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COMENTADAS DA 2
FASE DA OAB ADMINISTRATIVO
1) Joo prestou com sucesso concurso pblico para uma empresa pblica federal e
para uma autarquia estadual. Em ambos os casos, entretanto, o concurso pblico
destinava-se formao de cadastro de reserva, at porque, tanto na autarquia
quanto na empresa pblica, os quadros de pessoal esto completos.
Diante do caso exposto, empregando os argumentos jurdicos apropriados e a
fundamentao legal pertinente, responda aos itens a seguir.
A) Para a criao de novas vagas naqueles entes (empresa pblica e autarquia),
necessria a edio de lei ou admitida a criao por outras formas,
indistintamente?
B) O cargo e o emprego pretendidos por Joo esto alcanados pelo teto
remuneratrio constitucional?
Comentrio
A) No que se refere ao cargo pblico na autarquia estadual, necessria a edio de
lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, de acordo com o Artigo 61, II, a da
CF, que diz:
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro
ou Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso
Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais
Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados, na forma e nos casos
previstos nesta Constituio.
1 - So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que:
II - disponham sobre:
a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e
autrquica ou aumento de sua remunerao;
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Tal artigo aplica-se aos Estados pelo princpio da simetria, aquele que exige uma
relao simtrica entre os institutos jurdicos da Constituio Federal e as
Constituies dos Estados-Membros. Num segundo momento, devemos ao emprego
pblico na empresa pblica federal, no necessria a edio da lei, como no caso
anterior. As entidades de direito privado da Administrao Indireta esto excludas
da direo, conforme dispositivo constitucional citado anteriormente (Artigo 61, da
CF).
B) O cargo pblico estadual est submetido ao teto exposto pela constituio, nas
linhas do Artigo 37, XI, da CF. Em contra partida, o teto remuneratrio do emprego
em empresa pblica federal somente ser regulado pelo Artigo 37, XI, se a entidade
receber recursos da Unio para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em
geral, de acordo com o 9 do artigo j citado.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao
seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998).
9 O disposto no inciso XI aplica-se s empresas pblicas e s sociedades de
economia mista, e suas subsidirias, que receberem recursos da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal ou dos Municpios para pagamento de despesas de pessoal ou de
custeio em geral. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998).
pela
Administrao
Pblica,
verifica-se
situao
superveniente
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Comentrio
A) O particular obrigado a aceitar a alterao contratual promovida
unilateralmente pela Administrao, do que diz respeita a 25% do acordado
inicialmente. Tal prerrogativa concedida administrao de mutabilidade dos
contratos, inclusive regulada pelo Artigo 65, da Lei n8.666/93, representa uma das
possibilidades de alterao unilateral do contrato pelo Poder Pblico.
B) Sim, h um limite uma vez que se trata de alterao consensual. Somente no se
aplicam os limites previstos no Artigo 65, 1, da Lei n 8.666/93 no caso de
supresses, de acordo com o 2 da Lei anteriormente citada.
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Comentrio
A) Sim. De acordo com o disposto no Artigo 143, da Lei n 8.112/90:
A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico obrigada a
promover
sua
apurao
imediata,
mediante
sindicncia
ou
processo
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Comentrio
A) A Constituio Federal, ao tratar a responsabilidade civil do Estado pelos danos
que os seus agentes houverem causado, no exige nem a ilicitude da conduta, nem a
culpa estatal. Porm no qualquer dano causado pelo exerccio regular das funes
pblicas que ser indenizado. A restrio abrange apenas danos anormais e
especficos, ou seja, aqueles que excedam o limite razovel e que produzam
reparao correspondente.
B) Levando em conta os danos mnimos e dentro do limite da razoabilidade, aos
moradores no caber indenizao, uma vez que eles contam com a sada para outra
rua, no interditada.
C) Na situao do proprietrio da oficina, o dano anormal, especfico e
extraordinrio, pois a atuao do municpio impede, na prtica, o exerccio de
atividade econmica pelo particular, retirando-lhe a fonte de sustente.
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Comentrio
A Administrao Pblica tem o dever de intimar Jos, pessoalmente, quando houver
um intervalo de tempo razovel entre a homologao do resultado e a data da
nomeao, respeitando os princpios Constitucionais da publicidade e da
razoabilidade. Tal ato da Administrao deve ser realizado mesmo no havendo
norma que preveja a intimao pessoal e especfica do candidato. No h qualquer
razo para que se aceite o argumento de que o candidato teria obrigao de efetuar a
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leitura diria do Dirio Oficial, por um prazo maior que um ano, destacando ainda
que o mesmo reside em Municpio em que no h circulao de DOE e que no
dispe de acesso Internet.
