Los Limites Del Dolo Eventual

LOS
LIMITES DEL DOLO EVENTUAL

TESIS DOCTORAL
Ma DEL MAR DAZ PITA

SEVILLA, 1993
El
Doctorando
Fdo.
Fdo. Prof. Dr. D. Fco. Muoz

Conde
LOS LIMITES DEL DOLO EVENTUAL
PGS.
Captulo I.
INTRODUCCIN
I.1.
La problemtica del dolo eventual
I.2.
Necesidad de una teora unitaria del dolo
NOTAS
1
1
27
33
Captulo II. PRIMER CRITERIO DE DELIMITACIN:

EL NIVEL COGNITIVO
II.1. Introduccin: el conocimiento como elemento del dolo
37
37
II.1.a. Concepto de conocimiento
38
II.1.b. Significado extrajurdico del conocimiento
39
A.-
Problemas planteados por la adopcin de una perspectiva psicolgicoindividual
.42
II.1.c. El conocimiento como elemento del dolo en la Doctrina penal
45
A.-
Consciencia y dolo en la Doctrina penal
46
B.-
La tesis de Platzgummer: la co-consciencia
48
B.1.- Crtica a la tesis de Platzgummer
52
B.1.a.- La crtica de Khler
53
B.1.b.- La crtica de Schewe
56
C.-
Conocimiento actual y conocimiento "potencial" en

la Doctrina penal
II.1.d. Criterios para la constatacin del elemento cognitivo

II.2. El conocimiento como paradigma de delimitacin
II.2.a. Conocimiento del tipo objetivo: las teoras tradicionales
A.-
58
63
67
67
El conocimiento del tipo objetivo en su totalidad
67
A.1.- La crtica de Frisch
71
A.1.a.- El conocimiento del resultado:

la perspectiva ex ante
71
B.-
A.1.b.- Naturaleza y funcin del tipo objetivo
75
El conocimiento del tipo como paradigma de delimitacin
80
B.1.- Teora de la representacin
81
B.2.- Teora de la probabilidad
88
B.3.- Crtica a las teoras cognitivas
91
II.2.b. Conocimiento selectivo del tipo

A.-
La tesis de Otto
II2.c. Conocimiento del comportamiento tpico: la tesis de Frisch

A.-
103
106
La dimensin injusta tpicamente relevante del

comportamiento
110
A.1.- Contradiccin con el Derecho
110
A.2.- Especial peligrosidad
114
A.1.a.- La consideracin ex ante de la peligrosidad

B.-
102
Crtica
NOTAS
119
124
132
Captulo III. SEGUNDO CRITERIO DE DELIMITACIN:

EL NIVEL VOLITIVO
153
III.1. Introduccin: la voluntad como elemento del dolo
153
III.1.a. Concepto de voluntad
154
III.1.b. Significado extrajurdico de la voluntad
154
III.1.c. La voluntad en Derecho penal
158
A.-
Voluntad y dolo
159
B.-
Voluntad y accin
164
B.1.- Teora causalista
165
B.2.- Teora finalista
167
B.3.- Teora negativa de la accin
170
Toma de postura
174
C.1.- La voluntad como elemento de la accin
174
C.-
C.2.- La voluntad como elemento del dolo

III.2. La voluntad como paradigma de delimitacin
III.2.a. Las teoras tradicionales
A.-
B.-
182
183
Teora del consentimiento
184
A.1.- Versin jurisprudencial. Crtica
185
A.2.- La segunda frmula de Frank. Critica
189
Teora del sentimiento o de la indiferencia
193
B.1.- Exposicin y crtica
193
III.2.b. Las nuevas tendencias

A.-
180
199
El elemento volitivo del dolo como decisin
201
A.1.- La tesis de Roxin
201
A.1.a.- Lneas fundamentales
201
A.1.b.- Criterios de delimitacin en el caso concreto
205
A.2.- La tesis de Hassemer

A.2.a.- La adopcin de una perspectiva normativa
208
209
A.2.b.- El dolo como decisin que refleja una mayor

responsabilidad del sujeto
A.2.c.- El dolo como disposicin
A.3.- La tesis de Philipps
211
215
218
A.3.a.- Insuficiencia del elemento volitivo entendido

como voluntad para una delimitacin correcta
entre dolo eventual e imprudencia consciente
219
A.3.b.- El dolo como decisin adoptada en una

situacin de riesgo
224
B.- El elemento volitivo del dolo como asuncin: la tesis de Schroth 228
B.1.- La constatacin del dolo eventual como juicio prctico
230
B.2.- El dolo como asuncin de los elementos constitutivos

del injusto
233
B.3.- Casos en los que el sujeto no asume las circunstancias constitutivas

del injusto
236
NOTAS
243
Captulo IV. TERCER CRITERIO DE DELIMITACIN:

EL RIESGO
IV.1. Introduccin: el riesgo en Derecho penal
262
262
IV.1.a. El concepto de riesgo
262
IV.1.b. El riesgo como objeto del elemento cognitivo del dolo
266
A.-
El riesgo concreto
267
B.-
El riesgo normativamente relevante
269
IV.2. La tesis de Herzberg: el conocimiento del peligro desprotegido
272
IV.
2.a. Exposicin
272
IV.
2.b. Critica
276
IV.3. La tesis de Jakobs: el riesgo habitual

IV.3.a. Exposicin
281
281
A.-
La ratio de la ms grave penalidad del dolo
282
B.-
El peligro habitual
285
B.1.- El conocimiento del sujeto como juicio vlido
286
B.2.- La evitacin del resultado
287
B.3.- El bien jurdico amenazado
288
B.4.- El riesgo habitual
289
IV.3.b. Crtica
IV.4. La recklessness anglosajona
IV.4.a. La recklessness como conocimiento del riesgo
291
295
295
A.- Exposicin
295
B.- Clases de recklessness
297
C.- Naturaleza de la recklessness
299
IV.4.b. La recklessness en Derecho espaol?
301
NOTAS
307
Captulo V.
CUARTO CRITERIO DE DELIMITACIN:

DIFERENCIAS ESTRUCTURALES
314
V.1. Introduccin: las diferencias de estructura entre el dolo y la imprudencia
314
V.2. La tesis de Armin Kaufmann: la voluntad activa de evitacin
315
V.2.a. Lneas generales
315
V.2.b. Aplicacin al caso concreto
315
V.2.c. Crtica
323
V.3. La tesis de Kindhuser: error sobre la capacidad preventiva del sujeto

V.3.a. Exposicin
328
328
A.-
Concepto teleolgico de accin
B.-
Disfuncionalidad de la intencionalidad en el concepto de dolo 332
C.-
El control sobre la accin
334
D.-
El error sobre la evitabilidad del resultado
338
V.3.b. Consecuencias de esta teora en la problemtica del dolo eventual
328
340
NOTAS
343
Captulo VI. HACIA UNA TEORA UNITARIA DEL DOLO
347
VI.1. Insuficiencia del conocimiento como nico paradigma delimitador
348
VI.2. Necesidad del elemento volitivo
357
VI.2.a. La ratio de la ms grave penalidad del dolo
357
VI.2.b. El dolo como decisin
362
VI.3. El riesgo y la capacidad de evitacin como indicadores adecuados del dolo 367
VI.3.a. El riesgo como elemento de la situacin tpica global
367
VI.3.b. La capacidad de evitacin
370
VI.4. Conclusiones
375
PRIMERA: El conocimiento del riesgo
375
SEGUNDA: La voluntad: la decisin en contra del bien jurdico
378
TERCERA: El riesgo
381
CUARTA: La voluntad de evitacin y la capacidad preventiva del sujeto
383
QUINTA: Hacia una teora unitaria del dolo
385
NOTAS
390
BIBLIOGRAFA CONSULTADA
347
Captulo I.
INTRODUCCI
N
I.1. La problemtica del dolo eventual
1. Dnde se sita la frontera entre culpa consciente y dolo eventual? En opinin de
WELZEL (1), es esta la ms difcil y discutida pregunta del Derecho penal. La distincin
entre ambas figuras, dolo e imprudencia, no es necesaria desde un punto de vista
sistemtico pero se ha desarrollado as en la historia del Derecho penal a partir de criterios
de Justicia que rigen nuestra vida cotidiana. Hechos dolosos y culposos son dos tipos de
comportamientos que, segn nuestros principios tradicionales, merecen distinta valoracin
y por tanto una reaccin por parte del Estado de diferente gravedad; en efecto, quien lesiona
un bien jurdico consciente y voluntariamente, es decir, quien acta con dolo,
contraviniendo el mandato que la norma penal contiene "es ms culpable" que aqul que lo
hace imprudentemente, es decir, aqul que no presta la debida atencin en su actuar. Esta
dicotoma dolo-imprudencia no deriva de la exclusin de la responsabilidad por el
resultado, pues para lograr esto ltimo bastara con exigir algn tipo de participacin
interna del sujeto, sino que es expresin, segn HASSEMER, de la racionalidad de nuestra
cultura jurdica que establece diversos grados de responsabilidad y, por tanto, diversos
grados de gravedad de la pena que sta lleva aparejada,segn la participacin interna del
sujeto en el hecho (2).
2. La descripcin terica de ambas formas de comportamiento tpico no
presenta ningn problema. Tradicionalmente se ha definido el dolo como
"conocimiento y voluntad de realizacin de los elementos objetivos del tipo" (3)
mientras que la imprudencia se caracteriza por "la divergencia entre la accin
realmente realizada y la que debera haber sido realizada en virtud del deber de
cuidado que, objetivamente, era necesario observar" (4).
La distincin entre conductas dolosas y culposas puede calificarse, en el
plano terico, de ntida: quien conoce y quiere la realizacin de los elementos de
10
carcter objetivo del tipo, estar actuando dolosamente; si falta bien el conocimiento
o bien la voluntad de llevar a cabo los elementos que componen el tipo objetivo de un
delito, no podr apreciarse la concurrencia de dolo, a lo sumo podremos construir un
delito imprudente. La facilidad con que esta distincin se puede realizar en la teora
se pone de manifiesto en el ejemplo que para ello expone GIMBERNAT (5): "Los
elementos objetivos del tipo hurto son "tomar una cosa mueble ajena contra la
voluntad de su dueo". Para que haya un delito intencional el agente tiene que abarcar
con el dolo todos esos elementos. Tiene que saber, por ejemplo, que la cosa no es
suya; si piensa que la estilogrfica que coge es suya- y, en realidad es una de la
misma marca que la suya, pero que pertenece a otro- no abarca con el dolo el
elemento tpico "ajenidad"; un hurto doloso ya no se puede construir, a lo sumo, uno
imprudente: el autor no sabia que el objeto no era suyo pero hubiera podido saberlo
(imprudencia). Si se da cuenta de que la cosa es ajena, pero piensa errneamente que
el dueo consiente en la apropiacin, el agente no abarca ni con su conocimiento ni
con su voluntad el elemento tpico "contra la voluntad de su dueo"; de nuevo habr
que negar la existencia de hurto doloso".
Pero qu sucede, sin embargo, en la realidad? En ella encontramos casos
en los que no resulta tan sencillo determinar si el autor realiz el hecho abarcando con
su conocimiento y con su voluntad todos los elementos objetivos del tipo. Es en esta
"zona gris" donde la localizacin de la frontera entre dolo eventual e imprudencia
consciente adquiere sus verdaderas dimensiones. Veamos estas dificultades de la
mano de algunos supuestos:
a. A, aceptando una apuesta, decide conducir a gran velocidad por el carril contrario de
una autopista, con el compromiso de no apartarse si encuentra a su paso coches de
cara, como efectivamente ocurre. B, que conduca correctamente por su carril , al
encontrarse con el coche de A e intentar esquivarlo, sale despedido de la calzada,
falleciendo en el acto as como su acompaante.
b. Juan, tras revisar su vehculo, sale a probarlo en compaa de un amigo. Elige un
circuito para carreras de caris y lanza el vehculo a gran velocidad por la estrecha,
11
angosta y sinuosa pista plagada de curvas muy acentuadas (pensada para una clase de
vehculos distinta al del utilizado). El coche vuelca falleciendo el acompaante.
c. Manuel y Juan suben a dos chicas que hacan autostop en su automvil. Al
proponerles tener relaciones sexuales, estas amenazaron con tirarse del vehculo en
marcha si su conductor no paraba. Al no hacerlo, se arroja una de las chicas, que
falleci. Posteriormente, pese a la peticin del acompaante del conductor para que
ste detuviera el vehculo, que fue desatendida, se arroja la segunda, que no sufre
lesiones.
d. Blas, al ver que un grupo de personas pegaba carteles de un signo poltico no
compartido por l en la fachada de su casa, les arroja desde un balcn primero y
desde la terraza despus varios cubos de agua. Ante la persistencia del grupo en su
actividad, toma un ladrillo de 1350 gramos y lo arroja desde su balcn contra el
grupo, consciente de que si alcanza a alguien puede ocasionarle la muerte, como as
ocurre en la persona de Santiago.
12
e. Ana tiene una hija de 15 das. Entre las seis de la maana y las dos de la tarde le da cinco biberones de leche en polvo en
cantidad no determinada, y a las tres horas otro bibern de 200 gramos, provocando sntomas de asfixia en la nia; sindole
indiferente el posible resultado letal, a las 17,30h. llama al medico, quien se persona encontrando a la nia ya cadver. Tras
expulsar gran cantidad de agua por la boca y nariz, los mdicos que practicaron la autopsia encontraron un estmago
dilatado y con agua en cantidad de 80 cc. La nia falleci por asfixia a consecuencia de penetrar agua en su aparato
respiratorio.
f. Andrs, guarda jurado, se halla vigilando una finca con una carabina de 9 mm. Cuando pasa por un lugar que ofreca difcil
visin , observa que diversas personas haban entrado en la finca para robar residuos de corcho; stas, al divisar al guarda,
salen corriendo por una de las laderas de la caada. El guarda, sin nimo de herir ni de matar a nadie, sino con el de
asustarles para que se detuvieran, hace tres disparos, con tal absoluta falta de cuidado que, habida cuenta de la existencia de
arbustos en la ladera por donde huan las personas antes mencionadas y la posibilidad de que tales arbustos ocultaran
alguna otra, el tercer disparo alcanzo a Jess, que no fue visto por Andrs.
g. Una empleada de hogar, encargada de cuidar a la nia de pocos meses, hija de la familia para la que trabajaba, decide, en el
horario en que la madre de la nia se encontraba en su trabajo, ejercer con la pequea la mendicidad. Para evitar el llanto
de la misma y mantenerla dormida, le suministra una alta dosis de Diazepan, a consecuencia de lo cual la nia fallece.
h. Mximo, al ver que entraba en la finca de su propiedad una furgoneta perteneciente a un grupo de muchachos que solan
hacerlo a pesar de
las mltiples veces que el se lo haba prohibido, llevado de la animadversin que por ellos senta y con el fin de
darles un escarmiento, sale a su encuentro por un atajo y, al llegar a su altura, con una escopeta que llevaba cargada con
postas, disparo dos tiros contra la cabina, sin intencin de matar, pero asumiendo la posibilidad de que, con los disparos,
pudiera causar la muerte a los ocupantes, lo que ocurri en la persona de Jos Luis que, al recibir una posta en la regin
orbital con alojamiento en el cerebro, muri a las pocas horas.
i. Mara, de 19 aos, estudiando en la ciudad de Sevilla, qued embarazada a causa de las relaciones sexuales habidas con su
compaero de estudios, por lo que, para que sus padres y convecinos de la localidad de X no se enteraran, no acudi all en
el perodo de vacaciones de verano, aduciendo que tena que estudiar mucho para sus exmenes de Septiembre, pensando
adems, que cuando el nio naciera, lo entregara en adopcin y as podra ocultar el conocimiento de los hechos en su
pueblo y no perder su buena fama. As las cosas, a mitad de verano di a luz un varn; pero como sus padres sospecharan,
acudieron a visitarla yendo al apartamento donde ella viva, ante lo cual, temiendo que se descubriera su maternidad y se
desbarataran sus propsitos antes dichos, Mara ocult a la criatura en un armario sin otra finalidad que la que sus padres
no notaran su existencia, ponindole encima una gruesa toalla de bao para que no lo oyeran si lloraba, no siendo su
intencin quitarle la vida, aunque el peligro de morir en el que colocaba al nio lo acepto como posible, asumiendo las
consecuencias. Hecho lo cual atendi a sus padres disipndoles toda duda y, cuando stos se marcharon, al cabo de unas
horas, va a recoger al nio encontrndolo muerto por asfixia.
j. Jaime, descontento porque su patrn Gabriel le haba despedido, se traslada una noche hasta una discoteca que Gabriel
posee en la playa de R. y, con el fin de arrasarla, rompe un cristal de una ventana y por dicho hueco echa una bola de
algodn empapada en gasolina encendida; hecho lo cual se percata de que en el interior del local deba haber gente ya que
ve abrirse una luz en una ventana de una pieza contigua a aqulla en la que arroj la referida bola encendida; a pesar de lo
cual no avisa ni a los de dentro ni a los bomberos del fuego que empezaba a propagarse, lo que le era fcil de hacer, lo
primero llamando al timbre y lo segundo telefoneando, ya que justo en la acera haba una cabina telefnica, cosas ambas
que, de haber sido hechas, hubieran evitado el que Eliana, que estaba en la discoteca barriendo, fuera presa de las llamas y,
por ello, muriera.
k. Isaas en su fabrica de productos qumicos, a pesar de las insistentes peticiones de sus operarios y de ordenarlo as las
normas reglamentarias de dicha industria, no les procura las correspondientes mascarillas, debido a lo cual, Luis adquiere
una enfermedad pulmonar que le incapacita para toda actividad laboral.
Abarcaban todos estos sujetos con su conocimiento y con su voluntad todos los elementos objetivos que conforman
los tipos delictivos de los supuestos? Queran realmente la muerte o las lesiones de sus vctimas o simplemente asuman
ese riesgo? constituye dolo esa asuncin del riesgo? basta con que la probabilidad de que el resultado se produjera, como
efectivamente ocurre, fuera muy alta?
3. Hallar respuesta a todos estos interrogantes es, ante todo, una cuestin de estricta dogmtica: definir con la mayor precisin
posible el contenido del dolo y de la imprudencia a fin de asegurar esa hasta ahora tan difusa frontera entre ambos. En
efecto, el legislador en el art. 1 del Cdigo penal define el delito como aquellas "acciones y omisiones DOLOSAS o
CULPOSAS penadas por la ley". Esta disyuntiva propuesta por el legislador, dividiendo los
comportamientos en dos categoras excluyentes nos obliga a catalogar una conducta dentro de uno de estos dos
grupos. Un comportamiento, por tanto, ser o bien doloso o bien culposo.
Pero, qu significado tiene esta inclusin de las conductas delictivas en una u otra categora? La respuesta es obvia:
catalogar una accin o una omisin como dolosa lleva aparejado la imposicin de una pena de distinta gravedad, e incluso
en delitos, como por ejemplo la omisin del deber de socorro regulada en el art.489 ter. de nuestro Cdigo penal, significa
la impunidad, segn la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, siempre que dicha omisin sea imprudente. En todo caso, la
comisin imprudente de un delito, tal como dispone el art. 565.5 del Cdigo penal, nunca puede ser castigada con la una
pena, igual o mayor, que la comisin dolosa.
La trascendencia de determinar con la mayor claridad posible dnde termina el dolo y dnde comienza la
imprudencia no es, por tanto, una mera elucubracin terica sin ninguna repercusin en la prctica. Antes al contrario,
supone decidir la gravedad de la pena a imponer al sujeto autor del hecho o incluso, lo que todava es ms importante,
decidir sobre la impunidad o no de una conducta.
Este es el primer problema que plantea el dolo eventual, a saber, su delimitacin respecto de la imprudencia no slo
en aras de la consecucin de una definicin ms operativa de ambas figuras, sino tambin en orden a dilucidar la
imposicin o no de una pena o la gravedad de la misma.
4. Pero ste es slo el primer problema. Pasemos al segundo. Hemos dicho con anterioridad que la descripcin terica tanto
de la figura del dolo como de la imprudencia no presentan, en principio, ningn problema. La definicin tradicional del
dolo como conocimiento y voluntad de la realizacin de los elementos objetivos del tipo empieza, sin embargo, a ser
cuestionada por
la doctrina. Y ello, precisamente, por las dificultades que plantean los casos de dolo eventual. En el dolo eventual, la
constatacin de la concurrencia tanto del elemento cognitivo como, y sobre todo, del elemento volitivo, no resulta tan
sencilla como pudiera parecer a simple vista.
En los supuestos que hemos propuesto para ilustrar esta introduccin a la problemtica del dolo eventual, se pone
claramente de manifiesto estas dificultades a las que aludimos. En efecto, quena el llamado "conductor suicida" la muerte
del conductor que llevaba correctamente su vehculo por el carril correspondiente? Nada mas lejos de intencin: la
produccin del accidente supone, entre otras cosas, la perdida de la apuesta, fin ltimo perseguido por el sujeto. Quera la
empleada del hogar la muerte del beb? Casi con toda seguridad podemos contestar negativamente a esta pregunta: el fin
pretendido por ella, la obtencin de dinero apelando a la caridad de los transentes, se ve frustrado. Quera el propietario
de la finca la muerte del muchacho que ocupaba la furgoneta? Incluso hemos ledo que su intencin era la de "darles un
escarmiento". Quera la estudiante acabar con la vida de su hijo?
La respuesta a todos estos interrogantes ha de ser negativa. Pero con esta negativa, estamos privando a todos estos
hechos de la calificacin de dolosos. Estamos, por ello, afirmando que todas estas conductas fueron imprudentes, que slo
se infringi el deber objetivo de cuidado caracterstico de los delitos imprudentes.
Sin embargo la calificacin de estos graves hechos como culposos, sea por un sentimiento de Justicia, sea por los
principios tradicionales que inspiran nuestro ordenamiento jurdico, sea por esa expresin de la racionalidad de nuestra
cultura jurdica (6), nos deja, por as decirlo, con mal sabor de boca. En todos estos casos hay algo ms que un mero
descuido, algo ms que una falta de atencin por parte del sujeto,algo ms que una infraccin del deber objetivo de
cuidado.
Qu es ese "plus" que nos lleva a ver algo ms que imprudencia en estos hechos? Por un lado, no podemos afirmar
de modo categrico la presencia de una voluntad clara y manifiesta de realizar los elementos objetivos del tipo por parte
del sujeto. Y por otro lado, parece insuficiente la calificacin de los hechos como imprudentes. Esta disyuntiva ha llevado a
la doctrina a lo largo de la Historia a unas formulaciones del elemento volitivo capaces de adaptarse a las exigencias que
plantean los casos de dolo eventual. Estas formulaciones, acuadas por las llamadas "teoras volitivas" han llevado a cabo
el intento de redefinir este elemento volitivo, imprescindible para la afirmacin de la presencia de dolo. As, encontramos
expresiones como "consentir" (7), "aceptar"(8), "conformarse"(9), hasta las ms modernas formulaciones de la doctrina
alemana, que, afirmando la necesidad de exigir un elemento volitivo en la definicin de dolo, explican ste como "decisin
en contra del bien jurdico"(10), "asuncin de las condiciones constitutivas del injusto"(ll) o "decisin adoptada en una
situacin de riesgo"(12).
Ante los inconvenientes que la constatacin del elemento volitivo presenta, otro sector doctrinal, los defensores de
las llamadas "teoras cognitivas" optaron por prescindir, en su definicin de dolo eventual, del tan problemtico elemento.
Argumentos como la imposibilidad de prueba en el proceso del elemento volitivo o el hecho de que en la definicin de
dolo directo de segundo grado es pacfico en la doctrina la no exigencia de la concurrencia del mismo ha llevado a los
representantes de estas teoras cognitivas a eliminar del concepto de dolo eventual este elemento.
Estas teoras parten del elemento intelectual del dolo. Lo decisivo, desde sus planteamientos, es el grado de
probabilidad con que el sujeto se representa la produccin del resultado, es decir, se afirma la presencia de dolo eventual
cuando el autor advierte una gran probabilidad de que se produzca el resultado. Y se afirma la presencia de culpa
consciente cuando la posibilidad de
produccin del resultado reconocida por el sujeto es muy lejana (13), siendo, por tanto, indiferente la actitud interna
del sujeto frente al hipottico resultado.
La ventaja que, segn GIMBERNAT, nico representante de esta teora en la doctrina espaola, presentan las
llamadas teoras cognitivas, es que "no confronta al sujeto con algo que no tuvo en cuenta en el momento de actuar, sino
que tiene por criterio algo real: lo peligroso que al sujeto le pareca el comportamiento que llevaba a cabo (14).
Pero estas teoras tambin plantean problemas: si el dolo eventual es una forma de aparicin de los delitos dolosos y
el dolo se define como conocimiento y voluntad de realizacin de los elementos objetivos del tipo cmo podemos
prescindir del elemento de la voluntad en una clase de dolo como es el dolo eventual? Los defensores de estas teoras
alegan como argumento a su favor el que en la definicin de dolo directo de segundo grado tampoco se exige de modo
contundente la presencia de una voluntad, pues basta con que el sujeto considere como de necesaria produccin las
consecuencias que lleva aparejada su conducta. Este argumento, sin embargo, no podemos considerarlo como vlido,
puesto que confunde, respecto del dolo directo de segundo grado, el elemento de la voluntad, constitutivo del dolo, con los
deseos o los mviles que llevan a actuar al sujeto.
A pesar del consenso existente entre los defensores de estas teoras en cuanto a la exigencia exclusiva del elemento
intelectivo en la definicin de dolo y la suficiencia del mismo para delimitar a ste de la imprudencia consciente, este
consenso desaparece a la hora de establecer los requisitos que este elemento del conocimiento debe reunir. Cuatro son las
principales interpretaciones de como este elemento cognitivo ha de estar configurado: en primer lugar, la teora de la
probabilidad defiende que se da dolo eventual cuando el sujeto prev como posible, de modo concreto, la produccin del
resultado (15). En segundo lugar, se postula la tesis de que concurre dolo eventual cuando el sujeto juzga que no
es improbable que, a travs de su accin, se produzca el resultado (16). La tercera interpretacin se formula del
siguiente modo: habr dolo eventual cuando el sujeto prev como probable la produccin de los elementos del injusto (17).
Y por ltimo recientemente se afirma por un sector de la doctrina alemana, que existe dolo eventual cuando el sujeto
reconoce el peligro "desprotegido" que lleva implcito su accin (18).
5. Las dificultades que presentan ambas teoras: las volitivas, es decir, aquellas que defienden la irrenunciable presencia de un
elemento volitivo en todos los tipos de dolo, y las cognitivas, es decir, aquellas que renuncian al mismo en el concepto de
dolo eventual postulando la suficiencia del elemento intelectual, nos lleva a planteamos un tercer problema, de carcter
previo al anterior: qu tenemos que entender por voluntad y qu tenemos que entender por conocimiento?
a) En lo que concierne a una definicin de la voluntad que sea adecuada a los conceptos del Derecho penal, hay
unanimidad en la doctrina en el sentido de que no podemos equiparar el "querer" en sentido coloquial con el querer como
componente del elemento subjetivo del dolo (19). A partir de ah, comienzan las discrepancias en tomo a lo que debe ser
entendido por voluntad o querer en sentido penal.
Autores hay que defienden la urgencia de liberarse del unilateral e imperfecto punto de vista a tenor de cual, el querer
o la voluntad significan exclusivamente intencin o aspiracin a un objetivo determinado (20). La voluntad puede ser
entendida desde otra perspectiva, pues no slo se puede aspirar voluntariamente a algo, sino tambin querer aun cuando la
consecucin de ese objetivo nos repugna. El que acta con esa "contra-voluntad" lo hace a pesar de sus deseos y
aspiraciones, pero de todos modos acta aun cuando sea con una voluntad "debilitada" o "atenuada".
Para otro sector de la doctrina, por el contrario, el conformarse con
un resultado a la vez que se rechaza o que no se desea el mismo, no es una verdadera conformidad ni una verdadera
expresin de la voluntad del sujeto que acta (21). Trminos tales como "consentir", "estar de acuerdo", "conformarse
con", etc, que seran expresin de esa voluntad debilitada, pretenden, segn estos autores, significar lo mismo que voluntad
o intencin sin conseguirlo. Y ello porque, como afirma KINDHUSER (22), "aprobar no es una actitud psquica que
pueda lentamente intensificarse hasta convertirse en voluntad". Adems, estas expresiones contienen siempre una
referencia a un tercero: se aprueba, se est de acuerdo y se consiente la accin de otro, pero no la propia accin.
Las ltimas corrientes de la actual doctrina alemana tienden a describir el elemento volitivo del dolo no como un
querer o una voluntad sino como decisin. Decisin que el sujeto toma en contra del bien jurdico, o sea, a favor del
injusto, que no requiere de una valoracin adicional por parte del autor (23) en el sentido de que la calificacin que el
mismo sujeto pueda realizar de su accin como buena o deplorable, no afecta para nada a la decisin tomada de actuar en
contra del bien jurdico.
Pero no slo la definicin o la concrecin de qu es lo que se entiende por voluntad presenta dificultades. Tambin su
localizacin como elemento constitutivo de la accin y no slo como elemento integrante del dolo es discutido por la
doctrina. En efecto, varios autores encuentran la explicacin a todos los problemas que el elemento volitivo ocasiona, en lo
que se refiere a la definicin del dolo eventual, en la errnea ubicacin del elemento voluntad.
Para estos autores (24), el elemento voluntad se refiere no tanto a un comportamiento dirigido por la voluntad, en
orden a diferenciar dichos comportamientos de, por ejemplo, los movimientos reflejos o de los estados de inconsciencia,
como a una direccin voluntaria o intencional del sujeto encaminada a la consecucin del resultado. La voluntad se
interpreta como la
posibilidad de la que dispone el sujeto de forma controlada de realizar el resultado y no como intencionalidad, que no
es un elemento constitutivo de la estructura de la accin. La intencionalidad slo ofrece una perspectiva o, dicho de otro
modo, nos explica la razn por la cual el sujeto acta. La intencionalidad, as entendida afecta al contenido de la accin
pero no a la imputacin de la misma a ttulo de dolo.
El emplazamiento de la voluntad en la accin y no en el dolo como va para solucionar los inconvenientes que suscita
esta elemento es compartida, como decimos, por varios autores. Entre ellos, destaca HERZBERG (25) por la que
podramos calificar como sorprendente solucin que brinda a la problemtica del dolo eventual con la defensa de un
concepto negativo de accin. Segn su punto de vista, lo que caracteriza al dolo eventual frente a la imprudencia
consciente es lo que el denomina "el dejar pasar" (das "Sich-gehen-Lassen"). Este "dejar pasar" se materializara en una
actitud del sujeto encaminada a no evitar el resultado teniendo capacidad para ello. El sujeto, por tanto, no est actuando
sino omitiendo un comportamiento al que estara obligado, un comportamiento que conducira a la evitacin del resultado
tpico. En los casos de dolo eventual, estamos, segn HERZBERG, ante delitos de omisin y no delitos de accin. La
voluntad es inherente al actuar humano y por ello constituye un elemento esencial de los delitos de accin, pero no juega
ningn papel en los delitos de omisin.
b)Despus de esbozar brevemente las dificultades que el elemento volitivo presenta en la definicin de dolo eventual,
pasemos a exponer, tambin de forma esquemtica, la problemtica del elemento cognitivo. Al contrario de lo que ocurre
con el elemento de la voluntad, la necesidad de la concurrencia del conocimiento en el dolo eventual no es cuestionada por
la doctrina. La mayor facilidad con que este se puede constatar o deducir de datos externos explica la razn por la que la
doctrina no pone en duda su exigencia. En efecto, aunque
ambos elementos, conocimiento y voluntad, son de carcter subjetivo, plantea menos dificultades el determinar
cuando una persona conoca algo que el establecer cuando esa persona quiso algo.
La concurrencia, por tanto, del conocimiento para poder calificar una conducta de dolosa, no es la cuestin central de
la que se ocupa la doctrina sino mas bien de que tipo ha de ser este conocimiento y cul es su contenido.
Respecto a la primera de las cuestiones, es decir, cmo ha de ser este conocimiento, se lleva a cabo tambin por la
doctrina una distincin entre lo que en el lenguaje coloquial se entiende por "conocer" y el conocimiento como elemento
constitutivo del dolo. Conocer , en el lenguaje cotidiano,puede tener dos acepciones.En primer lugar, significa que el que
conoce ha grabado en su consciencia palabras, conceptos, conocimientos y experiencias que inconscientemente tiene a su
disposicin en la memoria (26). La segunda acepcin se deriva de aquellas situaciones en las que "conocer" alude de una
manera determinada al comportamiento actual de una persona. Cuando decimos "yo se lo que hago", este saber significa
entonces que el agente es "consciente" de su accin y del significado de la misma.
En cuanto al dolo, este "conocer" se refiere ms bien a la consciencia actual que el agente tiene sobre las
circunstancias y las consecuencias que previsiblemente se puede esperar que se deriven de su comportamiento. Este
carcter actual del conocimiento como elemento constitutivo del dolo quiere decir que "el sujeto ha de saber lo que hace,
no basta con que hubiera debido o podido saberlo" (27). Por tanto, el conocimiento potencial no es suficiente para una
correcta definicin de dolo. La exigencia del carcter actual del conocimiento no significa, sin embargo, que el sujeto est
obligado a poseer un "conocimiento exacto de cada particularidad o elemento del tipo objetivo". Basta con el
"conocimiento aproximado de la significacin social o jurdica de tales elemento", es decir, con la "valoracin paralela en
la esfera del profano" (28).
PLATZGUMMER, no obstante, afirm en su obra "Die Bewusstseinsform des Vorsatzes" que, respecto de cierta
clase de elementos del tipo, existentes en el momento de la accin, ni siquiera es necesario tener consciencia actual de ellos
en sentido estricto para que pueda afirmarse el dolo, bastando para ello lo que el autor di en denominar la "coconsciencia" (Mitbewusstsein). Lo "co-consciente" se caracteriza porque, "como tal, no es consciente ni atendido
explcitamente" (29). Esta "co-consciencia" es, sin embargo, criticada por un sector de la doctrina por suponer un intento
de convertir el conocimiento de las posibles consecuencias derivadas de la accin del sujeto en un "deber conocer", es
decir, en un conocimiento potencial de estas consecuencias que bastara para poder imputar al sujeto el comportamiento
como doloso (30).
Pero no slo es el carcter del conocimiento como integrante de la definicin de dolo lo que provoca la polmica
entre distintos autores, en relacin a la actualidad o potencialidad del mismo. El contenido de este conocimiento, es decir,
lo que ste ha de abarcar, es tambin discutido en la doctrina. Las posiciones defendidas por los distintos autores van desde
aquellos que, tradicionalmente, han postulado la tesis de que son los elementos del tipo objetivo los que constituyen el
objeto o contenido del conocimiento (y de la voluntad) (31) hasta los que, recientemente, sostienen que es el riesgo de la
produccin de un resultado delictivo derivado de la accin llevada a cabo por el sujeto lo que realmente configura el objeto
del conocimiento (32). Entre los autores que defienden la primera de las posturas apuntadas, podemos distinguir tres
variantes de la misma: en primer lugar, quienes mantienen el tipo objetivo en su totalidad como el objeto del elemento
cognitivo (33); en segundo lugar, los que estiman suficiente un conocimiento selectivo por parte del autor de los elementos
que conforman el tipo objetivo, es decir, basta con que el sujeto conozca parte de estos elementos (34); y, por ltimo,
recientemente, la teora
elaborada por FRISCH (35), quien propugna como verdadero contenido del conocimiento el comportamiento tpico
("tatbestandmaessiges Verhalten").
"Para actuar dolosamente", nos refiere MUOZ CONDE, "el sujeto de la accin debe saber qu es lo que hace y
conocer los elementos que caracterizan su accin como accin tpica.[...] No es necesario, en cambio, que conozca otros
elementos pertenecientes a la antijuricidad, a la culpabilidad o a la penalidad.[...] El elemento intelectual del dolo se
refiere, por tanto, a los elementos que caracterizan objetivamente la accin como tpica (elementos objetivos del tipo):
sujeto, accin, resultado, relacin causal o imputacin objetiva, objeto material, etc."(36). El sujeto ha de abarcar, por
tanto, con su conocimiento, todos aquellos elementos que constituyen el denominado tipo objetivo. Hay autores, sin
embargo, que rechazan esta afirmacin debido a la imposibilidad de hacerla extensiva a todas las clases de delito.
Segn esta teora, es en los delitos de resultado donde queda patente la insostenibilidad de la tesis del tipo objetivo
como objeto del conocimiento en el dolo: si, como hemos dicho con las palabras de MUOZ CONDE, el sujeto ha de
comprender con su conocimiento todos los elementos del tipo objetivo, en los delitos de resultado este resultado
necesariamente quedar incluido dentro del mismo. Pero lo que se exige como elemento del tipo no es un resultado
inminente, sino un resultado efectivamente producido. Y aun ms, un resultado producido que se haya desarrollado como
imputable a partir de una determinada accin (37). Se pretende, pues, el conocimiento "ex ante" de un resultado que, por
norma general, slo es constatable a posteriori. Ademas, el sujeto que acta con dolo eventual ni siquiera llega a plantearse
en ocasiones la futura produccin del resultado delictivo que se deriva de su comportamiento.
Partiendo siempre, como se ha dicho ms arriba, de la frmula de la "valoracin paralela en la esfera del profano", el
sujeto puede conocer el sujeto pasivo al que va dirigido su accin, el objeto material de su ataque, su accin misma y la
forma en que sta se desarrolla. Lo que el autor no puede conocer, segn esta tesis, es el resultado que su comportamiento
va a llevar aparejado, pues es algo que se producir en un futuro, ms o menos cercano, pero que queda fuera del radio de
su conocimiento en el momento de actuar. El sujeto puede conocer la inminencia de la produccin de un resultado, pero no
el resultado efectivamente producido ya que en el momento de la accin el resultado, evidentemente, aun no se ha
materializado. Quizs es sta una interpretacin demasiado restrictiva del elemento objetivo "resultado" a incluir dentro del
conocimiento del sujeto.
Si el resultado efectivamente producido no puede ser el objeto del conocimiento del sujeto que acta dolosamente, no
todos los elementos que conforman el tipo objetivo son, por tanto, susceptibles de ser abarcados por ese conocimiento. El
objeto del conocimiento, pues, ha de ser un resultado inminente o, ms exactamente, un resultado tal que, como
consecuencia del comportamiento del sujeto, se va a producir o amenaza con producirse. En la misma lnea se encuentran
aquellas consideraciones que defienden el riesgo de la produccin del resultado como objeto del elemento intelectual
integrante de la definicin de dolo. Otros autores cifran el objeto del conocimiento en la "realizacin del tipo" (38),
entendiendo por conocimiento de la realizacin del tipo el conocimiento del sujeto de que su comportamiento lleva o puede
llevar a la realizacin del tipo objetivo, es decir, el sujeto sabe que su comportamiento se desarrolla con una determinada
tendencia en esa direccin. En cualquier caso, todas admiten que alguno de los elementos del tipo objetivo ha de ser
abarcado por el conocimiento del sujeto.
La aceptacin de un conocimiento selectivo del tipo objetivo por parte del sujeto, o sea, que basta con que este
abarque con su conocimiento slo una parte del tipo objetivo plantea de modo automtico la cuestin de qu elementos que
lo constituyen han de ser abrazados por el conocimiento y qu criterios hay
que seguir para decidir esta cuestin.
Segn FRISCH, el nico criterio vlido en orden a la correcta determinacin de cules han de ser los elementos del
tipo objetivo con cuyo conocimiento por parte del sujeto se puede afirmar la concurrencia del dolo, debe derivarse de
forma plausible de la "ratio" de la ms grave penalidad del dolo frente a la imprudencia y ha de configurarse no en atencin
a las necesidades del aplicador del Derecho, sino a la situacin del sujeto (39).
Aplicando estas directrices, es este autor quien llega a la conclusin de que el verdadero objeto del conocimiento slo
puede ser el comportamiento tpico (tatbestandmssiges Verhalten). Y ello porque el comportamiento tpico prohibido se
orienta principalmente a las posibilidades de reconocimiento del sujeto que se encuentra en la situacin de la que se puede
derivar el resultado delictivo. El concepto de comportamiento tpico, que sera el objeto abarcado por el conocimiento del
sujeto, tiene una dimensin determinada que el sujeto debe haber aprehendido al emprender su accin. Esta dimensin del
comportamiento, que debe ser abarcada por el sujeto, se traduce en los delitos de resultado en el carcter arriesgado del
comportamiento , es decir, el sujeto debe haberse apercibido del carcter arriesgado de su accin, debe saber que su
comportamiento, desde un punto de vista objetivo, es adecuado para crear un riesgo determinado de que se produzca el
resultado delictivo.
El criterio que caracteriza a las formas de comportamiento prohibidas en las normas penales reside en una
determinada referencia o relacin negativa entre ese comportamiento y los bienes jurdicos protegidos en la misma norma
penal. El objetivo de un Derecho penal como el nuestro es la proteccin de bienes jurdicos, es decir, evitar en lo posible
los peijuicios o daos, en definitiva, el ataque a situaciones, intereses y funciones valiosas. Esa referencia negativa entre el
comportamiento prohibido y los bienes jurdicos protegidos slo puede residir en la conexin entre las formas de
comportamiento (desvaloradas
y prohibidas) y los peijuicios que producen a los bienes jurdicos protegidos por la norma penal. La razn por la cual
el legislador decide la prohibicin de una accin reside precisamente en su especial relacin o conexin con determinadas
consecuencias no deseadas y, por ello, desvaloradas.
Pero, qu tipo de criterio se muestra como adecuado para determinar la relacin que buscamos entre
comportamiento y consecuencias desvaloradas? El criterio a utilizar para especificar las formas de comportamiento
prohibida ha de estar configurado de tal modo que pueda ser constatable "ex ante en cada situacin en la que el sujeto
debe ser motivado por la prohibicin penal. Ello significa, siempre segn FRISCH, que la relacin entre comportamiento y
consecuencias desvaloradas debe ser de tal clase que pueda, por lo menos en principio, reconocerse en la situacin en la
que la prohibicin o el mandato debe producir efecto. Quedan excluidas, por tanto, todas las relaciones entre
comportamiento y consecuencias que slo puedan ser reconocidas en un momento posterior.
Y este comportamiento aparece no slo como adecuado desde el punto de vista causal para producir el resultado
prohibido en la norma penal, sino que ha de ser un comportamiento tal que cree un riesgo para el bien jurdico protegido ,
riesgo ste a tomar en serio partiendo de las reglas de la experiencia. El comportamiento tpico, objeto del conocimiento
del sujeto, es, por tanto, un COMPORTAMIENTO PELIGROSO.
FRISCH califica un comportamiento como peligroso cuando se han realizado todas las circunstancias que llevan
implcitas el riesgo para el bien jurdico en el caso concreto, no bastando con un riesgo abstracto. La produccin del
resultado expresa la materializacin del peligro especfico que el comportamiento del sujeto conlleva. Comportamientos
peligrosos son slo, desde este punto de vista, los que demuestran una tendencia al resultado tpico "in concreto".
Y, por ltimo, un comportamiento arriesgado puede ser calificado como tpico, en el sentido de los delitos de
resultado, cuando su ejecucin, teniendo como base las circunstancias recognoscibles "ex ante" de la concreta situacin,
aumenta el riesgo de lesin de un bien jurdico en la forma prevista en el correspondiente tipo.
La ltima de las teoras referidas a lo que debe configurar el objeto del elemento intelectual del dolo, es aquella que
defiende como tal el riesgo o peligro para el bien jurdico protegido. El sujeto ha de reconocer el peligro que su accin
supone para el bien jurdico. Las cuestiones que de esta afirmacin se derivan son bsicamente dos: en primer lugar, cmo
ha de ser ese peligro o riesgo para el bien jurdico protegido en la norma penal, es decir, ha de ser un riesgo abstracto o
concreto, un riesgo socialmente adecuado o no, un riesgo objetivo o desde el punto de vista del sujeto. La ms reciente de
las calificaciones del peligro en cuanto a su adecuacin para ser objeto del conocimiento y con ello admitir la concurrencia
de dolo es la de HERZBERG (40). Este autor divide el peligro para un bien jurdico protegido en "peligro protegido"
(geschirmte Gefahr) y "peligro desprotegido" (abgeschirmte Gefahr)(41), siendo el conocimiento por parte del sujeto de
esta ltima clase de peligro el que justifica la existencia de dolo.
El segundo problema a dilucidar si aceptamos el riesgo o el peligro para el bien jurdico como objeto del elemento
intelectual del dolo hace referencia a una importante cuestin: segn los autores que defienden esta postura, el
ordenamiento juridco-penal protege a determinados bienes jurdicos por su especial valor de ataques que puedan derivar
en la destruccin o en el peijuicio para los mismos. Sentada esta premisa, los individuos pertenecientes a una sociedad en
la que rige un ordenamiento penal como el nuestro tienen no slo el deber de abstenerse de la realizacin de acciones que
supongan la destruccin o la merma de estos bienes jurdico, sino de evitar cualquier
comportamiento que lleva aparejado la puesta en peligro de los citados bienes. Si el ordenamiento penal contiene la
prohibicin de matar, los ciudadanos no slo se ven obligados a no matar a nadie, sino tambin a no crear algn tipo de
situacin que suponga un peligro para la vida de los dems. La creacin de este peligro se equipara, por tanto, a la efectiva
lesin del bien jurdico de que se trate. Se asimila, pues, el dolo eventual de lesin al dolo de peligro (42).
Esta equiparacin es ciertamente criticable, pues el hecho de que la consciente puesta en peligro de objetos y bienes
protegidos este prohibido no significa que el ordenamiento jurdico eleve el reproche contra el sujeto que contraviene esa
prohibicin al mismo grado de dureza que preve para la destruccin intencional del objeto de la accin (43).
6. El conocimiento por parte del sujeto del riesgo o del peligro que para un bien jurdico conlleva su accin constituye
precisamente la esencia de una particular figura del Derecho anglosajn, desconocida por nuestro sistema penal. Es la
llamada recklessness o desconsideracin. La definicin de la recklessness coincidira en su esencia con alguno de los
conceptos que del dolo eventual se manejan por la doctrina alemana (44). Sin embargo, la figura de la recklessness tiene
una nueva dimensin, pues ya no es slo una forma de dolo sino un grado del tipo subjetivo ms dbil que el dolo pero ms
grave que la imprudencia.
Hasta ahora, tanto la doctrina alemana como la espaola, al tratar el espinoso tema del dolo eventual, parten siempre
de la relacin entre el sujeto y el resultado. Lo que se analiza es la valoracin que este sujeto hace del resultado. En las
expresiones habituales, si lo valora positiva o negativamente, si lo considera como de probable o segura produccin, si lo
quiere, si lo asume, si se conforma con l, si lo acepta. Por el contrario, la doctrina anglosajona hace hincapi sobre la
relacin entre sujeto y peligro para el bien jurdico. El Derecho americano, por ejemplo, no pregunta por el querer o no
querer un hipottico
resultado, sino por el conocimiento actual del agente sobre el riesgo que conlleva su accin. Quien conoce la
peligrosidad de su comportamiento y a pesar de ello sigue en sus trece, acta con recklessness o desconsideracin. El
concreto reproche que se le puede hacer a quien de este modo acta no es que ha sido descuidado (reproche dirigido al
sujeto que acta imprudentemente), tampoco que se ha decidido conscientemente por la lesin del objeto protegido
(reproche que merece el sujeto que acta dolosamente). Lo que al sujeto que acta con recklessness se le reprocha es que
se ha comportado de forma conscientemente arriesgada (45).
El inconveniente que plantea la inclusin de una figura como la recklessness en un ordenamiento penal como el
espaol o el alemn es que si se sigue estrictamente el modelo anglosajn solo restara para el mbito de la imprudencia la
inconsciente lesin del deber de cuidado por parte del agente. La desconsideracin y la imprudencia inconsciente se
excluyen una a otra y no dejan ningn espacio intermedio: no existira, si aceptamos la figura de la recklessness, el mbito
de la imprudencia consciente.
7. Tras esbozar, dado el carcter introductorio de esta exposicin, la problemtica que suscitan los dos elementos, intelectual
y volitivo, que tradicionalmente forman la definicin de dolo, es necesario aludir al que podramos denominar origen de la
misma. Y es el hecho del carcter subjetivo de estos elementos. "La peculiaridad de los elementos subjetivos" nos recuerda
MUOZ CONDE "esta precisamente en que nadie, salvo la propia persona de cuya subjetividad se trata, puede saber con
certeza cual es su exacto contenido"(46). Y en referencia explcita al dolo contina diciendo: "Cuando se dice, por ejemplo,
que alguien actu con dolo, se est, en realidad, presumiendo que, dadas las circunstancias y datos que concurran en el
caso concreto, el sujeto saba lo que haca y quera hacerlo; pero lo que el sujeto realmente sabe o quiere, nadie puede
saberlo, sino todo lo ms deducirlo".
Y esta imposibilidad de saber lo que alguien realmente sabe o quiere se refleja en el proceso penal en las
complicaciones que surgen a la hora de probar estos elementos. "El juez puede observar los libros de comercio, informes
fiscales, datos de una computadora, [...]. Nadie puede, sin embargo, observar una intencin de defraudar [...] (47). Este
ejemplo de HASSEMER nos introduce en el verdadero problema de los elementos subjetivos en la teora del delito. Qu
son estos elementos? Cmo se puede constatar su concurrencia?
La polmica en tomo a estos elementos subjetivos ha sido objeto de un profundo estudio por parte de DEZ
RIPOLLS, segn el cual la determinacin de cul sea el correcto contenido de los elementos subjetivos del delito (entre
ellos, por supuesto, tanto el conocimiento como la voluntad como elementos del dolo) pasa por la resolucin de lo que l
denomina el dilema bsico, a saber, "si nos atenemos, o hay que atenerse, a una configuracin realista, naturalista, de tales
elementos, o bien hay que darles, o se les da, un contenido fundamentalmente normativo"(48). De esta polmica entre los
partidarios de una concepcin naturalista de los elementos subjetivos y los partidarios de una concepcin normativa de los
mismos, tambin nos ocuparemos ms adelante. Quede, no obstante, apuntada la dificultad con la que hemos topado al
tratar del dolo eventual, pues incluso algunos partidarios de la primera postura, es decir, aquellos autores que mantienen
una configuracin de los elementos subjetivos del delito basada en realidades psquicas previamente dadas y susceptibles
de desvelamiento a partir de un proceso de averiguacin (49), sostienen que, cuando se trata de conceptos como el dolo
eventual "estamos ante constructos puramente dogmticos,por consiguiente, ante elementos subjetivos a concretar a travs
de construcciones indiciaras objetivas pues en ellos no es exigible su verificacin emprica" (50).
8. Para concluir esta introduccin a la problemtica suscitada por la figura del dolo eventual (y, por extensin, del dolo en
general), pasemos a
apuntar una ltima cuestin, que tambin sera objeto de un amplio tratamiento ms adelante. Es esta una cuestin en
tomo a la cual gira la actual polmica en la doctrina alemana, pues de su adecuada resolucin depende el correcto
tratamiento de los distintos grupos de casos que se dan en la realidad: cul es la razn que justifica el que en nuestro
Derecho penal se incrimine de un modo mas grave el comportamiento doloso que el imprudente?
"Quien no pueda contestar a esta pregunta", afirma HASSEMER (51), "no podr fundamentar los lmites del dolo en
criterios normativamente aceptables: qu grupos de casos, situaciones, hechos, han de ser valorados como dolosos y cuales
como culposos no se decide segn una presunta naturaleza ante o extrapenal del dolo o de la imprudencia en s mismos
considerados, sino segn una lgica normativa, la cual sirve de base al diferente tratamiento penal que reciben los grupos
de casos dolosos y culposos".
En efecto, el legislador conmina un comportamiento doloso con una pena significativamente mas grave que un
comportamiento, que, como se demuestra por ejemplo en el sector de trfico automovilstico, realizado imprudentemente,
puede llevar a un resultado de la misma o mayor gravedad (muerte o lesiones de la vctima) que el provocado por el
primero de los comportamientos. Volviendo a dos de los ejemplos que propusimos para ilustrar la problemtica del dolo
eventual al principio de esta introduccin, por qu razn merece ms pena el sujeto al que la prensa y la sociedad calific
en su da de "conductor suicida" que el que provoca imprudentemente un accidente con igual resultado letal para la
vctima? qu lleva al legislador a establecer una pena ms severa para el conductor que lanz su vehculo por la pista
ideada para carreras de carts produciendo la muerte de su amigo que la que se impone a un conductor que, a la vuelta de
unas vacaciones, acompaado tambin por un amigo, comete una imprudencia que da lugar a la muerte de este?
Siguiendo a HASSEMER, la razn que explica este diferente
tratamiento penal del dolo respecto de la imprudencia reside en que aqul, en relacin con sta, es un escaln ms
alto de una participacin interna del sujeto en el suceso externo del injusto, es decir, una forma ms grave de
responsabilidad (52). Y esta forma ms grave de responsabilidad supone no slo la lesin del bien jurdico por parte del
sujeto, que, como ms arriba hemos dicho, tambin se da en los comportamientos imprudentes, sino en la lesin de la
norma que obliga a observar ese bien jurdico. La relacin entre sujeto que acta imprudentemente con la norma que
protege un bien jurdico determinado es de un carcter diferente a la relacin entre sujeto doloso y norma. "Naturalmente
tambin el autor de un delito imprudente "lesiona" la norma que infringe, pero en un sentido sofstico, que permite decir
que "cumple" la norma (su comportamiento realiza el tipo) [...] Desde el punto de vista emprico y actual, ambos realizan la
misma lesin, pero potencial y normativamente el autor del delito doloso hace ms, amenaza al mismo tiempo, a la norma,
al Ordenamiento j urdico" (53).
El autor de un delito imprudente deber prestar ms cuidado en el futuro, deber rechazar los riesgos para bienes
jurdicos que el ordenamiento no acepta y deber aprender a prevenir no slo situaciones en las que el peligro supone una
autolesin, sino tambin aquellas en las que el peligro supone una lesin ajena (54).
El autor de un delito doloso, por el contrario, deber demostrar que se ha producido lo que HASSEMER denomina
"giro normativo", es decir, que el sujeto se ha "reconciliado" con la norma y con el ordenamiento por l infringidos con su
accin, pues l saba y quera la puesta en marcha de su accin y la produccin del resultado que de ella se derivara.
Por otra parte, el sujeto que acta dolosamente, no slo atenta contra un bien jurdico determinado y contra la norma
del ordenamiento jurdico penal que lo protege. "Mas all de la lesin misma, (el que acta dolosamente) es un
smbolo frente a la vctima y la totalidad de la vctimas potenciales" (55). Tanto la vctima como la sociedad en
general resultan ms afectados por un ataque realizado en forma dolosa que por uno imprudente, por ms que este ltimo
lleve aparejadas las mismas consecuencias lesivas.
Esta mayor intensidad del ataque a la vctima de un delito doloso viene representada por "un acto de sometimiento
social y personal de aqulla", acto que est muy lejos de realizar el autor de un delito imprudente (56). Por su parte, la
sociedad se ve tambin ms amenazada por el que realiza un delito en forma dolosa pues con su comportamiento
demuestra que sigue unas normas de conducta que se separan de las previstas en el ordenamiento jurdico, aumentando
igualmente el efecto del contagio entre los dems miembros la comunidad (57).
El sujeto que acta dolosamente encama, por tanto, un peligro social- psicolgico que afecta a la lealtad al Derecho.
Con su comportamiento no slo lesiona el objeto material sobre el que recae el ataque, sino el bien jurdico protegido como
valor ideal, la norma que obliga a su observancia y el ordenamiento jurdico en el que sta se encuadra as como amenaza
con mayor intensidad al conjunto de los ciudadanos. Todos estos argumentos, que sern objeto de anlisis en un momento
posterior, son los propuestos por la doctrina como las bases que configuran la ratio de la ms grave penalidad del dolo
frente a la imprudencia.
9. Quedan, pues, expuestos todos los puntos que consideramos han de ser tratados en profundidad con respecto al dolo
eventual. Alguno de ellos, como el estudio de los elementos intelectual y volitivo y sus respectivos contenidos, a pesar de
que tradicionalmente su anlisis se lleva a cabo al examinar la figura del dolo en general, estimamos que su investigacin
es irrenunciable al conformar igualmente esta conflictiva figura de dolo eventual. Y son precisamente ellos la fuente de
estos conflictos.
Otros, como las teoras delimitadoras entre dolo eventual e imprudencia consciente, constituyen el ncleo de la
mayor parte de lo escrito acerca del dolo eventual. La mas moderna doctrina alemana ha superado ya los paradigmas
tradicionales de delimitacin entre ambas figuras, es decir, las teoras volitivas y las teoras cognitivas y ha desarrollado
nuevas tesis sobre el tema, con un objetivo primordial: encontrar una teora unitaria para la figura del dolo y no, como se
ha venido realizando hasta ahora, una teora que hace referencia exclusiva al dolo eventual. De la oportunidad de tal teora
unitaria y de las razones para ello pasamos a ocupamos en el epgrafe siguiente.
1.2.
Necesidad de una teora unitaria del dolo

