pero la obligacin de cumplir determinada conducta no constituye un contenido objetivo distinto de la conducta ordenada en la norma jurdica. [...] La norma
jurdica [...] es ella misma una obligacin jurdica... (Kelsen, 1991:
129). En definitiva, no existe la norma sin deber.
Por otro lado, el derecho subjetivo es, desde luego. Derecho objetivo, pero no es la esencia de la norma jurdica; no es necesariamente la norma jurdica misma. La norma jurdica puede estatuir derechos, lo cual significa que es perfectamente posible que exista la
norma sin derecho subjetivo. Es, como afirma en la TPD de 1934,
una tcnica especial de la que puede servirse el orden jurdico
(1979b: 79, subrayado mo). Pero es que adems, el derecho subjetivo, ya sea un mero trasunto del deber, ya sea un derecho en sentido
tcnico, e incluso aunque Kelsen no quiera definirlo en funcin del
deber sino en funcin de la norma (qu habr querido decir cuando
resulta que deber y norma son la misma cosa?) (1995e: 90), adems,
deca, el derecho siempre tiene enfrente un deber. Cuando el derecho
es trasunto del deber, se trata de un derecho reflejo y sencillamente
es absorbido en el concepto de deber: el derecho subjetivo de una
persona, dice Kelsen en la TGDE, presupone el deber jurdico de
otra (1995e: 87), y en la TPD de 1960 aclara: el derecho reflejo, en
efecto, consiste solamente en la obligacin del otro (1991: 142); y
cuando se trata de un derecho en sentido tcnico, el concepto de
derecho se independiza del concepto de deber, pero lo supone: no
se concibe un derecho subjetivo sin la correspondiente obligacin,
pero s puede existir un deber jurdico sin que exista correlativamente un derecho subjetivo (en el sentido estricto de la palabra) (1995e:
99). En definitiva, el deber jurdico siempre es necesario mientras
que el derecho subjetivo es contingente. El deber aparece como la
funcin propia y sin excepcin de la norma jurdica mientras que el
derecho se presenta slo como institucin de un orden jurdico
58
capitalista o slo como institucin de u n orden jurdico democrtico (1979b: 83).

De ah se deduce, o de ah deduce Kelsen, la prioridad del deber
sobre el derecho. Dice en la TPD de 1934: ...se muestra entonces
con singular claridad el carcter primario del deber jurdico frente al
secundario de la facultad (1979b: 82).
Con todo, la conclusin no parece clara. S es cierto que toda
norma supone deber, o para ser ms estricto, que toda norma jurdica expresa u n deber ser ^. O para precisar ms, que toda norma jurdica es u n marco de deber ser. Significa esto que la norma, como
marco, esto es, como forma jurdica, es u n deber ser, pero que lo
contenido dentro del marco normativo no tiene por qu serlo. Si lo
que quiere decir Kelsen cuando dice que toda n o r m a jurdica es
deber es exactamente eso, no parece que haya inconveniente en
admitirlo. Pero de ah no se deduce que el deber tenga primaca
sobre el derecho. Significa slo que el derecho no tiene posibilidad
de comparacin con el deber de la norma como marco. Sencillamente, se encuentra en distinto plano. El deber de la norma como marco
es forma normativa, mientras que el derecho subjetivo es contenido
de ese marco normativo. Y no es que el deber sea prioritario sobre el
derecho, es que no se plantea la posibilidad de que la norma como
marco sea derecho, porque la norma no es derecho sino deber.
Cosa distinta sucede si de lo que se habla es del contenido de ese
marco normativo: la norma es deber, pero ese deber puede tener u n
contenido obligatorio o u n contenido facultativo. Es decir, la norma
jurdica puede establecer que debe ser una obligacin (o una prohibicin), o puede establecer que debe ser u n a facultad. Si Kelsen se
refiere a esto, parece claro que no existe ningn tipo de prioridad del
deber sobre el derecho. A veces las normas jurdicas establecen deberes y a veces establecen derechos. Mezclar el plano, digamos, superior de la norma como marco con el plano del contenido de la norma
produce la impresin de u n a primaca del deber sobre el derecho,
puesto que el deber existe siempre, mientras que eso no sucede con
el derecho. Esa impresin sin embargo, es errnea. O, al menos, es
^ El concepto de norma y el de deber ser coinciden, dice Kelsen (1995c:

93).
59
IIGO ALVAREZ GLVEZ
errnea si se lleva al extremo, como hace Kelsen, entiendo que ms

preocupado por mostrar su rechazo del punto de vista iusnaturalista,
que por saber si el deber es prioritario respecto del derecho.
Digo esto porque existe otro sentido en el que se puede entender
la prioridad del deber sobre el derecho. Es verdad, y Kelsen as lo
afirma, que siempre que existe u n derecho existe u n deber: como
mnimo, si debe ser u n a facultad, eso supone que debe ser la prohibicin de impedir esa facultad. E n cambio, no es verdad que siempre que existe u n deber existe u n derecho; a veces s, pero muchas
otras veces existen deberes sin derechos. Si eso se interpreta como
que el deber es prioritario sobre el derecho, no existe objecin posible. El Derecho es norma (no slo, pero s fundamentalmente) y la
norma es deber ser. A veces deber poder ser, de donde se deduce que
si debe poder ser, es necesario que se prohiba el impedimento de que
sea, es decir, es necesario que deba ser u n a prohibicin. No obstante, puede que los trminos expresados por Kelsen no sean los ms
correctos. Es verdad, siempre aparece el deber, pero unas veces la
norma jurdica (que es deber ser) establece u n deber (una obligacin
o u n a prohibicin) y otras veces establece u n derecho (que implica
u n deber, pero que es algo ms). Si la norma jurdica establece u n
derecho, precisamente lo que hace es pasarlo al primer plano y desatender el deber, cuestin que no es, desde mi punto de vista, u n desatino como sugiere Kelsen (1991: 139). Y en tal caso, ya no hay primaca del deber sobre el derecho. Sucede ms bien al revs, que se
da mucha ms importancia al derecho que al deber, y que justamente por eso aparecen deberes como correlatos del derecho.
2.
POR QU SLO EXISTEN LOS DERECHOS
JURDICOS?
Kelsen n o tiene inconveniente alguno en aceptar dos tipos de

deber. No slo eso, sino que adems admite dos conceptos diferentes
de deber: considera u n error traspasar el concepto de deber moral al
m b i t o j u r d i c o , p o r lo que p a r a este m b i t o crea u n c o n c e p t o
nuevo, el de deber jurdico. El motivo de esta transposicin es, siempre segn Kelsen, la plasmacin del punto de vista iusnaturalista.
Rechazar, por tanto, el iusnaturalismo, significa rechazar u n concepto de deber jurdico similar al de deber moral. Lo cual no supone la
negacin del concepto de deber moral. Antes bien, supone la afirmacin de ese concepto como contrapunto del de deber jurdico. Esta
60
SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO DE HANS BCELSEN
construccin, sin embargo, la olvida Kelsen al tratar el concepto de

derecho subjetivo.
En este caso, ya no hay dos conceptos; desaparece el concepto de
derecho moral y slo queda el derecho jurdico. Ya no se produce
ninguna transposicin del campo moral al mbito jurdico que haga
patente el punto de vista iusnaturalista. Ya no habla Kelsen de una
emancipacin del concepto jurdico respecto del moral, como haca
cuando trataba del deber (Kelsen, 1979b: 77). Ahora lo que propone
es la eliminacin del concepto de derecho del mbito moral. El derecho subjetivo es un concepto jurdico; es, a la postre. Derecho objetivo (como el deber jurdico); y de lo que se trata ahora es de evitar
que ese concepto pueda incluirse en un sistema moral. Este punto
de vista es tpico del iusnaturalismo, que pretende que existen derechos subjetivos con independencia del Derecho objetivo, de tal modo
que se imponen al Derecho como algo ineludible. La funcin ideolgica de esta concepcin es evidente para Kelsen. Se pretende as
crear una categora trascendente frente al Derecho objetivo, una
institucin ante la que encuentra una barrera infranqueable la
estructuracin del contenido del orden jurdico (Kelsen, 1979b: 73).
En concreto, se trata de asegurar la propiedad mediante la creacin
de un derecho anterior a todo Derecho objetivo y, en consecuencia,
inmodificable por ste. Si se quiere evitar dar entrada a la concepcin iusnaturalista, piensa Kelsen, se debe rechazar el concepto de
derecho subjetivo en el mbito moral y circunscribirlo al mbito
jurdico. La conclusin de Kelsen es clara, pero por qu se tiene
que llegar a ese rechazo?; por qu no se puede mantener, como ocurre con el deber, un concepto de derecho moral?; en el caso del
deber, Kelsen habla de deber moral y eso no supone de manera automtica la asuncin de la concepcin iusnaturalista, sino que basta
con hacer del deber jurdico un concepto distinto e independiente
del deber moral; por qu no es posible hacer lo mismo en el caso
del derecho subjetivo?; por qu no es posible hablar de derechos
subjetivos en el sistema moral sin que eso suponga la aceptacin del
enfoque iusnaturalista? Desde luego, hubiera sido complicado para
Kelsen negar el deber moral, desde el momento en que existen normas morales; pero por qu niega el derecho subjetivo moral? En la
medida en que hay norma moral, hay deber moral, y en la medida
en que hay norma jurdica hay deber jurdico. Y sin embargo, aunque la norma jurdica puede crear derechos subjetivos, esa posibilidad no se plantea en el orden moral, por qu?
61
Sostiene Kelsen que el derecho subjetivo es, en ocasiones, mero

