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A Dimenso da Igualdade

SUMRIO: 1. Princpio da igualdade; 2. Igualdade perante a Jurisdio: igualdade no processo, igualdade ao


processo e igualdade diante das decises judiciais; 3. Igualdade perante a lei e igualdade perante a interpretao
judicial da lei; 3.1. A plurissignificao do texto legal; 3.2. A tcnica legislativa das clusulas abertas; 3.3. A
legalidade substancial; 3.4. O controle incidental da constitucionalidade das leis
Resumo: O texto demonstra a necessidade de os casos similares serem tratados mediante a mesma norma judicial
Palavras Chave: Precedente. Igualdade. Stare Decisis. Eficcia Vinculante.

1. Princpio da igualdade
No preciso lembrar que a igualdade elemento indissocivel do Estado Democrtico de Direito e, bem
por isso, est fortemente grifado na Constituio Federal, iluminando a compreenso, a aplicao e a construo do
ordenamento jurdico.
Diz o artigo 5, caput, da Constituio Federal, que todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza ..... Como sabido, o tratamento desigual apenas permitido quando necessrio para a
realizao da prpria igualdade, isto , quando existem fatores que justificam e impem o tratamento desigual.
Porm, so rechaadas possveis discriminaes gratuitas, no fundadas em elementos ou critrios capazes de, lgica
e substancialmente, imporem um tratamento desigual.
Como bvio, tanto o Estado quanto os particulares esto submetidos ao princpio da igualdade. O
Executivo, o Legislativo e o Judicirio sofrem a mesma incidncia do princpio. No obstante, se o administrador
tem a sua atividade estritamente regulada pela igualdade e se o legislador certamente no pode editar leis que
procedam desequiparaes infundadas, o Judicirio, no sistema brasileiro, submete-se igualdade apenas no que diz
respeito ao tratamento igualitrio das partes no interior do processo.
imprescindvel sublinhar, nesta altura do desenvolvimento da presente tese, que o Judicirio de civil law
no se submete ao princpio da igualdade no momento de decidir, vale dizer, no instante de cumprir o seu dever,
prestando a tutela jurisdicional. Jaz inocultvel que esse poder deixar de observar o princpio da igualdade no
momento mais importante da sua atuao, exatamente quando tem que realizar o principal papel que lhe foi imposto.
Raciocnio contrrio, capaz de desculpar o Judicirio, apenas seria admitido como vlido caso lhe coubesse decidir
de forma desigual casos iguais.
2.

Igualdade perante a Jurisdio: igualdade no processo, igualdade ao processo e igualdade diante das
decises judiciais

interessante perceber que a doutrina brasileira, quando preocupada com a incidncia do princpio da
igualdade no processo civil, trata de aspectos internos ao processo, especialmente daqueles que dizem respeito
participao das partes. Analisa-se se a lei confere tratamento igualitrio s partes, permitindo participao em
igualdade de armas, assim como se o juiz proporciona o mesmo tratamento aos litigantes 1.
Tanto verdade que a isonomia costuma ser vinculada ao contraditrio, importando se as partes tm
adequada possibilidade de agir e de reagir de modo a influir sobre a formao da convico judicial. Como salienta
Mario Chiavario, o contraditrio no implica uma identidade absoluta entre os poderes reconhecidos s partes de um
mesmo processo e nem, necessariamente, uma simetria perfeita de direitos e de obrigaes, pois o que conta que as
diferenas eventuais de tratamento sejam justificveis racionalmente, luz de critrios de reciprocidade, e de modo
a evitar, seja como for, que haja um desequilbrio global em prejuzo de um das partes 2.
Tambm h igualdade ao processo, ou melhor, igualdade de acesso jurisdio e igualdade de
procedimentos e de tcnicas processuais. Trata-se, obviamente, de uma igualdade que pressupe tratamento
particularizado queles que possuem dificuldades econmicas de acesso justia 3 e aos que so titulares de direitos
que exigem procedimentos e tcnicas processuais diferenciados.
Lembre-se que os procedimentos dos Juizados Especiais, destinados s pessoas menos privilegiadas
financeiramente, so considerados indispensveis em um ordenamento democrtico. Do mesmo modo, a quebra do
dogma do procedimento nico, imposta pela pretensa neutralidade dos litgios, fez surgir a necessidade de
estruturao de procedimentos especiais e de tcnicas processuais capazes de serem utilizadas conforme as
particularidades dos casos concretos. A tcnica antecipatria, por exemplo, alm de imprescindvel para propiciar
adequada proteo jurisdicional ao titular de direito material submetido a receio de dano (artigo 273, inciso I,
Cdigo de Processo Civil), igualmente necessria para permitir a distribuio isonmica do tempo do processo

Ver CAPPELLETTI, Mauro. Appunti in tema di contraddittorio. In: Studi in memoria di


Salvatore Satta, v. 1. Padova: Cedam, 1982, p. 211; CHIAVARIO, Mario. Processo e garanzie
della persona, v. 2. Milano: Giuffr, 1982, p. 140; MARTINETTO, Giuseppe. Contraddittorio
(principio del). In: Novissimo digesto italiano, v. 4, p. 459; TROCKER, Nicol. Processo civile e
Costituzione. Milano: Giuffr, 1974, p. 467 e ss.
2
CHIAVARIO, Mario. Op. cit., p. 19.
1

A igualdade tambm exige a considerao de aspectos econmicos que podem obstaculizar a participao no
processo. Se a legitimao do exerccio da jurisdio depende da participao, e essa tem importante expresso no
princpio do contraditrio, no h como entender como legtimo ou democrtico o processo que prive algum de
participar por razes de natureza econmica ou social. A legitimidade do processo se liga a uma possibilidade real, e
no meramente formal, de participao. Nessa linha importam no apenas as garantias de assistncia judiciria
gratuita isto , o fornecimento, por parte do Estado, de advogados gratuitos, a dispensa do pagamento de custas
processuais e a oferta de produo de provas sem o pagamento de despesas , mas tambm as normas processuais
que objetivam garantir a efetiva participao da parte segundo as necessidades do direito substancial. Na verdade, o
legislador e o juiz esto obrigados a estabelecer as discriminaes necessrias para garantir e preservar a
participao igualitria das partes, seja considerando as dificuldades econmicas que obstaculizam a participao,
seja atentando para as particularidades do direito material e do caso litigioso. Ora, no legtimo o poder exercido
em um processo em que as partes no podem efetivamente participar ou em que apenas uma delas possui condies
reais de influir sobre o convencimento do juiz. Um processo desse tipo certamente no um processo justo ou um
processo democrtico. Da por que se diz que as partes no s tm o direito de participar do processo, como tambm
o direito de participar em paridade de armas. (MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil, v. 1 - Teoria
Geral do Processo -, So Paulo, Ed. RT, 2010, 4. ed., p. 419-420).

entre os litigantes (artigo 273, inciso II e 6, Cdigo de Processo Civil)4.