Hasta ahora, todas las teoras propuestas por la doctrina en orden a delimitar el dolo eventual de la imprudencia
consciente han dado resultados poco satisfactorios. Unas, por suponer la concurrencia de un elemento subjetivo tan difcil
de probar como es la voluntad de una persona de realizar un determinado tipo delictivo (58) o por interpretar el contenido
de este elemento de manera tal que encajara en la definicin de dolo eventual, lo cual ha llevado muchas veces a una
desfiguracin total de este elemento. Otras, precisamente por prescindir de este elemento de la voluntad, centrando
exclusivamente el contenido del dolo eventual en el elemento cognitivo (59).
Si aceptamos que el dolo es conocimiento y voluntad de realizacin de los elementos objetivos del tipo y aceptamos
tambin que el dolo eventual es una forma de aparicin de la comisin dolosa nos encontramos con la paradoja de que una
de las clases de dolo no rene todos los elementos que configuran a ste o bien uno de ellos no se ajusta con plenitud a la
clsica definicin que de dicho elemento propone la doctrina. Se nos plantea, pues, la siguiente disyuntiva: si no discutimos
la validez de la definicin tradicional de dolo,
difcilmente podemos incluir dentro de la misma a la figura del dolo eventual, por todos los problemas que ello
plantea y que han quedado esbozados ms arriba. Nos resta una segunda opcin, que sera una nueva formulacin de la
definicin de dolo en la que pudieran quedar incluidas todas las conductas que merecen una ms grave respuesta por parte
del ordenamiento jurdico. A este objetivo es al que se dirigen las nuevas teoras sobre este tema en la doctrina alemana.
Y esta nueva direccin no es caprichosa. En efecto, tanto las teoras volitivas como las cognitivas no han sido
capaces de resolver los problemas tericos que el dolo eventual suscita. El punto de partida, en el que existe unanimidad
doctrinal, es el hecho de que las conductas realizadas con dolo eventual merecen la misma pena que las conductas
directamente dolosas. El sujeto que acta con dolo eventual no es un descuidado que ha de poner mas atencin en lo que
hace. Calificarlo como tal supone, en palabras de GIMBERNAT (60) "emplear un adjetivo que es absolutamente
inadecuado -es ms: que constituye una burla- para definir el contenido, el alcance y la gravedad de esos
comportamientos".
Encontramos, no obstante esta unanimidad doctrinal a la que hacemos referencia ms arriba, una excepcin a la
misma en cuanto al merecimiento de una pena de igual gravedad del que se hace acreedor un sujeto que acta con dolo
eventual y otro que lo hace con dolo directo. Esta excepcin es la tesis mantenida al respecto por BUSTOS (61). Defiende
este autor la estructura no dolosa del dolo eventual, caracterizndola como una forma agravada de imprudencia. "No hay"
nos dice "justificacin alguna material para asimilar los casos del llamado dolo eventual con los del dolo, es un salto al
vaco, que a pesar de toda la riqueza de argumentos que la dogmtica conceptualmente ha gastado en ello, no ha logrado
vencer ni est en modo alguno en condicin de lograrlo" (62). Segn BUSTOS, partiendo del bien jurdico, lo que persigue
el
ordenamiento jurdico penal es la proteccin de estos bienes jurdicos frente a dos tipos de ataque: por un lado,
aquellos que supongan la destruccin intencional de los mismos y, por otro, aquellos que conlleven la puesta en peligro de
dichos bienes jurdicos. Se trata, por tanto, con las dos figuras de dolo e imprudencia, de proteger los bienes jurdicos
frente a dos procesos cualitativamente diferentes, pero lo suficientemente graves desde un punto de vista jurdico social.
Dolo e imprudencia son, desde este punto de vista, situaciones sociales cualitativamente distintas ya que la estructura
bsica del llamado dolo eventual es "la de una actividad que aumenta excesivamente los riesgos" (63), un riesgo que
excede de lo permisible social y jurdicamente.
Si ambas situaciones, la destruccin intencional de bienes jurdicos y la puesta en peligro ms all de lo permisible
social y jurdicamente, se diferencian entre s, merecern una tambin diferente respuesta por parte del ordenamiento
jurdico, como de hecho ocurre: la penalidad asignada a los comportamiento realizados dolosamente es sensiblemente ms
grave que la penalidad con la que se conminan los comportamientos imprudentes. Siguiendo la tesis de BUSTOS, al tener
el dolo eventual estructura de imprudencia, por ser su ncleo bsico la creacin de riesgos para los bienes jurdicos
protegidos, no existiendo, como el mismo autor declara, diferencia cualitativa con la culpa y s con el dolo, el dolo eventual
deber ser castigado pues, con una pena ms leve que la asignada a los delitos directamente dolosos.
Esta es, decimos, la nica excepcin a la doctrina dominante en el sentido de excluir al dolo eventual como forma o
clase de dolo. El resto de las opiniones, mantiene al dolo eventual dentro del campo del dolo. Pero ni siquiera el propio
BUSTOS, aun incluyendo los comportamientos realizados con dolo eventual dentro del mbito de la imprudencia, niega la
necesidad de penar de forma ms grave este tipo de acciones. El dolo eventual sera, segn este autor, un comportamiento
culposo con un elemento subjetivo agravatorio del injusto,
la decisin en contra del bien jurdico que manifiesta el autor de tal delito. Incluso va ms all, plantendose la
adecuacin, desde el punto de vista poltico criminal, de asimilar su penalidad a la de los hechos dolosos. "Ello en caso
alguno significa un cambio en su estructura, as como una atenuante subjetiva del injusto en un hecho culposo no convierte
el hecho doloso en culposo, ni al revs una agravante subjetiva del injusto en un hecho doloso no lo convierte en algo
distinto superior" (64).
Cierto es que todas las teoras propuestas hasta la fecha en tomo al dolo eventual no han logrado convencer de un
modo definitivo sobre la adecuacin de la definicin de dolo a los casos del llamado dolo eventual. Quizs todas ellas
hayan sido un intento por parte de sus defensores de encontrar un revestimiento dogmtico a lo que, en definitiva, puede
ser un problema normativo y no un problema de descifrar, desde una perspectiva meramente psicolgica, lo que hemos de
entender por voluntad y conocimiento o cuales sean sus respectivos contenidos. Y este problema de carcter normativo se
centrara en determinar si el autor que ha realizado un hecho con dolo eventual, prescindiendo de si lo quiso, si estaba
conforme con l, si lo acept, merece la pena asignada al delito doloso o, por el contrario, bastara con la aplicacin de la
pena correspondiente al delito imprudente (65).
A pesar de la evidente inoperatividad de las teoras tradicionales en orden a superar de modo satisfactorio los
inconvenientes que suscita la figura del dolo eventual, no creemos que la solucin venga por la va de incluirlo dentro del
mbito de la imprudencia, por muchas agravantes que a sta se le apliquen para lograr una penalidad ajustada a la gravedad
de estos hechos. La puesta en peligro de los bienes jurdicos o la creacin de un riesgo que puede llevar a su destruccin
que se da tanto en la imprudencia como en el dolo eventual no son cualitativamente iguales. En el primero de los casos, es
decir, en la creacin de un riesgo de forma imprudente, el sujeto lesiona el deber objetivo de cuidado que todos debemos
observar para lograr una convivencia pacfica. El sujeto imprudente ha de prestar ms atencin en un futuro al poner en
marcha procesos que puedan desencadenar la lesin de un bien jurdico. El sujeto que acta con dolo eventual, por el
contrario, no acta descuidadamente. Antes bien "sabe" lo que hace y, siendo consciente del grado de peligro que su
comportamiento lleva implcito para un bien jurdico, bien por indiferencia, bien por desprecio hacia ese bien jurdico, o
bien sin albergar ningn tipo de sentimiento negativo respecto a ese bien jurdico, sigue actuando, decide seguir adelante
con su comportamiento, anteponiendo sus intereses a la integridad del bien jurdico que con su hacer amenaza. Este tipo de
acciones no se pueden calificar, desde luego, como simplemente descuidadas.
Este seguir actuando, anteponiendo los intereses del sujeto a la integridad del bien jurdico, es la "decisin en contra
del bien jurdico" de la que hablan las ms modernas corrientes de la doctrina alemana (66). Esta decisin, elemento comn
a todos los tipos de dolo, es la expresin de la voluntad del sujeto, lo que le hace seguir actuando, quedando rechazadas las
teoras que interpretan el elemento volitivo en un sentido estricto, identificndolo con un "querer", un "deseo" o "intencin"
por parte del sujeto.
Y es esta decisin en contra del bien jurdico, verdadero ncleo del dolo y no, como considera BUSTOS, una simple
agravante del mismo, la que expresa una ms grave responsabilidad del sujeto que acta con dolo eventual que la que
corresponde a un sujeto imprudente. Y es precisamente esa ms grave responsabilidad la que lo hace merecedor de una
tambin ms grave respuesta por parte del ordenamiento jurdico penal.
Todas estas diferencias, que nosotros consideramos de carcter cualitativo, alejan al dolo eventual de la imprudencia,
a pesar de que ambos casos se d una creacin de riesgo para un determinado bien jurdico. Lo que no podemos negar, es
que hasta ahora la doctrina se ha limitado a intentar construir un concepto de dolo eventual que encajara en la definicin
tradicional del dolo. Creemos que sera mas adecuado seguir los planteamientos de la nueva doctrina alemana, llevando a
cabo una revisin de esa tradicional definicin y encontrar un concepto ms amplio, en consonancia con las necesidades
punitivas de estos comportamientos, que pueda acoger sin tantas dificultades a todas las formas de dolo. Es decir, una
teora referida al dolo en general y no, como hasta ahora, una teora circunscrita al dolo eventual.
De todo ello, nos ocuparemos con mayor detenimiento y profundidad en los Captulos siguientes.
NOTAS INTRODUCCION
(1) Welzel, Das deutsche Strafrecht, llaed. 1969, pag.69.
(2) Hassemer, Fundamentos del Derecho penal. Trad. Arroyo Zapatero/Muoz Conde, Barcelona 1984, pag. 273 y ss.
(3) Vase por todos, Mir Puig, Derecho penal, parte general; Barcelona, 1990; pags. 279 y ss.
(4) Muoz Conde, Teora general del delito, Valencia 1990, pag 74.
(5) Gimbemat, Acerca del dolo eventual,en Estudios de Derecho penal, 3aed. Madrid 1990, pag. 241.
(6) Hassemer, Fundamentos del Derecho penal..., pag. 273 y ss.
(7) As, Jimnez de Asa, Tratado de Derecho penal, Buenos Aires, 1956; Del Rosal, Derecho penal espaol (Lecciones) 3aed.
Madrid 1968; Daz Palos, Dolo penal, NEJS, VII (1955).
(8) Welzel, Das deutsche Strafrecht, llaed. 1969.
(9) As, Jescheck, Tratado de Derecho penal, vol.I. Trad. Muoz Conde/Mir Puig, Barcelona 1981.
(10)
As, Hassemer, Los elementos caractersticos del dolo, Trad. Daz Pita,
ADPCP, 1990, pag. 918. Roxin, Zur Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlssigkeit, en Strafrechtliche
Grundlageprobleme, Berlin, 1973, pags. 222 y ss.
(11)
Schroth, Die Rechtsprechung des BGH zum Ttungsvorsatz in der Form des
"dolus eventualis", NStZ 1990, pag. 325.

(12)
Phillips, Dolus eventualis als Problem der Entscheigung unter Risiko. ZStW
85 (1973), pag 38.

(13)
Gimbemat, Acerca del dolo eventual, en Estudios de Derecho penal, 3a ed,
Madrid 1990, pag 249.

(14)
Gimbemat, ob.cit., pag. 254.
42
(15)
Schmidhuser, Die Grenze zwischen vorstzlicher und fahrlssiger Straftat,
JuS 1980, pag. 241; Horst Schrder, Aufbau und Grenzen des Vorsatzbegriffs, en
43
Festschrift fr Sauer, 1949.

(16)
Jakobs, Strafrecht, AT, pag. 220.
(17)
Helmut Mayer, Strafrecht AT, 1967; Ross, ber den Vorsatz,

1979.
(18)
Herzberg, Das Wollen beim Vorsatzdelikt und dessen Unterscheidung vom
bewusst fahrlssigen Verhalten, JZ 1988, pag. 639.

(19)
Schmidhuser, Strafrechtlicher Vorsatzbegriff und Alltagssprachgebrauch, en

Festschrift fr D. Oehler 1985, pag. 139 y ss.
(20)
Spendei, Zum Begriff des Vorsatzes, en Festschrift fr Lackner 1987, pag.
176.
(21)
Prittwitz, Die Ansteckungsgefahr bei AIDS, JA 1988, pag.487; Frisch, ob.cit.

pag.6.
(22)
Kindhuser, Der Vorsatz als Zurechnungskriterium, ZStW 96, 1984, pag. 23.
(23)
Hassemer, Los elementos caractersticos del dolo. Trad. Daz Pita. ADPCP,
1990,
pag. 918.
(24)
Kindhuser,ob.cit.;
Herzberg,
Die
Abgrenzung
von
Fahrlssigkeit ein Problem des objektiven Tatbestandes, JuS 1986; Jakobs, Strafrecht, AT.
(25)
Herzberg, Das Wollen beim Vorsatzdelikt ..., pag. 576.
(26)
Schmidhuser, Strafrechtlicher Vorsatzbegriff ... pag. 143.
Vorsatz
und
(27)
Muoz Conde, Teora general del delito, pag. 61.
(28)
(29)
Platzgummer,
Die
Bewusstseinsform
des
Vorsatzes,
Eine
strafrechtsdogmatische
Untersuchung auf psychologischer Grundlage, Viena, 1964, pag. 92.
(30)
Schroth, Theorie des Strafrechtlichen Vorsatzes. Indito (consultado por
gentileza
del autor).
(31)
vase por ejemplo, Muoz Conde, Teora general del delito; Valencia, 1990;
Mir
Puig, Derecho penal, parte general; Barcelona 1990; Jescheck, Tratado de Derecho penal, vol.I. Trad. Muoz
Conde/Mir Puig; Barcelona, 1981.
(32)
Frisch, Vorsatz und Risiko,; Colonia, 1983.
(33)
vase supra nota 31.
(34)
vase por ejemplo, Otto, Grundkurs-AT, pag. 64; Schmidhuser, Lehrbuch,
10/87;
Wessels, Strafrecht AT, pag. 59; Schnke/Schrder/Cramer, parag.15, marg.72.
(35)
Frisch, Vorsatz und Risiko, Colonia, 1983.
(36)
(37)
Frisch, ob.cit., pag. 57.
(38)
vase por ejemplo, Welzel, Strafrecht, pag. 64 y ss.; Lackner, parag.15;
Wessels,
Strafrecht AT, pag. 54.
(39)
Frisch, ob.cit., pag. 66.
(40)
Herzberg, Die Abgrenzung von Vorsatz..., pag, 253 y ss. (41) respecto a la
terminologa "peligro protegido" y "peligro desprotegido", Corcoy (El delito imprudente, Barcelona 1989) la traduce
por "peligro cubierto" y "peligro descubierto".

(42)
Schrder, Sauer-Festschrift, 1949, pag. 226.
(43)
Weigend, Zwischen Vorsatz und Fahrlssigkeit. ZStW 93, 1981, pag. 183.
(44)
por ejemplo, en la doctrina alemana encontramos la definicin que del dolo

eventual nos ofrece Schrder segn la cual al sujeto se le imputa una accin a ttulo de dolo cuando reconoce la
puesta en peligro del objeto de dicha accin (vase Schrder en Festschrift fr Sauer, 1949; pag. 226 y ss.).
(45)
autor,
en esta lnea se sita la teora defendida por Frisch (vase ob.cit.). Para este
es el conocimiento del comportamiento tpico, el cual se configura como comportamiento peligroso, el que permite la
imputacin del mismo a ttulo de dolo y no de imprudencia.
(46)
Muoz Conde, en prlogo a Diez Ripolls, Los elementos subjetivos del
delito. Bases metodolgicas, Valencia 1990, pag. 10.

(47)
Hassemer, Fundamentos del Derecho penal. Trad. Arroyo Zapatero/Muoz
Conde,
Barcelona, 1984. pag. 227.
(48)
Diez Ripolls, ob.cit., pag. 21.
(49)
Diez Ripolls, ob.cit., pag. 32.
(50)
Albrecht, Unsicherheitszonen des Schuldstrafrechts. Bewusstseinsstrung
und
Abartigkeit zwischen normativen Setzungen und empirischer Psychologie. GA 1983, citado en Diez Ripolls, ob.cit.,
pag. 4.
(51)
Hassemer, Los elementos caractersticos del dolo. pag. 915
(52)
Hassemer, Los elementos caractersticos del dolo. pag. 917
(53)
Hassemer, Fundamentos del Derecho penal, pag. 278.
(54)
Jakobs, Sobre el tratamiento de las alteraciones volitivas y cognitivas. Trad.
Daz
Pita. ADPCP, 1992. pag. 213 y ss.
(55)
Hassemer, Fundamentos del derecho penal, pag. 277.
(56)
Hassemer, Fundamentos del Derecho penal, pag. 277.
(57)
Frisch, ob.cit., pags. 46 y ss.
(58)
vase supra nota 3.
(59)
vase supra notas 32 y 34.
(60)
Gimbemat, Algunos aspectos de la reciente doctrina jurisprudencial sobre los

delitos contra la vida (dolo eventual, relacin parricidio-asesinato) ADPCP 1990, pag. 429.
(61)
Bustos, Politica criminal y dolo eventual,RJCat. 1984.
(62)
Bustos, ob.cit., pag. 324.
(63)
(64)
(65)
en este sentido, Muoz Conde, La reforma penal de 1989 (con Berdugo y
Garca
Arn), Madrid 1989, pag. 58.
(66)
vid. supra nota 10.
Captulo II. PRIMER CRITERIO DE DELIMITACION: EL NIVEL