trasunto del deber de otro (1991: 138 ss.; 1995e: 87 ss.)- Eso significa
que basta con decir que alguien tiene u n deber para estar diciendo al
mismo tiempo que otro tiene u n derecho reflejo. Es verdad que no
siempre sucede que u n deber implica u n derecho reflejo, pero cuando sucede, el derecho es mero reflejo del deber No sucede, dice Kelsen, cuando la obligacin no se establece frente a otro individuo
especficamente determinado o cuando se establece la obligacin
fi-ente a animales, plantas u objetos inanimados (1991: 141), pero s
en otros casos. Slo cuando u n individuo est jurdicamente obligado a cumplir determinada conducta con respecto a otro, tiene este
ltimo u n derecho sobre el primero (1991: 142). Aunque quiz se
podra decir de otro modo si no se insiste en poner el acento en el
deber: siempre que u n individuo tiene u n derecho, alguien est jurdicamente obligado a cumplir determinada conducta con respecto a
aquel.
Puestas as las cosas no se puede decir que ocurre lo mismo en
el mbito moral? Tambin el orden moral establece deberes y estatuye conductas obligatorias de unos individuos para con otros. E n tal
caso, no se puede decir que estos otros tienen derechos reflejos respecto de los primeros? Cuando Kelsen pretende construir u n concepto de deber jurdico independiente del concepto de deber moral
no entiende que no ocurra en el orden jurdico lo mismo que ocurre
en el orden moral. Afirma en los PC que no se ve por qu esta ftierza [de obligar] no ha de serle reconocida a todo precepto de Derecho
penal por el mero hecho de serlo [es decir, por el mero hecho de pertenecer a u n orden jurdico], incluso a aquellos cuyo contenido normativo coincida con las n o r m a s morales ya existentes... (1987:
287). Haciendo u n a transposicin de esa perplejidad de Kelsen al
problema de los derechos subjetivos se podra decir que no se ve por
qu no ha de ocurrir en el orden moral lo mismo que ocurre en el
orden jurdico y que no se ve por qu no ha de ser reconocida la validez de u n derecho en el orden moral. Si hay deberes jurdicos y en
consecuencia hay derechos jurdicos reflejos, entonces si hay deberes morales, en consecuencia tendr que haber derechos morales
reflejos.
La cuestin se complica algo ms si de lo que hablamos es de los
derechos en sentido tcnico. La construccin del deber jurdico en
t o m o a la sancin hace que el concepto de derecho subjetivo gire
62
tambin en torno a la aplicacin de la sancin. El sujeto A tiene