Como est claro, no s h grande preocupao com a igualdade de tratamento dos litigantes no processo,
mas tambm com a igualdade de acesso justia e com a igualdade aos procedimentos e s tcnicas processuais.
Nesta dimenso, se possvel falar, para facilitar a comunicao, em igualdade no processo e em igualdade ao
processo, mais apropriado pensar em igualdade diante da jurisdio, tendo-se como espcies a igualdade de
tratamento no processo, a igualdade de acesso e a igualdade ao procedimento e tcnica processual.
V-se, a partir da, uma grave lacuna. Em que local est a igualdade diante das decises judiciais? Ora, o
acesso justia e a participao adequada no processo s tem sentido quando correlacionados com a deciso. Afinal,
esta o objetivo daquele que busca o Poder Judicirio e, apenas por isso, tem necessidade de participar do processo.
Em outros termos, a igualdade de acesso, a igualdade tcnica processual e a igualdade de tratamento no processo
so valores imprescindveis para a obteno de uma deciso racional e justa.
Vendo-se a deciso como fruto do sistema judicial e no como mera prestao atribuda a um juiz
singularmente considerado , torna-se inevitvel constatar que a racionalidade da deciso est ancorada no sistema e
no apenas no discurso do juiz que a proferiu. Assim, por exemplo, no h racionalidade na deciso ordinria que
atribui lei federal interpretao distinta da que lhe foi dada pelo rgo jurisdicional incumbido pela Constituio
Federal de uniformizar tal interpretao, zelando pela unidade do direito federal. A irracionalidade ainda mais
indisfarvel na deciso que se distancia de deciso anterior, proferida pelo mesmo rgo jurisdicional em caso
similar, ou melhor, em caso que exigiu a apreciao de questo jurdica que o rgo prolator da deciso j definira.
De qualquer forma, antes de se adentrar na anlise do direito igualdade diante da jurisdio, preciso
4

A distribuio do tempo do processo, fundamental para a preservao do princpio da isonomia, justifica a tutela
antecipatria em caso de defesa de mrito indireta infundada que requer prova diferente da documental. Nesse caso,
natural transferir o nus do tempo do processo, dando-se ao ru, obviamente, a oportunidade de continuar atuando
no processo para ver a sua defesa acolhida e, conseqentemente, a tutela antecipatria revogada. Ainda mais
evidente a necessidade da pronta tutela da parte da demanda que se tornou incontroversa no curso do processo (art.
273, 6., do CPC). Seguindo-se o clssico e antigo princpio de que o julgamento do mrito deve ser feito em uma
nica oportunidade e, portanto, sem qualquer forma de ciso, inevitvel concluir que parcela do pedido poder se
tornar madura para julgamento no curso do processo. Esse problema se torna ainda mais visvel quando se pensa na
cumulao dos pedidos e, especialmente, na circunstncia de que essa cumulao estimulada pelo princpio da
economia processual. Ora, a impossibilidade de ciso do julgamento do mrito, ou seja, do julgamento antecipado
de apenas um dos pedidos cumulados, torna risvel qualquer economia que se pretenda por meio da cumulao. A
tutela jurisdicional prestada de forma tempestiva quando a tcnica processual e a administrao da justia no
retiram do juiz a possibilidade de conced-la logo aps os fatos terem sido esclarecidos. Portanto, se a
tempestividade exige que a tutela jurisdicional seja concedida quando os fatos constitutivos esto evidenciados e o
ru ainda procura provar um fato provavelmente infundado (hiptese vista h pouco), no pode haver dvida sobre a
imprescindibilidade de a tcnica processual viabilizar a pronta e imediata tutela da parcela da demanda sobre a qual
no mais existe controvrsia ftica. Evidenciando-se parcela da demanda no curso do processo que deve caminhar
adiante para que provas possam esclarecer o restante da demanda, o direito tutela jurisdicional tempestiva impe a
fragmentao da tutela jurisdicional do mrito. No h aqui leso ao direito de defesa. Na verdade, o ordenamento
jurdico que impede a imediata tutela da parcela incontroversa da demanda que viola o direito de ao,
constituindo um ordenamento despreocupado com a efetividade da tutela dos direitos. Quando se diz que a durao
do processo no deve prejudicar o autor que tem razo, objetiva-se preservar o princpio da isonomia. Nos casos em
que parcela da demanda incontrovertida e em que o direito do autor est evidenciado e a defesa de mrito indireta
infundada, a ausncia de previso de tutela antecipatria obrigaria o Estado a faltar com o seu compromisso de
prestar a tutela jurisdicional de modo tempestivo. Tratar um direito evidente e um direito no evidente de igual
forma tratar da mesma maneira situaes desiguais (MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil, v. 1 Teoria Geral do Processo -, cit., p. 370-371).

deixar frisado que no se deve confundir direito ao processo justo com direito deciso racional e justa. O direito ao
processo justo satisfeito com a realizao de direitos fundamentais de natureza processual, como o direito
efetividade da tutela jurisdicional e o direito ao contraditrio. Mas a legitimao da jurisdio no depende apenas
da observncia destes direitos e nem pode ser alcanada somente pelo procedimento em contraditrio e adequado ao
direito material, sendo a imprescindvel pensar em uma legitimao pelo contedo da deciso.
Note-se que o procedimento pode ser legitimo luz dos direitos fundamentais processuais e, ainda assim,
produzir deciso descompromissada com a substncia das normas constitucionais. O contraditrio legitima o
procedimento como meio, porm no se presta a garantir o ajuste da deciso ao contedo dos direitos fundamentais.
Afirma-se, diante disso, que a legitimao da jurisdio depende da legitimidade da deciso 5.
Nesta dimenso surge a questo do contra-majoritarismo, ou melhor, da tenso entre a deciso judicial que
afirma o direito fundamental em face da norma editada pelos representantes eleitos pela maioria. Diante do
problema posto pela questo do contra-majoritarismo e buscando explicar a legitimidade da deciso surgem as
teorias textualistas, procedimentalistas e substancialistas. As primeiras propem uma interpretao textualista da
Constituio, atrelando a legitimidade da jurisdio ao literalismo das normas constitucionais 6. As teorias
procedimentalistas buscam dar legitimidade jurisdio destacando seu papel de reforo do processo democrtico
de elaborao da lei7, enquanto as substancialistas do nfase ao contedo material dos preceitos constitucionais,