COGNITIVO
II. 1. Introduccin: el conocimiento como elemento del dolo.
El dolo es conocimiento y voluntad de realizacin de los elementos del tipo objetivo. Y este conocimiento es el
presupuesto de la voluntad: nadie puede querer lo que no conoce. En palabras de HASSEMER, "no se puede concebir una
voluntad vaca de contenido" (1), es decir, nadie puede querer algo sin que ese algo constituya previamente el objeto de su
conocimiento.
Este argumento, utilizado con carcter general por la Doctrina (2), nos da pi para analizar en primer lugar el nivel
cognitivo como criterio suficiente para delimitar el dolo eventual de la imprudencia consciente.
El primero de nuestros objetivos se dirige al examen en profundidad del conocimiento como elemento del dolo. En
primer lugar, revisaremos las distintas concepciones del conocimiento, tanto desde una perspectiva extrajurdica como
desde un punto de vista estrictamente penal.
Como segundo objetivo, estudiaremos aquellas teoras que han propuesto el conocimiento como nico paradigma de
delimitacin entre el dolo eventual y la imprudencia consciente, es decir, las llamadas "teoras cognitivas".
II. 1.a. Concepto de conocimiento
Qu significa este conocimiento o saber como sustrato psquico del dolo? Esta cuestin no suele ser objeto de un
amplio tratamiento por la Doctrina. A la hora de tratar el elemento intelectual del dolo, la cuestin en tomo a la cual giran
las diversas teoras se centran ms en intentar delimitar el objeto del mismo, es decir, se pregunta por el contenido del
conocimiento, pero no por el conocimiento mismo: que hemos de entender por conocimiento en Derecho penal o, ms
exactamente, por conocimiento como elemento integrante de la definicin de dolo y qu grado de intensidad se requiere
para poder afirmar la concurrencia del mismo.
A qu responde esta actitud de la Doctrina penal? Ello se debe fundamentalmente a dos razones en todo punto
contrapuestas. En primer lugar, no se suele plantear la cuestin arriba indicada por que se entiende que el concepto de
conocimiento resulta tan claro, tan obvio, que intentar definirlo supondra la definicin de una evidencia. Todo el mundo
sabe lo que significa conocer. El empleo de trminos como conocimiento, saber, etc, es tan usual y cotidiano que todos
sabemos a qu nos referimos al decir que alguien saba o conoca un determinado hecho o suceso.
En segundo lugar, el argumento contrario: intentar una definicin de conocimiento en el mbito del Dercho penal
sera un problema demasiado complicado, casi una intromisin de los juristas en el campo asignado a otras disciplinas
como pueden ser la Filosofa o la Psicologa.
Ello no obstante, el actual estado de confusin, recientemente reavivado sobre todo en la Doctrina penal alemana,
respecto al dolo eventual, nos demuestra lo perentorio de alcanzar una definicin del elemento subjetivo "conocimiento"
que nos posibilite la imputacin de determinadas conductas a ttulo de dolo (eventual). No se aspira con ello a una
definicin universalmente vlida del conocimiento, sino de una concepcin del mismo apto para un fin determinado: la
imputacin de una accin a un sujeto como realizada dolosamente. Para ello es obvio que no debemos despreciar los
conceptos que sobre el trmino en cuestin barajan otras disciplinas, incluso hemos de atender a la aplicacin cotidiana que
el conocimiento recibe. A partir de ello y revisando las distintas concepciones desde un punto de vista estrictamente penal,
podremos acercamos con ms seguridad a una definicin de conocimiento ms operativa y clara, que nos sirva a nuestros
intereses.
Il.l.b. Significado extraiurdico de conocimiento
Como acabamos de decir, estimamos que, para conseguir un concepto de conocimiento con las caractersticas de
operatividad y claridad necesarias, sera conveniente iniciar nuestra investigacin con el anlisis del uso extrajurdico del
trmino conocimiento, o sea, lo que en lenguaje coloquial entendemos usualmente por tal, para pasar al concepto que otras
Ciencias manejan.
Bajo la voz "conocimiento" entiende la Real Academia de la Lengua (3) la "aptitud del alma para recibir las
impresiones exteriores" y por conocer "averiguar mediante las facultades intelectuales la naturaleza, cualidades y
relaciones de las cosas" as como "percibir el objeto como distinto de todo lo que no es l".
Encontramos ya en esta primera definicin que el conocimiento o el conocer suponen una relacin de tipo espiritual
que se establece entre el sujeto que conoce y el objeto por l conocido. Y esta relacin, como decimos, de tipo espiritual, se
desarrolla en la psique del sujeto que posee el conocimiento de un
objeto determinado del mundo exterior. Esta localizacin en la psique del sujeto y este carcter espiritual de dicha
relacin es precisamente lo que tantos quebraderos de cabeza ha dado a la Doctrina penal a la hora de intentar determinar
cul ha de ser el conocimiento adecuado para imputar una accin a un sujeto a ttulo de dolo.
Los trminos "conocer" o conocimiento" presentan adems la dificultad aadida de los varios significados que se les
atribuye en el lenguaje coloquial. Conocer puede equivaler, en primer lugar, a las palabras, conceptos, experiencias que un
sujeto ha grabado en su psique y que, de modo inconsciente, se encuentran a su disposicin en su memoria (4). Este
concepto viene a equivaler a una de las funciones de la mente humana objeto de estudio de la Psiquiatra y la Psicologa
(5): la memoria. En el lenguaje coloquial se identifica esta funcin intelectina del hombre con un mero almacenamiento de
datos derivados de experiencias y aprendizajes anteriores; cuando se dice "yo conozco o se algo" se est aludiendo a una
realidad vista, experimentada o vivida por quien realiza esa afirmacin. A fin de ilustrar esta acepcin tomaremos el
ejemplo que para ello nos propone Schmidhuser: "La pregunta: < < sabes dnde vive el to Juan? > > supone para el
sujeto que se dispone a contestar un fenmeno intelectivo que conduce a la manifestacin en la conciencia de la direccin
por la que se le pregunta, de la que en ese momento no es consciente de modo actual pero la cual se encuentra grabada en
su memoria. Si tras ese fenmeno intelectivo, el sujeto no puede contestar a la pregunta, al menos puede constatar que
alguna vez supo esa direccin pero que en ese preciso instante o bien no la sabe ya o bien es incapaz de recordarla" (6).
Pero, por regla general, por "saber" se entiende algo ms que una mera recepcin de datos y un alamacenamiento de
stos en la memoria. "Saber" significa, incluso desde la perspectiva del lenguaje coloquial, una situacin en la que el sujeto
se dice a s mismo "as es", situacin sta en la que dicha afirmacin proviene de
la seguridad o el convencimiento que el sujeto posee respecto a algo determinado. El saber en este sentido se
contrapone a trminos como "opinar" o "suponer", bajo los que subyace un dato del que se puede dudar o incluso ser
errneo (7).
Otra posible acepcin del trmino "conocer" la encontramos cuando dicho trmino est relacionado de una manera
determinada con el comportamiento actual de una persona. Decir "yo s lo que hago" supone entonces que el agente es
"consciente" de su accin y del significado de la misma (8).
Esta casi exhaustiva lista de acepciones del trmino "conocer" nos apunta ya la primera de las dificultades a la que
tenemos que enfrentamos: nos encontramos ante un trmino multvoco; sin embargo, no todas estas acepciones son vlidas
a la hora de dibujar un concepto de conocimiento operativo para el tema que nos ocupa; ellas, no obstante nos deben
apuntar el camino correcto hacia un concepto asequible a nuestra disciplina y , en concreto, al mbito del dolo.
Todas las interpretaciones que del conocimiento acabamos de exponer coinciden con mayor o menor exactitud con
las llamadas "funciones intelectivas" por la Psiquiatra y la Psicologa: la percepcin, la memoria, el pensamiento, la
inteligencia, la conciencia constituyen diversos aspectos de la actividad intelectiva del hombre (9). Estas funciones y sus
alteraciones constituyen el objeto de estudio de ambas disciplinas.
Son conceptos, por tanto, y he aqu la segunda de las dificultades que se nos plantean, de marcado carcter
psicolgico. Pero que utilidad pueden tener los trminos que nos ofrecen estas disciplinas para un jurista? es necesario
acudir a ellas para una formulacin y una constatacin correctas del elemento intelectivo del dolo? Desde una perspectiva
psicolgico individual, al ser el conocimiento, entendido como elemento integrante del concepto de dolo, un elemento
subjetivo habr de ser concebido como una "realidad psquica previamente dada y susceptible de desvelamiento a partir de
un proceso de averiguacin" (10). Ser, por tanto, necesario tanto en la formulacin de dichos elementos, en los que,
indudablemente se incluye el conocimiento como elemento del dolo, como en la constatacin de los mismos, una
adecuacin a la realidad psicolgico-individual tal como aparecen en las disciplinas pertinentes.
Para esta perspectiva, pues, la Psiquiatra y la Psicologa no son simplemente fuentes de informacin para el jurista a
las que acudir cuando se trata de elaborar un concepto correcto de un determinado elemento subjetivo del delito, como el
caso que nos ocupa, sino que estas disciplinas suministran la base emprica sobre la que el Derecho penal pretende incidir.
En palabras de DIEZ RIPOLLES "el jurista ha de lograr una formulacin del concepto subjetivo tal que, sin identificarse
con lo que sera una descripcin exhaustiva de la realidad psicolgica referida, resulte acorde con tal realidad y
simultneamente satisfaga las necesidades normativas" (11).
A.- Problemas planteados por la adopcin de una perspectiva psicolgico-individual.
Adoptar una definicin del elemento intelectivo del dolo basada en las realidades psicolgicas que nos suministran
disciplinas como la Psicologa y la Psiquiatra plantea, en lo que se refiere a su formulacin, un problema de partida: la
Dogmtica jurdico-penal, encargada de la elaboracin de conceptos como el que nos ocupa deber "en primer lugar,
reflejar en ellos determinadas decisiones bsicas normativas por medio de un proceso abstracto de configuracin
conceptual (12). Es decir, no podemos olvidar en nuestra labor de configuracin de un elemento subjetivo que "con
independencia del indiscutible y explcito componente normativo que corresponde a toda decisin del legislador
penalizadora o despenalizadora, la formulacin de los elementos subjetivos dentro de las figuras delictivas y su aplicacin
en el proceso estn sometidas a ciertas limitaciones valorativas, normativas, ms o menos explcitas" (13).
Se trata, por tanto, de lograr un equilibrio entre el componente normativo que todo elemento subjetivo lleva implcito
y la realidad emprico-psicolgica que sirve de base y sobre la que tal valoracin normativa incide. En palabras de
SCHEWE si los conceptos subjetivos no satisfacen esta realidad psicolgica se habr de modificar la correspondiente
definicin jurdica a tenor de los conocimientos ofrecidos por la Psicologa y la Psiquiatra con la finalidad de que el juez
pueda adoptar decisiones, autnticamente jurdicas, pero sin forzar la realidad (14).
Si el logro de este equilibrio ya se configura como una labor dificultosa, una formulacin correcta de un elemento
subjetivo como el conocimiento en el dolo plantea la dificultad adicional de su inaccesibilidad a la constatacin emprica
de un modo directo. Como dice HRUSCHKA, no hay dolo (en el sentido de que no existe en la realidad) de la misma
forma que no hay (que no se da en la realidad) la voluntad humana, la responsabilidad (15). El dolo no es un dato
constatable empricamente, slo las circunstancias externas del caso son capaces de suministrar el fundamento para una
imputacin de una accin a ttulo de dolo. Como todo lo espiritual, los elementos que conforman el dolo no pueden ser
investigados y probados sino slo imputados (16).
Estos dos problemas, a saber, el necesario respeto al componente normativo que todo elemento subjetivo lleva
implcito y la inaccesibilidad a una constatacin emprica de los mismos, dificulta enormemente la adopcin de una postura
estrictamente psicolgica, a pesar de haber autores que la mantienen (17). Otro sector de la doctrina, por el contrario,
abandona la formulacin en trminos
estrictamente psicolgicos de los elementos subjetivos para adoptar una perspectiva de carcter normativo o
funcional (18).
Hemos analizado hasta ahora las distintas acepciones que del elemnto cognoscitivo se manejan tanto en el lenguaje
coloquial como en la Psiquiatra y en la Psicologa. A continuacin vamos a abordar el anlisis del mismo desde un punto
de vista estrictamente penal, haciendo un recorrido por las distintas formulaciones elaboradas por la Doctrina.
II.l.c. El conocimiento como elemento del dolo en la

Doctrina penal.
La cuestin del elemento intelectivo del dolo, es decir, del conocimiento como parte integrante de la definicin del
mismo, ha sido tratado por la Doctrina penal como un problema referido a la consciencia, en concreto a la "intensidad de la
consciencia" o a la "claridad de consciencia" con la que un sujeto determinado en un momento dado ha de abarcar un
tambin determinado contenido psquico de manera tal que el hecho por l realizado pueda serle imputado como cometido
dolosamente (19).
Los esfuerzos de la Doctrina penal se han dirigido, en primer lugar, a intentar mostrar el grado de consciencia o de
atencin del sujeto requerido en el momento del hecho para posibilitar la imputacin de tal hecho como doloso y, en
segundo lugar, a intentar describir este grado de consciencia necesario a travs de distintas formulaciones.
SCHEWE lleva acabo en tomo a este tema, una clasificacin de las opiniones de los distintos autores dividindolas
en "estrictas" y "amplias" segn el grado de observacin o consciencia que cada una de ellas exige para la imputacin de
una accin a ttulo de dolo (20), clasificacin que pasamos a exponer en el epgrafe siguiente.
A.- Consciencia y dolo en la Doctrina penal

Siguiendo la clasificacin propuesta por SCHEWE entre posturas estricta y posturas amplias en lo referido al grado
de consciencia exigile para la imputacin de una accin a ttulo de dolo es FRANK el primer y nico autor que aparece
como representante del sector amplio de la Doctrina. En efecto, para FRANK es suficiente con que el sujeto, en el
momento de la accin, haya "pensado", en el sentido de haber reflexionado, en el resultado, mientras que los restantes
elementos constitutivos del tipo debe "haberlos conocido o sabido" (21). La diferencia entre "haber pensado en el
resultado" y "haber conocido los restantes elementos del tipo" radica en que aqul es el objeto de la consciencia mientras
que stos slo constituyen el contenido de la misma.
WELZEL, por el contrario, mantiene una postura estricta. Desde su punto de vista, es exigile como forma de la
consciencia bastante para una imputacin a ttulo de dolo algo ms que un mero conocimiento "inactual, potencial y no
actualizable". El conocimiento como elemento constitutivo del dolo ha de ser "real, presente y actual" (22), es decir, una
representacin o percepcin actual por parte del sujeto en el momento de comisin del hecho. La intensidad de la
conciencia depender del objeto de que se trate, exigindose grados diferentes segn la misma se dirija al fin perseguido, a
los medios empleados o a las circunstancias concomitantes.
Entre la postura ms amplia de FRANK y la ms estricta defendida por WELZEL, aparecen un grupo de autores cuya
opinin se encuadra en una lnea intermedia. En primer lugar, SHNKE-SCHRDER exigen una "representacin
actual" de los elementos del tipo de manera que el sujeto, en el momento del hecho, los tenga "grabados" en su
consciencia (23). Esta exigencia, que a primera vista ms bien merecera la calificacin de estricta no ha de ser, sin
embargo, exagerada. En efecto, el que el sujeto haya de tener impresos en su consciencia los elementos pertenecientes al
tipo no significa que necesariamente haya reflexionado sobre ellos. Tan slo es exigile que los elementos del tipo hayan
tenido ocasin de manifestarse de tal manera que el sujeto los haya podido incluir en su voluntad.
De modo similar reza la teora de MAYER, tambin incluida en esta categora intermedia. El conocimiento del sujeto
respecto de los elementos del tipo, de su propia capacidad y de la previsin del resultado tpico ha ser presente. El que el
conocimiento sea presente no ha de ser interpretado, sin embargo, de tal manera que se exija del sujeto que todos los
elementos del tipo deban ser objeto de su atencin (24). HEIMS, por el contrario, exige que todos los elementos que
forman parte del tipo objetivo sean abaracados por la consciencia del sujeto en el momento de la accin, entendiendo por
abarcados el que stos constituyen el "objeto de la consciencia" (25); es decir, los elementos del tipo deben estar en el
"punto de mira" de la conciencia del sujeto y no slo en el "campo de visin de la misma. Los elementos del tipo son as
percibidos como un todo por la consciencia del sujeto y no como la suma de cada uno de ellos (26).
MEZGER, por su parte, considera necesario para la imputacin de un hecho a ttulo doloso un conocimiento actual
por parte del sujeto, no siendo suficiente el mero conocimiento potencial, es decir, un "haber podido conocer" (27).
En las actuales corrientes doctrinales, el problema del grado de consciencia del individuo respecto de la situacin en
la que lleva a cabo su accin no merece una atencin especial por parte de los autores. En efecto, las ms recientes
publicaciones se orientan ms hacia otras perspectivas en materia de dolo
eventual: lo importante en orden a delimitar el dolo eventual de la imprudencia consciente no es el grado de

consciencia del sujeto al actuar sino su aprehensin correcta de la situacin (28) o el merecimiento desde el punto de vista
del legislador de la misma pena que aqul que acta con dolo directo (29). El intento de justificar la exigencia de un
elemento volitivo como parte igualmente integrante de todas las clases de dolo ha desplazado en la actual discusin al
problema de la gradacin de la consciencia del sujeto que acta con dolo eventual (30).
Ello no obstante, es imposible obviar la necesidad de un elemento cognitivo en la definicin de dolo. Partiendo de las
distintas definiciones que hemos recogido ms arriba, continuemos analizando el concepto de conocimiento manejado por
la Doctrina penal para acercamos a uno ms operativo. De entre todos los citados, merece una especial atencin el
propuesto por PLATZGUMMER, dada su repercusin en la Doctrina as como las criticas, an recientes, de otros sectores
de la misma.
B.- La tesis de Platzgummer: la co-consciencia.
PLATZGUMMER desarrolla en su obra "Die Bewusstsseinsform des Vorsatzes" la teora de la co-consciencia. Parte
este autor de la insuficiencia, para afirmar la concurrencia de dolo, de un mero conocimiento potencial de los elementos del
tipo por parte del sujeto (31). Estos elementos del tipo pueden ser divididos en dos grupos: en primer lugar, aquellos
elementos del tipo que se refieren a significados, particularidades o significantes de determinados objetos perceptibles por
los sentidos (es decir, los elementos descriptivos del tipo); y, en segundo lugar, aquellas caractersticas del sujeto o sus
obligaciones ms o menos duraderas.
Respecto al primer grupo de elementos, sostiene PLATZGUMMER que
el sujeto, en cualquier ocasin y en base a experiencias anteriores sobre el objeto de que se trate, percibe, de modo
automtico, su significado y su sentido. El sujeto, por tanto, advierte el objeto del mundo exterior inmediatamente y en
todo su significado, incluso social, sin que sea necesario que esta percepcin tenga lugar de forma expresa. Siguiendo el
ejemplo que PLATZGUMMER nos propone, cuando un hijo, perdiendo el dominio sobre s mismo, pega a su padre,
percibe a esa persona a la que acaba de golpear como su padre sin que expresamente se diga "acabo de pegar a mi padre".
En este supuesto, la vctima aparece en la mente del sujeto como una "sntesis psquica", en la cual se incluye de manera
automtica la cualidad de "padre", sin que se pueda hablar aqu de conocimiento potencial. Antes bien, la cualidad de
"padre" representa una parte inmanente de la percepcin actual que el sujeto tiene del objeto del mundo exterior y
constituye un "complejo" nico en la mente del sujeto (32).
Este primer grupo de elementos del tipo objetivo son, por tanto:
a. - percibidos de forma global, como una "sntesis psquica" por el sujeto.
b. - abarcados en toda la extensin y significado de los mismos.
c. - aprehendidos de forma actual aunque no expresa.
En lo que se refiere al segundo grupo de elementos, o sea, aquellas caractersticas y obligaciones ms o menos
duraderas del sujeto, stas forman parte de su conocimiento y constituyen lo que PLATZGUMMER denomina "daumdes
Begleitwissen" (33). Se trata de lo co-consciente, que se caracteriza porque "como tal, no es consciente ni atendido
explcitamente". Vemoslo con un ejemplo del propio autor referido a un funcionerio que comete un delito de
malversacin: "Es muy posible que el funcionario que malversa no piense, al realizar el delito, en esa cualidad personal
suya, pero no por ello podr alegar que ha actuado sin dolo
respecto de su cualidad funcionarial: cuando alguien pregunta por esa cualidad, el sujeto no necesita, para contestar,
ningn esfuerzo de la memoria, sino que la respuesta est siempre inmediatamente disponible en base a la vivencia
inmediata y actual, sin necesidad de reflexionar y sin los caractersticos fenmenos que se presentan cuando uno se acuerda
de algo" (34).
Lo co-consciente es, pues, aquel contenido de la consciencia al que no se atiende de modo explcito, sino de forma
implcita y que se observa de modo necesario y automtico. Es decir, los elemento abarcados por la co-consciencia:
a. - se aprehenden de forma implcita, o sea, se sobreentienden, no es necesario una percepcin expresa de los mismos.
b. - este proceso de aprehensin implcita ocurre en toda situacin y de modo automtico, siempre y cuando vaya referido a
estas caractersticas u obligaciones que forman parte y configuran al sujeto mismo.
Qu es lo que, en realidad, pretende justificar esta teora? Hemos dicho ms arriba que PLATZGUMMER considera
insuficiente un conocimiento de los elementos constitutivos del tipo meramente potencial por parte del sujeto. Existen, no
obstante, determinados elementos, como pueden ser los descriptivos o los que caracterizan el status del propio sujeto,
susceptibles de ser aprehendidos por el mismo con un grado ms leve de consciencia, sin la necesidad de una actualizacin
expresa en su psique. Ante esta situcin PLATZGUMMER afirma que el conocimiento actual puede ser tambin efectivo o
real de forma no expresa, es decir, de forma implcita (35).
Adems de ser una aprehensin implcita, hemos dicho que otras de las particularidades de la co-consciencia es su
carcter automtico, o sea, que siempre se produce. Al llevar a cabo un sujeto una accin determinada los elementos del
tipo a los que hemos hecho referencia son conocidos por el sujeto siempre de modo
co-consciente. La realizacin, por tanto, de dichos elementos resulta de una "ordenacin" ineludible de carcter
psicolgico: estos elementos sern siempre incluibles dentro del dolo del sujeto por ser conocidos por dicho sujeto; ste
conoce estos elementos del tipo de forma inplcita, sin una necesaria verbalizacin; y esta forma de conocimiento se deriva
de esta "ordenacin" psicolgica del sujeto que hace que aprehenda idefectiblemente estos determinados elementos en la
forma que hemos descrito, abarcando toda su dimensin y su significado quedando incluidos tambin, en el acto de
percepcin, los conocimientos anteriores del mismo.
Esta percepcin de los objetos de mundo exterior que el sujeto obligatoria y automticamente lleva a cabo,
abarcndolos en toda su extensin y significado, los cuales conoce en base a experiencias anteriores guarda una estrecha
relacin con lo que SCHMIDHUSER denomina "conocimiento basado en el pensamiento material" (sachgedankliches
Wissen"), que, a su vez, se contrapone al "conocimiento basado en el pensamiento lingstico" (sprachgedankliches
Wissen) (36). La diferencia entre ambos tipos de conocimiento, basada en la Filosofa y la Psicologa del Lenguaje, la
explica MUOZ CONDE: "El conocimiento se adquiere ciertamente por el lenguaje, pero no siempre se manifiesta a
travs de l. Una vez que hemos aprendido los conceptos a travs del lenguaje no tenemos que servimos de l para pensar
en cosas, objetos o relaciones que existen o pueden existir" (37).
Ello, aplicado a los dos ejemplos, significara respecto del sujeto que, en una situacin de prdida del autocontrol,
pega a su padre lo siguiente: este sujeto ha aprendido desde temprana edad a travs del lenguaje, que aquella persona
determinada, con caractersticas tanto fsicas como psquicas particulares es su padre, porque as lo ha odo repetidas veces
a lo largo de su existencia. El sujeto sabe que esa persona es su padre con un conocimiento basado en el pensamiento
material, no necesita, por tanto, actualizar con palabras dicho conocimiento. Estas
caractersticas conocidas ahora en base a un conocimiento fundado en el pensamiento material son aprehendidas por
el sujeto, en el momento de la accin, de modo actual, aunque al mismo tiempo de forma implcita y automtica. El
conocimiento del sujeto es, pues, actual pero no expreso. Este conocimiento nos permite afirmar que el hijo ha actuado
dolosamente, pues la relacin parental era conocida por l.
Lo mismo podemos predicar del ejemplo del funcionario. Cuando realiza la malversacin de fondos pblicos a su
cargo, percibe de modo actual pero implcito su condicin de funcionario. Esta condicin, que el sujeto conoce en base al
pensamiento material, aprehendida de modo implcito permite imputar dicha accin a ttulo de dolo, al estar incluida en su
conocimiento.
B.I.- Crtica a la tesis de Platzgummer
"Teoras como la de la co-consciencia de Platzgummer o la del conocimiento basado en el pensamiento material de
Schmidhuser", critica MUOZ CONDE, "no son ms que frmulas para incluir en el concepto de dolo datos o elementos
que no siempre quedan abarcados en este tipo de conocimiento actual exigido por el aspecto intelectivo del mismo" (38).
En efecto, teoras como stas suponen una generalizacin y un automatismo en lo referido a la percepcin por parte
del sujeto y un recurso obligatorio a experiencias anteriores del mismo. Sin embargo, esta generalizacin, este automatismo
y esta obligatoriedad no son de recibo por cuanto no siempre y en todos los casos el sujeto ha percibido efectivamente la
situacin como PLATZGUMMER presupone para todos los supuestos. Podemos imagimar sin dificultad un caso de
violacin en el que el sujeto, bien por el estado de excitacin en que se encuentra o por las razones que sean, a pesar de la
evidencia de tener una nia menor de doce aos ante s, no llegue a plantearse la cuestin de la edad o, incluso, de un modo
absolutamente irracional llegue a "tachar", por as decirlo, ese dato de su mente (39).
Si, a pesar de la posibilidad de que se den en la realidad casos como el arriba mencionado, se sigue afirmando la
validez general de la teora de la co- consciencia, incluso para casos dudosos y casos lmites, podemos llegar a concluir
que, en realidad, lo que se est llevando a cabo es una ampliacin objetivista y desproporcionada del concepto de dolo (40).
En esta direccin se encaminan las crticas de dos autores, KHLER y SCHEWE a la teora de la co-consciencia,
que pasamos a exponer seguidamente.
B.l.a.- La crtica de Khler
El dato de la necesariedad o el automatismo con los que la "sntesis psquica" de la situacin se construye en la mente
del sujeto, a la que hacamos referencia ms arriba, constituye el ncleo fundamental de la crtica que KHLER dirige a la
teora de la co-consciencia.
La percepcin del mundo exterior por parte del sujeto se desarrolla obviamente de forma global, es decir, ste los
percibe en toda su extensin y significado, construyendo la imagen o "sntesis psquica" de la que PLATZGUMMER habla.
El sujeto no necesita "tematizar" (en el sentido de hacerlo presente mediante el lenguaje) lo que en una situacin es ms o
menos evidente o lo que ya ha experimentado con anterioridad. Como hemos visto, el sujeto posee el conocimiento de
estos datos en base al pensamiento material, si utilizamos la terminologa propuesta por SCHMIDHUSER.
Como segundo paso, a partir de la percepcin de una situacin determinada por parte del sujeto de forma global, ste
extrae sus propias conclusiones y eleva sus propios juicios. Esta deducciones y juicios representan un fenmeno dentro del
cual se incluyen las categoras generales por las que el sujeto se rije; categoras que, al igual que sus deducciones y sus
juicios, se construyen de forma implcita, no expresa. Por tanto, la sntesis psquica queda compuesta por la percepcin de
la situacin de modo global, las deducciones y juicios que de ella deriva el sujeto y, por ltimo, las categoras y
experiencias del mismo. Y todo ello, como hemos repetido ya, de forma no expresa.
No obstante, no podemos pasar por alto un dato: esta "sntesis psquica" no se puede definir como un proceso causal
y mecnico que, inexcusablemente, haya de desarrollarse siempre y con carcter obligatorio en todos los supuestos y con
todos los sujetos, como PLATZGUMMER afirma. Esta afirmacin desatiende una realidad previa: el proceso cuyos pasos
hemos descrito lo lleva a cabo una mente humana, no una mquina programada. En palabras de KHLER, es la
"autodeterminacin" del sujeto la creadora de este proceso.
En base a ello, no podemos dascartar que esta sntesis est compuesta tambin por juicios absolutamente subjetivos,
por errores, por exclusiones descuidadas de datos que el sujeto puede llevar a cabo. Y todo ello, puesto que tratamos con
una mente humana, es perfectamente posible. El sujeto puede percibir un objeto del mundo exterior en su correcta
extensin y en su adecuado significado, de la misma manera que este proceso se puede desarrollar de forma errnea o,
incluso, no darse.
Si aceptamos como correcta la teora de la co-consciencia en el sentido de que siempre y de forma automtica el
sujeto percibe los objetos del mundo exterior en toda su extensin y significado, estamos incurriendo, como hemos
apuntado ms arriba, en una ampliacin objetivista del elemento intelectivo del dolo y, con ello, del propio concepto
de dolo. KHLER va an ms all en su crtica llegando a afirmar que esta teora encubre una presuncin (naturalmente
prohibida) de dolo (41).
En efecto, si partimos de la siguiente premisa: todo el mundo percibe una situacin en su configuracin y significado
globales, aunque no expresamente, estamos con ello afirmando que siempre y en general ocurre as. Ello, sin duda, facilita
la prueba de la concurrencia del elemento intelectual del dolo en el proceso, que tantas dificultades plantea. Pues, aunque
no podamos demostrar que el sujeto ha percibido efectivamente una situacin de una manera determinada, s podemos (si
seguimos estrictamente la teora de la co-consciencia) afirmar que dicho sujeto percibi tal situacin de manera co-
consciente, al ser este tipo de percepcin un proceso automtico. El punto de partida aqu es, por tanto, una "norma
general", que, en interpretacin de PLATZGUMMER, siempre se da.
KHLER, por el contrario, si bien acepta la forma global e implcita de la percepcin de una situacin por un sujeto,
propone una perspectiva basada en la individualidad de cada sujeto. El aplicador del Derecho ha de atender ms bien a las
caractersticas particulares del sujeto en concreto, a su capacidad de percepcin, de enjuiciamiento y de reflexin,
guindose para ello de los indicios objetivos que sobre estos puntos estn a su disposicin. Estos indicios objetivos nos
permitirn determinar con mayor fiabilidad si ese sujeto en concreto en esa determinada situacin, era capaz de percibirla
en toda su extensin y significado y, lo que es an ms importante, si efectivamente la percibi as.
Es evidente, como el propio KHLER reconoce, que una investigacin de este tipo no nos puede llevar en toda
ocasin a un resultado inequvoco. Para estos supuestos en los que, a pesar de ponderar la individualidad del sujeto en
cuestin no alcancemos una solucin inobjetable, habremos de aplicar el principio "in dubio pro reo". Lo que desde luego
es inaceptable es presumir que, efectivamente, el sujeto, de una manera co-consciente, abarc con su conocimiento todas
las circunstancias de una situacin, pues con ello estamos afirmando la concurrencia de dolo.
B.l.b.- La crtica de Schewe.

De modo anlogo a KHLER, critica SCHEWE la teora de la co- consciencia. Si aceptamos en general la vigencia
de la misma, tambin quedaran incluidos en el mbito del dolo aquellos hechos realizados en estados pasionales y los
llamados "actos en cortocircuito" (42). Este mbito, pues, se vera desmesuradamente ampliado con la aplicacin de esta
teora. Si siempre, de modo necesario, la situacin se construye en la mente del sujeto como una sntesis en la que se
incluyen todas las circunstancias de la misma, se puede afirmar igualmente que en un estado pasional el sujeto ha percibido
de todos modos la situacin con su significado global, aunque no lo haya hecho de modo expreso.
En base tanto a las crticas de KHLER como a las de SCHEWE, que consideramos acertadas, estamos en situacin
de negar validez general a la teora de la co-consciencia. No todos los sujeto tienen la misma capacidad de percepcin y
reflexin ante una situacin determinada y es por ello que dicha teora no nos sirve, como patrn general, para resolver
todos los problemas que el elemento intelectual del dolo plantea.
Una aplicacin de la misma desde un punto de vista individualizante, como propone KHLER, nos parece ms
acertada. Con ello queremos decir que el Juez, de la mano de los indicios objetivos o, por utilizar la terminologa de
HASSEMER (43), a trvs de indicadores externos, deber investigar si el sujeto de que se trata, en la situacin
determinada, era capaz de construir esa "sntesis psquica", esa imagen global y de valorarla en sus justos trminos, para
llegar a la conclusin de que, en efecto, el sujeto conoca y, por tanto, su actuacin pueda ser calificada de dolosa.
C.- Conocimiento "actual" y conocimiento "potencial" en la Doctrina penal.
Como decamos en epgrafes anteriores, la segunda cuestin ms controvertida en lo referente al elemento intelectivo
del dolo que ocupa a la Doctrina es intentar describir el grado de consciencia necesario en orden a afirmar la concurrencia
del mismo. El problema gira en tomo a dilucidar dnde, en palabras de SCHEWE (44), se sita el "punto cero" en esa
imaginaria escala de intensidad o de claridad de la consciencia; dnde, en fin, establecer el mnimo necesario que nos
permita sostener que se ha traspasado ya la barrera de la imprudencia y pisamos "terreno doloso". Para ello se recurre,
como en el caso de la teora de la co- consciencia, a seleccionar elementos del tipo respecto a los cuales es suficiente una
forma no excesivamente intensa de consciencia. Esta forma de proceder, no obstante, no se puede hacer extensiva a todos
los elementos del tipo ni a todas las situaciones que en la prctica se plantean.
Una fuente adicional de problemas la constituye la diversa terminologa manejada por la Doctrina para concretar el
elemento intelectual del dolo (45). Obviamente, al tratarse aqu de un concepto como es el de "consciencia", que pertenece
a una Ciencia distinta del Derecho como es la Psicologa, no es de extraar que estos problemas suijan. Por tanto, la
primera labor que hay que acometer es comprobar en que grado los trminos empleados por los penalistas "encajan" con
los que para los mismos conceptos los psiclogos utilizan, sobre todo los trminos "conocimiento potencial" y
"conocimiento actual", que, tradicionalmente han marcado los puntos mnimo y mximo de esa escala de la consciencia.
Por conocimiento potencial se entiende, por regla general, "aquel contenido de la memoria que normalmente
permanece inconsciente pero que puede hacerse consciente a travs de un particular proceso denominado << actualizacin
>>" (46). Este grado mnimo de la consciencia, es decir, el conocimiento potencial, viene siendo tradicionalmente
considerado suficiente por la Doctrina si se refiere a la antijuricidad. El conocimiento de la antijuricidad basta con que sea
potencial. Para afirmar la existencia de dolo, sin embargo, se exige un conocimiento actual (47).
El proceso de actualizacin al que acabamos de aludir, consiste en elevar al grado de consciente lo que antes
permaneca "oculto", es decir, inconsciente, en nuestra memoria, o sea, la relacin espiritual entre sujeto y objeto se vuelve
consciente de manera que aqul percibe ste, traspasando ya el umbral que separa lo consciente de lo inconsciente (48).
Pero la aplicacin de este concepto de consciencia, en el sentido de que el sujeto percibe los objetos del mundo exterior de
forma consciente o que eleva al grado de consciente lo que antes permaneca de otra forma (inconsciente) en su memoria,
slo nos revela que este concepto es mensurable bajo el aspecto del traspaso o no de ese umbral que separa lo consciente
de lo inconsciente (49).
Sin embargo, para la imputacin de un hecho a ttulo de dolo, necesitamos algo ms que un concepto como el antes
esbozado de consciencia. La razn para ello es que, en realidad, nos estamos perdiendo en disquisiciones sobre la
dimensin de la consciencia, el grado que sta ha de tener para constituir eficazmente el elemento intelectual del dolo. Por
otro lado, con la expresin "actualizacin" se est en realidad, aludiendo a fenmenos distintos: en primer lugar, cuando la
Doctrina habla de "conocimiento actual" como el verdaderamente adecuado para conformar el elemento intelectivo del
dolo, se refiere a "volver a hacer consciente" los
contenidos de la memoria que antes permanecan inconscientes, pero que, de hecho, estaban ah.
Pero el trmino "actualizacin contiene, como acabamos de decir, un segundo significado para la doctrina penal.
Este segundo significado hace alusin a un proceso tambin de carcter intelectivo cual es la percepcin por parte del
sujeto de los elementos que conforman el tipo objetivo. Por tanto, cuando la doctrina emplea el trmino actualizacin como
un nico proceso que se desarrolla en la mente del sujeto, se est refiriendo en realidad a dos procesos, susceptibles de ser
diferenciados entre s: por una parte, la vuelta a la consciencia de contenidos que permanecan de modo inconsciente en la
memoria del sujeto y, por otro, la percepcin de los objetos del mundo exterior por parte de aqul, llevando a cabo a su vez,
un proceso de integracin de los mismos en el contexto de las experiencias anteriores de dicho sujeto.
Con esta doble acepcin se est de algn modo presumiendo que este proceso de percepcin y suma de los objetos
exteriores que el sujeto realiza es sinnimo de actuacin dolosa, es decir, se est presumiendo que la suma de los
contenidos psquicos que se refieren a cada uno de los elementos del tipo dan como resultado el dolo, cuando estos
contenidos psquicos han alcanzado un grado suficiente de consciencia. El problema a resolver, por tanto, se reduce a
determinar el grado adecuado de consciencia con que estos contenidos han de ser percibidos por el sujeto. Con ello se est
pasando por alto que el elemento intelectual del dolo no ha de ser simplemente un registro que el sujeto realiza de todos y
cada uno de los elementos del tipo objetivo. Es obvio que aquella situacin que permanece por debajo del umbral de la
consciencia, sin lugar a dudas no constituye un conocimiento relevante del objeto y, por tanto, no puede fundamentar una
imputacin a ttulo de dolo. Pero este conocimiento no puede ser interpretado como
una suma de contenidos sino como una percepcin de la situacin en su totalidad que el sujeto lleva a cabo. La
cuestin entonces se centra en discernir de qu manera el sujeto percibe esa situacin, es decir, si la ha percibido en su
totalidad, en su completo significado, si ha construido esa "sntesis psquica" de la que habla Platzgummer. Hay que
distinguir, por tanto entre la suma de los contenidos intelectuales que se refieren a objetos del mundo exterior y la
integracin que de los mismos el sujeto lleva a cabo, pues, como hemos dicho ms arriba, constituyen dos procesos
psquicos diferentes, pero que tradicionalmente se renen bajo el trmino "actualizacin".
En efecto, una cosa es que el sujeto perciba todos los objetos exteriores (por ejemplo, en el caso del infanticidio que
citbamos en la Introduccin, la estudiante que recibe la visita de sus padres percibe todos y cada uno de los objetos
exteriores: su hijo, la corta edad de ste, el grosor de la toalla, la estrechez del armario donde lo encierra) y otra bien
distinta que ste perciba la situacin como un todo, en su entero significado y la peligrosidad que ella conlleva (es decir,
que la estudiante, en base a la percepcin de todos los datos externos antes mencionados, relacionndolos entre s e
integrndolos en sus experiencias como madre llegue a la conclusin de que de su accin, dirigida nicamente a ocultar a
sus padres la existencia del nio, pueden derivarse, cuando menos, lesiones para el nio e incluso, como efectivamente
ocurre, la muerte de ste).
La pregunta que inmediatamente se plantea es cmo podemos determinar que efectivamente el sujeto ha percibido no
slo los objetos del mundo exterior sino tambin que ha llevado a cabo ese proceso de integracin de los mismos y los ha
enjuiciado en sus justos trminos. Segn HASSEMER (50) "slo la situacin de peligro contiene datos observables. La
representacin del agente sobre esa situacin [...] slo es deducible a travs de indicadores. [...] En el nivel cognitivo (de la
representacin del peligro) se determina, por jemplo, la visibilidad del suceso por el agente (su presencia en el lugar del
hecho, proximidad espacial del objeto), su capacidad de percepcin (perturbacin pasional o por drogas de esa capacidad,
aumento de la misma por cualidades innatas o adquiridas profesionalmente), complejidad vs. simplicidad de la situacin,
tiempo necesario para realizar observaciones relevantes, etc." En nuestro ejemplo habra que investigar el grado de
excitacin con el que la estudiante actu, el tiempo que emple en cubrir al nio con la toalla y encerrarlo en el armario, si
dej o no una ranura por la cual pudiera entrar el aire, etc. Y una vez constatados todos estos datos, deducir de ah si su
actuacin fue o no dolosa.
Il.l.d. Criterios para la constatacin del elemento

coenitivo
Tras el anlisis de las diferentes posturas en tomo a la definicin del elemento intelectivo del dolo, podemos extraer
las siguientes conclusiones:
1. - en primer lugar rechazamos un concepto estrictamente psicolgico del conocimiento. Las razones para ello se refieren, en
primer trmino, a la inadecuacin de una definicin de carcter meramente psicolgico para un elemento perteneciente a la
teora del delito, pues no podemos olvidar el componente normativo que toda esta clase de elementos comporta. Ello no
significa, por el contrario, que desechemos de plano la base psicolgica del elemento intelectivo del dolo sobre la que el
mismo se asienta. Sin embargo, no podemos pasar por alto lo dificultoso de una constatacin emprica del mismo, por no
decir su imposibilidad, desde la perspectiva de un jurista.
2. - esta inaccesibilidad a la constatacin emprica del suceso cognoscitivo desarrollado en lo ms ntimo del sujeto, no
conduce de modo irremediable a la observacin de aquello a lo que los juristas s pueden tener acceso: los datos externos,
el suceso desarrollado en el mundo exterior. Es la tesis que tanto KHLER como HASSEMER defienden y que la
Jurisprudencia, tanto alemana como espaola, acigen en sus ltimas resoluciones. As, por ejemplo, encontramos que
nuestro Tribunal Supremo, en Sentencia de 14 de junio de 1991 declara: "El elemento subjetivo no se exterioriza de la
misma forma que el objetivo. Ha de deducirse del comportamiento externo, es decir, de las circunstancias que anteceden,
rodean y siguen al acontecer delictivo configurndolo".
3. - esta deduccin del elemento subjetivo a partir del acontecer externo que proponen tanto la Doctrina como la
Jurisprudencia, ha de realizarse en cada
caso concreto para determinar si, en el tema que nos ocupa, el sujeto conoci, y as poder imputar la accin realizada
como dolosa.
4. - dado el carcter subjetivo del elemento conocimiento y dada la imposibilidad de constatacin emprica, ste deber ser
imputado al sujeto en base a los datos externos o indicadores, que s se prestan a este tipo de constatacin. Esta imputacin
deber llevarse a cabo, no obstante, atendiendo a la aprehensin correcta de la situacin por parte del sujeto.
Por aprehensin correcta de la situacin por parte del sujeto entendemos, en primer lugar, el conocimiento exacto de
los elementos que conforman el tipo objetivo y, en segundo trmino, la apreciacin correcta del significado de la situacin.
Tanto en el dolo directo como en el dolo eventual debe existir un verdadero conocimiento de la situacin tpica en el
sentido de conocimiento exacto, es decir, exento de errores, de los elementos que componen el tipo objetivo del delito de
que se trate (51). Esta ausencia de error por parte del sujeto supone que ste ha aprehendido todos y cada uno de ellos y los
ha valorado en sus justos trminos, en el sentido de haber apreciado la adecuacin de los mismos para producir el
resultado. En el ejemplo que proponamos en la introduccin, aludamos al propietario de una finca que dispara contra uno
de los jvenes que penetran en ella sin su permiso, causando la muerte de uno de ellos. Pues bien, tomando este ejemplo
para analizar esta exactitud del conocimiento que ha de poseer el sujeto, en este caso, Mximo debe aprehender, en primer
lugar, la ubicacin de los jvenes; en segundo lugar, la distancia entre l mismo y aquellos,; en tercer lugar, el alcance de la
escopeta; en cuarto lugar, la visibilidad de la que dispona; en quinto lugar, su buena o mala puntera; en sexto lugar, la
capacidad letal de la postas con que la escopeta estaba cargada, etc. Cualquier error sobre alguno de estos extremos nos
obligara a excluir el exacto conocimiento del sujeto en esa situacin determinada (52).
Todos estos indicadores son accesibles al juzgador y la investigacin de los mismos constituyen, precisamente, el
punto de partida que nos puede llevar a una constatacin correcta de la concurrencia del elemento cognitivo. La presencia
de "contra-indicadores", es decir, de datos externos que contradigan la existencia del conocimiento obligar al Juez a negar
la premisa de que el sujeto conoci.
La exactitud del conocimiento por parte del sujeto respecto de la situacin tpica la limita KINDHASER a la
capacidad de aqul para evitar el resultado lesivo (53). Para este autor se pueden dar dos clases de error: error sobre la
capacidad productiva del sujeto y error sobre la capacidad preventiva del mismo. En el primer caso, el sujeto parte de la
premisa errnea de que su accin no es adecuada para causar el resultado y, en el segundo, el sujeto cree errneamente
poder evitar dicho resultado. En ambas situaciones, como vemos, el sujeto parte errneamente de premisas equivocadas
sobre su competencia. Pero este error slo puede tener relevancia cuando an existe la posibilidad de que el sujeto ejerza
un control sobre el desarrollo causal de la situacin. Y este control slo ser efectivo si podemos constatar que el sujeto
aprehendi de modo correcto la situacin. Cuando este control se ha perdido, es decir, cuando el sujeto ya no domina la
situacin, no podr alega que err sobre su capacidad preventiva, puesto que ya la situacin escapaba a la esfera de su
dominio (54).
Por otra parte, este conocimiento errneo del sujeto sobre su capacidad preventiva puede ser un dato ms a tener en
cuenta a la hora de juzgar si el sujeto conoci o no y, con ello, afirmar que su actuacin fue dolosa o, por el contrario,
imprudente. Estimamos, no obstante, que la delimitacin entre ambas figuras no puede estar basada nicamente en este
punto. La aprehensin correcta de la capacidad preventiva por parte del sujeto se engloba en un concepto ms amplio de
aprehensin correcta de toda la situacin, de la que, sin duda, esta capacidad preventiva, forma parte.
No se trata solamente de que el sujeto reconozca todos y cada uno de los datos de la situacin tpica sino, como
hemos dicho ms arriba, que con ellos, forme en su mente una imagen global correctamente aprehendida en la que se
incluye el conocimiento acertado de su comportamiento al encontrarse dicha situacin an bajo su control.
El Juez, por su parte, con la ayuda de las circunstancias externas, empricamente constatables, deber llegar a la
conclusin de que, efectivamente, el sujeto aprehendi la situacin de modo correcto, al no haber contra-indicadores que lo
refuten (55).
Respecto al contenido de ese conocimiento exacto, es decir, qu es lo que debe ser abarcado por el elemento
intelectivo del dolo, se han propuesto en la Doctrina tres teoras:
Ia.- aquella que apunta el conocimiento de la globalidad del tipo objetivo.
2a.- aquella que defiende un conocimiento selectivo de dichos elementos.
3a.- aquella que preconiza el conocimiento del comportamiento tpico.
Cada una de ellas constituye un paradigma suficiente de delimitacin entre el dolo eventual y la imprudencia
consciente para sus defensores. El anlisis y la crtica de estas tres teoras conforma el contenido del siguiente epgrafe.
II.2.
El conocimiento como paradigma de delimitacin