frente a B la obligacin de realizar el comportamiento c si sucede
que si no realiza c debe ser la sancin S. El individuo A tiene u n
derecho en sentido tcnico sobre B si tiene el p o d e r jurdico de
reclamar mediante u n a accin por el incumplimiento de esa obligacin (Kelsen, 1991: 149), es decir, si el que la sancin deba ser
depende tambin de la voluntad de A.
Esto convierte a la conducta de A en condicin de la
cia normativa que es la sancin que se aplica a B, por lo
que preguntarle a Kelsen cmo podremos distinguir la
del derecho, pues ambas conductas son condiciones para
cin deba ser.
consecuenque habra
obligacin
que la san-
En cualquier caso, y prescindiendo de esto, lo que se debe analizar es si es posible hablar en el mismo sentido de derechos morales.
En principio, parece que no es posible. El orden moral no otorga el
poder de reclamar mediante una accin por el incumplimiento de la
obligacin. Sencillamente, el orden moral no tiene ese tipo de coaccin organizada e institucionalizada que permita entablar acciones.
Desde luego, se puede reclamar, pero no se puede poner en marcha
u n aparato coactivo similar al del orden jurdico. E n tal caso, se
podra decir, en trminos kelsenianos, que en el orden moral el derecho subjetivo en sentido tcnico es tambin u n derecho reflejo. Aunque no con-viene precipitarse. Es evidente que el sistema moral establece deberes; y, a u n q u e n o es t a n evidente, t a m b i n se p u e d e
defender que existen sanciones morales, ms o menos organizadas,
ms o menos previstas. Si esto es as, no sucede a veces que la sancin moral depende de la reclamacin de aquel frente al que se tiene
la obligacin? Y no se podra decir entonces que ste tiene u n derecho respecto del sujeto obligado? Pensemos en el derecho jurdico de
propiedad. Segn Kelsen, alguien tiene derecho de propiedad si tiene
una accin, frente al incumplimiento de otro sujeto de su obligacin
de no entrar en la propiedad de aquel, para que se aplique la sancin.
En tal caso, que deba ser la sancin depende de la voluntad del titular del derecho. No sucede algo similar en el orden moral? Existe
una sancin moral, difusa, desorganizada, que depende de, digamos,
la reclamacin, la denuncia o la queja, del propietario. No tiene en
este caso el propietario el poder de hacer que la sancin deba ser?
No es su reclamacin, denuncia o queja, condicin de la sancin?
No es esto lo que caracteriza a u n derecho en sentido tcnico?
63
En todo caso, adems, lo que es criticable es la propia concepcin de derecho en sentido tcnico de Kelsen. Si se parte de la concepcin de que todo Derecho es norma, de que toda norma es deber
y de que el deber es el concepto bsico o elemental del Derecho,
poco espacio queda para el derecho. Tambin el derecho subjetivo es
norma jurdica objetiva; es decir, tambin el derecho subjetivo est
relacionado ntimamente con el deber; y puesto que el deber se define con arreglo a la sancin, el derecho subjetivo tiene que ser definido asimismo en t o m o a la sancin. Y si el contenido del deber jurdico es la conducta opuesta a aquella que es condicin para que la
sancin deba ser (dicho bsicamente), al derecho subjetivo slo le
queda u n camino. Si A tiene derecho subjetivo a que B haga c, es
porque B tiene el deber jurdico de hacer c; si B tiene el deber de
hacer c es porque hacer no-c lleva como consecuencia normativa la
sancin s; si queremos que el derecho subjetivo de A sea algo ms
que el reflejo de la obligacin jurdica de B tendremos que darle un
contenido propio, esto es, tendremos que construir u n concepto que
aporte algo m s al m e r o hecho de ser reflejo de la obligacin; y
teniendo tan a la m a n o las acciones que se ejercitan para hacer valer
los derechos, qu otra cosa puede ser el derecho subjetivo que el
p o d e r j u r d i c o o t o r g a d o p o r la n o r m a p a r a llevar a d e l a n t e esa
accin? (Kelsen, 1991: 148).
El punto de vista de Kelsen est mediatizado por su rechazo del
iusnaturalismo. El nico modo de separarse del enfoque iusnaturalista es construir u n concepto de derecho subjetivo tpicamente jurdico, u n concepto que gire en torno a la n o r m a jurdica objetiva,
esto es, en t o m o al deber, esto es, en t o m o a la sancin. Pero realmente desde estos presupuestos no queda otra solucin que convertir al derecho subjetivo en el poder para entablar u n a accin? Acaso
no hay otro modo de separarse del punto de vista iusnaturalista que
negar el derecho subjetivo en el mbito moral? E n el caso del deber,
aunque es cierto que el concepto de deber jurdico es muy diferente
al de deber moral, no parece necesario (y a d e m s n o es posible)
negar la existencia de deberes morales. Por qu en el caso del derecho subjetivo s es necesario? Es que no se puede construir u n concepto de derecho subjetivo nico, que se convierta en moral cuando
pertenece a u n sistema moral y en jurdico cuando pertenece a u n
sistema jurdico? Acaso eso es caer en el iusnaturalismo? Entiendo
que no. Creo que es posible construir u n concepto nico de derecho,
comn por tanto a la moral y al Derecho y que, en el mbito jurdi64
co, no se circunscriba al poder para entablar u n a accin. Eso no

s u p o n e admitir que el Derecho est condicionado p o r la moral.
Supone slo admitir que igual que existe u n sistema moral, existe u n
sistema jurdico; que ambos son conceptualmente independientes
aunque fcticamente interdependientes; y que lo mismo que existen
deberes en la moral y en el Derecho, existen derechos en la moral y
en el Derecho, que a veces tienen u n contenido similar y a veces no;
y que ambos tipos de derechos slo se diferencian por su pertenencia a sistemas normativos distintos. Esta concepcin permite, adems, contestar a una pregunta a la que difcilmente puede contestar
Kelsen: por qu se concede u n p o d e r p a r a llevar adelante u n a
accin? Desde nuestro punto de vista, si el derecho no es el poder
para entablar acciones, es posible decir que el ordenamiento jurdico
concede ese poder porque existe un derecho. El poder para entablar
la accin es el modo ms eficaz (y ms tpicamente jurdico) de proteger el derecho, pero no es el derecho. Con esto no se cae necesariamente en la Concepcin iusnaturalista que entiende que existen derechos por encima del Derecho que condicionan su contenido. E n
primer lugar, decir que existen derechos como si lo derechos fueran
objetos de la realidad sensorial que se pueden ver y tocar, es no decir
m u c h o . Los derechos existen o dejan de existir segn el sistema
moral de referencia que los construye. Si u n sistema jurdico no crea
u n determinado derecho subjetivo, ese derecho subjetivo no existe.
Del mismo modo, si u n sistema moral no construye un derecho subjetivo, ese derecho subjetivo no existe. Si u n derecho subjetivo existe
segn u n sistema moral y segn u n sistema jurdico, estamos ante
dos tipos de derechos con u n contenido idntico. Por qu razn
habramos de interpretar que en este caso el Derecho reconoce u n
derecho subjetivo moral? Por qu no se admite sencillamente que el
Derecho y la moral son dos sistemas normativos que, habitualmente,
tienen u n origen comn y que, precisamente por eso, no tiene que
resultar extrao que sus contenidos coincidan en mayor o menor
medida? Qu tiene eso de raro? Por qu habra que admitir que
uno es superior al otro? El Derecho crea derechos subjetivos; unos
no tienen nada que ver con cuestiones morales, por lo que no encontraremos derechos similares en el sistema moral (positivo o crtico);
y otros, s tienen que ver con esas cuestiones morales, por lo que
ser algo lgico y normal que el sistema moral (positivo o crtico)
haya creado (para entendemos, que desde el sistema moral se hayan
construido) derechos idnticos.
65
iGO LVAREZ GLVEZ
E n segundo lugar, admitir que en el sistema moral hay tambin