A idia de processo justo no suficiente para legitimar a deciso. O respeito aos direitos
fundamentais processuais requisito para se ter deciso justa; porm, embora necessrio,
trata-se de requisito insuficiente. A tese que faz supor que a justia da deciso decorre de um
processo justo redutiva, pois desconsidera o contedo da deciso, dando nfase apenas ao
procedimento. Nessa perspectiva, a deciso o simples resultado do procedimento, um ato
jurisdicional despido de contedo substancial. O que importa somente a qualidade e a
substncia do procedimento. Como percebeu Taruffo, tal perspectiva implica la renuncia a
valutare se una decisione o no giusta per il suo contenuto o per gli effetti che produce, e
rimanda losservatore alla sola considerazione delle modalit con cui si svolto il processo che
la portato a quella decisione (TARUFFO, Michele. Idee per una teoria della decisione giusta. In
Sui Confini (scritti sulla giustizia civile). Bologna: Il Mulino, 2002, p. 221). Sobre o tema ver
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil, v. 1, op. cit.
5

O textualismo incapaz de dar legitimidade deciso jurisdicional, uma vez que as normas constitucionais,
especialmente as que afirmam direitos fundamentais, tm natureza aberta e indeterminada. Para concretizar os
direitos fundamentais viabilizando a sua proteo e realizao ftica e bem situar e controlar as normas
infraconstitucionais, necessrio delinear os contedos dos direitos fundamentais, o que no pode ser feito atravs
de uma interpretao textual da Constituio. Essa dificuldade leva os textualistas recriao do prprio problema a
ser enfrentado, pois, diante da necessidade do preenchimento do sentido vago das disposies constitucionais, so
forados a definir critrios capazes de selecionar qual o correto sentido literal do texto constitucional. Alguns
dizem que o sentido atribudo pelos membros da assemblia constituinte que elaborou a Constituio; outros que
o sentido que pareceria razovel aos olhos da gerao constituinte; e outros, ainda, que o sentido que lhe d a
gerao atual. Ou seja, os textualistas tm de apelar para fora do texto constitucional para solucionar dvidas
interpretativas. Porm, este precisamente o defeito que eles apontam nas demais teorias constitucionais. Logo, essa
uma teoria que reproduz a sua prpria crtica. Ver SCALIA, Antonin. A matter of interpretation. New Jersey:
Princeton University Press, 1997. Para uma verso mais rica e proveitosa do argumento textualista: AMAR, Akhil
Reed. Intratextualism. Harvard Law Review: 1999, v. 112, p. 747-827.

As teorias procedimentalistas criticam a busca de um contedo substancial na tutela dos


direitos fundamentais com base no argumento de que inexistem valores fundamentais aceitos
por todos os cidados de forma pacfica. Aqueles que se encontram nessas correntes afirmam
que, diante da natureza aberta das normas constitucionais, no se deve dar ao juiz o poder de
7

advindo a legitimao da jurisdio do fato de os juzes aplicarem as clusulas amplas da Constituio de acordo
com uma concepo atraente dos valores morais que lhes servem de base8.
No presente momento no importa analisar qual a teoria mais adequada ou como possvel conferir
legitimidade deciso que afirma um direito fundamental em face da vontade da maioria. O objetivo apenas
demonstrar que a legitimao da jurisdio depende do contedo da deciso e, portanto ao menos em face da
teoria procedimentalista de Habermas e das teorias substancialistas de um consenso acerca do significado do
direito fundamental nela afirmado. Sendo assim, evidente que a jurisdio no encontra legitimao ao oferecer
decises diversas para casos iguais ou ao gerar deciso distinta da que foi formada no tribunal competente para a

escolher os valores substanciais nelas contidos, pois isso poderia gerar a tirania dos tribunais.
Portanto, a legitimidade da deciso, segundo essas teorias, jamais seria encontrada dando-se
ao juiz o poder de determinar o contedo substancial dos direitos fundamentais para se opor
deciso da maioria da casa legislativa. Eis o que escreve John Hart Ely, um dos mais
importantes representantes do procedimentalismo norte-americano: Nossa sociedade no
tomou a deciso constitucional a favor de um sufrgio quase-universal para mudar de atitude e
aceitar, em decises populares, a imposio, desde o alto, dos valores de juristas de primeira
classe. Como Robert Dahls observou, aps quase vinte e cinco sculos, as nicas pessoas
que parecem convencidas das vantagens de serem governadas por reis-filsofos so (...) uns
poucos filsofos (No original, Our society did not make the constitutional decision to move to
near-universal suffrage only to turn around and have superimposed on popular decisions the
values of first-rate lawyers. As Robert Dahls has observed, after nearly twenty-five centuries,
almost the only people who seem to be convinced of the advantages of being ruled by
philosopher-kings are () a few philosophers) (ELY, John Hart. Democracy and distrust: A
theory of Judicial Review. Cambridge: Harvard University Press, 1980, p. 59-60). Embora parte
das teorias procedimentalistas faa preponderar a participao popular sobre os direitos
fundamentais, a teoria de Habermas ao contrrio das outras teorias procedimentalistas
permite a infiltrao da deciso por paradigmas tico-morais, mostrando-se preocupada com a
formao de um consenso a respeito dos direitos fundamentais, em um espao pblico no qual
deva se desenvolver o debate popular. Segundo o filsofo alemo, a jurisdio constitucional
deve buscar legitimidade assegurando que o processo de gnese da lei seja receptivo quilo
que os cidados estabelecem como consenso no espao pblico. Para ele, os juzes
constitucionais devem agir de modo a garantir as condies do processo democrtico de
legislao. A eles cabe examinar os contedos de normas controvertidas, principalmente em
conexo com os pressupostos comunicativos e condies procedimentais do processo
legislativo democrtico (No original, Die Inhalte strittiger Normen vor allem im Zusammenhang
mit den Kommunikationsvoraussetzungen und Verfahrensbedingungen des demokratischen
Gesetzgebungsprozess berprfen (HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und Geltung: Beitrage zur
Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtstaats. Frankfurt am Main: Suhrkamp
Verlag, 1994, p. 320). V. ainda HABERMAS, Jrgen. Between facts and norms. Cambridge:
Massachusetts Institute of Technology, 1988. Acerca da teoria da jurisdio constitucional de
Habermas, ver, no Brasil, OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Devido processo legislativo:
Belo Horizonte, Mandamentos, 1998; CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia
distributiva. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2000, p. 203-217.
8
Ronald Dworkin sintetiza a proposta substancialista na seguinte passagem: Nosso sistema
constitucional repousa sobre uma teoria moral particular, isto , que homens tm direitos
morais [moral rights] contra o Estado. As clusulas difceis da Carta de Direitos (...) tm de ser
entendidas como apelativas a conceitos morais (...); por essa razo uma corte que est
incumbida do nus de aplicar estas clusulas plenamente como direito tem de ser uma corte
ativista, no sentido de que precisa estar preparada para moldar e responder questes de