Comentrio
a) Por tratar-se de sociedade instituda pelo Poder Pblico, possvel o controle
pelo Tribunal de Contas, das sociedades de economia mista, de acordo com o Artigo
71, II da CF. H igual entendimento por parte do STF, no que diz respeito ao
controle das sociedades de economia mista, pelo TCU. (STF, MS 25092/DF, RE
356209 AgR /GO, MS 26117/DF, dentre outros).
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o
auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete:
II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens
e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e
sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles
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que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao
errio pblico;
b) No possvel ao Tribunal de Contas, que controla previamente os editais de
licitao, determinar a modificao de critrios, uma vez que estar sobrepondo a
vontade do administrador em seu campo discricionrio, violando o princpio da
separao dos Poderes, de acordo com o Artigo 2, da CF. H, porm, exceo nos
termos da jurisprudncia do STF, no sentido de julgamento manifestadamente
irrazovel, com suspeita de direcionamento de resultado do litgio.
Comentrio
A reverso a transferncia ao poder concedente dos bens do concessionrio,
afetados ao servio pblico e necessrios sua continuidade, quando do trmino do
contrato de concesso e que se encontra prevista nos artigos 35 e 36, da Lei n.
8.987/95. Vejamos:
Art. 35. Extingue-se a concesso por:
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Comentrio
a) Sim. Aps a efetivao de uma desapropriao, o ente expropriante deve
empregar o bem finalidade pblica que desencadeou o processo de
desapropriao. Em no o fazendo, estar-se- diante da tredestinao, que nada
mais do que a destinao do bem em desconformidade com o plano inicialmente
previsto. A tredestinao, entretanto, distingue-se em lcita (na qual o bem
empregado em finalidade diversa da inicialmente pretendida, mas ainda afetada ao
interesse pblico) e ilcita (na qual no se emprega o bem em uma utilizao de
interesse pblico). A tredestinao lcita, isto , a alterao na destinao do bem,
por convenincia da administrao pblica, resguardando, de modo integral, o
interesse pblico, no vedada pelo ordenamento. O caso portanto, evidencia o uso
de tredestinao lcita.
b) O direito de retrocesso definido como aquele do particular expropriado de
reaver o bem, pelo motivo de sua no utilizao. O caso analisado no configura
direito de retrocesso, uma vez que ocorreu tredestinao lcita, j definida na
alternativa anterior. O Artigo 35, do Decreto-Lei n3.365/1941, dispem:
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Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados Fazenda Pblica, no podem
ser objeto de reivindicao, ainda que fundada em nulidade do processo de
desapropriao. Qualquer ao, julgada procedente, resolver-se- em perdas e
danos.
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Comentrio
a) O municpio Y tem o direito de negara outorga do ato, uma vez tratar-se de ato
discricionrio, sua aprovao baseada na convenincia e oportunidade do
Administrador.
b) Sim. Poder o Municpio Y revogar o ato revisto a qualquer tempo, pelo motivo
da precariedade do ato. No ser devida qualquer indenizao com relao Joo
por conta da precariedade do ato.
c) A fixao do prazo certo, trar a consequncia da desnaturao do carter
precrio do vnculo, produzindo no particular Por outro lado, a fixao de prazo
certo implica em desnaturao do carter precrio do vnculo, ensejando no
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particular a legtima expectativa de que sua explorao ir vigorar pelo prazo prdeterminado pela prpria Administrao. Sendo assim, a revogao do ato antes do
esgotamento do prazo caracteriza conduta descrita como venire contra factum
proprium,
ensejando
devida
indenizao
pelos
prejuzos
efetivamente
comprovados.
Comentrio
a) De acordo com o Artigo 25, inciso III, da Lei n 8.666/93 podemos verificar que o
prefeito poderia realizar a contratao direta dos msicos, pois trata-se de uma das
hipteses de inexigibilidade de licitao do artigo citado. Porm, com relao
contratao de agncia de publicidade, vedada a contratao como determina o
Art. 25, inciso II, da referida Lei n. 8.666/93. Vejamos:
Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em
especial:
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Comentrio
a) No. A Constituio Federal determina em seu Art. 37, X, que a remunerao dos
servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4 do Art. 39 somente podero ser
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fixados ou alterados por lei especfica. Alm disso, o 4 do Art. 39 prev que os
Secretrios Estaduais sero remunerados exclusivamente por subsdio fixado em
parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono,
prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria. Vejamos:
Art. 37, X da CF- a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o
4 do art. 39 somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada
a iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso geral anual, sempre na
mesma data e sem distino de ndices; (Redao dada pela Emenda Constitucional
n 19, de 1998) (Regulamento).
Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro conselho
de poltica de administrao e remunerao de pessoal, integrado por servidores
designados pelos respectivos Poderes. (Redao dada pela Emenda Constitucional
n 19, de 1998) (Vide ADIN n 2.135-4)
4 O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os
Secretrios Estaduais e Municipais sero remunerados exclusivamente por subsdio
fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional,
abono, PRMIO, verba de representao ou outra espcie remuneratria,
obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. (Includo pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998).
b) Sim. A irredutibilidade no garante a percepo de remunerao concedida em
desacordo com as normas constitucionais. No h direito adquirido contra regra
constitucional ou legal.
de
preos,
celebrou
contrato
com
um
particular
no
valor
de
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empregando
os
argumentos
jurdicos
apropriados
Comentrio
No. Primeiramente, de acordo com o Artigo 10 da Lei n. 11.079/2004, a
contratao de parceria pblico-privada deve ser precedida de licitao na
modalidade de concorrncia, cuja realizao sujeita a diversos condicionamentos
previstos no citado dispositivo. A tomada de preos, portanto, no a modalidade de
licitao adequada contratao de parceria pblico-privada. Concluindo, de acordo
com o I do Art. 5 da Lei n. 11.079/2004, o prazo de vigncia do contrato de parceria
pblico-privada no pode ser inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco)
anos, incluindo eventual prorrogao.
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Comentrio
a) Sim. H possibilidade dos Tribunais de Contas imputarem dbito a pessoas
jurdicas de direito privado que gerenciem, utilizem ou administrem bens, valores
ou dinheiros pblicos, de acordo com o Artigo 70, nico da Constituio Federal.
Vejamos:
Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial
da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade,
legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser
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Comentrio
a) O princpio da continuidade do servio pblico consiste na exigncia de que o
servio seja prestado de forma permanente, sem qualquer interrupo, visando
assegurar estabilidade para os usurios por meio de sua manuteno de forma
ininterrupta. O Art. 22 do CDC tambm exige que o servio seja prestado de forma
contnua. Porm, no podemos deixar de lado o fato de que a remunerao do
servidor pblico, prestado pela concessionria, resulta em regra geral, da tarifa paga
pelo usurio. Tal tarifa parte essencial da manuteno do equilbrio econmicofinanceiro, garantido atravs do artigo 37, XXI da CRFB/88. Nesse sentido, o Art.
6, 3, II, da Lei n. 8.987/95 prev que a interrupo do servio, aps prvio aviso,
quando houver inadimplemento do usurio, no caracteriza descontinuidade do
servio. Isto porque, a continuidade da prestao do servio facultativo pressupe o
cumprimento de deveres por parte do usurio, notadamente o pagamento da tarifa.
A falta de remunerao adequada, ante a aceitao do inadimplemento pelo usurio,
poderia levar ao prprio colapso do servio, o que afetaria, portanto, a prpria
sociedade como um todo. Do mesmo modo, o equilbrio econmico-financeiro do
contrato ficaria enfraquecido caso a concessionria fosse obrigada a prestar o servio
ao consumidor inadimplente.
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Comentrio
a) Estamos diante da figura de ocupao temporria. Essa ocupao tem por
caracterstica o uso transitrio por parte do Poder Pblico de imvel privado, como
meio de apoio execuo de determinadas obras pblicas.
b) No caso de modalidade de ocupao temporria devida indenizao, por
determinao legal do Art. 36 do Decreto Lei n. 3365/41. Vejamos:
Art. 36. permitida a ocupao temporria, que ser indenizada, afinal, por ao
prpria, de terrenos no edificados, vizinhos s obras e necessrios sua realizao.
O expropriante prestar cauo, quando exigida.
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das obras pelos usurios do servio pblico, previso admitida pela lei estadual
sobre as PPP`s.
Sobre a hiptese, responda aos itens a seguir.
a) Tendo em vista que a Lei n. 11.079/2004 aplicvel a todos os entes da Federao
(Art. 1, nico), vlida a lei estadual que trate de parcerias pblico-privadas?
b) possvel a remunerao do parceiro privado nos moldes acima descritos?
Comentrio
a) De acordo com o que determina o artigo 22, XXVII, da Constituio Federal,
compete privativamente Unio legislar sobre normas gerais de licitao e
contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas,
autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Diante
disso, a lei estadual pode disciplinar sobre Parceria Pblico-Privada de forma
supletiva, no que no contradizer com as normas gerais editadas pela Unio.
b) Devemos observar que de acordo com o Artigo 7, da Lei n. 11.079/2004, a
remunerao pela Administrao Pblica, nos contratos de PPPs (parceria pblicoprivada), deve ser precedida da disponibilizao do servio objeto, disposio esta
que tem carter de norma geral. Consequentemente, a previso de contraprestao
imediata, sem a disponibilizao do servio, no ser possvel, pois fere a norma
citada.
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