El conocimiento como elemento constitutivo de la definicin de dolo ha de abaracar un determinado objeto. La
cuestin de cul deba ser el objeto de este conocimiento ha provocado, y an contina hacindolo, una amplia polmica en
la Doctrina. Existen en tomo a este tema tres posturas: la primera, para cuyos defensores el sujeto tiene que abarcar con su
conocimiento todos y cada uno de los elementos que conforman el tipo objetivo (56); la segunda, segn la cual slo
algunos de los elementos del tipo objetivo deben ser conocidos por el sujeto (57); y la tercera, que podramos calificar de
minoritaria, que propone como nico objeto del conocmiento el comportamiento tpico (58).
El conocimiento, adems, ha jugado un papel delimitador entre las figuras del dolo eventual y la imprudencia
consciente. Para los representantes de las llamadas teoras cognitivas (59), el conocimiento por parte del sujeto constituye
un paradigma suficiente de delimitacin entre ambos, obviando as la necesidad de acudir a componentes de carcter
volitivo para la consecucin de una exacta demarcacin de los mbitos doloso e imprudente.
El anlisis de ambas cuestiones, el objeto del conocimiento, de un lado, y su adecuacin como criterio delimitador
bastante entre dolo eventual e imprudencia consciente, de otro, integran el contenido del presente epgrafe.
II.2. a. Conocimiento del tipo objetivo en su totalidad
A.- El tipo objetivo en su totalidad como objeto del conocimiento en la definicin de dolo
La globalidad del tipo objetivo como objeto del conocimiento por parte
67
del sujeto para hacer posible la imputacin al mismo de su comportamiento como dolosamente cometido es la que
podramos denominar teora tradicional y constituye, a su vez, la postura dominante en la Doctrina, tanto espaola como
alemana.
Los autores que la defienden, sostienen que son todos los elementos que conforman el tipo objetivo los que han de
ser abarcados por el conocimiento del sujeto para poder afirmar la concurrencia de dolo. Vamos a revisar a continuacin
cada una de sus opiniones, comenzando por la Doctrina alemana para pasar a la espaola.
"El dolo es conocimiento y voluntad de la realizacin de tipo" nos dice WELZEL (60). "El dolo tiene un aspecto
intelectivo y un aspecto volitivo. El aspecto intelectivo abarca el conocimiento actual de todos los elementos objetivos que
conforman el tipo legal".
"El dolo" segn JESCHECK "significa conocer y querer los elementos objetivos pertenecientes al tipo legal. [...] El
conocmiento del autor debe referirse a los elementos del tipo situados en el pasado y en el presente; adems, el autor ha de
prever en sus rasgos esenciales los elementos tpicos futuros, en especial el resultado y el proceso causal. [...] Constituyen
punto de referencia del dolo todos los elementos del tipo objetivo. Los ms fciles de conocer para el autor son los objetos
del mundo real externo, en cuanto inmediatamente accesibles a la observacin (persona, animal, hombre, mujer, edificio,
nave, puente, conduccin de agua). Adems, en los delitos de lesin el autor debe haber conocido [...] la lesin, y en los
delitos de peligro, la concreta puesta en peligro del objeto de la accin. [...] En los delitos de resultado el dolo tambin debe
abarcar el curso causal. Tratndose de elementos descriptivos del tipo que presupongan un conocimiento espiritual, habr
de aprehenderse su sentido natural (por ejemplo, "daar"). Por lo que se refiere a los elementos normativos del tipo es
preciso pleno conocimiento de su significado. [...] Sin embargo, no ha de
entenderse por conocimiento del significado una exacta subsuncin jurdica, sino que es suficiente la < < valoracin
paralela en la esfera del profano > >" (61).
Esta es la definicin que tradicionalmente han sostenido los autores alemanes respecto al dolo. Una definicin que es
asumida tambin por la Doctrina espaola, como veremos seguidamente.
"El elemento intelectual del dolo" nos dice MUOZ CONDE "se refiere, por tanto, a los elementos que caracterizan
objetivamente la accin como tpica (elementos objetivos del tipo): sujeto, accin, resultado, relacin causal o imputacin
objetiva, objeto material, etc. As, por ejemplo, el tipo subjetivo del homicidio doloso requiere el conocimiento [...] de que
se realizan los elementos objetivos del tipo homicidio: que se mata, que la accin es adecuada para producir la muerte de
otra persona, que la vctima es una persona y no un animal, etc" (62).
Segn MIR PUIG, "el objeto del dolo natural se integrar de elementos descriptivos y normativos. Ambos pueden a
su vez constituir elementos esenciales y accidentales", definiendo los elementos descriptivos como aquellos que "expresan
una realidad naturalstica aprehensible por los sentidos" y los normativos como aquellos que "aluden a una realidad
determinada por una norma jurdica o social". "Sean descriptivos o normativos los elementos del tipo que ha de abarcar el
dolo pueden ser esenciales o accidentales. Utilizo esta expresin para [...] expresar la diferencia que existe entre aquellos
elementos de los cuales depende la presencia del delito de que se trate (esenciales) y aquellos otros cuya concurrencia
determina slo la agravacin o la atenuacin del delito base, por lo que su ausencia no lleva consigo la de ste
(accidentales)" (63).
CEREZO MIR, por su parte, sostiene que "el elemento intelectual (del dolo) comprende la conciencia de los
elementos objetivos del tipo que concurren en el momento de dar comienzo a la accin tpica y la previsin de la
realizacin de los restantes elementos objetivos del tipo y, por tanto, de la
produccin del resultado, en los delitos de resultado material. En estos delitos, el dolo comprende, asimismo, la
previsin del curso causal entre la accin y el resultado" (64).
En la misma lnea se xpresa GOMEZ BENITEZ: "el momento cognoscitivo comprende el conocimiento real o actual
(no slo potencial) de la realizacin de los elementos descriptivos y normativos del tipo, del curso causal en las
condiciones de imputacin objetiva del resultado (en los delitos de resultado), de la lesin de un bien jurdico, de los
elementos de la autora (o, en su caso, de la participacin) y de los elementos accidentales, es decir, de todos los elementos
del tipo objetivo" (65).
Por ltimo, tambin podemos incluir dentro de esta opinin dominante la de BUSTOS RAMIREZ: "el dolo, al recaer
sobre las caractersticas objetivas de la tipicidad, no slo abarca entonces las puramente descriptivas sino tambin las
normativas" (66).
La tesis tradicional se puede resumir, por tanto, del siguiente modo: la imputacin de una accin a ttulo de dolo, bien
sea dolo directo, bien dolo eventual, requiere el conocimiento por parte del sujeto de todos y cada uno de los elementos que
conforman el tipo objetivo del delito de que se trate. El objeto del conocimiento lo constituye, pues, tanto los elementos
descriptivos, respecto de los cuales se exige un conocimiento actual dada la accesibilidad emprica de los mismos, como
los normativos, respecto a los cuales, dada su naturaleza, no se exige una exacta subsuncin jurdica bastando con la
frmula tradicional de la "valoracin paralela en la esfera del profano".
En cuanto al resultado, entendido como elemento integrante del tipo objetivo de los delitos de lesin, ste ha de
incluirse tambin dentro de la esfera cognitiva del sujeto, si bien los autores, como hemos visto, exigen tan slo una
previsin del mismo con distintos grados de probabilidad (67).
Es precisamente la comprensin del resultado como elemento del tipo por parte del conocimiento del sujeto el punto
en tomo al cual se levanta la polmica. Si para los defensores de la teoras cognitivas el grado de previsin de produccin
del resultado constituye justamente la lnea divisoria entre el dolo eventual y la imprudencia consciente (68), para otro
sector de la Doctrina, que paradjicamente postulan tambin una interpretacin meramente cognitiva del dolo rechazando
cualquier elemento de carcter volitivo, el resultado nunca podr ser abarcado por el sujeto en el momento de llevar a cabo
la accin (69). El resultado, por tanto, carece de relevancia a la hora de intentar una delimitacin entre anbas figuras. Esta
postura, desarrollada por FRISCH, constituye la principal crtica al tipo objetivo en su totalidad como objeto adecuado del
conocimiento, que pasamos a desarrollar en el epgrafe siguiente.
A.I.- La crtica de Frisch
La crtica de FRISCH a la teora tradicional que defiende la inclusin del resultado en el conocimiento del sujeto,
consta de dos puntos fundamentales: la negacin de la adecuacin del resultado como objeto del conocimiento y la
interpretacin funcional del tipo objetivo. Ambos vienen entrelazados, siendo uno la consecuencia del otro. Sin embargo, a
efectos de una mejor comprensin, estimamos ms apropiado una exposicin individualizada de cada punto.
A.l.a.- El conocimiento del resultado: la perspectiva "ex ante".
La crtica de FRISCH es el producto de lo que l llama "un examen inductivo" de la tesis tradicional (70). Con este
examen inductivo se llega ensegida a una conclusin, que no es otra que la insostenibilidad del tipo objetivo en su
globalidad como verdadero objeto del conocimiento. Y ello
partiendo del anlisis de los delitos de resultado.
En efecto, slo precisamos de una lectura exacta y precisa de los presupuestos del tipo para percatamos de ello: lo
que en el tipo objetivo se exige como elemento que ha de ser abarcado por el conocimiento del sujeto en los delitos de
resultado no es simplemente el resultado o, mejor formulado, el resultado que de forma inminente se va a producir. Lo que
realmente se exige es el conocimiento por parte del sujeto del resultado efectivamente producido que se ha desarrollado
como imputable a partir de una determinada accin.
Nadie, sin embargo, puede exigir del sujeto que ste conozca (antes de llevar a cabo la accin) un resultado
efectivamente producido, un resultado derivado de la accin, o que el sujeto sepa que se ha materializado el riesgo
implcito en su comportamiento. Esta exigencia estara fuera de lugar, puesto que, desde el punto de vista de FRISCH, el
sujeto puede saber todo esto cuando ya ha actuado, pero no se le puede pedir este conocimiento antes de emprender su
accin.
Este argumento no se dirige nicamente al sujeto, es decir, a su imposibilidad material de conocer todos esto datos
antes de actuar, sino tambin al legislador. Si la tarea del legislador consiste en motivar a los ciudadanos para que desistan
de emprender acciones lesivas para detrminados bienes jurdicos protegidos por el ordenamiento penal, es decir, el fin de
esta labor consiste en conseguir el xito de un programa que logre la proteccin de dichos bienes jurdicos por medio de
una "contra-motivacin" del sujeto, el conocimiento "ex post", el conocimiento del sujeto una vez realizado el hecho no
interesa al legislador para la consecucin de este fin. El nico conocimiento que el legislador pude tener en cuenta a la hora
de elaborar este programa de proteccin de bienes jurdicos es el conocimiento "ex ante", o sea, el conocimiento de que
dispone al sujeto antes de actuar.
Dado que el sujeto no puede conocer el resultado efectivamente producido, pues
el nico conocimiento que le est dado poseer es el anterior a la realizacin del hecho y el resultado es consecuencia,
obviamente posterior, de sta; dado que el. resultado constituye un elemento del tipo objetivo, con lo cual, siguiendo la
teora tradicional, debera ser abarcado tambin por el conocimiento del sujeto; y dado que el legislador slo puede contar
con el conocimiento efectivo del sujeto, es decir, el anterior al suceso, FRISCH llega a la siguiente conclusin: la
afirmacin de que el tipo objetivo, incluido el resultado, constituye el objeto del conocimiento como elemento del dolo es
errnea, por un lado, porque es imposible fsicamente que el sujeto pueda conocer algo que todava no se ha producido en
la realidad (el resultado); y, por otro lado, porque es inconciliable con la ratio de la ms grave penalidad del dolo frente a la
imprudencia (71).
La necesidad de una perspectiva "ex ante" respecto del conocimiento del sujeto de los elementos que integran el tipo
objetivo tiene su origen en una concepcin preventiva de la pena orientada a la proteccin de la sociedad a travs de la
prevencin de conductas que atenan de modo esencial a determinados bienes jurdicos pero que puedan producirse en el
futuro.
"Las normas jurdicas", nos dice MIR PUIG, que mantiene en Espaa una concepcin de la norma parecida a la de
FRISCH, "no son entidades abstractas sin vida, sino realidades sociales que se producen en un determinado tiempo y lugar.
Los hechos regulados por las normas tambin son fenmenos histricos que entran en contacto con las normas en un
momento dado. Y el destinatario de una normas la cumple o la infringe en el instante en que acta de conformidad o en
contra de la misma. Las normas pretenden regular las conductas de los ciudadanos y de los jueces. Para conseguirlo, las
normas tendrn que incidir en un momento en que los ciudadanos estn a tiempo de adaptar sus conductas a lo pretendido
por la ley. No lo conseguiran si pretendiesen referirse al momento en que las conductas a regular ya se han producido"
(72).
El Derecho penal, desde este punto de vista, no persigue la prohibicin de resultados, entendidos stos como
modificaciones apreciables por los sentidos en el mundo exterior, y ello porque el Derecho penal es incapaz de evitar
resultados (73); lo nico, pues, que el Derecho puede prohibir son conductas. En palabras de MIR PUIG "En Derecho
penal esto significa que la prohibicin de delinquir slo tiene sentido si se entiende dirigida al ciudadano antes de que haya
delinquido (ex ante), puesto que llegara tarde si se refiriese al delito ya producido" (74).
Ello, centrndonos en el tema que nos ocupa, nos lleva indefectiblemente a la conclusin siguiente: el Derecho penal
busca la evitacin de conductas lesivas para bienes jurdicos determinados e intenta motivar al ciudadano para que se
abstenga de llevar a cabo dichas acciones antes de que ste acte. Si el Derecho penal slo trata de impedir la produccin
de resultados significars un fracaso del programa protector de bienes jurdicos, puesto que, en ese momento, el individuo
ya ha actuado en contra de lo prescrito por la ley. Si el Derecho penal se dirige, por tanto, al momento de la accin y no al
momento de la produccin del resultado; si el dolo exige el conocimiento del resultado efectivamente producido como
elemento del tipo y no del resultado que se ha de producir; y si el conocimiento del sujeto, en ese momento, no puede
abarcar algo que an no se ha materializado, no podemos exigir como presupuesto del dolo el conocimiento por parte del
sujeto de algo a lo que materialmente, en el momento de actuar, no tiene acceso. Como dice MIR PUIG, "El momento de
incidencidencia de la prohibicin penal habr de ser, pues, aqul en que el sujeto se pone a realizar la conducta que el
Derecho desea evitar y prevenir. Para decidir si un determinado comportamiento se halla o no prohibido por la ley penal,
habr que contemplar las caractersticas que manifiesta ex ante, cuando an puede ser evitado. No cabe esperar a
comprobar si, una vez realizado, el hecho resulta ser realmente como pareca, porque en un
Derecho preventivo la decisin de prohibir o no prohibir el hecho debe adoptarse definitivamente antes de que el
mismo se haya producido" (75).
El tipo objetivo, dentro del cual se sita el resultado como elemento del mismo, no es adecuado como objeto del
conocimiento en el dolo. El Derecho penal slo puede dirigirse al ciudadano en un momento anterior a su accin y el
sujeto, situado en este momento, no puede conocer el resultado; no puede conocer, en resumen, el tipo objetivo en su
globalidad. Este, por tanto, deber ser descartado como objeto idneo del conocimiento.
Si esto es as, por qu razn, entonces, se ha mantenido durante tan largo tiempo esta tesis del tipo objetivo en su
totalidad como objeto del conocimiento en el dolo sin apenas haber sido cuestionada?. A esta pregunta FRISCH responde:
"La razn de ello es que el objeto acertado del dolo sera un elemento del tipo que guarda un acentuado parecido con el
propio tipo, ya que conceptos que poseen una determinada importancia dentro del tipo subjetivo nos sirven tambin para la
delimitacin del elemento que constituye el verdadero objeto del dolo" (76). La tesis tradicional, por tanto, puede
representar un indicio en orden a delimitar el, segn FRISCH, autntico objeto del conocimiento como elemento del dolo,
pero nada ms.
A.l.b.- Naturaleza y funcin del tipo objetivo
Este examen inductivo desde una concepcin preventiva del Derecho penal, que lleva a FRISCH a negar el tipo
objetivo como objeto adecuado del dolo, por la imposibilidad del sujeto para conocer el resultado en el momento de la
accin es slo el primer paso de su crtica a la tesis tradicional.
El segundo paso consiste en una revisin de la naturaleza y funcin del tipo objetivo para comprobar si ste es
plausible como objeto del dolo, entendiendo por plausible la adecuacin del mismo para arrojar luz sobre la
cuestin de la ms grave penalidad de los supuestos dolosos frente a los imprudentes.
Como cuestin previa a esta nueva interpretacin desde el prisma de la plausibilidad del tipo objetivo como objeto
del dolo, se hace necesario aclarar la naturaleza de aqul desde la perspectiva de la teora normativa, es decir, hemos de
comprobar si el tipo objetivo pertenece a las "normas de comportamiento" o, por el contrario, ha de ser incluido dentro de
la categora de las "normas de sancin".
Por normas de comportamiento se entiende usualmente aquellas normas cuyo contenido seala en qu casos un
determinado comportamiento es correcto o no y cuyo objetivo consiste en la direccin o determinacin de las conductas
humanas. Las normas de sancin son aquellas que ofrecen informacin sobre los presupuestos que necesariamente han de
concurrir para la aplicacin de una sancin. Entre ambos tipos de normas existe la siguiente relacin: las normas de
sancin se construyen generalmente sobre ataques contra las normas de comportamiento. Estos ataques constituyen el
presupuesto inexcusable para la aplicacin de una sancin (77).
A la luz de esta divisin bipartita de la teora normativa entre normas de comportamiento y normas de sancin, en
cual de los grupos ha de circunscribirse el tipo objetivo? Segn FRISCH, el tipo objetivo est estructurado y configurado al
servicio del aplicador del Derecho, pues en l se encuentran recogidas todas y cada una de las circunstancias que han de
concurrir para que sea posible la aplicacin de una pena. El tipo objetivo pertenece, por tanto, a la categora de las normas
de sancin.
Esta pertenencia del tipo objetivo al grupo de las normas de sancin viene tambin refrendada por el hecho de que los
principios que tpicamente constituyen y configuran las normas de sancin aparecen del mismo modo en l. Aclaremos esta
asercin: el fundamento ltimo de la aplicacin de una pena radica en la proteccin de bienes jurdicos frente a
determinadas agresiones. En consecuencia, las normas penales de sancin contienen, en gran medida, descripciones de
cada uno de los presupuestos bajo los cuales la proteccin de un determinado bien jurdico por medio de una pena aparece
como adecuada. Sin embargo, estas normas no se agotan ah: puesto que las restricciones de derechos que una sancin,
como por ejemplo la pena, supone, slo pueden ser legtimas bajo condiciones precisas, las normas penales de sancin
deben contener del mismo modo aquellas condiciones indispensables para imponer legtimamente una pena. Las normas
penales de sancin encierran, por tanto, los presupuestos esenciales bajo los cuales la imposicin de una pena aparece
como adecuada y legtima.
Todo lo dicho sobre las normas de sancin es, desde el punto de vista de FRISCH, aplicable al tipo objetivo. En
efecto, en el tipo objetivo se reflejan las condiciones que hacen adecuada, legtima y, dentro de lo posible, eficaz, la
aplicacin de una sancin penal, la aplicacin de una pena. Estas fuentes que informan la configuracin de las normas de
sancin (presupuestos de la adecuacin y legitimacin para la aplicacin de una pena, por un lado, y garanta de la eficacia
de la misma, por otro) pueden ser detectadas en la estructura del tipo objetivo. Y como norma de sancin, el tipo objetivo
se configura y se dirige claramente al aplicador del Derecho, cuya funcin consiste precisamente en decidir si una pena ha
de ser aplicada o no, es decir, si se dan en el caso concreto las circunstancias precisas que le permiten aplicar una pena
legtimamente. Estas circunstancias o condiciones de aplicacin de la pena aparecen en el tipo objetivo. Las normas de
sancin, entre las que se encuentra el tipo objetivo de un delito concreto, son, por tanto, una especie de "catlogo" por el
cual el aplicador del Derecho ha de regir sus actuaciones y sus decisiones. Estas normas, al estar dirigidas a este grupo
especfico de personas, se construyen a partir de las necesidades y posibilidades de este colectivo y
formulan los presupuestos necesarios para la imposicin de una sancin, que, en el caso del tipo objetivo, es una
sancin penal.
Es por ello, por su naturaleza de norma de sancin y por su orientacin al aplicador del derecho y no al ciudadano,
por lo que el tipo objetivo se muestra como inadecuado para constituir el objeto del conocimiento del sujeto en orden a
afirmar la concurrencia de dolo.
Las incertidumbres y dificultades ante las que el sujeto se encuentra en el momento de la accin no aparecen
reflejadas en las normas de sancin. Esta slo son operativas con un conocimiento "ex post", es decir, en una situacin en
la que ya se sabe si el resultado se ha producido o no (situacin en la que se encuentra el aplicador del Derecho, que ya
cuenta con todos los datos acaecidos), y no en la situacin "ex ante" en la que se halla el sujeto, que, como vimos ms
arriba, no sabe o no puede saber si el resultado va a ser efectivamente consecuencia de su accin.
Intentemos aclarar esta teora de FRISCH utilizando para ello uno de los ejemplos propuestos en la introduccin:
Mximo, al ver que entraba en la finca de su propiedad una furgoneta perteneciente a un grupo de muchachos que
solan hacerlo a pesar de las mltiples veces que l se lo haba prohibido, llevado por la animadversin que por ellos senta
y con fin de darles un escarmiento, sale a su encuentro con una escopeta que llevaba cargada con postas, dispara dos tiros
contra la cabina, sin intencin de matar, pero asumiendo la posibilidad, de que, con los disparos, pudiera causar la muerte a
los ocupantes, lo que ocurri en la persona de Jos Luis que, al recibir una posta en la regin orbital con alojamiento en el
cerebro, muere a las pocas horas.
Siguiendo la teora de FRISCH, el tipo objetivo del homicidio "el que matare a otro", no puede ser conocido por
Mximo. Este no poda saber, en el momento de la accin, en el instante en que dispara, si este disparo iba a traer como
consecuencia la muerte de Jos Luis. Sin embargo, para el Juez encargado del caso, el art. 407 de nuestro Cdigo penal si
es operativo, puesto que en poder del Juez obran todos los datos recogidos en el sumario: ya sabe que se ha producido el
disparo, ya sabe que este disparo era causalmente adecuado para producir la muerte de una persona y sabe tambin que,
efectivamente, esta muerte se ha producido. A la vista de estos datos, que materializan el tipo objetivo, puede dictar
sentencia y condenar a Mximo con la pena correspondiente al tipo del homicidio. Y ello por que todas las circunstancias
que aparecen en el tipo y que legitiman al Juez a imponer una pena se han cumplido. Esta sera, por tanto, la funcin del
tipo objetivo. As entendido, no puede ste constituirse en el objeto del conocimiento del sujeto.
La crtica de FRISCH a la tesis tradicional se puede resumir del siguiento modo:
1. - hemos de partir de un conocimiento "ex ante", es decir, desde la perspectiva del sujeto en el momento de llevar a cabo la
accin, puesto que se defiende aqu una concepcin preventiva del Derecho penal.
2. - desde este conocimiento "ex ante", el resultado, como elemento integrante del tipo objetivo no puede ser conocido por el
sujeto, puesto que en el momento de la accin, el resultado no se ha materializado.
3. - el tipo objetivo se configura como una norma de sancin y, como tal, contiene las condiciones que permiten la aplicacin
legtima de una pena. Dado este carcter, el destinatario del tipo objetivo no es el sujeto que acta sino el Juez que examina
e impone la pena correspondiente.
B.- El conocimiento del tipo como paradigma de delimitacitacin.

El tipo en su totalidad no slo ha sido causa de discusin en la Doctrina en lo referente a su adecuacin para
constituir el objeto vlido del conocimiento del sujeto como elemento del dolo. Este conocimiento del tipo objetivo en su
totalidad ha sido, adems, esgrimido por las llamadas "teoras cognitivas" (78) como paradigma suficiente de delimitacin
entre los supuestos de dolo eventual y los supuestos de imprudencia consciente.
Para los defensores de dichas teoras, cuyo principal exponente lo constituye la teora de la representacin, el nivel
cognitivo del sujeto basta para llevar a cabo una diferenciacin segura entre ambas formas de imputacin, dolosa e
imprudente. Esta teora de la representacin, con su principal variante, la teora de la probabilidad, fueron defendidas
minoritariamente por sus respectivos creadores, SCHRDER (79) y MAYER (80) y su principal seguidor en la posguerra
SCHMIDHUSER (81).
Lo que caracteriza unitariamente a las teoras cognitivas es su rechazo de plano a cualquier alusin a la necesidad de
un elemento de carcter volitivo en la definicin de dolo eventual. El nivel cognitivo, por tanto, aparece como un critero
perfectamente suficiente para ofrecemos una base sobre la cual construir la frontera que separa al dolo eventual de la
imprudencia consciente. En la Doctrina reciente, autores como FRISCH (82), HERZBERG (83), KINDHUSER (84) o
JAKOBS (85) defienden tambin la exclusividad del elemento cognitivo como paradigma delimitador adecuado para la
delimitacin de los mbitos doloso e imprudente, si bien casi todos ellos defienden un objeto del conocimiento diferente al
tipo en su globalidad, como puedan ser, por ejemplo, el comportamiento tpico, el "peligro
80
desprotegido" o la capacidad preventiva del sujeto.