definio do sentido e do significado das normas constitucionais e dos direitos fundamentais. Na verdade, pouco
mais do que absurdo pensar que o Poder Judicirio, caracterizado por um dficit de legitimidade democrtica em
relao ao Legislativo, possa ter vrias concepes acerca de um mesmo direito fundamental, para num momento
admitir e em outro negar a constitucionalidade do produto da Casa habitada pelos representantes eleitos pela
maioria.
Se h uma definio judicial de direito fundamental, ou mesmo acerca do significado de uma lei federal,
todos devem ser tratados igualmente perante elas. A menos, claro, que se admita que a jurisdio possa e deva
conviver com vrios significados de um mesmo direito fundamental ou de uma mesma lei federal, o que eliminaria
qualquer possibilidade de se ter uma elaborao terica racionalmente capaz de explicar a legitimidade de uma
deciso que afirma direito fundamental e deixaria sem qualquer razo de ser as normas constitucionais que
consagram as funes jurisdicionais de uniformizao da interpretao da lei federal e de atribuio de sentido
Constituio, alm de, obviamente, violar a idia imprescindvel de igualdade perante a jurisdio.
3.

Igualdade perante a lei e igualdade perante a interpretao judicial da lei


3.1. A plurissignificao do texto legal
No haveria motivo para falar em igualdade diante das decises caso estas pudessem se resolver na mera

aplicao da lei. Bastaria a noo de igualdade perante a lei. Portanto, quando se pensa em igualdade perante as
decises, remete-se ao problema da interpretao judicial9.

moralidade poltica (No original: Our constitutional system rests on a particular moral theory,
namely, that men have moral rights against the state. The difficulty clauses of the Bill of Rights
() must be understood as appealing to moral concepts (); therefore a court that undertakes
the burden of applying these clauses fully as law must be an activist court, in the sense that it
must be prepared to frame and answer questions of political morality) (DWORKIN, Ronald.
Taking rights seriously, Cambridge, Harvard Press, 1978, p. 147). V. tambm DWORKIN,
Ronald. Integrity in law. In Laws empire, Cambridge, Harvard Press, 1986.; e, para a
elaborao mais recente dessa tese, DWORKIN, Ronald. Freedoms law: The Moral Reading of
the American Constitution. Oxford: Oxford University Press, 1996. Uma defesa qualificada da
teoria substancialista tambm encontrada em TRIBE, Laurence. Constitutional choices.
Cambridge: Harvard University Press, 1985; TRIBE, Laurence; DORF, Michael. On reading the
Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1991.
9
No livro Interpreting Precedents, advertem Bankowski, MacCormick, Morawski e Ruiz Miguel
que o direito manteria uma uniformidade apenas formal caso pudesse variar de acordo com o
caso. Anotam os juristas que a uniformidade do direito um componente essencial para o
tratamento igualitrio de casos substancialmente similares, isto , de casos que se qualificam
como similares a partir de uma determinada e estvel interpretao do direito. No original: This
would be a sham if the law were subject to varying interpretation from case to case, for it would
only be nominally the same law that applied to different cases with essentially similar features
among themselves. Thus uniformity of law is an essential part of equality of treatment of
essentially similar cases, that is, cases which qualify as similar under a given (and stable)
interpretation of the law (BANKOWSKI, Zenon; MACCORMICK, Neil; MORAWSKI, Lech;
MIGUEL, Alfonso Ruiz, Rationales for precedent. Interpreting Precedents: A Comparative

Deixe-se claro que se est considerando a deciso em relao lei, embora obviamente no se ignore a
importncia dos fatos litigiosos para a construo da deciso judicial 10. Descartados os fatos e resumindo-se a
questo aplicao da lei, preciso lembrar que h tempo se aceita que a tarefa do intrprete no se resume
explicitao do texto da norma, devendo constituir uma continua reformulao e adequao do texto legal s novas
situaes concretas11.
Com efeito, embora este item se proponha a demonstrar o impacto da tcnica das clusulas gerais e do
neoconstitucionalismo sobre a idia de mera aplicao da lei, no h como admitir nem mesmo em nvel terico
a possibilidade de limitar a funo judicial simples aplicao da lei. Na verdade, uma grande ingenuidade supor
que o texto legal somente possa ter um significado ou uma interpretao. Essa ingenuidade pode ser escusvel
apenas quando atrelada s angstias da tradio do civil law. Ora, por mais perfeita que a sua construo lingstica
possa parecer, a norma compreendida como texto legal tem, em menor ou maior latitude, significado equvoco e
indeterminado, e, assim, abre oportunidade a uma ampla variedade de interpretaes o que, por si s, j
fundamenta um sistema de precedentes. Como diz Riccardo Guastini, o texto da lei admite uma pluralidade de
interpretaes, ou seja, exprime potencialmente no apenas uma norma (ditada pelo intrprete) de limites
determinados, mas uma multiplicidade de normas alternativas, sempre de contedo indeterminado 12.
O problema da aplicao da lei no est propriamente no poder conferido ao juiz, mas na prpria dico da
norma legal. Embora o objetivo da limitao da deciso letra da lei seja o de conter o arbtrio do juiz, no h
dvida que a compreenso da lei, e, portanto, o subjetivismo, varia na medida em que a letra da norma abre maior ou
menor espao para o magistrado atuar na definio do significado normativo. Entende-se, em vista disso, que o
subjetivismo do juiz um dado; o que importa, diante da construo da deciso, o texto legal. A lei interpretada
e no meramente aplicada no apenas porque o juiz inevitavelmente deve compreend-la, mas especialmente
porque o seu significado precisa ser apreendido e deduzido.
3.2. A tcnica legislativa das clusulas abertas

Study. London: Dartmouth, 1997, p. 481-482).