derechos no supone, de ningn modo, condicionar la validez del
Derecho a la moral. No se ve qu proceso lgico existe para deducir
de las proposiciones existen derechos en el sistema moral y existen derechos en el sistema jurdico la proposicin el sistema moral
condiciona el contenido y la validez del sistema jurdico. Desde
luego, se puede defender que el sistema moral condicione la validez
del sistema jurdico y le imponga u n determinado contenido; pero
sin duda alguna tambin, eso no se deduce de la aceptacin de la
existencia de derechos en la moral. Si iera as, habra que aceptar
tambin que por el solo hecho de que existan deberes en la moral, el
Derecho ve condicionado el contenido de sus deberes; o ms aun,
que por el solo hecho de existir la moral, el Derecho est supeditado
a la moral. E n el caso de los deberes, Kelsen n o llega a la conclusin
de que por el hecho de existir deberes en la moral el Derecho ve condicionado su contenido. En el caso de los derechos, s; y queriendo
evitar sta consecuencia ataca lo que no debera atacar, la existencia
de derechos en el sistema moral.
Y por lo que m e parece, no es necesario extirpar los derechos
subjetivos del sistema moral para evitar la supeditacin del Derecho
a la moral. Basta, creo, con negar esa supeditacin. Aceptar que
existe el Derecho y que existe la moral, y que en ambos rdenes existen derechos que a veces coinciden supone aceptar dos sistemas distintos aunque interdependientes. Es ms que probable que el contenido del sistema jurdico tenga que ver con u n determinado sistema
moral (y adems es lgico puesto que tienen u n origen comn). Pero
de ah lo nico que se deduce es que, de hecho, es frecuente que el
Derecho de u n a sociedad se componga de normas similares a las de
la moral de esa sociedad (si es que existe algo as). No se deduce de
ah que ese Derecho est condicionado por esa moral. Perfectamente
puede suceder (y de hecho sucede a veces) que las n o r m a s de tal
Derecho estn en abierta contradiccin con las de aquella moral.
Acaso ya no es Derecho?
Por otro lado, si nos fijamos en las normas de u n a moral crtica
podemos decir algo similar. El nico modo de justificar u n Derecho
es hacindolo desde el punto de vista moral. De tal manera que si u n
determinado Derecho no coincide con ese sistema moral de referencia (que incluye los derechos subjetivos) podemos decir que no est
justificado, es decir, que no es justo. Pero no se deduce de ah que no
66
SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO DE HANS CELSEN
es Derecho. Lo mismo sucedera si no examinamos la justicia del

Derecho sino por ejemplo, su perfeccin desde el punto de vista lingstico. Podremos decir entonces que si tal sistema jurdico no
sigue determinadas reglas semnticas o sintcticas que pertenecen
al sistema de normas lingsticas deja mucho que desear, es oscuro,
poco claro, vago o como queramos decirlo, pero deja por ello de ser
Derecho?, tendramos que decir que el sistema lingstico condiciona el sistema jurdico? Y si sometiramos al Derecho al examen
desde el punto de vista del sistema normativo esttico (si es que se
puede hacer tal cosa), podramos decir que tal Derecho es muy poco
bello, pero dejara de ser Derecho?, tendramos que decir que el
Derecho se condiciona a la esttica? Por qu entonces cuando se
somete al examen desde el punto de vista moral se tiende a concluir
que la moral condiciona al Derecho?
E n definitiva, no es necesario negar la existencia de derechos en
el orden moral para evitar el punto de vista iusnaturalista. Los derechos existen tambin en el sistema moral, y son morales porque pertenecen a tal sistema y no por otra razn. Esto significa que antes
que morales son derechos, lo mismo que los derechos jurdicos que
son primero de todo derechos, y luego se adjetivan como jurdicos
por su pertenencia a un sistema jurdico. Se puede construir, pues,
u n nico concepto de derecho, comn a ambos sistemas, y que no es
el poder de llevar adelante u n a accin, pues eso es slo la forma jurdica de proteger u n derecho.
3.
LA TEORA DEL INTERS Y EL CONCEPTO DE DERECHO