La polmica entre teoras cognitivas (referidas al conocimiento del tipo en su totalidad) y teoras volitivas (que
defienden la necesidad de un elemento voluntativo en la definicin de dolo eventual) hizo correr ros de tinta en la Doctrina
de los aos 50 y 60. En Espaa, estas teoras no tuvieron una acogida muy favorable, siendo el casi exclusivo defensor de
las mismas el profesor GIMBERNAT (86).
En los subepgrafes siguientes pasamos a exponer los puntos fundamentales de la teora de la representacin
("Vorstellungstheorie") y su principal variante, la teora de la probabilidad ("Wahrscheinlichkeitstheorie").
B.I.- Teora de la representacin
La teora de la representacin constituye el polo contrario de todas las formas de expresin de las teoras volitivas.
Esta teora, como hemos dicho ms arriba, sita la frontera entre el dolo eventual y la imprudencia consciente en un
momento de carcter estrictamente intelectual, rechazando al mismo tiempo la exigibilidad de un elemento volitivo, que
queda reservado para las otras dos formas de aparicin del dolo, es decir, el dolo directo de primer grado y el dolo directo
de segundo grado.
El desarrollo de esta teora de la representacin se debe a SCHRDER (87) y su posterior profundizacin en
numerosos trabajos a SCHMIDHUSER (88). El pilar terico sobre el que ambos autores basaron su teora lo constituyen
dos ideas bsicas: en primer lugar, la mera representacin por parte del sujeto de la posibilidad de que su accin es
adecuada para producir el resultado lesivo es suficiente para afirmar el dolo; en segundo lugar, la confianza de dicho sujeto
en
que el resultado, a pesar de su accin, no se producir equivale a la negacin de la representacin y, por tanto,
excluye el dolo (89).
Tomemos el ejemplo que el propio SCHMIDHUSER propone para analizar el desarrollo de la teora de la
representacin: un sujeto, para cobrar la suma por la cual est asegurada su casa, prende fuego a la misma; en su interior se
encontraba X, que muere por asfixia a causa de los gases provocados por la combustin de los muebles y enseres de la
casa.
En este caso, cundo podremos imputar la muerte de X al sujeto agente a ttulo doloso y cundo como
imprudentemente cometida? "En esta situacin, se da homicidio doloso cuando el sujeto previ como segura o como
posible la produccin de la muerte del ocupante de la casa [...]. Si el sujeto no previ la produccin del resultado muerte de
X, bien porque pens errneamente que de algn modo se salvara, bien porque no estim en absoluto que alguien se
encontrara en ese momento en la casa, estamos ante un homicidio imprudente (90).
La lnea divisoria entre las acciones dolosas y las culposas, por tanto, hay que buscarla en un plano estrictamente
intelectivo. Es la previsin, meramente intelectual del sujeto sobre la produccin segura o posible del resultado la que nos
dar la clave para realizar una imputacin dolosa. Si el sujeto, por el contrario, yerra sobre la seguridad o posibilidad de
produccin del resultado o ni siquiera se lo plantea, su accin ser merecedora de la sancin prevista para la comisin
imprudente de un delito. En palabras de SCHIMDHUSER, "la diferenciacin entre dolo e imprudencia equivale a la
diferenciacin entre conocimiento y desconocimiento" (91). El dolo se interpreta, pues, como conocimiento de los
elementos del tipo, mientras que la imprudencia significa desconocimiento de la situacin tpica.
Esta descripcin del dolo basada exclusivamente en el conocimiento por parte del sujeto de las circunstancias que
conforman el tipo objetivo de un delito acarrea dos importantes consecuencias: en primer lugar, el rechazo a un elemento
de carcter volitivo como elemento integrante de la definicin de dolo eventual; en segundo lugar, la concepcin de la
imprudencia como mero desconocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir, la imprudencia consciente no existe:
siempre que haya imprudencia, sta ser imprudencia inconsciente. Veamos ms detenidamente esta dos consecuencias que
se derivan de la teora de la representacin.
a.- exclusin de elemento volitivo de la definicin de dolo eventual
Para los representantes de la teora de la representacin, el elemento volitivo no tiene cabida en la definicin de dolo.
Segn estos autores, la realizacin de los elementos del tipo objetivo no constituye objeto de la voluntad del sujeto; dicho
objeto viene, antes bien, integrado por una determinada accin encaminada a un determinado objetivo (92).
En la definiciones usuales de dolo encontramos dos conceptos de voluntad totalmente diferentes. Por un lado, la
voluntad, de la que siempre hay que partir, a la cual sirve de base la representacin de un objetivo a alcanzar por el sujeto,
que precisamente aspira a la consecucin de ese objetivo. Por otro lado, el concepto de voluntad con el que nicamente se
expresa la consciencia de un sujeto de que la realizacin de su accin puede llevar o, de hecho, lleva aparejadas
consecuencias no deseadas por dicho sujeto.
Si partimos de la premisa de que dolo siempre equivale a querer (querer el resultado), pero a su vez se dan casos en
los que las consecuencias necesariamente unidas a la realizacin de la accin no son deseadas por el sujeto, nos
encontramos ante una contradiccin interna por cuanto el sujeto no puede, en la misma accin, querer a la vez la
consecucin del resultado y la evitacin del mismo.
La representacin es, para los defensores de esta teora, la base sobre la que se asienta la voluntad, es decir, la
voluntad no se concibe sin una representacin previa; ello, sin embargo, no significa, que ambos elementos, voluntad y
representacin, coincidan respecto a su relacin con el desarrollo de la situacin tpica. La situacin tpica no constituye el
objeto de la voluntad sino slo de la representacin. La voluntad se encuadra dentro de una representacin ms o menos
acertada y ms o menos amplia de la situacin tpica. Por ello, la representacin puede extenderse ms all de lo deseado
por el sujeto, abarcando posibles consecuencias necesariamente unidas a su accin pero no queridas. La representacin de
esta situacin es, por tanto, lo que realmente importa a la hora de decidir si una accin es dolosa o culposa. La voluntad no
puede servir como paradigama de delimitacin, puesto que la representacin la engloba e incluso la supera, siendo sta el
nico dato necesario para determinar si un sujeto actu dolosa o imprudentemenete.
b.- la imprudencia como imprudencia inconsciente
Es obvio que de lo anteriormente expuesto se deriva la desaparicin de la imprudemcia consciente como forma de
imputacin. El dolo, como hemos visto, aparece constituido como conocimiento de la situacin tpica, como previsin de la
seguridad o de la posibilidad por parte del sujeto de la produccin del resultado. Esta previsin engloba y va ms all de lo
realmente deseado por el sujeto, cuando su accin, que persigue un objetivo determinado, lleva indefectiblemente
aparejadas otras consecuencias no queridas por el propio sujeto.
Si el dolo, pues, equivale a conocimiento, qu ocurre entonces con la imprudencia consciente?. Esta forma de
imputacin supone igualmente la previsin de la produccin de un resultado como comsecuencia de la accin de un sujeto,
consecuencia sta no querida por el mismo. Imprudencia consciente y dolo entendido como conocimiento se superponen.
Es por ello que el precursor de la teora de la representacin, SCHRDER afirma que "todas las formas de imprudencia
son imprudencia inconsciente" (93).
En efecto, SCHRDER hace la siguiente distincin: respecto a los elementos del tipo cuya existencia depende del
sujeto agente, las acciones se pueden dividir en intencionales, es decir, aquellas en las que se persigue directamente por el
sujeto la consecucin de las mismas, y, en segundo lugar, no intencionales, en las cuales, a pesar de no darse esta
persecucin directa por parte del sujeto (o sea, no hay intencin, entendida como persecucin directa), si hay consciencia
por parte del sujeto.
Respecto de los elementos cuya existencia no depende del sujeto (como puede ser el resultado) el sujeto slo puede
tener la consciencia de la certeza o de la posibilidad de que dicho resultado se produzca. Si el sujeto es consciente de la
certeza de la produccin del resultado, estaremos ante un caso de dolo directo; si, por el contrario, el sujeto nicamente es
consciente de que el resultado posiblemente se va a producir y el resultado se produce, se le imputar a ttulo de dolo
eventual. En el mbito del dolo se incluyen, pues, todas aquellas situaciones en las que el sujeto es consciente de la posible
lesin de un bien jurdico y,
aceptando este riesgo de lesin y a pesar de l, acta.
La Doctrina tradicional reserva para el mbito de la imprudencia consciente los casos en los que el sujeto, en
contraposicin a la imprudencia inconsciente, se representa la posibilidad de lesin de un bien jurdico penalmente
protegido. Como vemos, ambas interpretaciones, la de SCHRDER y la mantenida por los representantes de las teoras
volitivas, son incompatibles, puesto que postulan un tratamiento penal distinto para situaciones de hecho idnticas:
situaciones en las que el sujeto es consciente de la posibilidad de que, con su accin, un bien jurdico resulte lesionado.
Para SCHRDER, los casos en los que el sujeto es consciente de la posibilidad de lesin de un bien jurdico son
casos de dolo. Por tanto, son imprudentes tan slo aquellos supuestos en los cuales o bien el sujeto no tena la menor
consciencia de la posibilidad de produccin del resultado, es decir, crea en la imposibilidad de dicha produccin; o bien
reconoci tal posibilidad pero la juzg tan insignificante que estaba -errneamente- convencido de no tener que prestarle
especial atencin. Este ltimo caso es el nico que todava podra ser calificado como imprudencia consciente (94).
Es precisamente el error sobre la lesin del bien jurdico y, por consiguiente, la lesin de la prohibicin penal lo que
constituye la esencia de la imprudencia. Lo que caracteriza a todas las formas de actuar imprudente es la lesin
inconsciente del mandato legal (95): "la distincin esencial entre dolo e imprudencia radica en que el sujeto que acta
dolosamente lo hace con la consciencia de estar realizando un injusto penal, mientras que la imprudencia se caracteriza por
la ausencia de dicha consciencia, es decir, el sujeto que acta imprudentemente lo hace con < < buena conciencia > >" (96).
Ello significa que no existe una diferencia fundamental entre imprudencia consciente e imprudencia
inconsciente, puesto que la imprudencia se caracteriza, precisamente, por la ausencia de consciencia en el sujeto.
Desde el momento en que ste reconoce la posibilidad, por mnima que esta sea, de que la lesin de un determinado bien
jurdico es factible como consecuencia de su accin, estamos ya ante un hecho doloso. En cuanto el sujeto desconozca esta
posibilidad, bien por total inconsciencia de la misma, bien por ser sta tan reducida que provoca el error en el sujeto, la
accin se deber imputar a ttulo imprudente.
La ms conocida variante de la teora de la representacin la encontramos en la llamada teora de la probabilidad.
Dicha teora tiene en Hellmuth MAYER su principal exponente, contando entre sus representantes a GROSSMANN (97),
ROSS (98), SCHUMANN (99) y JOERDEN (100).
La esencia de la teora de la probabilidad radica en la representacin que el sujeto tenga de la probabilidad de
produccin del resultado. En palabras de MAYER, "determinar si el sujeto se representa la realizacin prohibida del tipo
como posible depender de si dicho sujeto se la representa como probable o no". Es decir, la base para la imputacin a
ttulo de dolo de la realizacin de un resultado lesivo para un bien jurdico y prohibido por el ordenamiento penal la
encontramos en una representacin, de exclusivo carcter intelectivo, del sujeto respecto del grado de probabilidad de
dicha produccin. Estamos, pues, ante un concepto subjetivo de probabilidad. Es el sujeto agente el que debe elaborar el
juicio de probabilidad de produccin del resultado. Este juicio de probabilidad se construye, por tanto, en la mente del
sujeto, siendo indiferente el modo en el que aqul lo alcanza. En efecto "resulta indiferente", contina MAYER, "si el
sujeto llega o no a este juicio basndose en expectativas razonables, en una represin inconsciente de ciertos datos de la
realidad (101) o en otras razones de carcter psicolgico".
El sujeto, pues, ha de elaborar un juicio subjetivo sobre la probabilidad de produccin del resultado, siendo
indiferente las razones que lleven al mismo a una determinada resolucin respecto al grado de probabilidad de que el
resultado, efectivamente, se produzca.
Pero, que entienden los representantes de esta teora por "produccin probable del resultado"? La definicin que del
trmino "probabilidad" nos ofrece
MAYER es, desde luego, poco afortunada y ha merecido las crticas de amplios sectores doctrinales. La tan
denostada definicin reza as: "Probable es ms que posible pero menos que preponderantemente probable" (102).
Ciertamente, si hemos de partir de un juicio subjetivo del sujeto sobre la probabilidad de produccin del resultado para
poder imputrselo a ttulo de dolo, en el caso de que ste realmente se efectuara, la definicin de MAYER sobre la
probabilidad presta un flaco servicio a la hora de establecer si el sujeto estim probable o no la materializacin de la lesin
de un determinado bien jurdico y nos priva de un criterio seguro que nos permita una imputacin correcta de tal resultado.
MAYER nos ofrece una directriz encaminada ms a dirimir la cuestin de cuando la produccin de un resultado
puede ser calificada de probable: "El lmite entre posible y probable slo se puede hallar a travs de un juicio de valor
realizado en cada caso individual; este juicio, sin embargo, deber estar basado en circunstancias del hecho susceptibles de
ser probadas". Es decir, nos encontramos con dos juicios sobre la probabilidad de produccin del resultado: en primer
lugar, aquel juicio llevado a cabo por el sujeto cuya base es indiferente, puesto que puede obedecer tanto a estimaciones
razonables del sujeto como a represiones inconscientes de determinados datos de la realidad. Es, pues, un juicio subjetivo
realizado por cada individuo segn sus caractersticas y capacidades particulares; a travs de ste juicio, el sujeto debe llegar
a la conclusin de que la produccin del resultado aparece como ms que posible pero menos que preponderantemente
probable.
En segundo lugar, nos encontramos con el juicio que deber realizar el aplicador del Derecho, un juicio de valor ste
que deber estar basado en las circunstancias del hecho que sean susceptibles de ser probadas. "Lo que hay que examinar,
por tanto, es si el sujeto construy esta representacin de la probabilidad desde un punto de vista subjetivo, una
representacin que, racionalmente, debera
haber tenido". Para el aplicador del Derecho se trata, pues, no de investigar el grado objetivo de probabilidad de que
el resultado se materialice, sino de comprobar, de la mano de hechos objetivos y susceptibles de prueba, si el sujeto, desde
un punto de vista estrictamente subjetivo, se represent dicha materializacin del resultado como probable, entendiendo
como probable la definicin ms arriba transcrita.
Los dems seguidores de esta teora de la probabilidad sostienen frmulas anlogas respecto al contenido de la
representacin del sujeto. As ROSS hace depender la afirmacin del dolo de que el sujeto contara con la realizacin del
tipo delictivo en base a una representacin de la misma como preponderantemente probable (103).
SCHUMANN, por su parte, estima que el contenido del conocimento que justifica una imputacin dolosa puede
venir delimitado por la exigencia de que el sujeto sea consciente de un "quantum" de factores causales de los que se deriva
un determinado grado de riesgo de produccin del resultado, por ejemplo, un riesgo a tomar en serio o un riesgo que
comporte algo ms que la mera posibilidad de que el resultado se produzca (104). Por ltimo, JOERDEN basa la
imputacin a ttulo de dolo (eventual) en el hecho de que el sujeto se represente el peligro concreto de produccin de un
resultado lesivo para un bien jurdico protegido (105).
Como vemos, todos estos autores sitan la barrera que separa el dolo de la imprudencia en un mbito estrictamente
cognitivo que abarca un determinado grado de probabilidad de produccin del resultado. Los problemas que ello plantea,
como la obligada desaparicin de la figura de la imprudencia consciente o las dificultades para determinar un grado de
probabilidad fiable a partir del cual podamos afirmar la produccin dolosa de un resultado, constituyen el contenido del
siguiente subepgrafe.
La exposicin de las principales y ms tradicionales teoras que cifran el punto de delimitacin entre el dolo eventual
y la imprudencia consciente en un momento de estricto carcter cognitivo nos llevan a una serie de reflexiones en tomo a
las misma que podemos estructurar en tres amplios campos de crtica: en primer lugar, la adecuacin de una base
estrictamente intelectiva como paradigma adecuado de delimitacin entre dolo e imprudencia; como reverso de esta cara de
la moneda, la viabilidad de un rechazo al elemento volitivo como componente del dolo. En segundo lugar, la probabilidad
de produccin del resultado como objeto del conocimiento del sujeto. En tercer y ltimo lugar, la principal consecuencia de
los dos postulados anteriores, cuya vertiente positiva la constituye la desaparicin de la figura de la imprudencia consciente
y, como vertiente negativa, la ampliacin desmesurada del mbito del dolo. Vamos a continuacin a analizar
separadamente cada una de estas crticas dirigidas a las llamadas teoras cognitivas.
1.- el elemento intelectivo como nico componente del dolo. Rechazo al elemento volitivo.
Como hemos tenido ocasin de ver a lo largo de la exposicin de las lneas bsicas de las teoras cognitivas, el
elemento intelectivo constituye, para los defensores de las mismas, el nico elemento preciso para construir una definicin
de dolo (eventual). Como consecuencia, el elemento volitivo desaparece como parte integrante de dicha definicin. Estos
autores, sin embargo, slo predican la inadecuacin del elemento volitivo respecto de la figura del dolo eventual,
mantenindolo, no obstante, como constituyente de otras formas de aparicin del dolo, como pueda ser el dolo
directo de primer grado (106). Vimos en la introduccin de este trabajo que uno de los principales objetivos del mismo era,
precisamente, lograr una definicin de dolo en la que tuvieran cabida todas las formas de aparicin del mismo, ya fuera
dolo directo o dolo eventual. Y esta aspiracin no constitua un mero capricho; por el contrario, nos viene impuesta por la
dicotoma excluyeme que el art. 1 de nuestro Cdigo penal impone. En efecto, el citado artculo al declarar que "son delitos
o faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley", no nos ofrece ms alternativa que clasificar una
accin como dolosa o imprudentemente cometida y asignar a dicha accin, la pena que el Cdigo prev para cada una de
estas formas de imputacin. Las acciones son, pues, o bien dolosas o bien culposas. Dolo e imprudencia, an con sus
respectivas clasificaciones, son dos formas de imputacin a la que el legislador ha asignado una determinada pena. Por
tanto todas las acciones que clasifiquemos como dolosas recibirn igual pena: la prevista para los delitos dolosos. Es por
ello, que esta figura ha de quedar claramente delimitada en su estructura y sus elementos, cuyas formas de aparicin han de
tener en comn. El rechazo a un elemento volitivo como parte del dolo eventual, mientras al mismo tiempo se afirma la
existencia del mismo en el dolo directo de primer grado, impide esta definicin universalmente vlida para todos los casos
en que el sujeto haya actuado dolosamente. Si se afirma, por un lado, unas diferencias esenciales entre dos formas de
aparicin de una misma figura, no se puede, por otro, aplicarles una sancin idntica (107). Y esto es, precisamente, lo que
las teoras cognitivas han venido haciendo: han desarrollado dos definiciones incompatibles para sucesos que debern ser
sancionados con la misma pena, afirmando unas diferencias que, de ser ciertas, deberan venir reflejadas en la respuesta
penal por parte del ordenamiento; diferencias stas que no
se contestan de forma desigual por el legislador.
Pero esta crtica de carcter poltico criminal no es la nica que puede elevarse contra la construccin de una
definicin de dolo eventual basada exclusivamente en un elemento intelectivo. La perspectiva poltico criminal nos ofrece,
adems, otro punto de partida para una subsiguiente crtica a la afirmacin de las teoras cognitivas sobre la suficiencia del
elemento intelectivo para integrar el concepto de dolo eventual.
En efecto, como se ha venido repitiendo, los partidarios de las teoras cognitivas sostienen que el sujeto, en el
momento de la accin abarca con su conocimiento las circunstancias constitutivas del tipo objetivo. Y este conocimiemto
especfico de tales circunstancias constituyen, precisamente, la esencia del dolo, siendo, a la vez, el nico dato necesario
para delimitar dolo e imprudencia (108). Lo que es dolo y lo que se incluye ya en el mbito de la imprudencia se constituye
por medio de una clase especfica de conocimiento del sujeto sobre la efectiva produccin del resultado. La razn por la
cual este paradigma cognitivo es el realmente adecuado para la delimitacin entre ambas figuras, dolo e imprudencia, no
nos es suministrada, sin embargo, por sus defensores. Es decir, se afirma, en primer lugar, que un determinado suceso ha de
ser calificado como doloso o como imprudente. Hemos, por tanto, de tener claro dnde acaba el dolo y dnde empieza la
imprudencia a fin de incluir dentro de uno o de otro grupo el hecho de que se trate. Calificar un hecho como doloso supone,
por supuesto, la signacin de una pena notablemente ms elevada que si el mismo hecho se hubiera producido de forma
imprudente, e, incluso, puede darse el caso de que un hecho cometido imprudentemente no tenga prevista una pena por
parte del legislador, o as lo venga interpretando la Doctrina y la Jurisprudencia. La alternativa es, para los delitos doloos
penas en cualquier caso ms elevada que para los delitos imprudentes, los cuales, en determinados supuestos pueden
quedar impunes (109). Y para aclarar esta situacin se nos ofrece como lmite ideal el conocimiento por parte del sujeto,
sin explicamos, a la vez el por qu de dicha perfecta adecuacin.
La crtica a este aserto no se hizo esperar y fue ya ENGISCH (110) quien la formul en los siguientes trminos: la
teora de la representacin slo puede fundamentar de un modo plausible una ms elevada responsabilidad del sujeto que
acta dolosamente, definiendo el dolo como conocimiento por parte del sujeto, si interpretamos dicha teora como una
teora de la motivacin. La representacin del sujeto como tal no constituye la esencia del dolo; antes bien esta esencia la
constituye el hecho de que un individuo hace caso omiso de una motivacin de la que dispone de modo especfico para
actuar de forma distinta a como, de hecho, lo hace.
Es decir, las teoras cognitivas sealan el conocimiento de que dispone el sujeto en el momento de la accin respecto
a la eventual produccin del resultado como el punto de referencia al que atenemos para basar la ms grave penalidad de
los delitos dolosos frente a los delitos imprudentes (111). No nos ofrecen, sin embargo, una explicacin que aclare la razn
por la cual el solo conocimiento de la posible produccin del resultado hace ya al sujeto merecedor de una pena ms grave,
la pena de los delitos dolosos.
La posible explicacin que ENGISCH propone es interpretar las teoras cognitivas como teoras motivacionales. Esto
es, si un sujeto ha de actuar rigindose por una serie de motivaciones que le impelen a obrar de una manera y no de otra, es
claro que dicho sujeto en una situacin determinada en la que debe, tericamente, actuar en base a unas determinadas
directrices, si hace caso omiso de esas motivaciones y acta en contra de ellas, slo necesitamos un nivel cognitivo: el
sujeto reconoce una situacin y las motivaciones por las que ha de guiarse para
actuar correctamente; si, a pesar de esa aprehensin, exclusivamente cognitiva, de las motivaciones a las que ha de
atenerse, acta obviando dichas motivaciones, no tenemos ninguna razn para juzgar la situacin entrando en otros campos
que no sean los estrictamente cognitivos. El conocimiento de dichas motivaciones y el comportamiento del sujeto son
bastantes para ello.
En lo que se refiere a nuestro tema, por lo tanto, no hace falta acudir al mbito volitivo. A los efectos de calificar un
hecho como doloso nos bastara con establecer si el sujeto conoci o no la posibilidad de produccin de un resultado lesivo
para un bien jurdico, interpretando este conocimiento como una motivacin que debera haber llevado al sujeto a
abstenerse de actuar como lo hizo. Dado que el sujeto contina con su accin, merece, basndonos exclusivamente en su
conocimiento, la pena ms grave de los delitos dolosos.
Pero, an aceptando la interpretacin del conocimiento de la posibilidad de produccin del resultado como
motivacin, la base meramente cognitiva no resulta adecuada como paradigma de delimitacin entre dolo e imprudencia. Y
ello porque el simple conocimiento de los elementos constitutivos del tipo objetivo no se encuentran, todava, a disposicin
del sujeto como una contramotivacin que lleve a ste a actuar de modo distinto.
Segn SCHROTH, "en una sociedad como la nuestra, en la que mltiples formas de actuaciones, que pueden suponer
un riesgo para los bienes jurdicos protegidos, no slo estn permitidas sino que, en parte, son actuaciones que se esperan
de los individuos, la mera representacin de la posibilidad de que las circunstancias constitutivas de un injusto penal se
realicen no fundamenta una responsabilidad ms grave" (112). Y contina "los elementos constitutivos del injusto todava
no estn a disposicin del sujeto como una contramotivacin, cuando ste se los ha representado como posibles. Las
representaciones de la posibilidad de produccin de los elementos constitutivos de un injusto penal constituyen un
fenmeno demasiado frecuente y demasiado cotidiano como para ser la esencia del dolo eventual" (113).
La mera representacin de la posible produccin de un resultado no justifica, pues, desde un punto de vista poltico
criminal, la imposicin a un sujeto de la pena ms grave prevista para el dolo. En efecto, como bien dice SCHROTH, en
una sociedad en las que diariamente manejamos mquinas y aparatos peligrosos, en la que se desempean tareas, incluso
necesarias para el desarrollo de la propia sociedad, que no son todo lo seguras para bienes jurdicos penalmente protegidos
como desearamos, la mera representacin de la posibilidad de que, durante una de esas actividades, se pudiera producir un
menoscabo de alguno de esos bienes jurdicos, no constituye una base suficiente de incriminacin a ttulo de dolo.
2.- la probabilidad de produccin del resultado como objeto del conocimiento
De lo que acabamos de exponer se desprende, a su vez, que la probabilidad de que el resultado lesivo se produzca no
es, precisamente, el objeto adecuado del conocimiento. Y ello por varias razones.
En primer lugar, por la cuestin aducida por SCHROTH. Esta argumentacin, basada en las caractersticas de una
sociedad moderna, en la que diariamente nos vemos expuestos y llevamos a cabo acciones peligrosas, da pie a un segundo
razonamiento de tipo psicolgico-individual. Una situacin en la que alguien percibe con total claridad la posibilidad de
que se produzca un resultado lesivo para un bien jurdico y a su vez ese alguien no toma en serio ese eventual resultado es
una situacin, desde un punto de vista psicolgico, muy frecuente. En
palabras de ROXIN "el sujeto rechaza pensar en las posibles consecuencias de su hacer, evitando as tomar una
decisin definida, apoyndose de forma casi siempre irracional, en la esperanza de que todo saldr bien" (114).
La postura defendida por las teoras cognitivas slo podra aceptarse si siempre fuera factible afirmar que un sujeto,
en los casos en que reconoce la posibilidad de produccin de un resultado lesivo para un bien jurdico, incluye dentro de
sus clculos dicha produccin y adopta una decisin contraria al bien jurdico. Pero se dan casos en los que esta situacin
no se da, es decir, casos en los que el sujeto, o bien ni siquiera se plantea la posibilidad de que el resultado se produzca, o
bien, a pesar del riesgo evidente para el bien jurdico, confa en la no produccin del resultado. Para los representantes de
las teoras cognitivas, el primero de los casos sera calificado de imprudencia, mientras que el segundo quedara incluido en
el mbito de las acciones dolosas.
Desde nuestro punto de vista, situar la frontera entre dolo eventual e imprudencia consciente de forma exclusiva en el
hecho de que el sujeto se plantea la posibilidad de que el resultado se materialice no resuelve con claridad suficiente los
grupos de casos ms conflictivos. De hecho, como vamos a ver con un ejemplo propuesto por ROXIN, un mismo estado
cognitivo puede ser calificado, siguiendo las teoras cognitivas de dos modos diferentes. El ejemplo es el siguiente:
"Imaginemos de forma hipottica alguien que dispara a gran distancia sabiendo que, con su disparo, puede alcanzar,
con un 10% de posibilidades, a X. En el caso de que, efectivamente, X resulte herido o muerto, el que ha disparado deber
ser castigado con la pena correspondiente al homicidio doloso. En la misma situacin, si el sujeto pretende derribar un
animal, an habiendo reconocido ese 10% de
posibilidad de alcanzar a X, pero sin tomarla, descuidadamente, en

serio, la calificacin adecuada sena la de imprudencia" (115).
La conclusin obligada tras estas reflexiones es el estado de inseguridad que significa establecer los lmites entre
dolo eventual e imprudencia consciente con la sola ayuda de un criterio exclusivemente cognitivo, pues supondra
abandonar la decisin respecto de si una accin es dolosa o imprudente al hecho de que el sujeto reconociera o rechazara (a
veces de forma irracional) la posibilidad de produccin del resultado (116).
Pero an podemos hacemos eco de otra de las ms frecuentes crticas que las teoras de la representacin y de la
probabilidad han recibido de la Doctrina. En efecto, no slo pretender una delimitacin basada en un nivel estrictamente
cognitivo presenta los problemas que acabamos de mencionar. Tambin el objeto de ese conocimiento, a saber, la
posibilidad de que la accin emprendida lleve aparajada la materializacin de un resultado lesivo para un bien jurdico,
resulta altamente conflictivo.
Hemos visto como autores tales como SCHMIDHUSER, SCHRDER, etc, en un intento de eliminar cualquier
vestigio de actitud interna del sujeto ante el hecho, propugnan un criterio cognitivo que abarque la posibilidad de
produccin del resultado lesivo. Pero que ha de entenderse por posibilidad de produccin de resultado? qu extensin ha
de tener dicha probabilidad?
En este punto, no existe una clara unanimidad. Se habla as, por ejemplo, de posibilidad concreta (117), pero sin
llegar a una definicin del exacto grado de posibilidad de produccin del resultado (118).
Frente a este estado de cosas, en el que es imposible precisar el grado exacto de probabilidad que se necesita para
afirmar que un sujeto ha actuado dolosamente y no de forma imprudente, la Doctrina aduce la inefectividad de las teoras
cognitivas en orden a resolver los casos lmite, es decir, aquellos en los que la posibilidad de que el resultado se materialice
no es ni excesivamente amplia ni insignificantemente reducida (119). En palabras de MIR PUIG, en estos casos lmite,
cuando la probabilidad advertida no es ni muy elevada ni muy pequea, "es imposible cuantificar los porcentajes de
posibilidades y, aunque fuese posible, no existe ninguna razn para elegir una cifra -el 20% o el 30%, pongo por casocomo frontera de dolo y culpa consciente" (120).
3.- supresin de la figura de la imprudencia consciente. Ampliacin del mbito del dolo.
La ltima de las consecuencias derivada de las teoras cognitivas constituye igualmente objeto de nuestra crtica. Al
basar la definicin de dolo eventual en un criterio de carcter cognitivo, rechazando cualquier alusin a un elemento
volitivo, el mbito tradicionalmente reservado a la figura de la imprudencia consciente se ve absorbido dentro del dolo
eventual. La diferencia entre ambas figura se desdibuja y se hace insostenible una distinta penalidad para grupos de casos
cuya naturaleza estrictamente cognitiva es idntica. As, todos los supuestos de imprudencia sern imprudencia
inconsciente ya que en cuanto el sujeto haya reconocido la posibilidad de que el resultado lesivo acaeza, su accin habr
sido cometida dolosamente. Si la posibilidad no ha sido reconocida por el sujeto, o si sta era tan insignificante que aqul
la pas por alto, estaremos ante la figura de la imprudencia inconsciente (121).
El apoyo terico de la crtica que dirigimos a esta supresin de la figura de la imprudencia consciente nos los
suministran los razonamientos ms
arriba expuestos por ROXIN. No es exagerado afirmar la cotidianeidad de situaciones en las que un sujeto aprecia la
existencia de un riesgo de lesin para un bien jurdico, del mismo modo que se dan constantemente situaciones en las que,
a pesar de que el sujeto no lo percibe, existe la posibilidad de menoscabo para un bien jurdico protegido.
En este punto, tan criticable nos parece el hecho de calificar como dolosas todas aquellas acciones en las que el
sujeto estima la posibilidad de lesin, como el caso contrario, calificar de imprudente una accin en la que el sujeto no
percibe la posibilidad de lesin o la considera insignificante. Vayamos por partes.
En primer lugar, ya vimos como establecer el lmite entre dolo e imprudencia en base a un dato cognitivo no puede
ser aceptado. La razn para ello es que dos estados cognitivos idnticos no pueden ser castigados con distinta pena (122).
Pero es que sucede, adems, que al ser el momento cognitivo el que seala cundo termina el dolo y cundo comienza la
imprudencia, estamos llevando a cabo una ampliacin excesiva del mbito de los delitos dolosos. Esta ampliacin, en una
sociedad que podamos calificar de arriesgada por la ingente cantidad de actividades peligrosas que en ella se desarrollan,
significara la calificacin y, con ello, la punicin de todas las acciones que llevan implcitas un riesgo de lesin para un
bien jurdico y que ha sido reconocido por el sujeto, como dolosas (123).
En segundo lugar, no parece tampoco adecuado que los casos de no atencin por parte del sujeto al riesgo que su
accin crea, o los casos en los que irracionalmente confa en una salida airosa, sean los nicos supuestos de imprudencia
(124). A esta conclusin se llega, desde luego, partiendo de una base estrictamente cognitiva, pues si el dolo eventual
aparece caracterizado como el conocimiento por parte del sujeto de la posibilidad de produccin del resultado objetivo, es
obvio que las diferencias tradicionales entre esta figura y la de la
imprudencia consciente han de desaparecer.
Nosotros, por el contrario, defendemos la insuficiencia del elemento cognitivo como exclusivo lmite entre dolo e
imprudencia y consideramos la necesidad de un "plus" de carcter volitivo, que ser, precisamente, lo que nos ayude a
establecer una ms ntida separacin entre ambos campos.
Pero las teoras que defienden el elemento cognitivo como el nico necesario a este fin no se agotan en las
tradicionales teoras de la representacin y la probabilidad. En la actualidad, se han desarrollado nuevas tendencias que,
partiendo de una base intelectiva, propugnan un objeto del conocimiento ms limitado que el propuesto por las teoras
tradicionales. As, encontramos autores que defienden un conocimiento selectivo del tipo y autores, especialmente
FRISCH, que considera el comportamiento tpico el objeto adecuado del conocimiento. El estudio de ambas tendencias
constituye el objeto de los prximos epgrafes.
En este epgrafe, tras el anlisis de aquel sector de la Doctrina que propugna la totalidad del tipo objetivo como
objeto del conocimiento del sujeto, vamos a estudiar a los autores que estiman suficiente el conocimiento selectivo del tipo,
es decir, que el sujeto solo ha de conocer uno o varios (pero no todos) de los elementos que conforman el tipo objetivo.
El resultado ya producido o, dicho de otro modo, la atribucin causal de ese resultado al comportamiento del sujeto
no puede ser, en opinin de FRISCH, objeto del elemento intelectivo del dolo. Si acaso, el lo referente al resultado, slo
puede ser ste objeto del conocimiento por parte del sujeto cuando ya se haya producido. En la misma lnea se sitan
aquellos autores que defienden como objeto del conocimiento el riesgo de produccin del resultado, pero no ste ltimo.
An partiendo de la premisa de que el resultado que amenaza con producirse (que no el resultado efectivamente producido)
es elemento constitutivo del tipo objetivo, y por tanto, debe ser conocido por el sujeto agente, lo que es obvio en cualquier
caso es que alguno de los elementos del tipo objetivo ha de constituir el objeto del conocimiento (125).
Incluso en las opiniones ms tradicionales, encontramos que lo que realmente se exige al sujeto es su conocimiento
(y voluntad) de la realizacin de los elementos del tipo objetivo (126). Y este conocimiento de la realizacin de los
elementos del tipo objetivo es interpretado por FRISCH no como un conocimiento de los elementos en s, sino como un
conocimiento del sujeto de que su comportamiento lleva o puede llevar a la materializacin del tipo objetivo, es decir, que
el sujeto sabe que su comportamiento posee una determinada tendencia en esa direccin (127).
Partiendo de esta base, extrae este autor la siguiente conclusin: no todos los elementos que pertenecen al tipo
objetivo han de ser objeto del conocimiento del sujeto; ste nicamente ha de ser consciente de aquel elemento que se
caracterice por orientarse al cumplimiento del tipo. La cuestin que a rengln seguido se plantea es, obviamente, cul de
los elementos que conforman el tipo objetivo es el adecuado para ser objeto del conocimiento; o, formulado de otra
manera, qu elemento constitutivo del tipo objetivo posee esa tendencia que nos indica la posible realizacin de aqul.
La primera exigencia que necesariamente deber cumplir este elemento es la que en el epgrafe anterior se propuso:
ese o esos elementos han de ser plausibles en lo que se refiere a la ratio de la ms grave penalidad del dolo. Debe tratarse
de un elemento (o de varios) que constituya una excepcin. Una excepcin en el sentido de que su esencia, su funcin y su
estructura se dirija al sujeto y no al intrprete del Derecho, pues aqu se trata de la situacin del sujeto, de su personalidad y
de su (contra)motivacin.
A.- La tesis de Otto.
Este autor se plantea la razn por la que el dolo podra agotarse en el conocimiento del riesgo concreto de produccin
del resultado. El hecho de que, segn OTTO (128), el riesgo concreto de realizacin del resultado delictivo encuentra su
correcta ubicacin en la figura de la imputacin objetiva, que a su vez, forma parte integrante y central del tipo objetivo,
sienta la premisa que aqu interesa: que el conocimiento del sujeto slo ha de abarcar una parte del tipo y esa
parte del tipo conocida por el sujeto es lo que hoy se entiende en la doctrina por "presupuestos de la imputacin
objetiva del resultado".
La tesis de OTTO resulta sugerente en dos puntos. En primer lugar, en el marco de los delitos de resultado, porque no
se puede, en efecto, construir una teora sobre el objeto del conocimiento como elemento del dolo sin tener en cuenta el
conocimiento del riesgo concreto de realizacin del resultado. Y en segundo lugar, porque integra la tesis de la imputacin
objetiva en el objeto del dolo.
En efecto, hoy en da se acepta cada vez ms que en los delitos de resultado, una parte importante del tipo la
constituye la imputacin objetiva. Por citar algunos autores que as lo consideran, SCHMIDHUSER define el objeto del
conocimiento en el dolo como "todas las circunstancias que conforman el hecho tpico lesivo para un bien jurdico. A ellas
pertenecen la situacin del hecho y el desarrollo futuro del mismo, es decir, tambin se incluye el resultado objetivamente
imputable y la forma en que se lleva a cabo la accin" (129); o ROXIN, segn el cual "los elementos concretos del suceso
externo o interno [...] no son piedras de construccin que pertenezcan inmutablemenete a un determinado lugar del
sistema, sino que slo cabe plantear la cuestin en el sentido de si es relevante -y en qu medida- un elemento subjetivo u
objetivo desde el punto de vista de la imputacin de la accin, del injusto o de la culpabilidad" (130). En nuestro pas, la
imputacin objetiva es tambin aceptada como parte integrante del tipo objetivo y ha de ser, por tanto, abaracada por el
conocimiento del sujeto (131).
Dos son, sin embargo, las objeciones que se pueden realizar a la tesis que defiende la imputacin objetiva como
nico objeto del elemento intelectivo del dolo. En primer lugar, la reduccin del mbito del conocimiento que supone
limitar ste a los presupuestos de la imputacin objetiva. Entre el tipo objetivo como objeto del dolo y la limitacin de ste
a los presupuestos de la imputacin objetiva quedara
Y, en segundo lugar, lo que es ms importante, hacer de los presupuestos de la imputacin objetiva el objeto del dolo
es exactamente lo mismo que sostener el tipo en su globalidad como objeto adecuado. La plausibilidad de ambas
posiciones sera la misma, es decir, ninguna. El tema que resuelve la imputacin objetiva es si un resultado puede ser
imputado a un sujeto (como consecuencia de su comportamiento). En la moderna teora del delito se acepta esta
imputacin del resultado cuando ste representa la realizacin o materializacin del riesgo creado por dicho sujeto. Por lo
tanto, el ncleo de la imputacin objetiva lo constituye el momento de la realizacin material del riesgo.
Si ste es el punto central de la imputacin objetiva nos encontramos en la misma situacin que con el tipo objetivo.
Por una cuestin de carcter temporal, el sujeto no puede conocer en el momento de llevar a cabo su accin, si el riesgo
que ha creado se va o no a materializar. Ello no puede, en consecuencia, ser abarcado por el conocimiento del sujeto.
Como candidato al objeto del dolo, la imputacin objetiva encierra, segn FRISCH, los mismos inconvenientes que
encierra el tipo objetivo en su globalidad como objeto adecuado del conocimiento: no puede ser conocido "ex ante" por el
sujeto y en su esencia, estructura y funcin se dirige antes al intrprete del Derecho que al sujeto (132).
Si descartamos el resultado y la imputacin objetiva como posibles candidatos al objeto del conocimiento en el dolo,
slo nos resta analizar la posibilidad de otro elemento del tipo: el comportamiento del sujeto. Aceptar el comportamiento
del sujeto como nico objeto del conocimiento es objetable, de entrada, porque desdibuja los lmites entre el dolo eventual
y la imprudencia consciente. De hecho, el sujeto que acta imprudentemente sabe tambin que se est comportando de una
determinada manera, es consciente, pues, de su comportamiento. E incluso un sujeto que acta con imprudencia
inconsciente sabe de igual modo que est actuando; es tambin, en ese sentido, consciente de su comportamiento. Que el
sujeto haya de ser consciente de que acta, que deba saber que est ejecutando un comportamiento, es una exigencia an
menos dbil que la de la ms moderada teora de la probabilidad (133).
A primera vista, por tanto, el comportamiento del sujeto no aparace como el ms idneo de los aspirantes a verdadero
objeto del conocimiento. FRISCH, no obstante, no renuncia a l con tanta rapidez. Para este autor, el conocimiento del
comportamiento como objeto del dolo no significa que sea suficiente un conocimiento del mismo en sentido naturalstico.
Antes bien, se quiere decir con ello que el sujeto ha de abarcar con su conocimiento una determinada peculiaridad, una
dimensin especial de ese comportamiento. El comportamiento no sera objeto
adecuado del dolo si el sujeto no englobara en su conocimiento esa dimensin o peculiaridad que lleva implcito su
comportamiento y slo fuera consciente de ste como una sucesin externa de hechos. El conocimiento de esta dimensin
es lo nico que puede tenerse en cuenta como objeto del dolo atendiendo a la ms grave penalidad del mismo (134).
Y esta dimensin que caracteriza al comportamiento del sujeto ha de aparecer, en primer lugar, como un dato de la
contradiccin existente entre el comportamiento ejecutado por el sujeto y el Derecho; ha de singularizar, en segundo lugar,
una especial peligrosidad del sujeto agente frente a los bienes jurdicos; y ha de demostrar, por ltimo, que su accin
constituye un fallo personal cualificado del sujeto ante las exigencias del Derecho (135). Esta dimensin del
comportamiento del sujeto, que ha de ser conocida por ste en el momento de la accin, es precisamente la que marca la
diferencia entre el dolo y la imprudencia consciente.
Pero qu significa esta especial dimensin que caracteriza al comportamiento del sujeto? cmo ha de estar
configurada?. El rasgo principal de esta dimensin es su adecuacin para explicar, con su slo conocimiento o con ayuda
de criterios ulteriores, la ms grave penalidad del comportamiento doloso.
La realizacin del comportamiento conociendo dicha dimensin debe aparecer en mayor medida como contraria a
Derecho, debe probar que el sujeto aumenta de forma tpica la peligrosidad para los bienes jurdicos y debe convertir el
hecho en un fallo cualificado del sujeto respecto de lo que le viene exigido por parte del ordenamiento jurdico. Con ayuda
de dos criterios, uno normativo y otro fctico, FRISCH selecciona los dos nicos datos que pueden constituir esa peculiar
dimensin del comportamiento.
Siguiendo un criterio de carcter normativo, la prohibicin del comportamiento se revela como uno de los posibles
candidatos. Pero esta prohibicin del comportamiento como dimensin peculiar del mismo que ha de ser conocida por el
sujeto es slo relativamente plausible. Es obvio que aqul que acta contraviniendo el mandato de una norma se manifiesta
como ms peligroso que el que obra en consonancia con el mismo. Y tambin es obvio que aqul que sabe que su
comportamiento est prohibido por una norma le es exigible la observancia de la misma. Esa persona, que conoce la norma
y que sabe de la prohibicin de su comportamiento, es por tanto, un destinatario ms adecuado de un programa protector de
bienes jurdicos que intenta conseguir la motivacin de los sujeto a respetar los mandatos contenidos en las normas con
ayuda de la imposicin de una pena.
No hemos de olvidar, sin embargo, que nos hallamos ante la tarea de delimitar dos figuras, dolo eventual e
imprudencia consciente, en el mbito de la tipicidad. El candidato a objeto adecuado del conocimiento del sujeto debemos
encontrarlo sin recurrir a otros elementos que, desde la aceptacin de la teora de la culpabilidad tanto en Derecho espaol
como en derecho alemn, se encuentran claramente localizados en otros campos de la teora del delito. Este es,
precisamente, el caso del conocimiento de la antijuricidad y la regulacin del error de prohibicin en ambos ordenamientos
jurdicos (136). La conciencia de la antijunicidad pertenece al reproche de culpabilidad. Por tanto, establecer la
delimitacin, en sede de tipicidad, haciendo uso de un elemento de la culpabilidad carece totalmente de sentido.
El criterio normativo, pues, no resulta vlido para seleccionar la peculiar dimensin de un comportamiento conocido
por el sujeto que nos permita calificar la accin llevada a cabo por el mismo como dolosa. Este rechazo del carcter
prohibido como dimensin especial del comportamiento slo deja a FRISCH, con la ayuda de un criterio fctico, un nico
candidato: la dimensin injusta del la ayuda de un criterio fctico, un nico candidato: la dimensin injusta del
comportamiento tpicamente relevante. Esta dimnsin injusta tpicamente relevante es la peculiaridad del comportamiento
que, a los ojos de la Ley, justifica el desvalor del mismo.
La dimensin injusta del comportamiento tpicamente relevante rene, segn FRISCH todas las exigencias para ser el
objeto adecuado del conocimiento como elemento constitutivo del dolo. Y estas exigencias las rene tanto desde la
perspectiva de la ms grave penalidad del dolo, que lo caracteriza frente a la imprudencia como desde el punto de vista del
sujeto, pues es para l posible el conocimiento de esta dimensin, es decir, est destinada a l y no al aplicador del Derecho
y, por ltimo el conocimiento de esta dimensin injusta tpicamente relevante del comportamiento indica un ataque ms
grave a la lealtad al Ordenamiento jurdico por parte de quien lo lleva a cabo que lo hace merecedor, en una forma ms
tpica, de una sancin penal.
A.La dimensin injusta tpicamente relevante del comportamiento. Requisitos.