, p. 488).
10
Ver TARUFFO, Michele. Legalit e giustificazione della creazione giudiziaria del diritto. Rivista
trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, 2001, p. 11 e ss. Tambm em TARUFO, Michele.
Sui Confini..., op. cit., p. 195 e ss.
11
V. PICARDI, Nicola. La vocazione del nostro tempo per la giurisdizione. Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile, Milano, 2004, p. 54; CHIARLONI, Sergio. Ruolo della giurisprudenza e
attivit creative di nuovo diritto. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, 2002/1, p.
1 e ss.
12
La prima tesi assume che i testi normativi siano dotati di un significato intrinseco oggettivo, e
afferma che i giudici creano diritto quando disattendono tale significato, offrendo interpretazione
false. Sorprendente ingenuit. Disgraziatamente non esiste affatto una cosa come il significato
oggettivo dei testi normativi. Ogni testo normativo almeno potenzialmente e almeno
diacronicamente equivoco: sicch risulta semplicemente impossibile distinguere tra
interpretazioni vere e interpretazioni false. Quale mai dovrebbe essere il critrio di verit delle
tesi interpretative? (GUASTINI, Riccardo. Se i giudici creino diritto. In: VIGNUDELLI, A (org.).
Istituzioni e dinamiche del diritto: I confini mobili della separazione dei poteri. Milano: Giuffr,
2009, p. 391).

lugar comum, na doutrina jurdica, a ideia de que, atualmente, vive-se a poca da decodificao. Os
Cdigos, com sua pretenso de generalizao e uniformidade, cederam lugar a leis especiais, destinadas a regular
situaes especficas, titularizadas por grupos e posies sociais determinados 13.
No direito processual o fenmeno tambm observado. Lembre-se que, no processo civil de conotao
liberal clssica, deveria bastar um nico procedimento para atender a todas as posies sociais e a todo e qualquer
direito. A doutrina processual do incio do sculo passado via os procedimentos especiais como espcie de desvio do
procedimento padro de tutela dos direitos. Contudo, j faz algumas dcadas que os procedimentos especiais
assumiram a conotao de instrumentos elaborados para atender s variadas situaes jurdicas carentes de tutela 14.
O problema que, diante de uma variedade de procedimentos e de tcnicas processuais, aumenta-se no s
o poder do juiz, mas tambm a possibilidade de solues variadas para as situaes litigiosas. claro que a situao
substancial que pode ser tutelada mediante procedimento que viabiliza execuo imediata da sentena, por exemplo,
tratada de forma diferenciada em relao a outra cujo procedimento de tutela submete a eficcia da sentena ao
duplo grau de jurisdio15.
Ademais, diante da percepo do inevitvel envelhecimento e esgotamento das disposies legislativas,
tornou-se clara a necessidade de a lei conter espaos capazes de dar ao juiz o poder de adaptao da norma s novas
realidades e valores. Surge, a partir da, a noo de clusulas gerais 16, vista como tcnica legislativa que se contrape
tcnica casustica. H profunda modificao na maneira de o legislativo produzir direito. Ou melhor, ainda que o
legislativo continue a se valer de Cdigos, deixa-se de utilizar apenas a tcnica casustica, admitindo-se, ao seu lado,
as chamadas clusulas gerais, destinadas a permitir ao juiz considerar circunstncias no normatizadas para dar
soluo adequada aos casos concretos.
tutela especfica, depende da identificao da espcie de tutela especfica (tutela inibitria etc.) objeto do

V. IRTI, Natalino. Let della decodificazione. Milano: Giuffr, 1979; IRTI, Natalino, Codice
Civile e Societ Politica, 7. ed. Roma: Laterza, 2005.
13

14

Como isso rompida a confuso entre instrumentalidade do processo e neutralidade do processo em relao ao
direito material, afirmando-se a noo de instrumentalidade substancial.

La pluralit di normative processuali e, quindi, di riti differenziati, gi di per s, favorisce la


possibilit di soluzioni diversificate ed, in ultima istanza, aumenta il tasso di discrezionalit delle
decisioni del giudice. Del resto, a suo tempo, gi Giambattista Vico osservava: hodie leges ita
minutae, ut innumera privilegia videantur. Laumento dei poteri del giudice si coglie, poi, anche
in riferimento alle scelte e agli adattamenti delle procedure e delle tecniche di risoluzione delle
controversie. A titolo di esempio, basti ricordare come nella giustizia civile il ricorso ai
provvedimenti durgenza sia divenuto ormai molto freqente e le misure cautelari o quelle
anticipatorie tendano a definire la controversia. Si profila, in altri termini, uma forma di
supplenza della tutela cautelare e di quella anticipatoria, o comunque della cognizione
sommaria, rispetto all cognizione piena ed esauriente (PICARDI, Nicola. La vocazione del
nostro tempo per la giurisdizione. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, 2004, p.
44).
16
V. MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um sistema em construo. Revista da
Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 15, 1998, p.129 e ss; GONDINHO, Andr
Osorio. Codificao e clusulas gerais. Revista trimestral de direito civil, Rio de Janeiro, n. 2,
abr./jun. 2000, p. 3 e ss; TEPEDINO, Maria Celina B. M. A caminho de um direito civil
constitucional. Revista de direito civil, Rio de Janeiro, v. 65, 1993, p. 21 e ss.
15

caso concreto, da considerao do direito de defesa e da regra da necessidade no esquecendo, obviamente, da