SUBJETIVO
E n los PC, Kelsen reprocha a los defensores de la teora del inters que centren su atencin en un elemento intil para la definicin
de derecho subjetivo. El derecho subjetivo no es inters porque existen derechos subjetivos sin intereses e intereses sin derechos subjetivos (Kelsen, 1987: 493 ss.). El derecho no es, por tanto, el elemento
material, esto es, el inters protegido, sino el elemento formal, es
decir, la proteccin normativa (Kelsen, 1987: 539). No verlo as es
adscribirse a la concepcin iusnaturalista que entiende que existen
contenidos materiales previos al Derecho (en este caso intereses) que
el Derecho slo puede reconocer. Y el Derecho es p u r a forma sin
contenido.
67
IGO LVAREZ G L V E Z
No obstante este rechazo de los intereses para la construccin del

concepto de derecho subjetivo, Kelsen afirma en la TPD de 1934 que
hay u n a facultad, cuando entre las condiciones de la consecuencia
jurdica se incluye u n a manifestacin de voluntad [...] del lesionado
en sus intereses... (1979b: 78, subrayado mo). Qu intereses si el
derecho subjetivo nada tiene que ver con el inters?
En la TGDE sostiene que el orden jurdico confiere generalmente esta posibilidad [el derecho subjetivo] al individuo en quien el
legislador presupone cierto inters en la sancin (Kelsen, 1995e: 97,
subrayado mo). Qu inters si el derecho subjetivo no es el inters?
Y finalmente en la TPD de 1960 afirma que el derecho subjetivo no
puede ser u n inters protegido por el Derecho, sino solamente la proteccin de aquel inters que el Derecho objetivo establezca. Y esa proteccin consiste en que el orden jurdico enlaza a la lesin de ese inters
una sancin; es decir, estatuye una obligacin jurdica de no lesionar
ese inters... (Kelsen, 1991: 146, subrayado mo). Qu inters?
El derecho subjetivo no es inters, pero sin embargo, el inters
tiene que estar presente. E n los PC todava se aprecia u n rechazo de
este elemento: el factor fin, tomado aqu como base para la construccin del concepto de derecho subjetivo, hace imposible de antem a n o el nacimiento del concepto que se trata de construir (1987:
497). Ms adelante sostiene que el inters admitido por el legislador [...] carece de todo relieve tanto para la interpretacin de la ley
como para la construccin jurdica (1987: 500). E inmediatamente
dice que queda completamente descartada la posibilidad de aceptar
el factor fin o inters como caracterstica conceptual del derecho subjetivo... (ibtdem). Quien se atenga, afirma luego, a la definicin del
derecho subjetivo como u n inters jurdicamente protegido, se ver
obligado a presumir en contra de los hechos la existencia de este
inters, es decir, a fingir el tal inters, en todos aquellos casos en que
no existe, en realidad, inters alguno, creyndose, no obstante, por
las razones que sea, en la necesidad de admitir la existencia de un
derecho subjetivo (1987: 501). Cosa que le ocurre, a pesar de todo, a
l mismo. En la TGDE tiene que reconocer que si el orden jurdico
concede la posibilidad de entablar u n a accin a u n individuo, ste
tiene entonces u n derecho subjetivo, aun cuando, en u n caso concreto, no exista tal inters y, por tanto, no quiera la ejecucin de la
sancin (1995e: 97).
68
En las obras posteriores, como vemos, el inters va cobrando

importancia aunque no hasta el punto de convertirse en elemento
del concepto de derecho subjetivo. La razn es, como hemos visto,
que el Derecho es forma, y en este caso, proteccin. El derecho subjetivo es manifestacin del Derecho objetivo y es tambin, por lo
tanto, forma, es decir, proteccin. Pero si esto es as, por qu se
concede esa proteccin? Kelsen admite que se presume un inters. Y
si se presume un inters estamos muy cerca del punto de vista de
Ihering y a un paso de decir que el inters que se presume en los
individuos, lo tengan de hecho o no, pertenece al concepto de derecho subjetivo. No lo ve as Kelsen.
Y por otro lado, si la proteccin es la accin para que el Estado
imponga la sancin por el incumplimiento de una obligacin, cmo
esa accin es tambin un derecho con respecto al Estado, como afirma Kelsen (1987: 541)? A tiene un derecho frente a B porque si B
incumple su obligacin A puede llevar adelante una accin para que
el Estado imponga la sancin que debe ser. Esta concepcin del
derecho sin embargo, no cuadra con la afirmacin de que se tiene
adems un derecho frente al Estado. Slo se tendr un derecho frente al Estado si existe una sancin por el incumplimiento de la obligacin de aplicar la primera sancin a B y esta segunda sancin depende de la accin de A, pero eso no es lo que dice Kelsen.
Frente a la concepcin kelseniana se puede pensar que el Derecho objetivo establece la posibilidad de que los individuos lleven
adelante acciones porque se entiende como algo bueno el que sea un
determinado estado de cosas. Si esto fuera as, la proteccin ya no
sera parte del concepto de derecho subjetivo, sino una forma de
garantizar ese derecho. El derecho subjetivo sera entonces algo
referido a ese estado de cosas. Que adems, estara relacionado con
la manifestacin de la voluntad de un individuo. De este modo, el
derecho subjetivo no sera la mera declaracin de la bondad de un
estado de cosas, sino la declaracin de la bondad de que un estado
de cosas sea si el individuo as lo quiere; no se expresara con la afirmacin el estado de cosas X debe ser sino con la afirmacin si
los individuos los desean, el estado de cosas X debe ser.
Esto est relacionado con el inters, pues el hecho de establecer
que un estado de cosas debe ser si los individuos lo desean supone
aceptar que los individuos tienen, en general, inters en que ese esta69
iGO LVAREZ
GLVEZ
do de cosas sea. Y supone adems reconocer a los individuos u n