Queda, pues, slo un candidato adecuado segn la teora de FRISCH: el comportamiento del sujeto en su dimensin
injusta tpicamente relevante. Esta dimensin injusta tpicamente relevante que caracteriza al comportamiento ha de reunir
tres requisitos fundamentales:
-
ha de aparecer como una dato que revele la contradiccin existente entre el comportamiento que el sujeto lleva a cabo y el
Derecho.
ha de singularizar una especial peligrosidad del sujeto agente frente a los bienes jurdicos.
ha de demostrar que la accin que el sujeto realiza constituye un fallo cualificado de la persona frente a las exigencias del
ordenamiento jurdico
Vamos a analizar individualizadamente cada uno de estos requisitos necesarios para afirmar que un comportamiento
rene esa especial dimensin.
A.I.- Contradiccin con el Derecho.
Qu es lo que hace que una forma de comportamiento aparezca como desvalorada, como expresin de la
contradiccin entre dicha forma de comportamiento y el Derecho?. El criterio que seala las formas prohibidas de
comportamiento que aparecen en una norma penal reside en una referencia, una relacin de carcter negativo de esa forma
prohibida de comportamiento hacia los bienes jurdicos. Para poder concretar esa relacin negativa entre comportamientos
prohibidos y bienes jurdicos, hay que profundizar en los objetivos a los que van dirigida la proteccin de los bienes
jurdicos. Esta proteccin de bienes jurdicos se orienta a la evitacin de determinados peijuicios o daos a situaciones,
intereses y funciones consideradas como valiosas por el legislador (p.ej. la muerte y lesiones de personas, los daos a las
cosas, etc.)
Esa referencia o relacin negativa slo puede residir, por tanto, en la conexin entre formas de comportamiento
(desvaloradas y prohibidas) y los peijuicios que dichas actuaciones producen a determinados bienes jurdicos. Encontramos
pues, que el desvalor de la accin, en la tesis de Frisch, se desva hacia el desvalor del resultado. La razn para la
prohibicin de una determinada accin reside en su particular relacin o conexin con consecuencias especficas no
deseadas y prohibidas.
El legislador tiene la posibilidad de configurar en la ley, con mayor o menor precisin, esta referencia negativa entre
comportamientos prohibidos y bienes jurdicos. En algunas ocasiones, la describe en toda o casi toda su extensin, como
ocurre generalmente con los delitos de mera actividad. En otras puede incluso no llevar a cabo esta tarea de precisar la
configuracin de la relacin negativa entre comportamientos y bienes jurdicos. Es lo que suele suceder con los delitos de
resultado. Entonces, la precisin de la relacin comportamiento-consecuencias no deseadas y desvaloradas corresponde a
la Doctrina y a la Jurisprudencia. Ambas cuentan con una extensa gama de posibilidades para lograr esta precisin. As, el
desvalor de la accin puede residir, segn interpretacin de la Doctrina o de la Jurisprudencia, en la adecuacin, basada en
las leyes de la causalidad o en las reglas emanadas de las experiencia, de un determinado comportamiento para producir un
resultado; o el criterio utilizado puede ser uno que se oriente de una manera ms directa al sujeto, considerando as
acciones desvaloradas aquellas que hayan sido
abarcadas por la voluntad de aqul; criterios stos de carcter objetivo los primeros y un cariz ms subjetivo los
segundos.
De todos estos criterios para precisar cmo ha de estar congurada la relacin comportamiento prohibidoconsecuencias no deseadas para los bienes jurdicos y desvaloradas, elige FRISCH tan slo tres:
1. - ha de ser constatable "ex ante".
2. - ha de circunscribirse al mbito cognitivo.
3. - ha de suponer la creacin de un riesgo para los bienes jurdicos.
Analicemos uno por uno estos criterios.
En primer lugar, se exige que la relacin negativa entre comportamiento y consecuencias no deseadas para los bienes
jurdicos y desvaloradas ha de ser constatable "ex ante". Ello se corresponde a las crticas que este autor diriga al tipo
objetivo en su totalidad como objeto del conocimiento, por ser slo constatable "ex post" por el intrprete del Derecho. El
criterio a utilizar para especificar las formas de comportamiento prohibidas ha de estar configurado de tal forma que sea
susceptible de ser constatado en cada situacin en que se encuentre el sujeto, situacin en la que ha de ser motivado por la
prohibicin penal. Formulado de otra manera, quiere ello decir que la relacin o referencia negativa que buscamos entre
comportamiento y consecuencias desvaloradas debe ser de tal clase que se pueda reconocer, por lo menos en principio, en
la situacin en la que se encuentra el sujeto, situacin en la que, a su vez, la prohibicin o el mandato penal debe producir
efecto. Quedan con ello excluidas todas las relaciones entre comportamiento y consecuencias desvaloradas que slo
puedan ser reconocidas en un momento posterior.
Esta perspectiva "ex ante" es compartida principalmente en nuetra
Doctrina por MIR PUIG. La consideracin "ex ante" se deriva de una concepcin preventiva de la pena, introducida
por el finalismo, que atiende ms al punto de vista del sujeto en el momento de su accin, en contraposicin a una
perspectiva "ex post" defendida por el causalismo en coherencia con la teosa retributiva de la pena (137).
Para ambos autores, el momento que ha de ser tenido en cuenta no es el momento del resultado, puesto que el
Derecho est incapacitado para prohibir la produccin de resultados lesivos. Lo nico que el Derecho puede proscribir es la
realizacin de conductas por los sujetos que supongan un menoscabo de determinados bienes protegidos por el
Ordenamiento. En palabras de MIR: "El Derecho no puede prohibir que se produzcan resultados daosos -no puede
prohibir que los hombres mueran o enfermen!-, sino slo que los ciudadanos lleven a cabo voluntariamente
comportamientos capaces de ocasionar dichos resultados" (138).
En base a esta perspectiva "ex ante", la pena se orienta a evitar conductas voluntarias y espera ejercer una influencia
positiva sobre los sujetos, en el sentido de evitar menoscabos a bienes jurdicos. Y el momento de poder ser efectiva es,
precisamente, el momento de emprender la accin, y no el momento de la produccin del resultado. Este momento es el
nico a tener en cuenta, adems, a la hora de enjuiciar si dicha accin es dolosa o imprudente, pues partimos de una
situacin que s puede ser abarcada, en opinin de FRISCH, por el conocimiento del sujeto. Se produce, pues, un
reforzamiento del reproche basado en el desvalor de la accin, quedando desplazado el desvalor del resultado, que mengua
en importancia respecto de la calificacin de una accin como dolosa o como imprudente (139).
En segundo lugar, esta relacin debe estar circunscrita al mbito cognitivo, es decir, el solo conocimiento de la
misma por parte del sujeto debe indicar que se hace exigible el empleo de una sancin penal y al mismo tiempo que la
aplicacin
de esa pena es legtima.
Y, por ltimo, esta relacin debe llevar implcita la creacin de un riesgo para los bienes jurdicos. Ello significa que
no se trata de un comportamiento determinado que, desde el punto de vista causal es adecuado para la produccin de un
resultado sino que se trata de un comportamiento que crea un riesgo para los bienes jurdicos que ha de ser tomado en serio
partiendo de las reglas de la experiencia.
A.2.- Especial peligrosidad
Hemos dicho que el comportamiento, para poder ser definido como objeto del conocimiento del sujeto, ha de estar
dirigido ala creacin de un riesgo, es decir, ha de ser un comportamiento peligroso. La cuestin que inmediatamente se
plantea, es la de concretar el concepto de riesgo o de comportamiento arriesgado (o peligroso), partiendo para ello de la
delimitacin de la clase de riesgo que el comportamiento del sujeto lleva implcito. Es decir, antes de definir lo que se
entiende por comportamiento arriesgado o peligroso como objeto del conocimiento se hace preciso determinar cmo ha de
ser ese riesgo que dicho comportamiento crea.
Segn FRISCH, los juristas suelen distinguir entre riesgos abstractos y riesgos concretos (140). Por riesgos abstractos
se entiende generalmente en la doctrina aquellas acciones que de un modo general se muestran como peligrosas, aquellas
acciones que estadsticamente conllevan normalmente la produccin de un resultado. Sin embargo, para el segundo
concepto, el de riesgo concreto, no es suficiente esta alta probabilidad estadstica. Los comportamientos que llevan
implcito un riesgo concreto son aquellos que, tras haberse agotado todas las
circunstancias del caso concreto an se muestran como peligrosos, entendiendo por peligroso aquel comportamiento
cuya ejecucin contiene la posibilidad de produccin de unas consecuencias determinadas (141).
Cual de estos dos tipos de comportamiento encaja con el comportamiento tpicamente relevante? Para encontrar
respuesta a esta pregunta, FRISCH acude a la estructura bsica de los delitos de resultado. Estos no slo contienen
lospresupuestos de la produccin de un resultado determinado. Ms all de esto, la estructura de los delitos de resultado
exige tambin, como presupuesto de la sancin, una relacin especial entre el comportamiento del sujeto agente y ese
resultado. Quiere ello decir, que la produccin del resultado equivale a la materializacin del peligro especfico implcito
en el comportamiento del sujeto. "Tpico" en el mbito de los delitos de resultado es slo aquel comportamiento que
conlleva la posibilidad de la materializacin del resultado injusto teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso
concreto que afectan a un objeto protegido. Si, partiendo de todas las circunstancias del caso concreto queda descartada la
posibilidad de produccin de las consecuencias no deseadas, aun cuando ese comportamiento aparezca desde un punto de
vista estadstico como peligroso, no puede ser calificado como tal. Un comportamiento de tales caractersticas no puede ser
definido como comportamiento tpico y no podr constituir el objeto del elemento intelectivo del dolo.
La calificacin de un comportamiento como concretamente peligroso y, por tanto, tpico, slo puede llevarse a cabo
partiendo de las circunstancias que rodean al caso, circunstancias estas que han de ser recognoscibles ex ante. Pero estas
circunstancias recognoscibles ex ante que hacen de una accin un comportamiento peligroso, se califican como tales desde
la perspectiva del sujeto, es decir, un comportamiento es peligroso para FRISCH cuando, partiendo del punto de vista del
sujeto agente, las circunstancias del caso concreto son reconocidas por el mismo y reconocidas como peligrosas. El
reconocimiento de la situacin total teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, corresponde al sujeto, lo
mismo que la calificacin de aqulla como peligrosa. Si un comportamiento, desde el punto de vista del sujeto, es
peligroso, entendiendo por peligroso el que conlleva la posibilidad de produccin de la lesin de un bien jurdico
protegido, ese comportamiento ser a su vez tpico (142).
Sin embargo, tambin de esta definicin se derivan problemas. Y ello porque en la sociedad actual, muchas (por no
decir la mayora) de las acciones que realizamos diariamente llevan consigo en mayor o menor medida un riesgo para un
bien jurdico determinado. En estas acciones no slo entran los comportamientos que, desde un punto de vista estadstico,
llevan implcito un riesgo sino tambin los peligros que Frisch, como acabamos de ver, califica de concretos. La cuestin a
dilucidar se centra en determinar que clase de riesgo, de los muchos que de forma cotidiana ponen en peligro bienes
jurdicos, pertenecen al mbito de los riesgos no tolerados.
El trasfondo de la tolerancia o no de un determinado peligro para un bien jurdico radica en una sutil ponderacin de
intereses, de la que ya ni siquiera se es consciente (143): muchas veces, la creacin de un riesgo para un bien jurdico
aparece como tolerada por circunstancias de necesidad, de oportunidad o de provecho que esa determinada accin, que
objetivamente supone un peligro para un bien jurdico (por ej. el uso de mquinas, automviles, aviones, etc), significa.
Ello es expresin de que entre riesgo no tolerado y riesgo previsto en el tipo objetivo de una norma penal no se da
necesariamente una equivalencia. Es decir, no toda creacin o aumento de un riesgo para un bien jurdico son
indefectiblemente tpicos en la concepcin de FRISCH. As, por ej. se dan casos en los que
el sujeto con su comportamiento est elevando el riesgo para un bien jurdico pero, a su vez, ese mismo
comportamiento, en un momento posterior, le llevar, con una alta probabilidad o con una total certeza, a impedir la lesin
de dicho bien. Es el clsico ejemplo del padre que arroja a sus hijos por la ventana ante el pavoroso incendio en el que se
ve envuelto la casa familiar. La accin de arrojar al nio por la ventana supone, sin lugar a dudas, una elevacin del riesgo
para la integridad fsica del nio, pero a la vez conlleva la alta probabilidad de salvacin de la vida del mismo.
Otro grupo de casos, que incluye FRISCH dentro de este mbito de creaciones de riesgos toleradas, son aquellos en
los que la accin peligrosa es deseada por el sujeto que se pone en peligro. Tomando uno de los ejemplos de la
introduccin, si el acompaante de Juan, que lanza a gran velocidad su coche en un circuito para carreras de carts,
provocando un accidente en el que resulta muerto aqul, hubiera animado a Juan a probar el coche en el mencionado
circuito y le hubiera instado a pisar el acelerador a fondo, segn Frisch, estara asumiendo el peligro para la vida de los dos
que el conductor crea. La accin del conductor, elevando el riesgo para la vida de ambos ocupantes del coche,
correspondera al deseo de la persona que se est, con ello, poniendo en peligro.
Todas aquellas acciones, por tanto, que suponen un peligro para un bien jurdico pero que, o bien son expresin de la
voluntad del titular de dicho bien, o bien se realizan en el propio inters de dicho bien no pueden ser consideradas como
riesgos tpicos en la terminologa de FRISCH.
Para poder considerar un comportamiento como tpico debe tratarse de un comportamiento que se realiza con
conocimiento de su tipicidad, en el sentido de que debemos encontramos ante un caso en el que el sujeto adopta una
decisin en contra del bien jurdico afectado, o expresado de otra manera, de una decisin
que se aparte de lo prescrito en las normas de comportamiento tpicamente relevantes, o sea, una decisin que el
sujeto toma de espaldas al ordenamiento jurdico.
Un tercer grupo de casos sera aquellos en los que el sujeto ha aprehendido la peligrosidad de su comportamiento,
pero al mismo tiempo los presupuestos de una causa de justificacin. Este tercer grupo de casos tampoco podra ser
calificado como comportamientos tpicos, puesto que su realizacin no implica una decisin del sujeto que contradice lo
dispuesto en el ordenamiento jurdico (144).
Ante la existencia de estos grupos de casos que acabamos de citar, que escapan a la calificacin de tpicos, es claro
que no se puede establecer un principio general que nos de la medida automticamente de cuando la creacin o el aumento
del riesgo para un bien jurdico protegido se convierte en normativamente relevante, es decir, no tolerado por el
ordenamiento jurdico. Lo que se tolera o no en lo referente a la creacin o aumento de un riesgo viene dado, por una parte,
por la ponderacin de intereses a la hora de ejecutar la accin peligrosa y, por otro, por la oportunidad o necesidad de
omitir la puesta en peligro del bien jurdico de que se trate. La clase de bien jurdico que se est poniendo en peligro o el
mbito delictivo nos dar la medida que nos indicar si la creacin o aumento del riesgo es o no normativamente relevante
(145).
Esta forma de proceder para determinar si una puesta en peligro se considera tolerada o no es la que se suele seguir
en lo que atae a los delitos imprudentes, con lo cual, no existe ninguna razn para FRISCH, que nos impida utilizarla con
los delitos dolosos (146).
Recapitulando las reglas apuntadas para discernir si una accin representa la creacin de un riesgo tolerada para un
bien jurdico, podemos establecer los
siguientes criterios:
a. - en primer lugar, no actuar dolosamente el que parte de que su accin es peligrosa, pero al mismo tiempo esa misma
accin supone una reduccin del riesgo para el bien jurdico de que se trate.
b. - en segundo lugar, no actuar dolosamente quien conoce la peligrosidad abstracta de su accin, pero no las concretas
circunstancias que convierten a la misma en una accin arriesgada para un bien jurdico.
c. - en tercer lugar, no actuar dolosamente el sujeto que sabe que su accin comporta un riesgo para un bien jurdico, pero
este riesgo, por ser tolerado, no supone un comportamiento tpico.
d. - no actuar dolosamente el que sabe que su accin, atendidas las escalas relevantes de riesgo, no implica riesgo alguno.
Un comportamiento arriesgado o peligroso ser tpico, en el sentido de los delitos de resultado, cuando su ejecucin,
teniendo como base las circunstancias recognoscibles "ex ante" de la concreta situacin, aumenta el riesgo de lesin de un
bien jurdico en la forma prevista en el correspondiente tipo.
A.2.a.- La consideracin "ex ante" de la peligrosidad del comportamiento.
El objeto del conocimiento es, por tanto, el comportamiento amegado o peligroso para un bien jurdico. Pero esa
peligrosidad ha de ser recognoscible "ex ante", partiendo para ello de las circunstancias concretas de la accin de que se
trate y no de una peligrosidad general o estadstica.
Qu significa esta exigencia? Qu criterios hemos de emplear para determinar si la peligrosidad de una accin se
puede reconocer "ex ante"? Quien ha de poder reconocerla, el sujeto que acta o el aplicador del Derecho?.
Hemos visto en los epgrafes anteriores que la principal crtica dirigida por este autor a las tesis tradicionales que
defendan la totalidad del tipo objetivo como objeto del conocimiento era, precisamente, el no ser susceptible de
reconocimiento "ex ante" por el sujeto. Hemos visto tambin que es precisamente el sujeto, en la situacin en que se
encuentra, el que debe reconocer su accin como peligrosa, es decir, el sujeto es el encargado de elevar un juicio sobre la
peligrosidad de us accin. Sin embargo, este juicio no puede ser, segn Frisch, una valoracin personal que el sujeto lleva a
cabo. Ha de tratarse de un juicio objetivo sobre la situacin y la accin que el sujeto pretende llevar a cabo. Pero para
construir este juicio objetivo es necesario acudir a criterios que nos den la pauta a seguir. Y aqu vuelven a plantearse
problemas: este juicio objetivo se realiza siguiendo criterios ms o menos generales o, por el contrario, en base a criterios
individuales?.
Y otra cuestin a dilucidar: para realizar este juicio objetivo el conocimiento, tanto ontolgico como nomolgico,
debe ser el conocimiento de un hombre medio? se requiere un conocimiento superior que nos lleve a un juicio ptimo?
basta con el conocimiento individual del sujeto de que se trate?.
Para la resolucin de estos dos punto encontramos dos vertiente en la doctrina: en primer lugar, los defensores de una
"escala o criterio individual" (147) y los partidarios de una "escala o criterio general" (148).
Los defensores de un criterio individual argumentan desde la perspectiva de las normas de determinacin de un
individuo: si el individuo, con sus capacidades y sus conocimientos, no est en situacin de reconocer el riesgo, no tendra
sentido esperar de l una forma de actuar distinta a como lo ha hecho. Intentar
motivarlo con la ayuda de una norma carecera de efecto.
Por su parte, los partidarios de un criterio general, parten de la necesidad de una escala standarizada de juicio
respecto al riesgo de una accin, basada tambin en la exigencias preventivo-generales.
Ambos puntos de vista son merecedores de la crtica de Frisch: el primero, por desatender factores normativos de
gran importancia (149) y los segundos, por significar una excesiva generalizacin (ISO).
Para solucionar esta cuestin hay que tener presente la importancia y el objetivo que se persigue al intentar delimitar
el criterio adecuado para construir el juicio objetivo sobre la peligrosidad de una accin y el conocimiento apropiado que le
sirve de base. La eleccin del criterio objetivo no es ms que una parte de la tarea de perfilar el comportamiento tpico, es
decir, el comportamiento prohibido. Esa definicin de comportamiento tpico, por consiguiente, ha de englobar todos los
factores que tengan relevancia para su configuracin. El criterio a seguir para la construccin de un juicio objetivo sobre la
peligrosidad de una accin, adems de suponer la medida que separa los riesgos tolerados de los no tolerados, coadyuva a
la correcta definicin de "comportamiento tpico" como el verdadero objeto del elemento intelectivo del dolo.
En esta tarea de localizar el criterio ptimo que nos permita enjuiciar objetivamente la peligrosidad de un
comportamiento, Frisch distingue entre comportamientos que se desarrollan dentro de la esfera de un rol determinado y
comportamentos que se realizan fuera de un rol determinado.
Respecto al primer grupo de comportamientos, aquellos que son expresin de una accin del sujeto dentro de su rol,
el criterio adecuado para la construccin del juicio objetivo respecto a la peligrosidad del comportamiento, correspondera
a la expectativa que se deriva del conocimiento ontolgico y nomolgico standarizado
dentro de ese rol (151). Cada rol cuenta con unas normas que regulan las actuaciones de las personas que conforman
el grupo que tiene asignado un determinado rol en la sociedad. As, de los mdicos se espera que curen a sus pacientes, de
los arquitectos , que el edificio por ellos proyectado no se derrumbe, de los cocineros, que los platos por ellos preparados
no contengan algn producto que pueda acarrear una intoxicacin de los comensales, etc.
Pero puede darse el caso, que estas normas standarizadas que rigen las acciones del portador de un rol determinado
no sean suficientes para establecer la peligrosidad de un comportamiento desarrollado dentro del mbito de ese rol. Cuando
este standard no nos da una respuesta clara sobre la peligrosidad de un comportamiento, se ha de acudir a un conocimiento
ms amplio y no reducir el juicio de peligrosidad al conocimiento aportado por las normas standarizadas de un rol. El
conocimiento individual que ampla el standard que rige un rol ha de ser tenido en cuenta, dentro del mbito de los delitos
dolosos, cuando gracias al conocimiento especializado del sujeto, ste ha aprehendido la peligrosidad de su accin, sin el
cual dicha peligrosidad no sera tan clara.
Por lo que se refiere al segundo grupo de casos, es decir, aquellos comportamiento que se desarrollan fuera de la
esfera de un rol determinado, estara, segn FRISCH, conformado por acciones arriesgadas que se producen en el contexto
de la realizacin de cualquier plan delictivo, por ej. el estrangulamiento de la vctima con el objetivo de robarle. En estos
casos, los dos nicos criterios adecuados para el juicio objetivo de la peligrosidad de una accin son: en primer lugar, el
conocimiento individual de que dispone el sujeto y, en segundo lugar, el conocimiento ontolgico y nomolgico ptimo.
En casos en que el sujeto con la nica ayuda de su capacidad personal puede reconocer la peligrosidad de una accin,
la eleccin entre un criterio u otro
como el ms adecuado para el juicio objetivo de peligrosidad no es relevante. La cuestin alcanza sus verdaderas
dimensiones en los casos en que la peligrosidad de una accin no es evidente para el sujeto, an haciendo ste uso de todas
sus facultades. En estos casos, la situacin presenta un paralelismo con las ms arriba apuntadas, es decir, casos en los que
atendiendo al standard, tampoco se puede determinar con exactitud la peligrosidad de una accin. El sujeto en estos
supuesto, deber recurrir a lo que FRISCH llama conocimiento ontolgico y nomolgico ptimo, o sea, deber abstenerse
de actuar hasta haber agotado todas las fuentes de conocimiento e informacin que revelen la peligrosidad no tolerada de
dicha accin; si, por el contrario, el sujeto acta sin atender a este conocimiento ptimo, no podr alegar en su defensa que
en virtud de su propia capacidad, el comportamiento apareca como peligroso pero tolerado (152).
En resumen, la tesis de FRISCH se puede sintetizar as: el comportamiento tpico es el verdadero objeto del
conocimiento en el dolo, entendiendo como comportamiento tpico el comportamiento arriesgado o peligroso cuya
ejecucin, teniendo como base las circunstancias de la concreta situacin recognoscibles "ex ante" por el sujeto, significa
un aumento o una creacin del riesgo de lesin de un bien jurdico en la forma prevista en el tipo correspondiente.
B.- Crtica
La tesis de FRISCH, al encuadrarse dentro de las teoras cognitivas, es decir, aquellas que juzgan suficiente un
elemento de carcter intelectivo en la definicin de dolo, merece, de entrada, las mismas crticas que con anterioridad
hemos dirigido contra stas.
Estas crticas se centran en dos temas: la exclusividad del elemento cognitivo, por un lado, y el riesgo como objeto
del conocimiento, por otro. Pero, como hemos visto, la tesis de este autor slo comparte con sus predecesoras estos dos
puntos. A partir de ah, desarrolla otros conceptos y elementos que, a nuestro juicio, son tambin merecedores de una
revisin crtica, como por ejemplo, la equiparacin entre accin peligrosa y lesin efectiva de un bien jurdico desde el
punto de vista de la penalidad o la perspectiva "ex ante" que subyace en toda la tesis de FRISCH.
Respecto a las dos primeras cuestiones, poco hay que aadir a lo antes dicho, cuando criticbamos las teoras de la
representacin y de la probabilidad. Establecer la frontera delimitadora entre dolo eventual e imprudencia consciente en un
momento estrictamente cognitivo conduce, precisamente, al resultado contrario al perseguido: la desaparicin de hecho de
dichos lmites (153). En efecto, la nica conclusin posible y coherente que se deriva de una tesis estrictamente cognitiva,
es la ampliacin del mbito del dolo, incluyendo en el mismo todos aquellos supuestos de imprudencia consciente.
La segunda cuestin se refiere al objeto del conocimiento propuesto por FRISCH, a saber, el comportamiento
peligroso. Consciente de la sociedad actual, este autor se escapa a la crtica que ms arriba dirigamos a los defensores del
riesgo como objeto adecuado del conocimiento. Al encontramos diariamente ante situaciones que implican riesgos para
bienes jurdicos protegidos, las definiciones tradicionales de peligros concretos y abstractos son rechazadas por este autor,
que emprende la bsqueda de unos criterios distintos para determinar qu tipo de peligro implcito en una accin es
adecuado para poder calificar un comportamiento como arriesgado en orden a su posterior imputacin al sujeto a ttulo de
dolo.
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No obstante lo loable de esta tarea, por renunciar a las categoras usuales de peligro concreto y peligro abstracto, los
criterios empleados por FRISCH no conducen, en nuestra opinin, a la resolucin del problema que aqu se trata, o sea, a
conseguir una delimitacin clara entre dolo eventual e imprudencia consciente.
En efecto, FRISCH excluye del mbito de los delitos dolosos aquellas acciones emprendidas por un sujeto que
acarreen un peligro para un bien jurdico protegido en dos casos, a nuestro entender, altamente criticables. Estos casos son
los siguientes:
1. - cuando el sujeto es consciente de la peligrosidad de su accin pero, a su vez, parte de que esa misma accin supone una
reduccin del riesgo de lesin para el bien jurdico de que se trate. Es decir, llamando a las cosas por su nombre, cuando el
sujeto acta en estado de necesidad.
2. - cuando el sujeto sabe que su accin comporta un riesgo para un bien jurdico pero este riesgo, por ser tolerado por el
titular del mencionado bien jurdico. O sea, en caso de consentimiento.
En el caso en que el sujeto acte en estas circunstancias, su comportamiento no podr ser calificado como doloso,
puesto que el riesgo que la accin implica no es calificado por FRISCH como riesgo tpico cuyo conocimiento por parte
del sujeto permita una imputacin a ttulo de dolo.
Obviamente esta afirmacin sita la cuestin en un plano en el que, todava, no hay porqu entrar. En efecto, se trata
de encontrar el lmite que separa el dolo de la imprudencia y ese lmite debemos hallarlo en el mbito de la tipicidad, pues
hablamos del tipo subjetivo (doloso o culposo) de un delito determinado. Y mientras esta cuestin no encuentre una
solucin en sede de tipicidad, no podemos hacer uso de criterios que nos indican cundo una accin (ya tpica) es o no
antijurdica.
Que el estado de necesidad (cuando se trata de bienes desiguales) y el consentimiento prestado por el titular del bien
jurdico amenazado son causas de justificacin es pacfico en la Doctrina (154). Del mismo modo que es sabido que la
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concurrencia de una causa de justificacin mantiene intacto el tipo: "el indicio de la antijuricidad que supone la tipicidad
queda desvirtuado por la presencia de una causa de justificacin, es decir, por una causa de exclusin de la antijuricidad
que convierte el hecho, en s tpico, en un hecho perfectamente lcito y aprobado por el ordenamiento jurdico" (155) (156).
Otro de los criterios utilizados por FRISCH para seleccionar los comportamientos peligrosos que pueden ser
imputados a ttulo de dolo es el de las "escalas relevantes de riesgo". Estas escalas relevantes de riesgo, a las que ha de
atender el sujeto a la hora de enjuiciar su comportamiento como objetivamente peligroso, se refieren a dos grupos de
acciones: aquellas que se encuadran en un rol determinado y aquellas que tienen lugar fuera de cualquier rol. Para las
primeras, no basta con el conocimiento de las normas que rigen las acciones propias de los portadores de ese rol, sino que
se hace necesario, tambin, acudir a otros conocimientos y facultades del sujeto, cuando las normas standarizadas de ese
rol resultan insuficientes a la hora de hacer un pronstico de riesgo (157).
Como exposicin terica, estas exigencias son irreprochables. Sin embargo, la cuestin que inmediatamente se
plantea es determinar en qu momento las normas standarizadas de un rol dejan de ser suficientes y se hace preciso acudir
a otras fuentes que nos den la medida exacta de la peligrosidad de una accin; o, por ejemplo, quin ha de realizar esa
valoracin, el sujeto en el momento de actuar o el Juez a la hora de enjuiciar el caso; o cuales son esas otras fuentes a las
que el sujeto deber acudir para saber con exactitud el grado de peligro de su accin para el bien jurdico de que se trate. El
criterio, como se puede apreciar, encierra demasiados interrogantes como para poder ofrecer una delimitacin segura de los
supuestos dolosos.
Adems, tambin encontramos dificultades respecto al segundo grupo de casos, el que se refiere a las acciones
realizadas fuera del mbito de un rol determinado. Lo que, en primer lugar, nos parece criticable es la demarcacin de los
comportamientos que conforman este segundo grupo: las acciones arriesgadas que se producen en el contexto de la puesta
en marcha de cualquier plan delictivo (158). La reduccin de este grupo de casos a las acciones peligrosas para un bien
12
6
jurdico que son consecuencia o forman parte de un plan delictivo ms amplio, separndose de las acciones desarrolladas
dentro del mbito de un rol y generalmente aceptadas como socialmente adecuadas, nos parece una divisin demasiado
radical. Fuera de los comportamientos propios de un rol, la realidad no nos ofrece nicamente hechos que se encuadran en
un plan delictivo. FRISCH plantea una alternativa excluyeme, segn la cual slo existen dos amplios grupos de
comportamientos: o bien se trata de comportamientos desarrollados bajo las pautas de un rol, o bien comportamientos
encuadrados en un plan delictivo. De esta manera, no queda espacio para comportamientos que podramos calificar de
"normales", en los que, ni existen unas determinadas reglas que rigen todas las actuaciones que dentro de ese medio se
llevan a cabo, ni tienen, necesariamente que formar parte de un plan delictivo ms amplio (159). Existen roles, como por
ejemplo, los mdicos, los bomberos o los funcionarios, cuyas actuaciones se
12
7
encuentran taxativamente reglamentadas, incluso en normas jurdicas de carcter administrativo. En estos caso, es
fcil determinar cundo se ha actuado en contravencin de dichas normas. Calificar entonces un comportamiento como
arriesgado no encierra apenas dificultades, pues podemos acudir a reglas a las que tenemos acceso. Sin embargo, otros
roles, como por ejemplo, el de madre, no est formalmente regulado y, a no ser que se entre ya en el campo de lo penal, no
podemos determinar cuando un comportamiento se est llevando a cabo de acuerdo a las normas que rigen dicho rol. Este
segundo criterio, pues, tampoco resulta definitivo para calificar comportamientos como dolosos.
Pero no son slo los criterios que FRISCH emplea para la ordenacin de los comportamientos como tpicamente
peligrosos lo que nos parece rechazable dentro de su tesis. Otros aspectos de la misma tambin son objeto de nuestro juicio
crtico.
FRISCH, en un intento de lograr criterios estrictamente objetivos a la hora de determinar qu grupos de casos
merecen la calificacin de dolosos y cuales no, sostiene que el nico momento, a lo largo del desarrollo temporal del delito,
que sirve a este fin, por ser el nico constatable desde el punto de vista del sujeto, es el momento de la accin. Su tesis,
pues, est presidida por la necesidad de arrancar de una perspectiva "ex ante", un punto de vista basado en el sujeto y no en
el aplicador de Derecho. Ese punto de vista se encuentra en el momento de la accin, y no, como se ha venido sosteniendo,
en el momento del resultado. El sujeto slo puede ser objeto de un reproche penal por lo que pudo conocer. Y lo nico que
el sujeto pudo conocer es lo que ocurra a su alrededor en el momento de actuar: la accin por l emprendida, mas no el
resultado que esa accin caus.
El sostenimiento de esta perspectiva "ex ante" como la nica posibilidad viable para comprender la ratio de la ms
grave penalidad del dolo, nos lleva indefectiblemente a una conclusin: la accin y el resultado se configuran como dos
hechos claramente distintos que se producen en dos momentos claramente delimitados. Al actuar, el sujeto slo conoce esa
accin. El resultado, por el contrario, es otro concepto distinto materializado en un momento posterior, cuyo conocimiento
no le est dado al sujeto.
Esta conclusin nos lleva a dos reflexiones. En primer lugar, la separacin, tanto conceptual como temporal de
accin y resultado, slo ser factible en aquellos casos en los que entre ambos transcurra un lapso de tiempo apreciable y
significativo. En tanto no se de ese espacio de tiempo entre una y otro, no podremos nunca afirmar que el sujeto no pudo
conocer el resultado a que daba lugar su accin. Llevar a trmino una separacin basada en segundos nos parece
simplemente artificial y ajena a la realidad (160). Se dan muchos casos en la realidad en los que accin y resultado se
siguen sin solucin de continuidad y, por tanto, ese resulatado s es imputable al sujeto, puesto que tuvo oprtunidad y
capacidad de conocerlo. La afirmacin de FRISCH, basada en esta perspectiva "ex ante" no es, pues, un aserto extrapolable
a todos los casos reales.
La segunda de las reflexiones a las que nos lleva la defensa de una perspectiva "ex ante" es la siguiente: al afirmar
FRISCH que el sujeto es incapaz de conocer el resultado, lo que se le imputar ser, pues, la accin, el comportamiento
peligroso, pero no, como hemos dicho, el resultado. Ello significa dos cosas: una, la equiparacin entre los delitos de
peligro y los delitos de lesin; y dos, la anticipacin de la punicin, puesto que lo que se castiga es la accin sin tener en
cuenta el resultado.
Prescindir del resultado como base de la imputacin dolosa, utilizando para ello exclusivamente la accin realizada
por el sujeto, supone, como hemos dicho, identificar delitos de peligro con delitos de lesin. Y esta equiparacin no es de
recibo desde dos puntos de vista.
En primer lugar, ya desde un punto de vista terico, los delitos de lesin y los de peligro son cosas diferentes: "Segn
la intensidad del menoscabo del objeto de la accin, se distinguen los delitos de lesin y de peligro (concreto). En los
delitos de lesin el tipo presupone que se dae el objeto de la accin protegido, mientras que en los delitos de peligro basta
el peligro de una lesin como resultado de la accin" (161).
En segundo lugar, no slo la distincin es efectiva desde una perspectiva terica, sino tambin desde el punto de vista
del reproche penal. En efecto, la prohibicin que un ordenamiento jurdico contiene de la consciente puesta en peligro de
objetos y bienes protegidos, no significa que tal ordenamiento eleve el reproche contra el sujeto que contraviene esa
prohibicin al mismo grado de dureza que prev para la destruccin o el menoscabo intencionales del objeto de la accin
(162).
Con la tesis de FRISCH, no obstante, lo importante es la accin peligrosa emprendida por el sujeto, sin atender al
resultado producido, puesto que se parte de la imposibilidad del sujeto de conocer dicho resultado. Si no hay conocimiento,
no hay, as FRISCH, reproche penal. Pero si hay conocimiento, el reproche penal se eleva en base al peligro que se crea
para el bien jurdico amenazado, pero no por la efectiva lesin causada.
Todo lo anteriormente dicho supone, desde luego, una ampliacin de la punicin de los delitos dolosos. En efecto, la
mera puesta en peligro de un bien jurdico protegido por el ordenamiento penal dar lugar al reproche que se eleva contra
el sujeto, quedando el resultado como una suerte de cualificacin.
Los delitos dolosos requieren, entonces, la sola puesta en peligro, que es lo que, segn FRISCH, slo puede ser
abarcado por el sujeto agente. Con ello se olvida que, en los delitos de resultado, tan importante es la accin que se
emprende como el resultado, entendido como una modificacin apreciable en el mundo exterior; y que es precisamente
ste el que justifica la imposicin de una pena.
NOTAS CAPITULO U
(1) Hassemer, Los elementos caractersticos del dolo... pag. 927.
(2) vase, por todos, Mir Puig, Derecho penal. Parte general. Barcelona 1990. pags. 260 y ss.
(3) vase Diccionario de la Real Academia de la Lengua bajo las voces "conocimiento" y "conocer".
(4) Schmidhauser, Strafrechtlicher Vorsatzbegriff und Alltagssprachgebrauch ... pag. 143.
(5) En Psiquiatra se entiende por memoria "la capacidad de actualizar vivencias anteriores y de fijar otras nuevas. Las
vivencias y los aprendizajes pasados no pasaran sin dejar rastro, sino que seran fijados, conservados y evocados en
determinados momentos". Armario, Manual de Psicopatologia. Madrid, 1973.
(6) Schmidhauser, Strafrechtlicher Vorsatzbegriff... pag. 143.
(7) Frisch, ob.cit. pag. 169 y ss.
(8) Schewe, Bewusstsein und Vorsatz, Berln, 1967. pag. 33.
(9) por ejemplo, la definicin que propone Schmidhauser viene a coincidir con la definicin de memoria descrita en la nota 5.
Respecto a la percepcin, tras el fracaso de la Psicologa atomista, que consideraba la percepcin como el resultado de la
combinacin de de las diversas sensaciones elementales, La Psicologa de la Gestalt o de la Forma defiende que la
percepcin no es nunca el resultado de una adicin de elementos, sino que la forma o la estructura total de la percepcin
influye decisivamente en la cualificacin y cuantificacin de los elementos o sensaciones. Todas estas sensaciones,
percepciones, representaciones y evocaciones se enlazan entre s por medio de una estructura general del
13
2
psiquismo humano que atiende, en Psiquiatra, al trmino de "pensamiento". Esta estructuracin mental en el hombre
da lugar a unos grados de adaptacin al medio ambiente que hace que se pueda hablar de "conductas inteligentes". Vase
Armario, Manual de Psicopatologa. Madrid, 1973. Como vemos, las acepciones del concepto "conocimiento" del lenguaje
cotidiano vienen, en mayor o menor medida, a coincidir con los trminos tcnicos, si bien aqullos suelen en globar en uno
solo (lo que vulgarmente entendemos por "conocer") muchas funciones de la psique humana, las cuales reciben, en
Psiquiatra y Psicologa, distintos sustantivos.
(10)
Diez Ripolls, Los elementos subjetivos del delito, Valencia 1990. pag. 32.
(11)
Diez Ripolls, ob.cit. pag. 43.
(12)
Diez Ripolls, ob. cit. pag. 40.
(13)
Diez Ripolls, ob. cit. pag. 39
(14)
Diez Ripolls, ob. cit. pag. 40.
(15)
Hruschka, ber Schwwierigkeiten mit dem Beweis des Vorsatzes, en
Festschrift fr Kleinknecht, 1985. pag. 201.

(16)
De esta opinin, Hassemer, Fundamentos del Derecho penal... pags. 227 y
ss. La ms reciente Jurisprudencia del Tribunal Supreiqo se ha manifestado en este sentido en Sentencia de 14 de Junio de
1991: "El elemento subjetivo no se exterioriza de la misma forma que el objetivo. Ha de deducirse del comportamiento
externo, es decir, de las circunstancias que anteceden, rodean y siguen al acontecer delictivo configurndolo".
(17)
como defensores de una perspectiva psicolgico-individual, podramos
citar, en la Doctrina alemana, a Albrecht, Stratenwerth, Jger; en la Doctrina espaola, Cerezo, Torio Lpez. Para entender
la defensa de estos autores de una perspectiva psicolgico-individual tenemos, en palabras de Diez Ripolls, que
"salir del mbito reducido de los elementos subjetivos de la teora jurdica del delito y conectar con la problemtica,
ms amplia, de cul sea el concepto de verdad al que ha de aspirarse en la formulacin y aplicacin concretas de los
preceptos jurdico-penales". En efecto, el concepto de verdad manejado por estos autores, nos dar la clave que nos permita
comprender sus tesis. Estos autores parten de un concepto de verdad material o emprica. Por verdad material se entiende
"la concordancia entre realidad y representacin de ella. [...] Se trata de conectar con una realidad que derive, sin
mediaciones, de las leyes fsicas de la naturaleza o de los datos de la psicologa y sociologa". Los principales escollos que
ha de salvar tal perspectiva son la irrenunciable carga normativa de todo precepto jurdico y, por supuesto, los problemas
de prueba, pues, como contina Diez Ripolls, "las dificultades surgen en cuanto se cae en la cuenta de que, propiamente,
los elementos subjetivos son inaccesibles a la constatacin emprica de modo directo". Vase Diez Ripolls, ob. cit. pags.
30 y ss.
(18)
en esta lnea se sitan, en la Doctrina alemana, Krauss, Bockelmann,
Hassemer; en nuestro pas encontramos autores como Vives Antn, Bustos Ramrez. Esta perspectiva se puede sintetizar
as: "Estamos ante una postura que subordina, al menos parcialmente, la adecuacin emprica de los elementos subjetivos
de una determinada figura del delito al logro de una expresin correcta de las referencias valorativas que inspiran el
precepto en cuestin". Para estos autores, pues, "no es tarea de los conceptos subjetivos del derecho penal el expresar tesis
o proposiciones psicolgicas sino ser simples "ttulos", soportes, de determinados presupuestos de valoracin jurdica de
las conductas humanas". Vase Diez Ripolls, ob. cit. pags. 73 y ss.
(19)
Schewe, ob. cit. pag. 33.
(20)
(21)
Frank, Aufbau des Schuldsbegriffs, 1907. pag. 29.
(22)
Welzel, Das deutsche Strafrecht, IIa ed. Berlin 1969. pags. 60 y 145.
(23)
Schnke-Schrder, Strafgesetzbuch. Kommentar, 21a ed. Munich 1982,
pag. 859 nota 14.

(24)
Mayer, Strafrecht. All. Teil. Stuttgart-Colonia, 1953. pag. 247.
(25)
Heim, Zur Lehre vom Schuldbegriff, en ZStW 40, pag. 762 y ss.
(26)
Schewe, ob. cit. pags. 34 y ss.
(27)
Mezger, Wandlungen der strafrechtlichen Tatbestandlehre. NJW 1953, pag.
780.
(28)
as, por ejemplo, Kindhuser hace residir la principal diferencia entre dolo
e imprudencia en lo que l denomina "error sobre la capacidad preventiva", es decir, la aprehensin incorrecta que el sujeto
hace de su propioa capacidad o de la de un tercero, para evitar o prevenir la materializacin del resultado lesivo. Vase
Kindhuser, Der Vorsatz als Zurechnungskriterium. ZStW (96) 1984. pags. 1 y ss. En la misma lnea podramos situar, en
la Doctrina espaola, a Silva Snchez: "En el dolo eventual existe un verdadero conocimiento y en la culpa consciente, en
cambio, falta un exacto conocimiento de la situacin tpica (objetiva), al aadirse, por parte del autor, elementos de
confianza, de uno u otro signo, que lo conducen al error (imprudencia". Vase Silva Snchez, El conocimiento < <
eventual > > de la antijuricidad. ADPCP 1987, pag. 652. En este sentido, vase tambin, Corcoy Bidasolo, ob. cit. pag. 284
y ss.
(29)
La perspectiva poltico-criminal sobre cul sea la razn por la que los
delitos dolosos se hacen merecedores de una ms grave penalidad, como criterio de distincin entre dolo eventual e
imprudencia consciente, preside todas las nuevas teoras desarrolladas en Alemania en los ltimos doce aos. Esta
perspectiva
representa el punto de partida de los ms recientes trabajos doctrinales, aunque, como se ver ms adelante, los
resultados a los que cada autor llega son bien distintos.
(30)
En efecto, varios son los autores que defienden la necesidad irrenunciable
de un elemento volitivo en la definicin de dolo eventual. En esta lnea, encontramos autores como Hassemer, Los
elementos caractersticos del dolo... pags. 918 y ss; Brammsen, Inhalt und Elemente des Eventualvorsatzes. JZ 2/1989,
pags. 71 y ss. o Schroth, Theorie des strafrechtlichen Vorsatzes (indito). Como detractores del elemento volitivo se sitan
Frisch, ob. cit. pags. 255 y ss; Herzberg, Die abgrenzung von Vorsatz und bewusster Fahrlssigkeit... JuS 1986, pags. 249 y
ss; o Puppe, Der Vorstellungsinhalt des dolus eventualis. ZStW 103 (1991), pags. 1 y ss.
(31)
Platzgummer, Die Bewusstseinsform des Vorsatzes. Viena, 1964. pag. 59.
(32)
Platzgummer, ob. cit. pag. 59.
(33)
"dauerndes Begleitswissen" es una fmula de difcil tarduccin al
castellano. Platzgummer, al referirse a determinadas caractersticas u obligaciones del sujeto y al conocimiento de los
mismos por parte de aqul, lo hace con esta expresin. "Dauerndes Begleitswissen" viene a significar este peculiar "coconocimiento de estas caractersticas, con respecto a las cuales, por ser inmanentes o duraderas en el sujeto (como la
condicin de padre o la de funcionario), no necesita ste un esfuerzo especial de la memoria para percetarse de ellas.
Dichas caractersticas, por tanto, no necesitan ser actualizadas verbalmente por el sujeto, el cual, respecto a las mismas, no
puede afirmar que las desconoca.
(34)
(35)
(36)
Schmidhuser, ber Aktualitt und Potentialitt des Unrechtsbewusstseins,
en Festschrift fr Mayer, 1966. pag. 331.