racionalidade da argumentao expressa na fundamentao da deciso.
Tal artigo afirma que o juiz poder impor multa diria ao ru para constrang-lo ao cumprimento de ordem de
fazer ou de no fazer, na concesso da tutela antecipatria ou na sentena concessiva da tutela final (artigo 461,
3. e 4.), ou ainda determinar, para dar efetividade a qualquer uma dessas decises, as medidas necessrias, que
so exemplificadas, pelo 5., com a multa, a busca e apreenso, a remoo de pessoas e coisas, o desfazimento de
obras e o impedimento de atividade nociva. Ou seja, o legislador deu ao juiz o poder de impor o meio executivo
adequado (artigo 461, 4. e 5.), adotar a sentena idnea e conceder a tutela antecipatria (artigo 461, 3.),
fazendo referncia apenas s tcnicas processuais que podem ser utilizadas, mas no precisando em que situaes de
direito material, e muito menos em que casos concretos, elas devem ser aplicadas.
Perceba-se que, para a adequada aplicao dessa norma, o juiz obrigado a identificar e precisar as
necessidades de direito material particularizadas no caso concreto. De modo que no h como o juiz ordenar um
fazer ou um no-fazer sob pena de multa, determinar a busca e apreenso ou conceder a tutela antecipatria (sempre
por exemplo) sem anteriormente compreender a razo pela qual est atuando, ou melhor, sem antes identificar a
espcie de tutela especfica solicitada (inibitria, de remoo de ilcito, ressarcitria etc.) e os seus pressupostos
(ameaa de ilcito, prtica de ato contrrio ao direito, dano etc.)17.
Contudo, quando se busca a tcnica processual idnea a efetivamente tutelar o direito, e, assim, o adequado
preenchimento judicial da norma processual aberta, evidentemente no possvel esquecer-se da esfera jurdica do
ru. Se possvel escolher a tcnica processual capaz de dar proteo ao direito, no h como admitir que tal escolha
possa prejudicar o demandado. Isso quer dizer que a utilizao da tcnica processual, diante da norma processual
aberta, tem a sua legitimidade condicionada no apenas identificao da tutela do direito material, mas tambm a
um prvio controle que considera tanto o direito do autor quanto o direito do ru.
Esse controle feito a partir de sub-regras da regra da proporcionalidade, isto , das regras do meio idneo e
da menor restrio possvel. A providncia jurisdicional deve ser idnea tutela do direito e, ao mesmo, a que traz a
menor restrio possvel esfera jurdica do ru. claro que, antes de tudo, a providncia deve ser idnea tutela
do direito. O juiz somente deve se preocupar com a menor restrio possvel aps ter identificado o meio idneo
tutela do direito.
Entretanto, a necessidade de raciocinar a partir da considerao da tutela no plano do direito material e da
regra da necessidade no teria significado sem a devida justificativa, ou seja, sem a motivao capaz de expressar

17

Os procedimentos e as tcnicas processuais somente adquirem substncia quando relacionados ao direito material
e s situaes concretas, e por isso podem correr o risco de serem vistos como neutros em relao ao direito
substancial e realidade social quando pensados como procedimentos ou tcnicas voltados, e.g., imposio de um
fazer ou busca e apreenso. Ora, no preciso muito esforo para evidenciar que impor um fazer, ou determinar a
busca e apreenso, no tem qualquer significado no plano do direito material ou concreto. por isso que se insiste
em falar em tutela inibitria, ressarcitria, do adimplemento na forma especfica etc. Note-se que tutela significa o
resultado jurdico-substancial do processo, representando o impacto do processo no plano do direito material.
Quando se teoriza o tema das tutelas, tem-se em mira exatamente a imprescindibilidade da identificao das
situaes de direito material para a compreenso crtica da lei processual e para o delineamento das tcnicas
processuais capazes de outorgar efetividade prestao jurisdicional e, assim, coloc-la em uma dimenso
realmente apta a concretizar o direito fundamental tutela jurisdicional efetiva.

adequadamente o raciocnio judicial. A justificativa permite controle crtico sobre o poder do juiz 18, sendo que o
equvoco da justificativa evidencia a ilegitimidade do uso da tcnica processual.
A ampliao do poder de execuo do juiz, ocorrida para dar maior efetividade tutela dos direitos, possui,
como contrapartida, a necessidade de que o controle da sua atividade seja feita a partir da compreenso do
significado das tutelas no plano do direito material, das regras do meio idneo e da menor restrio e mediante o seu
indispensvel complemento, a justificao judicial. Pelo fato de o juiz ter poder para a determinao da melhor
maneira de efetivao da tutela, exige-se dele, por conseqncia, a adequada justificao das suas escolhas 19. Nesse
sentido se pode dizer que a justificativa a outra face do incremento do poder do juiz.
3.3. A legalidade substancial
De lado a questo das clusulas gerais, outro aspecto, com profundas implicaes sobre a tradio do civil
law, deve ser considerado. Embora as clusulas gerais tambm tenham a funo de viabilizar a infiltrao dos
direitos fundamentais nos cdigos e leis, o impacto do neoconstitucionalismo sobre a interpretao jurdica mais
extenso.
No Estado constitucional, as normas constitucionais e os direitos fundamentais do unidade e harmonia ao
sistema e, por isto, obrigam o intrprete a colocar o texto da lei na sua perspectiva. Em outras palavras, as normas
constitucionais so vinculantes da interpretao das leis20.
Embora a interpretao da lei sempre deva considerar o texto constitucional, nem sempre, como bvio, o
intrprete est diante de um caso difcil, que lhe exige a individualizao da interpretao que esteja de acordo com
a Constituio. Porm, quando isso ocorre, a margem de discricionariedade compreendida como latitude de poder
para o juiz definir a interpretao da norma incontestavelmente mais ampla do que aquela que lhe conferida

V. TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova: Cedam, 1975, p. 194195; Funzione della prova: la funzione dimostrativa. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
Civile, Milano, 1997, p. 553-554; La motivazione della sentenza. Revista de Direito Processual
Civil, Curitiba: Genesis, ano VIII, n. 30, out./dez. 2003, p. 674 e ss.; Il controllo di razionalit
della
decisione
fra
logica,
retorica
e
dialettica.
Disponvel
em
<www.studiocelentano.it/lenuovevocideldiritto>. ltimo acesso em 15/11/2009. Senso comum,
experincia e cincia no raciocnio do juiz, Conferncia na Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Paran, 2002, p. 17.
18

19

A regra da necessidade, embora faa parte do raciocnio decisrio, pois viabiliza a deciso, obviamente no pode
ser ignorada quando da justificativa. At porque tal regra no serve apenas para facilitar a deciso, mas muito mais
para que se possa justific-la de modo racional, permitindo-se o seu controle pelas partes.