poder para decidir si desean o no tal estado de cosas. Cuestin distinta ser la de establecer cundo se presume que el individuo lo
quiere as, pero en todo caso, la voluntad, sea real o presunta, parece
ser u n elemento del concepto de derecho subjetivo.
4.
LA TEORA DE LA VOLUNTAD Y EL CONCEPTO

DE DERECHO SUBJETIVO
Algo similar ocurre con la voluntad en el concepto de derecho de

Kelsen. Tener u n derecho dice Kelsen en los PC significa hallarse
con respecto a la n o r m a jurdica que estatuye u n deber para alguien
en u n a especial relacin por virtud de la cual se pone a disposicin
del titular del derecho la norma jurdica de que se trata (1987: 516).
Ms claramente en la TPD de 1934 afirma que hay u n a facultad,
cuando entre las condiciones de la consecuencia jurdica se incluye
u n a manifestacin de v o l u n t a d dirigida h a c i a ella y e m i t i d a en
forma de accin procesal o querella... (1987: 78). E n la TGDE reconoce adems que la teora de la voluntad se encuentra ms prxima
a la solucin de nuestro problema que la que hace del derecho subjetivo u n inters protegido por la ley (1995e: 95). Y en la TPD de 1960
afirma que tener u n derecho [...] provee al titular de u n a potestad
jurdica [...] lo que significa que la falta de cumplimiento de la obligacin [...] puede ser hecha valer mediante la accin o querella
(Kelsen, 1991: 147). Y u n poco m s adelante: que u n individuo
tenga u n derecho subjetivo, es decir, que tenga d e t e r m i n a d o
poder jurdico, significa solamente que u n a norma jurdica hace de
determinada norma de ese individuo la condicin de determinadas
consecuencias (1991: 148); la esencia del derecho subjetivo [...] se
encuentra en el hecho de que una norma jurdica otorga a u n individuo el poder jurdico de reclamar (ibtdem).
De nuevo, Kelsen p r e t e n d e que el derecho subjetivo n o es la
voluntad del individuo protegida por el orden jurdico. Sin embargo,
es u n poder jurdico para reclamar por el incumplimiento de u n a
obligacin. A tiene u n derecho subjetivo frente a B cuando puede llevar adelante u n a accin para que la sancin por el incumplimiento
del deber de B deba ser Y qu es llevar adelante la accin? Manifestar la voluntad en u n sentido determinado, de tal modo que debe ser
la sancin slo si A ejercita la accin. Es decir, que si A lo desea debe
70
ser la sancin; es decir, que slo si A lo desea B est obligado; es