(37)
Muoz Conde, El error en Derecho penal. Valencia 1990. pag. 30.
(38)
Muoz Conde, ob. cit. pag. 31.
(39)
Khler, Vorsatzbegriff und Bewusstsein des Vorsatzes. GA 1981. pag. 290.
(40)
Khler, ob. cit. pag. 291.
(41)
Khler, ob. cit. pag. 295.
(42)
(43)
Hassemer, Los elementos caractersticos del dolo... pag. 925 y ss.
(44)
(45)
En efecto, en los diversos trabajos doctrinales encontramos una gran
variedad de trminos utilizados por los distintos autores: "wissen", "kennen", o, en castellano, "saber", "conocer", "ser
consciente", etc.
(46)
(47)
La potencialidad del conocimiento respecto de la antijuricidad viene
siendo, desde hace tiempo, predicada por la Doctrina. Segn Welzel, El nuevo sistema de Derecho penal. Trad. Cerezo Mir.
Barcelona, 1964, pag. 106: "el dolo y el conocimiento del injusto requieren psicolgicamente dos formas distintas de
conciencia: aqul exige necesariamente la representacin o la percepcin, actual en el momento del hecho; el segundo se
conforma con una saberinactual". Siguiendo la explicacin de Muoz Conde, El error en Dercho penal... pag. 45 y ss. al
respecto: "El primer tipo de conocimiento (actual) debe, pues, estar presente en la configuracin del tipo doloso; el
segundo (potencial), por el contrario, puede faltar en el caso concreto sin que por ello quede excluida, ni siquiera atenuada,
la culpabilidad, ya que la esencia de esta categora es el reproche que lo mismo puede formularse contra quien realiza el
hecho
consciente de su antijuricidad, como contra quien lo realiza sin conciencia actual de la misma, pero teniendo la
posibilidad de haberla adquirido, si se hubiera esforzado para ello".
(48)
Frisch, ob. cit. pag. 164.
(49)
(50)
Hassemer, Los elementos caractersticos del dolo... pag. 929.
(51)
en este sentido vase Silva Snchez, Observaciones sobre el
conocimiento < < eventual > > de la antijuricidad. ADPCP 1987. pag. 652.
(52)
Esta tesis se ve reforzada por el tratamiento que nuestro Cdigo penal
otorga al error de tipo. As, nuestro art. 6 bis a) en su prrafo Io dispone: "el error invencible sobre un elemento integrante
de la infraccin penal o que agrave la pena, excluye la responsabilidad criminal o la agravacin, en su caso". Y en el
prrafo 2o: "si el error a que se refiere el prrafo anterior fuere vencible, atendidas las circunstancias del hecho y las
personales del autor, la infraccin ser castigada, en su caso, como culposa". Si el sujeto no conoca o conoca
errneamente alguno der los elementos que conforman el tipo objetivo, se excluir el dolo, es decir, el conocimiento
errneo del tipo objetivo o la ausencia absoluta de conocimiento suponen la negacin del dolo. En este sentido, ver por
todos Muoz Conde, El error en Dercho penal... pags. 52 y ss.
(53)
Kindhuser, ob. cit. pags. 24 y ss.
(54)
en este sentido, Corcoy Bidasolo afirma: "Este error no podr, por el
contrario, apreciarse nunca cuando el autor no tiene ninguna clase de control sobre las posibles consecuencias de su
comportamiento. Esto sucede en aquellos casos en los que el autor, una vez creado el riesgo -y conociendo su efectiva
virtualidad- deja de controlarlo, por lo que no puede tener una confianza racional en la
ausencia del resultado". Corcoy Bidasolo, El delito imprudente. Barcelona,

1989.
pag. 283.
(55)
En este sentido, vase Hassemer, Los elementos caractersticos del dolo...
pag. 928 y Hruschka, ob. cit. pags. 195 y ss.

(56)
Jescheck, Tratado de Derecho penal... pag. 399; Welzel, Das deutsche
Strafrecht... pag. 64; Mayer, Strafrecht. All.Teil... pag. 117. En la Doctrina espaola, Muoz Conde, Teora jurdica del
delito... pag. 61; Mir Puig, Derecho penal, parte general... pags. 224 y ss; Cerezo Mir, Curso de Derecho
penal espaol. Parte general. 3a ed. Madrid, 1990. pag 347; Gmez Bentez, Teora jurdica del delito. Derecho penal.
Parte general. Madrid, 1988. pag. 205.
(57)
Otto, Urteilsanmerkung zu BGH, en NJW, 1979.
(58)
Frisch, Vorsatz und Risiko. Colonia, 1983.
(59)
Schrder, Aufbau und Grenzen des Vorsatzbegriff, en Festschrift fr
Sauer. Berlin, 1949. pag. 207 y ss; Schmidhuser, Zum Begriff der bewussten Fahrlssigkeit. GA 1957, pag. 305 y ss;
Mayer, Strafrecht. All. Teil. Stuttgart/Colonia, 1953. pags. 250 y ss.
(60)
Welzel, ob. cit. pags. 62 y ss
(61)
Jescheck, Tratado de Derecho penal. Parte general. Trad. Mir Puig/Muoz
Conde. Barcelona, 1981. pag. 398 y ss.

(62)
Muoz Conde, Teora jurdica del delito. Valencia, 1990. pag. 61.
(63)
Mir Puig, Derecho penal. Parte general. Barcelona, 1990. pags. 224, 225 y
258.
(64)
Cerezo Mir, Curso de Derecho penal espaol. Parte general, 3a ed. Madrid,
1990.
(65)
pag. 347.
Gmez Bentez, Teora jurdica del delito. Derecho penal. Parte general.
Madrid, 1988. pag. 205.

(66)
Bustos Ramrez, Manual de Derecho penal espaol. Parte general.
Barcelona, 1984. pag. 209.

(67)
ya veremos ms adelante cmo el grado de previsisn constituye el
paradigma de delimitacin que propugnan las tradicionales teoras cognitivas: la teora de la representacin y la teora de la
probabilidad.
(68)
vid. supra nota 59.
(69)
Frisch defiende la perspectiva cognitiva como nico paradigma de
delimitacin. El conocimiento, sin embargo, para este autor, no ha de abarcar todos los elementos que constituyen el tipo
objetivo, tan slo el comportamiento peligroso del sujeto ser el objeto adecuado del conocimiento.
(70)
(71)
(72)
Mir Puig, La perspectiva ex ante en derecho penal. ADPCP 1985. pags. 6,
7 y ss.
(73)
Mir Puig, Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y
democrtico de Derecho. 2a ed. Barcelona, 1982. pags. 49 y ss.

(74) Mir Puig, Funcin de la pena ... pags. 60 y ss.
(75) Mir Puig, Funcin de la pena ... pags. 60 y ss.
(76)
(77)
La terminologa "Verhaltensnorm" (norma de comportamiento) y

"Sanktionsnorm" (norma de sancin) ha sustituido en Alemania a la ms usual aqu de normas primarias y normas
secundarias. Segn Mir Puig, Derecho penal. Parte general... pags. 33 y ss "Las proposiciones jurdicas que sealan una
pena a un determinado comportamiento slo transmiten de forma expresa
un mandato dirigido al Juez que le obliga a imponer dicha pena llegado el caso. Es lo que sucede con los preceptos
de la Parte Especial del Cdigo penal. Tomemos el ejemplo del precepto que castiga el homicidio : < < El que matare a
otro ser castigado, como homicida, con la pena de reclusin menor > > (art. 407 CP). Literalmente slo se expresa la
norma que obliga a castigar al homicida con la pena de reclusin menor. Poniendo en relacin el precepto contemplado con
otros del ordenamiento jurdico que reservan al Juez la misin de imponer las penas previstas por la Ley, se sigue que el
deber de imponer la pena de reclusin menor corresponde al Juez.
Sin embargo, al sealar una pena para el homicidio, el legislador pretende algo ms que castigar: pretende prohibir,
bajo la amenaza de la pena, el homicidio. La conminacin penal del homicidio se dirige no slo al Juez, sino tambin, y en
primer lugar, al ciudadano, expresando no slo la voluntad normativa de que el Juez castigue llegado el caso, sino, ante
todo la voluntad normativa de que los ciudadanos no maten -salvo que concurra una causa de justificacin-. El enunciado
legal que castiga un hecho con una pena ha de interpretarse, pues, como forma de expresin de dos normas distintas: de
una norma prohibitiva dirigida al ciudadano, que llamaremos norma primaria y de una norma que obliga a castigar dirigida
al Juez, la cual designaremos como norma secundaria".
La adopcin, sin embargo, de esta nueva terminologa, normas de comportamiento/normas de sancin significa una
toma de postura que refleja la concepcin del comportamiento humano como objeto bsico de las normas jurdico penales
y, por consiguiente, la exclusin del resultado como tal objeto. Como veremos ms adelante, esta concepcin lleva a
afirmar a Frisch que el comportamiento, en una determinada dimensin, es el nico que puede ser
abarcado por el conocimiento del sujeto y no el resultado de su accin.

(78)
vid. supra nota 59.
(79)
Schrder, Aufbau und Grenzen des Vorsatzbegriffs, en Festschrift fr
Sauer. Berlin, 1949. pag. 207 y ss.

(80)
Mayer, Strafrecht. All. Teil. Stuttgart/Colonia, 1953. pags. 250 y ss.
(81)
Schmidhuser, Zum Begriff der bewussten Fahrlssigkeit. GA 1957,
pag. 305 y ss
(82)
Frisch, ob. cit. pags. 162 y ss.
(83)
Herzberg, Die Abgrenzung von Vorsatz und bewusster Fahrlssigkeit
-ein Problem des objektiven tatbestandes. JuS 1986. pag. 260 y ss.
(84)
Kindhuser, ob. cit. pag. 22.
(85)
Jakobs, Strafrecht. All. Teil, pags. 255 y ss.
(86)
Gimbemat, Acerca del dolo eventual, en Estudios de Derecho penal. 2a
ed. Madrid 1990, pags. 250 y ss.

(87)
Schrder, Aufbau und Grenzen des Vorsatzbegriffs... pag.207 y ss.
(88)
Schmidhuser, Zum Begriff der bewussten Fahrlssigkeit. GA 1959,
pags. 305 y ss.; el mismo, ber Aktualitt und Potentialitt des Unrechtsbewusstseins, en Festschrift fr Hellmuth Mayer,
Berlin, 1966. pags. 317 y ss; el mismo, Vorsatzbegriff und Begriffsjurisprudenz im Strafrecht, Tbingen, 1968.; el mismo,
Die Grenze zwischen vorstzlicher und fahrlssiger Straftat (< < dolus eventualis> > und < <bewusste Fahrlssigkeit> >),
JuS 1980. pags. 241 y ss; el mismo, Strafrechtlicher Vorsatzbegriff und Alltagssprachgebrauch, en Festschrift fr D.
Oehler, 1985. pags. 135 y ss.
(89)
vase al respecto, Roxin, Strafrecht. All. Teil... pag. 281.
(90)
Schmidhuser, Vorsatzbegriff und Begriffjirisprudenz im Strafrecht...
pag. 24.
(91)
Schmidhuser, Zum Begriff der bewussten Fahrlssigkeit... pag. 312.
(92)
Schmidhuser, Vorsatzbegriff und Begriffsjurisprudenz im Strafrecht...
pag. 25.
(93)
Schrder, Aufbau und Grenzen des Vorsatzbegriffs... pa. 245.
(94)
Schrder, Aufbau und Grenzen... pag. 244.
(95)
Schrder defiende la imprudencia y el dolo como formas de
culpabilidad que no slo lesionan el bien jurdico sino tambin las normas de determinacin penales. El dolo es, pues, la
lesin consciente de las normas penales de determinacin y la imprudencia, la lesin inconsciente de las mismas. Vase
Schrder, ob. cit. pag. 244,
(96)
Schrder, Aufbau und Grenzen... pag. 245.
(97)
Grossmann, Die Grenzen von Vorsatz und Fahrlssigkeit. Hamburgo,
1924.
(98)
Ross, ber den Vorstaz. Baden-Baden, 1979.
(99)
Schumann, Zur Wiederbelebung des "voluntativen" Vorsatzelements
durch den BGH. en JZ 9/1989.

(100)
Joerden, Der auf die Verwirklichung von zwei Tatbestnden gerichtete
Vorsatz. Zugleich eine Grundlegung zum Problem des dolus altemativus, en ZStW 95 (1983).
(101)
La exacta expresin utilizada por Mayer es "verdrngen", que viene a
equivaler a una represin inconsciente de determinados datos que el sujeto lleva a cabo en su mente, cuando estos datos o
realidades no son de su agrado. El sujeto "tacha", por as decirlo, o reprime estos datos de su mente.
(102)
Mayer, ob. cit. pags. 120 y ss.
(103)
Ross, ob. cit. pag. 114.
(104)
Schumann, ob. cit. pag. 433.
(105)
Joerden, ob. cit. pag 151.
(106)
vase, por todos, Schmidhuser, Die Grenze zwischen vorstlicher und
fahrlssiger Straftat... pag. 241 y ss.
(107)
Respecto a la necesidad de una teora unitaria del dolo, vase, por
todos, Hassemer, Los elementos caractersticos del dolo, pag. 915. En contra de esta necesaria unificacin de todos los
criterios respecto a las distintas clases de dolo, hay autores que defienden la similitud ms acentuada de los casos de dolo
eventual con la imprudencia. Al respecto, a parte de los tradicionales defensores de las teoras cognitivas, vase, en nuestra
Doctrina, Bustos Ramrez, Poltica criminal y dolo eventual, en RJCat. 1984, pag. 324 y ss.
(108)
En este punto no debemos olvidar que para los mximos representantes
de estas teoras, la imprudencia comprende slo los casos de imprudencia inconsciente, amplindose as el campo del dolo
a lo que, tradicionalmente, se consideraba imprudencia consciente. Vase supra nota 96.
(109)
por ejemplo, en nuestro pas el delito de omisin de deber de socorro
regulado en el art. 489 ter. Vase, al respecto, Gimbemat, Acerca del dolo eventual... pag. 240 y ss.
(110)
Engisch, Untersuchungen ber Vorsatz und Fahrlssigkeit im Strafrecht.
Berlin, 1930. pag. 232 y ss.

(111)
Es por ello que los defensores de dichas teoras amplan el mbito del
dolo incluyendo en l los casos de imprudencia consciente.

(112)
Schroth, Theorie des Strafrechtlichen Vorsatzes, (indito).
(113)
Schroth, ob. cit. pag. 173.
(114)
Roxin, Zur Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewusster
Fahrlssigkeit. JuS 1964. pag. 60.

(115)
Roxin, Strafrecht. All. Teil. Munich, 1992. pag. 283.
(116)
en sentido contrario, Herzberg, Die Abgrenzung von Vorsatz und
bewusster Fahrlssigkeit -ein Problem des objektiven Tatbestandes. JuS 1986. pags. 254 y ss. Para Herzberg, en aquellos
grupos de casos en los que los defensores de
las teoras volitivas rechazan la delimitacin entre dolo eventual e imprudencia consciente en base slo a la confianza
en que "todo saldr bien", nos encontramos, por el contrario, ante situaciones en las que el sujeto ha reconocido el peligro
para el bien jurdico protegido y su confianza est racionalmente fundamentada (situaciones de "peligro protegido"). Si el
bien jurdico no resulta lesionado no se tratar de una feliz casualidad sino, en palabras de Herzberg, "la superacin del
peligro gracias al esfuerzo humano".
(117)
Schmidhuser, Zum Begriff der bewussten Fahrlssigkeit... pag. 158.
(118)
ya aludimos a la poco afortunada definicin de Mayer de lo que se
entiende por probable. Vid. supra pag. 89.

(119)
en este sentido, vase, por todos, Mir Puig. Derecho penal. Parte general...
pag. 263 y ss; Muoz Conde, La reforma penal de 1989 (con Berdugo y Garca Arn), Madrid, 1989, pags. 50 y ss..
(120)
Mir Puig, Derecho penal. Parte general... pag. 264.
(121)
vid. supra pag. 84.
(122)
vid. supra pag. 92.
(123)
en este sentido, vase Schroth, Theorie des strafrechtlichen Vorsaztes...
pag. 173 y ss.; Roxin, Strafrecht. All. Teil... pags. 281 y ss

(124)
en sentido contrario, Jakobs,Sobre el tratamiento de las alteraciones
volitivas y cognitivas. Trad. Ma del Mar Daz Pita. ADPCP 1992, pag. 226: "Para los sujetos que actan con esta
imprudencia dirigida, la frontera entre dolo e imprudencia, que se traza estrictamente a partir de la diferenciacin entre
conocimiento y desconocimiento (parag. 16 parraf. Io StGB) supone un beneficio sin justificacin axiolgica: el que obra
sin escrpulos (es decir, el que acta con imprudencia inconsciente) no se da cuenta del desastre que est provocando y por
ello resulta beneficiado en comparacin con el que acta
escrupulosamente (es decir, con imprudencia consciente).[...] El tratamiento indulgente de la imprudencia no se

produce por el desconocimiento del que carece de escrpulos sino, precisamente, a pesar de ese desconocimiento. El
paradigma de la imprudencia slo puede ser, por tanto, el desconoocimiento no dirigido (es decir, la imprudencia
inconsciente)".
(125)
(126)
vase, por todos, Welzel, Das deutsche Strafrecht... pag. 64.
(127)
(128)
Otto, Urteilsanmerkung zu BGH, en NJW, 1979.
(129)
Schmidhuser, Strafrecht, All. Teil, 2a ed. Tbingen, 1984. 7/47.
(130)
Roxin, Problemas bsicos del Derecho penal. Trad. Luzn Pea.
Madrid 1976. pag. 143.

(131)
vase, por todos, Muoz Conde, Teora jurdica del delito... pag. 61.
(132)
(133)
(134)
(135)
Frisch, ob. cit. pag. 71 y ss.
(136)
En efecto, la regulacin del error de prohibicin, tanto en la legislacin
espaola como en la alemana constituyen un obstculo para aceptar el carcter prohibido como dimensin peculiar del
comportamiento que ha de ser abarcado por el conocimiento del sujeto. El error de prohibicin o "la creencia errnea de
estar obrando lcitamente" como aparece redactado el art. 6 bis a) de nuestro Cdigo penal, "conduce" as Muoz Conde,
cuando es invencible, "igualmente a la impunidad, pero no porque no exista tipo de injusto al que vincular la
responsabilidad criminal, sino por que el tipo de injusto, dolosa o imprudentemente realizado, no puede atribuirse a su
autor como culpable del
mismo. La distincin entre error de tipo y error de prohibicin no slo tiene importancia cuando el error es vencible,
determinando en el primer caso la conversin del delito doloso en imprudente y en el segundo la atenuacin de la pena del
delito doloso (o imprudente), sino tambin cuando es invencible, ya que el primero elimina el tipo de iqjusto, mientras que
el segundo slo excluye la culpabilidad". Es decir, que un sujeto sea o no consciente de la antijuricidad de su accin, que
un sujeto sepa o no que su comportamiento est prohibido, no es una cuestin que afecte al tipo, dejando a ste intacto en
su calificacin de doloso o imprudente. El conocimiento o desconocimiento de la prohibicin de un comportamiento es una
cuestin a tratar en sede de culpabilidad, para excluirla o atenuarla, pero no en sede de tipicidad. De la misma manera,
aparece regulado el error de prohibicin en el pargrafo 17 del StGB (Cdigo penal alemn). Si la actual regulacin de este
pargrafo no atribuye al error del sujeto sobre la antijuricidad de su accin un efecto excluyeme del dolo, es claro que para
la constatacin del mismo no es necesario que el conocimiento del sujeto englobe tambin el carcter prohibido de su
comportamiento. Vase Muoz Conde. El error en Derecho penal. Valencia 1990, pags. 50 y ss.
(137)
Mir Puig, La perspectiva "ex ante" en Derecho penal.
(138)
Mir Puig, La perspectiva "ex ante"...pag. 10.
(139)
El carcter preventista de ambas tesis, la de Frisch y la de Mir Puig
justifica la necesidad irrenunciable de aplicar un criterio "ex ante" en todas las secuencias del delito. As, respecto de la
antijuricidad, Mir Puig, La perspectiva... pag. 11, nos dice: "El momento de incidencia de la prohibicin penal habr de ser,
pues, aqul en el que el sujeto se pone a realizar la conducta que el Derecho desea evitar y prevenir. Para decidir si un
determinado comportamiento se halla o no prohibido por la ley penal, habr que contemplar las caractersticas que
manifiesta "ex ante", cuando an puede ser evitado. No cabe esperar a comprobar si, una vez realizado, el hecho resulta ser
realmente como pareca, porque en un Derecho preventivo la decisin de prohibir o no prohibir el hecho debe adoptarse
definitivamente antes de que el mismo se halla producido". Un criterio similar propone Muoz Conde, "Legtima" defensa
putativa? Un caso lmite entre justificacin y exculpacin, en Estudios penales y criminolgicos. Santiago de Compostela,
1991. pags. 267 y ss, para determinar cundo la creencia en la presencia de una agresin ilegtima es "razonable" y puede
justificar la legtima defensa. De la misma manera, y trasladndonos al mbito del elemento cognitivo del dolo eventual, la
perspectiva "ex ante" es la que, segn Frisch, ha de presidir el criterio que nos indique el contenido correcto de tal
elemento: lo que caracteriza a un comportamiento desde esta perspectiva es su dimensin injusta tpicamente relevante, es
decir, su contradiccin con el Derecho y su peligrosidad concreta para un bien jurdico. Estas caractersticas son, por tanto,
lo nico que el sujeto puede conocer en el momento de la accin. Este debe ser, pues, el contenido del elemento cognitivo
del dolo.
(140)
Frisch, ob. cit. pag 119.
(141)
con respecto a las definiciones de riesgo, vase, por ej. Corcoy
Bidasolo, El delito imprudente, Barcelona, 1989, pags. 195 y ss.

(142)
(143)
(144)
en este punto, Frisch, al privar de la calificacin de tpico a los
comportamientos en los que el sujeto cree errneamente estar amparado por una causa de justificacin, se estn
adelantando problemas que han de ser
tratados en sede de antijuricidad. Con el sostenimineto de esta tesis, se diluye la separacin entre tipicidad y
antijuricidad, lo cual acarrea, adems, graves problemas en tomo a la cuestin del distinto tratamiento entre el error de tipo
y el error de prohibicin. Sobre este tema vase Muoz Conde, El error en Derecho penal. Valencia, 1989. pags. 52 y ss.
(145)
Partiendo de esta premisa, es decir, la clase de bien jurdico y la accin
comenzada son los datos que nos indican la tolerancia o no de 1 riesgo creado por parte del ordenamiento jurdico
establece Frisch un principio general: toda creacin de riesgo para un bien jurdico que en absoluto corresponda a la
persecucin de un inters reconocido por el ordenamiento jurdico est, en principio, prohibida. Si, por el contarrio, la
creacin de un riesgo para un bien jurdico aparece como consecuencia inevitable de la consecucin de un objetivo
reconocido por el ordenamiento jurdico, la cuestin de si esa creacin de riesgo es o no tolerada, habr de ser resuelta
ponderando los bienes jurdicos en conflicto. Y esta ponderacin de bienes habr de llevarse a cabo no slo con bienes
jurdicos que podramos calificar de "relativos", en el sentido de que su necesidad de proteccin viene determinada por las
distintas situaciones en que pueden resultar afectados, sino tambin aquellos bienes jurdicos "absolutos", es decir, aquellos
cuya proteccin no depenede de la situacin en que se ven envueltos, sino que debe asegurarse siempre y en toda
circunstancia (como, por ejemplo, la vida o la integridad fsica). An tratndose de estos bienes jurdicos absolutos, cuando
una accin representa la puesta en peligro de los mismos, pero como consecuencia necesaria del logro de otro inters
reconocido por el ordenamiento jurdico, la proteccin de aquellos vendr determinada, segn Frisch, por una ponderacin
de ambos, los bienes jurdicos absolutos y los intereses perseguidos a travs de la puesta en peligro de los primeros. Para
esta
ponderacin de ambos intereses en conflicto (la puesta en peligro de un bien jurdico absoluto y la persecucin de un
inters igualmente reconocidp por el ordenamiento jurdico, pero cuyo logro acarrea la posible lesin de aqul), no existe
una norma general. La prevalencia de uno u otro vendr dada por la valoracin de cada uno en el caso concreto,
dependiendo tambin de la clase de menoscabo que la eleccin en favor de uno de los intereses involucrados suponga para
el otro. Como mximo, afirma Frisch, que, generalmente, las acciones que de forma inmediata ponen en peligro uno de
estos bienes absolutos rebasando el mbito de permisividad de una acausa de justificacin no se consideran riesgos
tolerados. En nuestra opinin, constituye sta una excelente tesis para demostrar la naturaleza del estado de necesidad
como causa de justificacin, pero que nada tiene que ver con la seleccin de conductas que apoyen una imputacin a ttulo
de dolo.
(146)
(147)
Jakobs, Studien zum fahrlssigen Erfolgsdelikt, Berlin, 1972. pag. 64;
Stratenwerth, Strafrecht. All. Teil. n.m. 146; Binding, Die Normen und ihre bertretung, tomo 4. Leipzig, 1919. pag. 512 y
ss.
(148)
Schrder, F. Ch., Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar. 10a ed. Berlin,
1980. n.m. 146.; Schnemann, Neue Horizonte der Fahrlssigkeitdogmatik?, en Festschrift fr Schaffstein. Gttingen,
1965. pag. 167.
(149)
por ejemplo, el sentido y el objetivo de determinadas normas que exigen
para la prctica de alguna actividades unos conocimientos y facultades peculiares.

(150)
en contra de la referencia a la prevencin general hay que objetar, en
opinin de Frisch, que sta no es ms que una estrategia para evitar la aparicin de determinadas formas de
comportamiento. Adems, la adopcin de un criterio estandarizado es ms adecuada para acciones que llevan implcito un
riesgo
concreto, como las que Frisch atribuye a los comportamientos dolosos.

(151)
(152)
(153)
vid. supra pag.99.
(154)
vase, por todos, Munoz Conde, Teora general...pags. 100 y ss. Respecto
al consentimiento, la cuestin es ms discutida, aunque, en todo caso, an afectando a la tipicidad, siempre sera un
problema de lmites a la actuacin del sujeto y no de si ste acta o no con dolo.
(155)
Muoz Conde, Teora general...pag. 89.
(156)
en contra de esta opinin dominante, encontramos la teora de los
elementos negativos del tipo, que en este caso, puede ofrecer una explicacin de por qu Frisch defiende como
comportamientos no tpicos aquellos en los que el sujeto acta creyendo de forma errnes estar amparado por una causa de
justificacin. La teora de los elementos negativos del tipo postula que el tipo ha de abarcar no slo las circunstancias
tpicas del delito, sino tambin, todas aquellas de carcter fctico que sirven de base a la antijuricidad. Los presupuestos de
las causas de justificacin se integran como elementos negativos del tipo y el error del sujeto sobre los mismos deber
recibir el tratamiento del error de tipo. Vase Jescheck, Tratado... pags. 338 y ss.
(157)
Frisch, ob. cit, pags. 128 y ss. Estas exigencias son tambin propuestas por
Philipps, Dolus eventualis ais Problem der Entscheidung unter Risiko, ZStW 85 (1973) pags. 27 y ss.
(158)
Frisch, ob. cit. pags. 132 y ss.
(159)
A favor de esta tesis, Jakobs, segn el cual todos desempeamos un rol
determinado por el cual se nos juzga; por ejemplo, rol de madre, rol de profesor, rol de bombero. Cada uno de estos roles
se encuentra regido por una
serie de normas. Segn la tesis de Frisch, un comportamiento sera doloso si, en atencin a esta reglas o partiendo de
su contravencin, el comportamiento resultara peligroso.
(160)
vid. infra pag. 351.
(161)
Jescheck, Tratado de Derecho penal... pag. 358.
(162)
en este sentido, vase Weigend, Zwischen Vorsatz und Fahrlssigkeit.
ZStW 93 (1981). pags. 183 y ss.
CAPITULO III. SEGUNDO CRITERIO DE DELIMITACION: EL

NIVEL VOLITIVO
III. 1. Introduccin: la voluntad como elemento del dolo
La tradicional definicin de dolo como "conocimiento y voluntad de realizacin de los elementos del tipo objetivo
nos lleva, en segundo trmino, a analizar la voluntad como parte integrante y necesaria de dicha definicin. Qu se
entiende por voluntad, es o no irrenunciable su pertenencia al concepto de dolo, qu papel ha jugado en la Doctrina como
paradigma delimitador entre dolo eventual e imprudencia consciente, son las ms relevantes cuestiones a tratar en este
tercer captulo.
La sistemtica que seguiremos ser la ya utilizada en el captulo anterior acerca del conocimiento. Como primera
aproximacin, estudiaremos el concepto de voluntad, tanto sus acepciones cotidianas como su relevancia en el mbito del
Derecho penal. Como segunda cuestin, investigaremos la correcta ubicacin de la voluntad en la teora del delito. Y, por
ltimo, expondremos aquellas teoras que se sirven del elemento volitivo para deslindar las figuras del dolo eventual y de
la imprudencia consciente, es decir, las denominadas "teoras volitivas" en sus distintas versiones: la tradicional teora del
consentimiento, la teora del sentimiento desarrollada por ENGISCH y las ms modernas variantes defendidas en Alemania
en los ltimos tiempos por ROXIN, PHILIPPS, HASSEMER y SCHROTH, basadas en conceptos como la "decisin" o la
"asuncin".
III. 1.a. Concepto de voluntad

El concepto de voluntad plantea, al igual que el concepto de conocimiento, numerosos problemas, derivados en su
mayora de su carcter subjetivo que nos dificulta enormemente su constatacin material. Las diversas interpretaciones que
del mismo ha hecho la Doctrina penal (1) son tambin fuente de dificultades, que ya comienzan en la eleccin del trmino
adecuado para su designacin; as, encontramos como sinnimos ms frecuentemenete utilizados "querer" (2), "consentir"
(3), "conformarse con" (4), etc.
En realidad, en el nico punto en el que encontramos unanimidad en la Doctrina es respecto al rechazo de la
equiparacin entre "querer" en sentido coloquial con el querer como componente del elemento subjetivo del dolo. A partir
de ah, comienzan las discrepancias en tomo a lo que debe ser entendido por voluntad o querer en sentido penal. Pero para
lograr un concepto de voluntad o de querer que nos permita la imputacin de un hecho a ttulo doloso eventual,
analizaremos primero qu se entiende por voluntad en sentido coloquial, que significado tiene la voluntad en Disciplinas
extrajurdicas para revisar, por ltimo las diversas concepciones que de este elemento maneja la Doctrina penal.
III.l.b. Significado extraiurdico de voluntad
Intentar definir la voluntad, ya sea desde un punto de vsta filosfico, ya desde una perspectiva psicolgica o desde el
punto de vista jurdico penal no es tarea fcil. Las diversas acepciones de trminos como voluntad, voluntario o querer
dificultan en gran medida esta labor.
Vamos a partir en nuestro acercamiento a un concepto adecuado y operativo para el Derecho penal de voluntad de
una primera significacin de querer: el querer en sentido coloquial. El querer o la voluntad desde una perspectiva
coloquial, se caracteriza por tres rasgos que lo distinguen:
-
en primer lugar, la voluntad se orienta a lo inminente
en segundo lugar, para indagar sobre el contenido de esta voluntad basta con formular al sujeto de que se trata la sencilla
pregunta: "qu quieres hacer?"
en tercer y ltimo lugar, la voluntad o el querer se dirigen a un objetivo al que el sujeto aspira, objetivo este que dicho
sujeto pretende llevar a cabo con su accin.
Este concepto coloquial de voluntad viene a coincidir con una de las acepciones que el Diccionario de la Real
Academia de la Lengua le atribuye: "la voluntad consiste en la intencin, nimo o resolucin de hacer una cosa" o bien "la
voluntad es el deseo de hacer una cosa".
En esta concepcin, contenido de la voluntad y objetivo inminente a cuya consecucin dicha voluntad se orienta
emprendiendo el sujeto una accin determinada, coinciden; el contenido de la voluntad del sujeto equivale al objetivo
perseguido por su accin. Vemoslo con un ejemplo: A quiere obtener el dinero del seguro que el incendio de la casa de la
que es propietario le reportara. Para ello rene el material inflamable necesario y efectivamente lleva a cabo su accin
prendiendo fuego a la casa.
En este ejemplo, el objetivo de A es claro: la obtencin del dinero del seguro. Para ello se hace imprescindible la
destrucccin de la casa de la que es propietario. Su aspiracin es, pues esta destruccin que llevar aparejada la obtencin
del dinero. Para ello selecciona los medios necesarios y materializa su
deseo mediante la accin de incendiar la casa.