Segundo certas doutrinas, as Constituies no so mais que um manifesto poltico cuja


concretizao constitui tarefa exclusiva do legislador: os tribunais no devem aplicar as normas
constitucionais carentes de qualquer efeito imediato , mas apenas as normas que so
afirmadas pelas leis. Pois bem, um dos elementos do processo de constitucionalizao
precisamente a difuso, no seio da cultura jurdica, da idia oposta, ou seja, da idia de que
toda norma constitucional independentemente de sua estrutura ou de seu contedo
normativo uma norma jurdica genuna, vinculante e suscetvel de produzir efeitos jurdicos
(GUASTINI, Riccardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano. In:
FERRAJOLI, Luigi et al. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2001,
p. 53).
20

por uma regra que deve ser aplicada mediante subsuno.


A necessidade de compreenso da lei a partir da Constituio aumenta o risco de subjetividade das decises
judiciais, o que acaba vinculando a legitimidade da prestao jurisdicional sua precisa justificao. Dessa forma,
se, como escreve Wrblewski, justificar uma deciso judicial consiste em dar-lhe as razes apropriadas 21, o
problema da legitimidade da deciso judicial encontra-se na definio daquilo que assegura a sua aceitabilidade
racional22.
certo que a deciso deve se guiar pela lei, mas isso no suficiente como argumento em favor da deciso.
Deciso racional no o mesmo que deciso baseada apenas em dados dotados de autoridade; geralmente, seno
sempre, a deciso judicial exige que a argumentao recaia em pontos que no podem ser dedutivamente expostos 23.
Melhor dizendo, a racionalidade do discurso judicial, sempre que ultrapassa a simples deduo lgica a partir da
norma geral para o caso particular dizer, sempre que pe em questo a premissa da subsuno envolve um
discurso que vai alm daquilo que tradicionalmente se concebe como jurdico que extravasa o domnio restrito das
fontes do direito , o qual se pode chamar de discurso prtico ou moral.
Esta situao propcia para a diversidade de decises. Nestas hipteses, tambm no h como admitir a
existncia de uma pauta racional capaz de fazer com que todos os juzes cheguem a uma mesma deciso, ainda que
estejam diante de casos substancialmente iguais. De modo que, tambm quando se d aos juzes poder para definir
casos que apenas podem ser resolvidos mediante delicada interpretao da norma luz da Constituio, h
imprescindvel necessidade de se estabelecer uma norma jurdica ou um precedente com alcance geral.
3.4. O controle incidental da constitucionalidade das leis
Mas a fora do neoconstitucionalismo, em especial no sistema brasileiro, ainda maior. Ora, quando se d

WRBLEWSKI, Jerzy. Legal syllogism and rationality of judicial decision. Rechtstheorie,


Berlin, Dunker & Humblot, v. 5, 1974, p. 1, p. 39.
22
V. MICHELMAN, Frank. Justification (and justifiability) of law in a contradictory world. Nomos
XXVIII: Justification, New York: New York University Press, v. 71, 1986, p. 71-99.
23
A respeito da argumentao jurdica, alm das abordagens precursoras de Cham Perelman
(PERELMAN, Cham; OLBRECHT-TYTECA, Lucie. Trattato dellargomentazione. Torino:
Einaudi, 1996), Theodor Viehweg (VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Braslia: UNB,
1979), Edward H. Levi (LEVI, Edward H. An introduction to legal reasoning. Chigaco: University
of Chigaco Press, 1949) e Stephen Toulmim (TOULMIN, Stephen. The uses of argument.
Cambridge: Cambridge University Press, 1958), so fundamentais as teorias de Neil
MacCormick (MACCORMICK, Neil. Legal reasoning and Legal Theory. Oxford: Clarendon
Press, 1978), Ronald Dworkin (DWORKIN, Ronald. Laws empire, op. cit.), Robert Alexy
(ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. So Paulo: Landi, 2001), Aulis Aarnio
(AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable: Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1991), Aleksander Peczenik (PECZENIK, Aleksander. On law and reason. Dordrecht: Kluwer,
1989), Klaus Gnther (GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na moral:
justificao e aplicao. So Paulo: Landy, 2004), Jrgen Habermas (HABERMAS, Jrgen.
Direito e democracia, op. cit.), Cass Sunstein (SUNSTEIN, Cass. Legal reasoning and political
conflict. New York: Oxford University Press, 1996) e Manuel Atienza (ATIENZA, Manuel. As
razes do direito: teorias da argumentao jurdica (trad. Maria Cristina Guimares Cupertino).
So Paulo: Landy, 2006).
21

ao Judicirio o poder de controlar a constitucionalidade da lei, evidente que a funo judicial ultrapassa em muito
o limite que fora desejado pelo Estado legislativo. No Brasil, o juiz de primeiro grau de jurisdio e os tribunais
ordinrios tm poder para deixar de aplicar norma que considerem inconstitucional, assim como para adotar as
tcnicas de controle da constitucionalidade denominadas de interpretao conforme Constituio e de
declarao parcial de nulidade sem reduo de texto. O Judicirio, nesses casos, contrape-se produo do
Legislativo, exercendo atividade inquestionavelmente criadora.
O poder jurisdicional de afirmao da inconstitucionalidade da lei, necessria para a constitucionalizao
da ordem jurdica, coloca o juiz na posio de agente capaz de negar o produto elaborado pelos representantes da
maioria. Como adverte Alexander Bickel ao delinear a formulao clssica do problema da jurisdio no
constitucionalismo estadunidense, a dificuldade fundamental que o controle judicial de constitucionalidade uma
fora contra-majoritria no sistema. Quando a Suprema Corte declara inconstitucional um ato legislativo, ou a ao
de um representante do executivo eleito, ela frustra a vontade dos representantes do povo real do aqui e agora; ela
exercita controle, no em nome da maioria prevalecente, mas contra ela. Isso, sem implicaes msticas, o que
realmente acontece. (...) a razo pela qual possvel a acusao de que o controle judicial de constitucionalidade
no democrtico24.
Entretanto, embora o controle da constitucionalidade possa ser visto como fora contra-majoritria, a sua
legitimidade advm da circunstncia de que os direitos fundamentais esto excludos da disposio do Legislativo,
tendo o Judicirio o dever de proteg-los, concretiz-los e afirm-los para a prpria constitucionalizao do
ordenamento jurdico.
Na realidade, como os direitos fundamentais so afirmados por um Poder com dficit de legitimidade
popular, eles devem expressar o consenso popular. Porm, o consenso popular formado por diversas concepes,
as quais so naturalmente conflitivas e antagnicas 25. Alexy distingue uma concepo moral individual ou particular
diante de uma concepo moral pblica, afirmando que essa ltima envolve uma representao comum sobre as
condies justas de cooperao social em um mundo caracterizado pelo pluralismo. Para tanto, fundando-se em
Rawls26, conclui que o contedo dos direitos fundamentais est no que os cidados racionais com concepes
pessoais distintas consideram como condies de cooperao social justas to importantes (consenso) que no