decir, que la obligacin de B depende de la voluntad de A.
Otra vez estamos a un paso de construir el concepto de derecho
subjetivo en tomo a la voluntad de los individuos. Y otra vez podemos preguntarle a Kelsen por qu se otorga a los individuos el poder para llevar adelante acciones?, por qu determinadas obligaciones de unos individuos dependen de la voluntad de otros individuos?
Parece ms lgico pensar que el ordenamiento jurdico concede
un poder para entablar una accin como garanta o como medio
para protegerse frente a un comportamiento que atenta contra algo
que se considera valioso para los individuos. Y es la declaracin de
que ese algo es valioso para los individuos, o para ser ms exactos,
es la declaracin de que ese algo, de que ese estado de cosas, debe
ser si los individuos lo desean lo que constituye el derecho subjetivo.
Por eso, porque ese estado de cosas debe ser si los individuos lo
desean, se crean deberes correlativos (como mnimo, el deber de
permitir que ese estado de cosas sea si un individuo lo quiere); y por
eso el ordenamiento jurdico pone a disposicin del individuo la
herramienta caracterstica, esto es, la accin procesal. Y eso adems,
permite hablar de derechos subjetivos en el sistema moral, aunque
en tal sistema no exista nada parecido a las acciones procesales.
La construccin del ordenamiento jurdico que hace Kelsen no le
permite ver as las cosas. Por un lado, su obsesin por separarse del
punto de vista iusnaturalista le conduce a extremos innecesarios
como el que representa la negacin de la existencia de derechos subjetivos en la moral. Por otro lado, la concepcin del deber jurdico
en tomo a la idea de sancin y la colocacin de ambos conceptos en
el centro de su teora le impide dar entrada a otros conceptos, como
el de derecho subjetivo, que se independicen tanto del deber como
de la sancin. De este modo, podra haberse percatado de que cuando hablamos de derechos subjetivos lo hacemos porque queremos
dar importancia al individuo y a lo que supone un determinado estado de cosas para los individuos y no queremos centramos ni en los
deberes ni en las sanciones. Existen deberes sin derechos. Si en un
momento dado se habla de derechos y de ah nacen deberes correlativos que permiten esos derechos, cuando es as que podramos
hablar slo de deberes, es porque deseamos que el acento se ponga
en los derechos, esto es, en la voluntad de los individuos para que
71
IIGO ALVAREZ GLVEZ
ese estado de cosas deba ser. En tales casos, los deberes pasan a un
plano secundario, y las sanciones cobran sentido como garantas de
esos estados de cosas que los individuos desean. Y ello no supone
claudicar frente al iusnaturalismo, pues en ningn momento se est
afirmando ni que el Derecho deba declarar que determinados estados de cosas deben ser si los individuos lo desean, ni que si eso no
sucede, ese sistema deje de ser jurdico.
IV.
BIBLIOGRAFA
(se incluye la bibliografa citada en el artculo Sobre el concepto de
deber jurdico de Hans Kelsen)
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BOLETN DE LA FACULTAD DE DERECHO,

SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO

SUMARIO: I. INTRODUCCIN. II. EL CONCEPTO DE DERECHO

En un trabajo anterior expuse la cuestin del concepto de deber

EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO

EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO

Kelsen deja bien sentado en los Problemas capitales su rechazo

SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO DE HANS KELSEN

todo lo que no es objeto de deber o prohibicin (Kelsen, 1987: 496).

El rechazo de las teoras tradicionales

IIGO ALVAREZ GLVEZ

1987: 499). Pero de este modo se construye un concepto absurdo:

SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO DE HANS KELSEN

que Ihering llama el elemento formal, esto es, el elemento que es

iGo LVAREZ GLVEZ

casos en los que el deber nace de un contrato? Siendo consecuentes

SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO DE HANS KELSEN

consecuencia, lo hacen intil para la Ciencia del Derecho. Como

impide una subjetivizacin del Derecho objetivo en el individuo, que

SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO DE HANS KELSEN

tienen u n inters en la posicin que ocupan como rganos, y por lo

El punto de vista kelseniano

Las teoras anteriores insisten en ver al derecho subjetivo como

decir, la de cmo el Derecho objetivo deviene, en determinados

Los derechos subjetivos y las normas jurdicas en

Esta construccin permite hablar de derechos subjetivos del

SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO DE HANS KELSEN

teccin concedido por la norma (Kelsen, 1987: 543). Esta desviacin

La norma jurdica se convierte en derecho subjetivo no porque se

manera (en este caso el deber de imponer u n a pena o u n a medida

entre derechos privados

SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO DE HANS KELSEN

como la atribucin a u n acto de algn efecto jurdico que no sea el

IIGO ALVAREZ GLVEZ

derar u n acto permitido y prohibido al mismo tiempo por u n orden

SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO DE HANS KELSEN

obrar del ser h u m a n o no se ampla de ningn modo; lo nico que

Los derechos subjetivos

Sentada esta identidad conceptual, vuelve Kelsen a la cuestin de

IIGO ALVAREZ GLVEZ

ningn derecho contra el Estado; pero tampoco se puede afirmar u n

Los derechos subjetivos de los rganos del Estado.

SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO DE HANS KELSEN

similar apunta Hold von Femeck cuando define el derecho subjetivo

SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO DE HANS KELSEN

EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO EN LA TPD

Entiende Kelsen por facultad la manifestacin de voluntad de un

iGO LVAREZ GLVEZ

en sus intereses por el comportamiento antijurdico del obligado

SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO DE HANS KELSEN

blece la voluntad del Estado de comportarse de determinada manera

EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO EN LA TGDE

IGO LVAREZ GLVEZ

posible. Ejercitar un derecho significa pues, realizar la conducta

El derecho subjetivo en sentido tcnico

Los errores de las teoras

Esto es justamente lo que no ocurre en la Ciencia del Derecho

SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO DE HANS KELSEN

IIGO LVAREZ GLVEZ

sicin del individuo y se convierte en su derecho. Esta idea se le

El derecho subjetivo como tcnica posible

Es u n acierto de la Teora Pura del Derecho haber conseguido esa

SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO DE HANS KELSEN