The root difficulty is that judicial review is a counter-majoritarian force in our system. ()
When the Supreme Court declares unconstitutional a legislative act or the action of an elected
executive, it thwarts the will of representatives of the actual people of the here and now; it
exercises control, not in behalf of the prevailing majority, but against it. That, without mystic
overtones, is what actually happens. () it is the reason the charge can be made that judicial
review is undemocratic (Alexander Bickel, The least dangerous branch, New Haven, Yale
University Press, 1986, p. 16-17).
25
ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrtico. Los
fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2001, p. 39.
26
Segundo Rawls, as concepes individuais racionais, ainda que opostas, podem permitir um
consenso. Para explicar a sua idia, diz Rawls que deve haver um consenso sobreposto
(overlapping consensus), o qual seria a nica forma de alcanar uma concepo pblica de
justia em uma sociedade pluralista (RAWLS, John. A theory of justice. Cambridge: Harvard
University Press, 1971, p. 132 e ss.).
24

podem ser deixadas nas mos do legislador27.


Ao afirmar a inadequao da lei a um direito fundamental, o juiz deve argumentar que a lei interfere sobre
o bem que foi excludo da sua esfera de disposio 28. No se trata simplesmente de opor o direito fundamental lei,
mas sim de demonstrar, mediante adequada argumentao, que a lei se choca com o direito fundamental. Portanto, a
afirmao do direito fundamental diante da lei deve significar oposio entre uma argumentao jurisdicional em
prol da sociedade e a deciso tomada pelo Legislativo. Trata-se, como diz Alexy, de uma representao
argumentativa a cargo da jurisdio em face de uma representao poltica concretizada na lei29.
Mas a compreenso da existncia destas duas formas de representao no resolve o problema. Se a
jurisdio detm a representao argumentativa em benefcio da sociedade e em defesa dos direitos fundamentais,
mas a representao poltica est consubstanciada na lei, necessrio que a representao argumentativa supere a
representao poltica30.
Nessa perspectiva a democracia no se resume apenas a um processo de deciso marcado pela existncia de
eleies peridicas e pela regra da maioria. Um conceito adequado de democracia deve envolver no somente
deciso, mas tambm discusso31. A incluso da discusso no conceito de democracia torna a democracia
deliberativa32. Trata-se de uma tentativa de institucionalizar o discurso tanto quanto possvel como um instrumento
para a produo de decises pblicas 33. Essa dimenso discursiva da democracia exercida pela representao
argumentativa, e nela que se situam as bases da convivncia poltica legtima. O controle judicial de
constitucionalidade da lei se justifica quando os juzes demonstram publicamente que seus julgamentos esto
amparados em argumentos que so reconhecidos como bons argumentos, ou, ao menos, como argumentos
plausveis, por todas aquelas pessoas racionais que aceitam a Constituio.
De modo que o controle da constitucionalidade da lei d ao juiz o poder-dever de argumentar e convencer a
sociedade quando surge a divergncia sobre se uma deciso do legislador se choca com um direito fundamental.
Note-se, porm, que se o Judicirio tem o poder de afirmar o significado dos direitos fundamentais para controlar e
corrigir as leis, a deciso judicial que os afirma, por ter uma importncia que transcende a toda a legislao
infraconstitucional e a necessidade de identificar um discurso racional, no pode deixar de ter alcance geral
obrigatrio.
Perceba-se que o problema da necessidade de se atribuir alcance geral obrigatrio s decises que realizam
o controle de constitucionalidade apenas existe nos sistemas de controle difuso da constitucionalidade, como no

ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales, op. cit., p. 40.


Id.
29
ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales, op. cit., p. 40; ERMAN, Walter. Lcken im
materialrechtlichen und prozessualen Schutz von Rechten. Juristenzeitung, Tbingen: Mohr
Siebeck, 1960, p. 297; CLASSEN, Claus Dieter. Gesetzesvorbehalt und Dritte Gewalt.
Juristenzeitung, Tbingen: Mohr Siebeck, 2003, p. 693.
30
V. SPECTOR, Horacio. Judicial review, rights and democracy. Law and Philosophy, n. 22,
2003, p. 334.
31
ALEXY, Robert. Balancing, constitutional review and representation. International Journal Of
Constitutional Law, Oxford: Oxford Journals, v. 3, n. 4, 2005, p. 579.
32
Id.
33
Id.
27
28

Brasil. No h como admitir que um juiz de primeiro grau de jurisdio, ou mesmo qualquer tribunal, possa decidir
mediante uma concepo de direito fundamental destoante da que lhe tenha sido atribuda pelo Supremo Tribunal
Federal, ainda que em sede de controle difuso da constitucionalidade.
No h necessidade de pensar em coisa julgada erga omnes, prpria s aes em que o controle de
constitucionalidade concentrado, ou em smula vinculante. As decises tomadas pelo Supremo Tribunal Federal,
mesmo em controle difuso v.g., recurso extraordinrio , no podem deixar de ter eficcia vinculante. O Judicirio
no pode legitimamente conviver com concepes diversas e antagnicas acerca de um direito fundamental, mxime
quando o seu significado j foi definido pelo Supremo. Imaginar que as decises tomadas por este tribunal, apenas
por serem produzidas em controle difuso, no obrigam os demais juzes, desconsiderar a fragilidade do coeficiente
de legitimidade democrtica do Judicirio e esquecer-se da importncia do discurso visto como elemento
componente do conceito de democracia como via de legitimao do controle da constitucionalidade.
De qualquer forma, est claro que as concepes de direito e de jurisdio foram transformadas, sobretudo
em virtude do impacto da tcnica das clusulas gerais e do neoconstitucionalismo. Isso mais do que suficiente para
impor urgente elaborao dogmtica capaz de garantir a igualdade perante as decises judiciais.