En este sentido expuesto, el concepto de voluntad manejado en un sentido coloquial coincide con el querer o
voluntad tradicionalmente exigido por la Doctrina (5) como elemento volitivo del dolo. Elementos de este querer seran la
voluntad del individuo dirigida a un objetivo, la actividad que ese individuo realiza para alcanzar el objetivo deseado y la
reiteracin de esa actividad hasta conseguir la plena realizacin del objetivo perseguido. Esta definicin, en efecto, encaja
con la voluntad necesaria para la imputacin de una accin al sujeto como dolosa: "[...] en el dolo directo de primer grado
predomina el elemento voluntativo: el autor persigue la realizacin del delito. Por eso se designa tambin esta clase de dolo
como "intencin" (6).
Este primer intento de definicin de la voluntad basado en su sentido coloquial es, pues, perfectamente compatible
con la clsica definicin del elemento volitivo del dolo directo de primer grado.
Sin embargo, encontramos que en la realidad se dan casos ms complicados, en los que la voluntad del individuo
dirigida a un objetivo deseado no se expresa tan claramente o en los que la actividad del individuo puede llevar aparejadas
otras consecuencias, las cuales, o bien no son deseadas por el mismo, o bien le son indiferentes o incluso desconocidas. Por
ejemplo, en el primer supuesto de la introduccin, A acepta una apuesta atendiendo a la cual deber conducir a gran
velocidad por el carril contrario de una autopista, con el compromiso de no apartarse si encuentra a su paso coches de cara,
como efectivamenta ocurre, producindose la muerte del ocupante B del coche con el que A colisiona.
Cual era exactamente el objetivo de A? Evidentemente, ganar la apuesta; pero las consecuencias concomitantes de
su actuar, previstas por el sujeto, es decir, la posibilidad de la produccin de la muerte o lesiones de los ocupantes de un
vehculo que eventualmente pudiera aparecer entra dentro de la voluntad de A? le es indiferente? desconoce esta
posibilidad? y en el caso de que le sean indiferentes o desconocidas puede afirmarse que la posible produccin de dichas
consecuencias pueden constituir el contenido de su voluntad?
Como vemos, no todos los posibles casos que tienen lugar en la realidad son de fcil solucin con la adopcin de este
concepto coloquial de voluntad. Existen, en palabras de Schmidhuser (7), contenidos en las usuales definiciones de dolo
dos conceptos de voluntad totalmente diferentes: por un lado, la voluntad, de la que siempre hay que partir, a la que sirve
de base la representacin de un objetivo a alcanzar y cuya aspiracin es la realizacin de ese objetivo. Por otro lado, la
voluntad que expresa exclusivamente la cosnciencia de un sujeto agente de que, con su accin, la realizacin del objetivo
puede ir o de hecho va unida a consecuencias no deseadas e incluso no reconocidas por el mismo.
Nos encontramos entonces con casos, tradicionalmente imputados a ttulo de dolo, que conllevan una contradiccin
interna, casos en los que el sujeto agente con una sola accin "quiere" la realizacin de un resultado y, al mismo tiempo
"quiere la evitacin del mismo resultado o de las consecuencias no deseadas pero que van necesariamente unidas a ese
resultado".
Esta contradiccin, derivada del empleo de un concepto inadecuado de voluntad como elemento constitutivo de dolo,
ha llevado a una doble reaccin contrapuesta por parte de la Doctrina tradicional: un sector de la misma, los detractores de
las teoras volitivas (8), al considerar insalvable esta contradiccin, opt por rechazar el elemento volitivo como parte
integrante de los supuestos de dolo eventual. Para estos casos, la sola previsin cognitiva de las consecuencias
concomitantes de una accin sera suficiente para la imputacin a ttulo de dolo. El otro sector de la doctrina, contrarios a
una base meramente intelectiva del dolo (9),
pero ante la dificultad de solventar esta evidente contradiccin, llev a cabo una interpretacin del trmino
"voluntad" del que result el tan discutido y denostado concepto de "consentir en sentido jurdico" ("Billigen im
Rechtsinne").
Del concepto coloquial de voluntad se derivan obviamente las contradicciones que hemos apuntado, dada la diversa
naturaleza de los casos que la realidad nos plantea. Admitir esta contradiccin no significa obligatoriamente el rechazo de
un elemento volitivo en la definicin de dolo. Simplemente, estamos ante un concepto o una interpretacin de dicho
concepto errneos. De este concepto y de su interpretacin nos ocupamos en el epgrafe siguiente.
III. l.c. La voluntad en Derecho penal
Con el concepto de dolo como "conocimiento y voluntad de realizacin de los elementos del tipo" se persigue en la
Doctrina penal una doble delimitacin: por un lado, deslindar los sucesos lesivos que son inevitables (como las catstrofes
naturales, etc) y, por otro lado, aquellos casos en los que la lesin de un bien jurdico viene provocada por una accin
imprudente del sujeto que acta. Como hemos visto en el Captulo anterior, el concepto de conocimiento engloba la
percepcin correcta del sujeto de la situacin tpica, incluyendo la previsin del resultado. La necesidad de este elemento
intelectivo resulta, para cualquiera de las teoras que han sido objeto de nuestro examen, irrenunciable. El conocimiento,
como se dijo, constituye la base o el soporte sobre el que se asienta la voluntad. La cuestin a discernir es, por tanto, la
siguiente: es necesario, de la misma forma que un elemento cognitivo, una voluntad que englobe igualmente esa situacin
tpica?
Las teoras volitivas, cuyo mejor exponente, a finales del pasado siglo es v. FRANK (10), predican precisamente esta
doble configuracin del dolo: por un lado, el conocimiento de los elementos del tipo y, por otro, la voluntad del sujeto.
Pero esta voluntad, siguiendo la corriente psicolgica vigente en aquel momento, slo poda abarcar un movimiento
corporal, entendido ste como resultado de la excitacin de nervios y msculos; el resultado, por el contrario, al ser parte
del mundo exterior, nicamente poda aparecer representado en la mente del sujeto. Las teoras volitivas de la poca, al
hablar de voluntad dirigida a la realizacin de los elementos del tipo como parte integrante del concepto de dolo junto al
conocimiento, se refera, pues, a una voluntad de realizacin, no una voluntad de poseer o alcanzar algo. Veamos esta
afirmacin con el ejemplo anterior: quien prende fuego a su casa para recibir la suma en que sta se encuentra asegurada,
quizs slo quiere conseguir este dinero, puede incluso que lamente la destruccin de la casa y puede no desear la muerte
de la inquilina de la misma, cuya presencia conoce el sujeto; sin embargo, dicho sujeto ha querido realizar, en el sentido de
materializar, de llevar a cabo, tanto la destruccin de la casa como la muerte de la inquilina (10).
Segn la teora del conocimiento, la "voluntad consciente" abarca dos momentos: el conocimiento y la resolucin de
actuar. La voluntad se define, por tanto, como la consciencia que conduce a la resolucin de actuar (12). Y el dolo consiste
en conocer y querer realizar los elementos del tipo.
A.- Voluntad y dolo
En los tpicos casos de dolo, el sujeto se dirige bsicamente a la realizacin de un tipo penal: estamos ante el dolo
directo de primer grado o intencin (Absicht); "Intencin significa que el autor persigue la accin tpica o, en
su caso, el resultado requerido por el tipo. En la intencin domina, pues, el factor voluntad del dolo" (13). En estos
casos, no se plantean especiales problemas: el contenido de la voluntad del sujeto se ajusta a lo previsto por el tipo de que
se trate: el sujeto quiere matar y mata; el sujeto quiere lesionar y lesiona.
Sin embargo, en aquellos casos en que el resultado perseguido por el sujeto es un resultado jurdicamente neutral, es
decir, irrelevante desde el punto de vista del ordenamiento jurdico, la cuestin a resolver por el Derecho penal es la
siguiente: en qu medida las consecuencias concomitantes que producen una lesin pero que no constituyen el fin
perseguido por el sujeto, pueden ser imputadas a dicho sujeto como dolosamente cometidas. El concepto estricto de
voluntad como integrante de la definicin de dolo que acabamos de ver no resulta operativo, puesto que se hace imposible
con tal concepcin, incluir en ella aquellos casos en los que el sujeto no persigue directamente la realizacin del resultado
lesivo previsto en el tipo. Tal definicin slo permite imputar una accin a ttulo de dolo en dos casos: en primer lugar,
cuando el sujeto persigue directamente el resultado (dolo directo de primer grado) y, en segundo lugar, cuando el sujeto
reconoce como necesarias y acepta como inevitables las consecuencias concomitantes de su hacer que suponen la lesin de
un bien jurdico protegido (dolo directo de segundo grado) (14).
Qu ocurre, sin embargo, con las consecuencias concomitantes de una accin, dirigida a objetivo jurdicamente
neutral, pero lesivas para un bien jurdico protegido, cuando el sujeto se las representa slo como de probable produccin?
Recordemos un ejemplo de la introduccin:
A, aceptando una apuesta, decide conducir a gran velocidad por el carril contrario de una autopista, con el
compromiso de no apartarse si encuentra a su paso coches de cara, como efectivamente ocurre. B, que
conduca correctamente por su carril, al encontrarse con el coche de A e intentar esquivarlo, sale despedido de la
calzada, falleciendo en el acto as como su acompaante.
El fin que persigue A no es, desde luego, la muerte de B. Su objetivo es, por el contrario, ganar la apuesta. Las
consecuencias de su hacer pueden ser reconocidas como de posible produccin por el sujeto agente. Ha actuado
dolosamente?. Si confiaba en la no produccin del resultado estamos ante un caso de imprudencia consciente?. Llegamos,
pues, al objeto, tantas veces repetido, de nuestro trabajo: la frontera entre dolo eventual e imprudencia consciente. Esta vez,
sin embargo, la cuestin se centra en discernir, dada la escasa efectividad del elemento cognitivo, si el elemento volitivo se
muestra ms operativo a este fin.
Todos los intentos de delimitacin de la Doctrina en base al elemento volitivo del dolo sern objeto de estudio ms
adelante. Aqu empezaremos por una cuestin previa: cual es el concepto de voluntad que manejan los penalistas.
La cuestin en el mbito del Derecho penal en lo referente a la voluntad como elemento del dolo se circunscribe a la
relacin existente entre la accin delictiva de un sujeto y el resultado causado. La voluntad que rige esa accin tiene un fin
determinado, es decir, se dirige a la consecucin de un objetivo (15). Hallar la frontera entre dolo e imprudencia ser
cuestin, en base a esa voluntad dirigida a un fin, de determinar qu lesin de un bien jurdico protegido provocada por una
accin del sujeto se le podr imputar como dolosa; o sea, el problema gira en tomo a la direccin de la voluntad.
En base a estos parmetros, un hecho no sera doloso siempre y cuando la voluntad del sujeto no fuera encaminada a
la directa lesin de un bien jurdico, puesto que dicha voluntad no se dirige a la produccin de un resultado tpico. En
Derecho penal, pues, no se pregunta por la voluntad misma, sino que se intenta descubrir el objetivo de esa voluntad
(16).
En contraposicin al objeto de estudio del Derecho penal, en lo referido a la voluntad como elemento integrante de la
definicin de dolo, encontramos que en Ciencias como la Psiquiatra y la Psicologa el tema a debate es bien otro. En
efecto, en ambas disciplinas no se investiga la direccin u objetivo de la voluntad, sino una cuestin previa a la anterior: el
"proceso de la voluntad", es decir, lo que un sujeto interiormente quiere. Hacia dnde se dirigen dolo y voluntad es una
cuestin sin transcendencia en los mbitos psiquitrico y psicolgico. De esta manera, lo que se entiende por no doloso o
por no querido apunta al suceso psquico interno que se desarrolla en la mente del sujeto en el momento de la accin, pero
no al objetivo de dicho suceso. Lo importante es la formacin de la voluntad, es decir, si el sujeto verdaderamente quiso o
no el objetivo de la voluntad, es decir, lo que el sujeto quiso (17).
El punto de partida es, como vemos, diferente. Respecto a la voluntad como elemento del dolo, el Derecho penal
parte de una perspectiva externa: el punto de referencia en el mundo exterior de la voluntad de un sujeto; la Psiquiatra y la
Psicologa, por el contrario, arrancan de un punto de vista interno: el proceso psquico de la formacin de la voluntad.
Desde el punto de vista penal, un hecho sera doloso cuando exista congruencia entre los objetivos y fines del sujeto y las
lesiones de bienes jurdicos causadas por su accin, esto es, cuando la lesin de un bien jurdico constituya, precisamente,
el objetivo de la voluntad del sujeto. Para la Psiquiatra y la Psicologa, la relacin de la voluntad con lo exterior no juega
ningn papel fundamental en su concepto de voluntad: para el mismo, lo importante es el suceso interno del sujeto
provocado por una motivacin (18).
En este punto, surge una cuestin fundamental: Qu es ms importante para el Derecho penal: la voluntad desde un
punto de vista interno o la direccin externa de esa voluntad? Obviamente, lo segundo. En efecto, el Derecho penal se
configura como un sistema de control social que acta, en base al principio de intervencin mnima, slo en aquellos casos
en que los ataques a bienes jurdicos fundamentales se hacen intolerables. La proteccin de bienes jurdicos ante posibles
lesiones o puestas en peligro como misin del Derecho penal (19) nos explica, precisamente, la razn por la cual ste slo
se preocupa, en el mbito de la voluntad como elemento del dolo, de la coincidencia externa entre los objetivos y fines de
la voluntad de un sujeto y las lesiones producidas a un bien jurdico.
Ello no obstante, no le falta razn a SCHEWE cuando se interroga acerca de la oportunidad de rechazar de plano la
perspectiva psicolgica (20). Obviamente, este aspecto interno de la formacin del proceso volitivo no se puede despreciar
en tanto si, desde un punto de vista interno, el sujeto no ha querido, resulta absurdo preguntarse por los objetivos de ese
sujeto, es decir, por el contenido de la voluntad, cuando partimos de la premisa de que el sujeto, en realidad, no quiso.
En este planteamiento, no exento de toda lgica, se detecta, sin embargo, una confusin de trminos: nuestro objetivo
es definir operativamente el concepto de voluntad y determinar si, como mantienen los defensores de las teoras volitivas,
la misma constituye un elemento irrenunciable de la figura del dolo, que nos ayude, adems, a delimitarlo de la
imprudencia consciente. La voluntad, as entendida, ha de referirse indefectiblemente a algo exterior: la lesin de un bien
jurdico.
La otra interpretacin de la voluntad, desde una perspectiva psicolgica, slo nos ayuda a separar aquellos
comportamientos que, desde el punto de vista penal, no son considerados acciones en sentido estricto por el hecho de ser
acciones no voluntarias, no regidas por la voluntad consciente del sujeto, como puedan ser
los actos realizados bajo una fuerza irresistible, en estado de inconsciencia o los llamados movimientos reflejos. El
Derecho penal se ocupa de los comportamientos humanos; ello significa "una conducta externa y final del hombre. Los
hechos del hombre que no tengan este carcter no sern < < comportamientos humanos > > en sentido jurdico-penal" (21).
Ambas interpretaciones de la voluntad, en su aspecto externo e interno, se corresponden, en nuestra opinin a dos
sucesos que se refieren a dos conceptos penales: la voluntad en el dolo y la voluntad como parte integrante de la accin. Un
anlisis de esta ltima se hace, en este punto, cuestin irrenunciable.
B.- Voluntad y accin
El objeto de regulacin del Derecho penal es el comportamiento humano, es decir, las acciones que provienen de los
hombres. Sin embargo, no todas las acciones realizadas por un sujeto merecen una respuesta por parte del orden jurdicopenal: slo aquellas que son dominadas por la voluntad sern consideradas relevantes desde la ptica penal (22).
La voluntad, pues, como rectora de la accin, nos permite deslindar aquellos hechos humanos sin relevancia penal de
aquellos otros que s la tienen (23). El concepto de voluntad, su localizacin en la teora del delito y su objeto no han sido,
no obstante la unanimidad existente en lo anterior, cuestin pacfica en la Doctrina. Las diversas interpretaciones de la
voluntad y de las acciones voluntarias relevantes para el Derecho penal han sufrido una evolucin paralela al desarrollo de
las distintas corrientes filosficas y sociolgicas de cada poca. A continuacin examinaremos someramente cada una de
estas corrientes.
B.L- Teora causalista

"Toda accin causal se defne, precisamente, por ser una causa de modificacin del mundo exterior provocada por un
ser humano" (24).
En toda formulacin causalista del delito existe una tajante diferenciacin entre la voluntad y el contenido de la
voluntad, y, por tanto, entre los contenidos sistemticos del delito cuyo objeto de referencia es objetivo o subjetivo. Por eso
toda accin implica para el causalismo un momento volitivo -entendido como mera voluntad de causar- pero no implica
una determinada conduccin o direccin del curso causal, es decir, el < < hacia dnde > > se dirige este movimiento
voluntario. Esta direccin o finalidad es un factor de naturaleza subjetiva y, por tanto, ajena a la definicin de accin" (25).
Para el causalismo, pues, se distinguen dos conceptos de voluntad: en primer lugar, la voluntad entendida como mera
voluntad de causar y, en segundo lugar, el contenido de esa voluntad (26).
La voluntad como motor de la accin se entiende, desde la perspectiva causalista, como una "simple inervacin
causal, impulso de la voluntad, ciega puesta en marcha de un curso causal, voluntad de causar, en suma" (27). Al
interpretarse la accin como < < movimiento corporal que causa una modificacin del mundo exterior > > (28), "el
impulso de voluntad slo importaba en cuanto causa de la conducta externa, por lo que era indiferente cul fuera el
contenido de la voluntad y si se diriga o no a realizar el hecho producido, con tal de que hubiera causado el movimiento
corporal externo" (29). Veamos este planteamiento causal- naturalstico de la voluntad con el ejemplo propuesto por
GOMEZ BENITEZ:
"Si una persona conduce un automvil y atropella y mata a otra, se dice -segn esto- que ha realizado una accin
-porque ha causado voluntariamente la muerte de alguien- en cuanto se afirma que la accin de conducir fue voluntaria, y
tambin la de proseguir conduciendo a cierta velocidad y en lnea recta cuando se produjo el atropello. Por otro lado, y una
vez afirmada la voluntariedad, se constata que dicha accin ha sido, precisamente, la causa de la muerte del peatn. Si el
conductor haba visto al peatn y se dirigi, no obstante, hacia l para atropellarle, o si no lo vi, o si nadie habra podido
hacerlo ni evitar el atropello, son cuestiones ajenas a la afirmacin de que el sujeto realiz una accin, es decir, un
movimiento corporal (sigui conduciendo en lnea recta apretando hasta cierto nivel el pedal del acelerador, etc) que caus
(porque no fren, ni alter la direccin del volante y as su coche colision con el peatn) la muerte del peatn
(modificacin perceptible del mundo exterior). Puede comprenderse que en una tal ausencia de valoracin no puede
encontrarse un solo elemento que sirva de nexo al que unir ulteriores valoraciones o desvaloraciones. Se trata de un mero
acontecer natural voluntario" (30).
El contenido de la voluntad, por el contrario, se comprende, en el mbito de la culpabilidad, como la relacin
psicolgica entre el autor y su hecho. Dicha relacin puede ser dolosa, si la voluntad del sujeto se dirigi precisamente a
causar el resultado tpico, o imprudente, si la voluntad del sujeto no se diriga a causar el resultado tpico, pero ste se
produjo debido a la accin causal del sujeto.
Esta doble vertiente de la voluntad como mero impulso causal, por un lado, y como direccin de la misma a un
objetivo determinado, se suaviza levemente con el concepto causal-neokantiano de accin. Su precursor, MEZGER, define
la accin como "realizacin de la voluntad de un ser humano" (31). "La voluntad no es concebida ya en su aspecto
mecnico-natural, es decir, como caracterstica humana que se manifiesta en la produccin de un movimiento corporal, que
causa, a su vez, una modificacin perceptible por los sentidos, sino como caracterstica que dota de cirto sentido al actuar
humano. Este << cierto sentido > > es el que permite afirmar que un ser humano realiza un comportamiento determinado"
(32). Abandonamos, pues, la interpretacin de la voluntad en la accin como mera inervacin para pasar a un concepto de
voluntad como caracterstica del comportamiento humano.
Sin negar el paso dado por esta corriente causalista en orden a abandonar el concepto estricto de voluntad desde una
perspectiva naturalstica, los defensores de la misma mantuvieron la tajante separacin entre voluntad en s misma
considerada (caracterstica de un comportamiento humano) y contenido de la voluntad (que sigue conformando la
culpabilidad en sus dos formas de aparicin: el dolo y la culpa).
B.2.- Teora finalista
"La accin humana es ejercicio de actividad final. La accin es, por tanto, una acontecer < < final > > y no solamente
< < causal > >. La < < finalidad > >, o el carcter final de la accin, se basa en que el hombre, gracias a su saber causal,
puede prever, dentro de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su conducta, asignarse, por tanto, fines diversos y
dirigir su actividad, conforme a un plan, a la
consecucin de estos fines.[...] Actividad final es una actividad dirigida conscientemente en funcin del fin, mientras
que el acontecer causal no est dirigido en funcin del fin, sino que es la resultante causal de la constelacin de causas
existente en cada momento" (33).
Con estas palabras expresa WELZEL el punto fundamental de la teora de la accin finalista, que defendi en
contraposicin a la perspectiva causal- naturalstica de sus predecesores.
La voluntad en la teora final constituye el elemento bsico de la definicin de accin: "Dado que la finalidad se basa
en la capacidad de la voluntad de prever, dentro de ciertos lmites, las consecuencias de su intervencin en el curso causal y
de dirigir, por consiguiente, ste, conforme a un plan, a la consecucin del fin, la espina dorsal de la accin final es la
voluntad, consciente del fin, rectora del acontecer causal. Ella es el factor de direccin que configura el suceder causal
externo y lo convierte, por tanto, en una accin dirigida finalmente; sin ella quedara destruida la accin en su estructura y
sera rebajada a un proceso causal ciego. La voluntad final, como factor que configura objetivamente el acontecer real,
pertenece, por ello, a la accin" (34).
La distincin que vimos ms arriba entre voluntad observada desde una perspectiva psicolgica (como proceso
interno de la formacin de la voluntad) y voluntad que interesa al Derecho penal (como objetivo o contenido de esa
voluntad en relacin con el mundo exterior), se ana, en la teora final, en un slo concepto, la direccin final de la accin,
desarrollado en dos fases: la primera, que transcurre en la esfera del pensamiento, y la segunda, que tiene lugar en el
mundo real. La voluntad, pues, se expresa como una unidad que rige la accin humana, compuesta de dos fases: formacin
interna de la voluntad y desarrollo de la misma en el mundo real.
La primera fase, es decir, el proceso interno de formacin de la voluntad, abarca, a su vez, tres pasos:
1. - la anticipacin del fin que el autor quiera realizar.
2. - la seleccin de los medios necesarios para su realizacin.
3. - la consideracin de los efectos concomitantes que van unidos a los factores causales elegidos, como la consecucin del
fin.
En cuanto a la segunda fase, nos dice WELZEL, "se desarrolla en el mundo real. Es un proceso causal en la realidad,
dominado por la determinacin del fin y los medios en la esfera del pensamiento. Si no se logra el dominio final en el
mundo real -por ejemplo, el resultado no se produce por cualquier causa- la accin final correspondiente queda slo
intentada (35).
La accin final se caracteriza, pues, por una doble configuracin. La primera, presidida por la planificacin en la
esfera interna del sujeto de la consecucin del fin que se persigue; y la segunda, la materializacin en el mundo real de ese
fin, atendiendo a la planificacin que el sujeto, previamente, ha llevado a cabo en su mente. Por ello "es preciso tener en
cuenta, [...], que slo han sido producidas finalmente aquellas consecuencias a cuya realizacin se extenda la direccin
final" (36). La consecuencia de tal afirmacin es obvia: "Todos los dems efectos (concomitantes), que no estaban
comprendidos en la voluntad final de realizacin, porque el autor no haba pensado en ellos, o haba confiado en que no se
produjeran , se realizan de un modo puramente causal" (37).
WELZEL denuncia la confusin existente entre los defensores de las teoras causalistas, como, por ejemplo,
MEZGER, respecto de los trminos "voluntariedad" y "finalidad" o "voluntad final". Para estos ltimos, al sustraer del
concepto de voluntad el contenido de la misma, todas las acciones puestas en marcha
por un sujeto son voluntarias, en tanto no exista un impedimento exterior o interior que impida la realizacin de
dichas acciones. Este concepto vendra a coincidir con lo que WELZEL llama "voluntariedad": "La < <voluntariedad> >
significa que un movimiento corporal y sus consecuencias pueden ser reconducidos a algn acto voluntario, siendo
indiferente qu consecuencias quera producir el autor" (38). Es decir, mera inervacin de la voluntad que pone en mrcha
un proceso causal.
Para el finalismo, por el contrario, hablar de voluntad exige, necesariamente, aludir al contenido de la misma, que es
precisamente, lo que separa a los actos humanos de, por ejemplo, los hechos producidos por una causa natural: "A la
finalidad le es esencial la referencia a determinadas consecuencias queridas; sin ella queda slo voluntariedad, que es
incapaz de caracterizar una accin de un contenido determinado" (39).
Este contenido determinado, que nos permite hablar con propiedad de accin final, no se refiere, sin embargo,
necesariamente al objetivo de la misma. En efecto, el contenido de la voluntad puede estar integrado bien por el fin
deseado por el sujeto, bien por el medio utilizado o bien por un efecto concomitante. "Una accin final de matar" afirma
WELZEL "se da no slo en caso de que la muerte fuera el fin de la conducta voluntaria, sino tambin cuando era el medio
para un fin ulterior (por ejemplo, para heredar al muerto), o si era un efecto concomitante comprendido por la voluntad de
realizacin" (40) (41).
B.3.- Teora negativa de la accin
Desde hace aos, SCHMIDHUSER, principal defensor de las teoras cognitivas, como hemos visto, intenta en
nuevas aportaciones de sus tesis, convencer de un postulado fundamental: la voluntad, el elemento volitivo, que
tradicionalmente ha formado parte de la definicin de dolo eventual junto al conocimiento o elemento intelectivo, no
pertenece a dicha definicin. Se hace insostenible, desde su punto de vista, un concepto de dolo eventual basado en los dos
elementos, intelectivo y volitivo, que abarcan los elementos objetivos del tipo (42).
Ello no obstante, el hecho de que la voluntad haya de ser desterrada del concepto de dolo eventual, no significa que
la voluntad o el elemento volitivo no tenga acogida en ninguna parte de la teora de delito. La voluntad, en un hecho
delictivo, existe; pero, hasta ahora, su localizacin como elemento del dolo se ha mostrado errnea. "Lo que no se puede
negar es que, por lo menos en lo que se refiere a los delitos de accin (en contraposicin a los delitos de omisin) un hacer
no slo conocido sino tambin querido, es decir, una voluntad, pertenece a la estructura de un hecho delictivo [...]. Esta
voluntad, no obstante, no abarca esquemticamente todo el tipo objetivo, sino slo el suceso a cuya consecucin tiende el
sujeto" (43).
La manifestacin, por tanto, de alguna forma de voluntad, es, desde el punto de vista de todos los autores, bien sean
defensores de las teoras cognitivas, bien de las volitivas, innegable. La voluntad ocupa un lugar en la teora del delito. Y
es, precisamente, la adecuacin de este lugar en una u otra categora delictiva la fuente de la mayora de los problemas
planteados.
La voluntad como parte integrante de la accin se interpreta por parte de los causalistas, como hemos sealado ms
arriba, en cuanto "motor" o "inervacin" como el impulso que pone en marcha un determinado comportamiento humano.
Este motor o impulso, despojado de todo contenido en el mbito de la accin, carece de gran utilidad en orden a separar
una accin proviniente de un ser humano de un suceso provocado por fuerzas de la Naturaleza. La voluntad, dotada de
contenido en el mbito de la accin, constituye, para los finalistas, una diferenciacin bsica
entre acciones humanas y sucesos naturales. De una u otra forma, la voluntad se integra en la accin y es
consustancial a ella.
Si bien la voluntad como parte de la accin no se cuestiona, surge, no obstante, otro interrogante: es la voluntad un
elemento esencial del tipo? exige ste, para su realizacin, la concurrencia de voluntad?. Para los defensores de las teoras
cognitivas, la voluntad como elemento del dolo es perfectamente desestimable, es decir, que la voluntad no constituya
elemento integrante de dolo no significa que el tipo no se haya realizado. Ocurre lo mismo con la voluntad como parte de
la accin? Como ya hemos visto anteriormente, la respuesta a esta cuestin es para SCHMIDHUSER, afirmativa. Ms
recientemente mantiene la misma opinin HERZBERG.
Veamos, con la ayuda de su ejemplo, el desarrollo de su particular concepto negativo de accin:
"El lector debe hacer un experimento mental: hemos de imaginamos una realizacin activa de un tipo y tachar
mentalmente el momento preciso de la finalidad, de la direccin voluntaria del suceso que emana del cuerpo humano, de
manera que lo dems, especialmente la evitabilidad del suceso, la fuerza para detenerlo, permanezca. Por ejemplo, se
producira el dao de una cosa ajena cuando alguien reposa en un sof extrao y, dndose cuenta de que sangra por la
nariz, no se levanta para evitar que la sangre manche la tapicera; o se producira una perturbacin en un funeral cuando
uno de los asistentes molestara a los dems con su carcajada no querida y en vano reprimida, aunque podra haber evitado
tal molestia yndose del funeral rpidamente" (44).
La consecuencia que HERZBERG extrae de tal ejemplo es la siguiente: "De inmediato se ve que sucesos corporales
de esta naturaleza, no queridos, son suficientes para la realizacin de un tipo. El "dejarse ir" (< < das Sich-gehen- lassen>
>), la no evitacin consciente del resultado, a pesar de tener la capacidad para ello, nos basta". "La voluntad", contina
HERZBERG, "es, pues, un elemento esencial de la accin humana y, con ello, un elemento esencial de los delitos de
accin. Sin embargo, la voluntad no es esencial para la realizacin del tipo" (45).
Para HERZBERG, de la misma manera que es errneo considerar al dolo directo de primer grado o intencin (<
<Absicht> >) como la forma bsica del dolo, de la misma manera se comete un error al considerar los delitos de omisin
impropios como una pobre subespecie de los delitos de accin.
Los pilares bsicos de tal teora son, pues, los siguientes:
1. - en primer lugar, HERZBERG desestima, por errneos, dos postulados tradicionales en la Doctrina: los delitos de accin
como el modelo bsico de delito y el dolo directo de primer grado como forma bsica de aparicin del dolo.
2. - en segundo lugar, como defensor de una modalidad de teora cognitiva, que, como veremos ms adelante, defiende el
conocimiento del "peligro desprotegido" como fundamento de la actuacin dolosa, rechaza HERZBERG la necesidad de
mantener, como tradicionalmente se viene haciendo, un elemento volitivo dentro de la definicin de dolo.
3. - en tercer lugar, admitiendo la presencia de la voluntad en un actuar delictivo, como tambin hace SCHMIDHUSER,
traslada, al igual que los defensores de las teoras cognitivas, el elemento "voluntad" a la accin. Es decir, la voluntad
forma parte del delito, si bien su localizacin en el dolo no es acertada.
4. - hasta ahora, la tesis de HERZBERG no difiere respecto de las otras que hemos analizado y que cifran la voluntad como
elemento integrante de la
accin. Pero la afirmacin de este autor va ms all: si bien la voluntad integra la accin, no es esencial para la
realizacin del tipo. Las acciones no voluntarias en las que, no obstante, el sujeto conserva la capacidad de evitar el
resultado lesivo, son adecuadas para realizar un tipo determinado. Y ello porque, como demuestran los delitos de omisin
impropia, en los cuales no existe voluntad (puesto que la voluntad caracteriza a la accin y en los delitos de omisin no se
da un comportamiento activo), el sujeto, sin embargo realiza el tipo. En esta clase de delitos, la voluntad no es esencial: el
sujeto no lleva a cabo una accin, con lo cual la voluntad tampoco aparece; sin embargo, al mantener la capacidad de
evitacin del resultado lesivo (que junto a la posicin de garante son, segn HERZBERG, los elementos comunes bsicos
que se dan en todo delito (46)), el sujeto est, de hecho, realizando el tipo (47).
C.- Toma de postura
C.I.- La voluntad como elemento de la accin
Hemos visto como el causalismo divide la accin en dos partes: un proceso causal externo, por un lado, y el
contenido de la voluntad, por otro. El primero, de carcter meramente objetivo, se localiza en el mbito de la tipicidad. El
segundo, por el contrario, de carcter subjetivo, aparece ubicado en sede de culpabilidad.
En la primera parte, es decir, en el proceso causal externo, la voluntad aparece como motor que impulsa o
desencadena la accin, desprovista aquella de todo contenido.
a cabo: la voluntad slo pertenece a la accin, con lo cual, queda excluida como elemento del dolo. Pero es que,
adems, la voluntad ya ni siquiera es necesaria para realizar un tipo determinado. En efecto, como hemos podido observar
al hilo de sus ejemplos, acciones corporales no voluntarias son juzgadas por este autor como adecuadas para realizar un
tipo objetivo. La voluntad, pues, juega un papel an menos relevante, puesto que su concurrencia no es precisa para que se
produzca la realizacin de un tipo imputable a su autor como dolosamente cometido, siempre y cuando ste hubiera tenido
la capacidad de evitar el resultado lesivo.
La divisin entre voluntad como impulso que pone en marcha la accin y voluntad como dotada de contenido fue ya
criticada por WELZEL: "El defecto fundamental de la accin causal consiste en que no slo desconoce la funcin
absolutamente constitutiva de la voluntad, como factor de direccin para la accin, sino que incluso la destruye y convierte
la accin en un mero proceso causal desencadenado por un acto voluntario cualquiera ("acto voluntario"). Desconoce que
toda accin es una obra (ms o menos lograda), mediante la cual la voluntad humana configura, es decir, dirige el suceder
causal" (48).
En efecto, el actuar humano no puede configurarse como un suceso natural que surge de la nada. El hombre, al
actuar, inicia un proceso impulsado, ciertamente por la voluntad, pero no una voluntad ciega, sino dirigida a un fin
determinado. La teora de la accin causal desconoce este proceso: "El contenido de la voluntad, que anticipa mentalmente
las consecuencias posibles de un acto voluntario y que dirige, conforme a un plan y sobre la base del saber causal, el
suceder externo, se convierte en un mero "reflejo del proceso causal externo en el alma del autor. Con ello la doctrina de
la accin causal invierte completamente la relacin entre la voluntad y la accin" (49).
HERZBERG, por su parte, no slo relega la voluntad al papel de mero
impulso que pone en marcha una accin humana, sino que, adems, la considera irrelevante para afirmar la
realizacin de un tipo penal. Y la voluntad, que no se precisa para la realizacin de un tipo, slo es componente necesario
de la accin (no de la omisin) y, por tanto, de los delitos de accin; sin embargo la presencia de la voluntad "slo nos
garantiza la capacidad de evitacin del sujeto, que es de lo que realmente se trata" (50). Como hemos visto en sus
ejemplos, incluso acciones no regidas por la voluntad son aptas para relizar el tipo descrito en una norma penal.
Realicemos con BRAMMSEN una revisin de los ejemplos propuestos por HERZBERG para demostrar que
acciones "involuntarias" pueden realizar un determinado tipo penal. Tras dicha revisin veremos que no es oro todo lo que
reluce. En efecto, la realidad es que los ejemplos de HERZBERG, si se analizan correctamente, distan mucho de ser casos
de omisin; muy al contrario, nos encontramos ante casos paradigmticos de un hacer activo, es decir, ambos supuestos
son delitos de accin.
Pero vayamos por partes y comencemos por cuestiones previas. El punto de partida de toda responsabilidad penal es
la funcin motivadora del tipo penal, es decir, "con la descripcin de los comportamientos en el tipo penal el legislador
indica a los ciudadanos qu comportamientos estn prohibidos y espera que con la conminacin penal contenida en los
tipos, los ciudadanos se abstengan de realizar la conducta prohibida, la materia de prohibicin" (51). El tipo, pues, pretende
obligar a los ciudadanos tanto a omitir comportamientos que supongan la lesin de un bien jurdico protegido como a evitar
la creacin o la elevacin de un riesgo para dicho bien jurdico. La obligacin de evitar un resultado lesivo tiene un doble
significado para ambas formas de comportamiento: accin y omisin.
En primer lugar, para el sujeto activo de un delito de accin, la obligacin
impuesta por un tipo penal de evitar un resultado lesivo para un bien jurdico significa la obligacin de aqul de no
dirigir activamente un suceso de manera que dicha direccin lleve al menoscabo del bien jurdico en cuestin. En segundo
lugar, para el sujeto activo de un delito de omisin, la obligacin de evitar un resultado lesivo significa, por el contario, el
deber de evitar, o, por lo menos, de reducir al mximo un peligro ya existente. En el primer caso, pues, se trata de que el
sujeto no lleve a cabo lo prohibido por el tipo; en el segundo caso, se trata de que el sujeto evite el peligro creado para el
bien jurdico. Precisamente el hacer lo prohibido, en el primer caso, y el omitir una actuacin que supondra la salvacin
del bien jurdico, en el segundo, justifican la responsabilidad penal del sujeto.
En efecto, si se produce la lesin prohibida del bien jurdico, sta se imputar a una persona como algo realizado por
ella y como hecho activo, cuando dicha persona con su accin, entendida como dirigida voluntariamente, ha creado o
elevado un riesgo para un bien jurdico y, en esta situacin, el menoscabo se ha producido. El sujeto, pues, es el que,
mediante su accin, dirigida voluntariamente, configura la realidad, crea o eleva el riesgo para un bien jurdico y produce
la lesin del mismo.
HERZBERG, sin embargo, describe en sus ejemplos al sujeto activo no como aquel que configura de forma activa la
realidad sino, en palabras de BRAMMSEN "como una vctima desamparada del suceder implacable de los hechos" (52). El
sujeto activo de HERZBERG de ningn modo inicia un peligroso proceso causal para un bien jurdico, antes bien, deja,
con su hacer, que algo suceda. Con ello vemos al sujeto activo convertido en un simple figurante en una pelcula dirigida
por un extrao. La realidad, sin embargo, es otra: por seguir con el smil cinematogrfico, el sujeto de un delito activo es el
director y el principal protagonista de la pelcula.
Adems, HERZBERG parece desconocer que formas de comportamiento como reir o llorar no son "sucesos
corporales no queridos", que puedan compararse, por ejemplo, con acciones automticas o actos reflejos. Antes bien, nos
encontramos ante acciones regidas por la voluntad cuyo control, sin embargo, dada la rapidez de las reacciones humanas,
se hace ms difcil a la hora de intentar evitar resultados perjudiciales derivados de dichas acciones. Como dice
BRAMMSEN, y a nuestro juicio, con razn, incluso en aquellas situaciones en las que, por ser muy divertidas o muy
tristes, alguien, casi de modo obligatorio, re o llora, o en situaciones en las que en absoluto se debera llorar o reir y an
as se hace, ese sujeto est llevando a cabo algo, est haciendo algo, pero no, como dice HERZBERG, omitiendo algo (53):
"Desde luego es posible omitir la risa o el llanto, pero llorar o reir por omisin es una forma desconocida hasta ahora de
expresin corporal". Si el sujeto, volviendo al ejemplo de HERZBERG, pudiendo evitar la perturbacin del funeral, es
decir, pudiendo dominar su risa, no lo hace y re, estar cometiendo una falta de respeto al difunto. Pero es su accin (el
reir) lo que justificar la aplicacin en su caso del correspondiente tipo penal y no la no omisin de la risa (54).
En cuanto al segundo ejemplo, como bien dice BRAMMSEN, "sangrar es un suceso corporal que rara vez
-probablemente los faquires puedan hacerlo- ser controlable por la voluntad humana". Es por ello que el sangrar suele ser
imprevisible y escapa normalmente a cualquier tipo de control o dominio. En esta clase situaciones, se puede afirmar la
casi completa incapacidad del sujeto para tomar medidas en orden a evitar alguna lesin de un bien jurdico protegido
(como sera manchar el sof donde se sienta) (55). El principio bsico de la capacidad de evitacin del resultado lesivo por
parte del sujeto falta en estos casos, con lo cual, la exigencia de responsabilidad penal no ha lugar.
Una situacin distinta se planteara si el sujeto, viendo como empieza a
sangrar lentamente por la nariz, viendo cmo la sangre resbala sin haber llegado a manchar el sof y teniendo tiempo
para incorporarse y evitar la mancha, permanece plcidamente recostado. Aqu existen diversas oportunidades de evitar el
resultado prohibido. "La ley no prohibe los sucesos corporales susceptibles de control o sus repercusiones; lo que prohibe
es la utilizacin de dichos sucesos corporales como medio para provocar la lesin de un bien jurdico protegido".
Aplicando esta afirmacin de BRAMMSEN al ejemplo de HERZBERG, ello significara que lo que la ley prohibe no es la
emanacin imprevisible de sangre, sino su uso, consciente y dominable, como medio peligroso de realizacin de un tipo
penal. Este uso es, precisamente, lo que se enjuicia como un comportamiento punible.
Como vemos, HERZBERG presenta estos dos casos como delitos de omisin, en los cuales no juega ningn papel la
voluntad, pero que, no obstante son adecuados para la realizacin de un tipo. Con ello, pretende este autor demostrar la
ineficacia de la voluntad, no slo como elemento del dolo, sino tambin como elemento imprescindible para que un tipo
penal se lleve a cabo. Con BRAMMSEN hemos visto, sin embargo, que ambos ejemplos se ajustan ms a la estructura de
los delitos de accin que a los de omisin y que es precisamente la voluntad que rige dichas acciones uno de los
presupuestos irrenunciables en los que basar la responsabilidad penal de un sujeto.
La presencia de la voluntad en el primer estadio de la teora del delito, es decir, en la accin, es innegable. Sin ella,
no estaramos ante comportamientos imputables a una persona. Y la diferenciacin entre acciones humanas y sucesos
naturales sera casi imposible desde el punto de vista de una imputacin penal. La tradicional exclusin de los actos
reflejos o las acciones realizadas en estados de inconsciencia o bajo la presin de una fuerza insuperable del grupo de
acciones que conllevan una responsabilidad penal apoyan tambin la tesis de la voluntad como elemento de la accin. Sin
negar estas premisas, consideramos que la voluntad tiene, a su vez, un importante papel que jugar dentro del dolo.
C.2.- La voluntad como elemento del dolo
"Para la caracterizacin conceptual del dolo (y la demarcacin de sus lmites con la imprudencia) resalta la necesidad
y el carcter central de los elementos volitivos.[...] el sujeto debe no slo < <poseer> > la informacin sobre el peligro para
el bien jurdico, sino < < aceptarla > >, < < admitirla > >, hacerla el fundamento de < <su> > accin y esto significa < <
quererla > >" (56). Con estas palabras de HASSEMER queda resumido el papel que la voluntad ha de jugar como elemento
del dolo y no slo como componente fundamental de la accin.
Como hemos dicho ms arriba, la voluntad como componente de la accin nos ayuda a delimitar aquellas acciones
humanas voluntarias que son susceptibles de una posterior imputacin penal a su autor, de sucesos naturales o de acciones,
tambin llevadas a cabo por el hombre, pero que, dada la falta de direccin voluntaria de las mismas no pueden ser
imputadas a su autor como un hecho merecedor de una sancin penal.
Pero la voluntad, adems, ha de servimos tambin, en un segundo estadio, al fin que se propone este trabajo: hallar el
punto cero de la escala de acciones humanas entre el dolo directo de primer grado y la imprudencia inconsciente. En esta
escala de acciones, existen unas que, como veremos ms adelante, se hacen merecedoras de una sancin ms dura por parte
del ordenamiento penal: son las acciones dolosas. Las imprudentes, por su parte, llevan asignadas una pena siempre
inferior a la prevista para las acciones dolosas. Entre estos dos grupos
de acciones, se sita la conflictiva zona intermedia del dolo eventual y la imprudencia consciente. Y en este punto,
dada la diferente respuesta del ordenamiento jurdico penal a estos dos grupos de acciones, se hace necesario responder al
porqu dicho ordenamiento prev sanciones de distinta gravedad para ambos.
Hasta ahora, las teoras volitivas, como veremos en el siguiente epgrafe, cifraban la diferencia entre ambas en la
concurrencia de voluntad en los delitos cometidos con dolo eventual, voluntad que, por el contrario, faltaba en los delitos
imprudentes. Las crticas dirigidas contra esta postura por las teoras cognitivas y la ineficacia demostrada por las teoras
tradicionales en orden a la delimitacin entre dolo eventual e imprudencia consciente con la ayuda de la voluntad ha
llevado, en los ltimos diez aos, a la Doctrina alemana a una revisin de los planteamientos sobre este tema. Como vimos
en el captulo anterior, la revisin ha sido tanto para defender posturas de base estrictamente cognitiva como para renovar
las tesis de carcter volitivo. Estas ltimas, sin renunciar a la necesidad de un elemento volitivo en la definicin de dolo
eventual, parten, sin embargo, de premisas diferentes, por un lado destacando cul es la razn por la que los delitos
cometidos dolosamente reciben una pena de gravedad sensiblemente mayor a la de los delitos imprudentes y, por otro lado,
buscando de una teora global que reunifique en un slo concepto los rasgos bsicos de todo delito doloso, bien sea dolo
directo, bien dolo eventual.
La exposicin y valoracin de estas nuevas tendencias, as como la revisin de las ya conocidas tesis tradicionales
constituyen el objeto del epgrafe siguiente.
III.2.
La voluntad como paradigma de delimitacin

La voluntad, como acabamos de exponer, ha jugado un doble papel en el Derecho penal: en primer lugar como parte
conformante del concepto penal de accin, que nos permite hacer la distincin entre acciones regidas por la voluntad y, por
tanto, imputables a su autor y, por otro lado, hechos o sucesos provenientes de la Naturaleza y hechos, provenientes del
hombre pero que sin embargo, por faltar el dato de la voluntariedad en ese hacer, no pueden ser imputados a su autor.
El segundo papel desempeado por la voluntad ha sido el de servir como uno de los elementos que conforman la
tradicional definicin de dolo. En este segundo papel, la voluntad no slo define, junto al conocimiento, la figura de dolo,
sino que es, precisamente, el dato que caracteriza a ste y lo delimita de la imprudencia consciente.
La voluntad, pues, ha sido utilizada por los defensores de las teoras tradicionales de carcter volitivo, como el nico
paradigma vlido de delimitacin entre dolo eventual e imprudencia consciente, por aparecer en uno y faltar en la otra.
La voluntad como paradigma delimitador constituye, pues, el contenido del presente epgrafe, en el que repasaremos
desde una perspectiva crtica las tradicionales teoras del consentimiento, en sus tres variantes, y del sentimiento, y en el
que expondremos las ms recientes tesis desarrolladas por la Doctrina
alemana en los ltimos diez aos.
Las teoras volitivas tradicionales intentan la delimitacin entre dolo eventual e imprudencia consciente a travs de
un momento volitivo afirmando el dolo eventual cuando el autor no slo se representa la posibilidad de la realizacin del
tipo sino que, adems, asiente interiormente a su realizacin, es decir, aprueba la produccin del resultado o lo acepta.
La ms extendida y admitida de estas teoras volitivas, tanto por la Jurisprudencia como por la Doctrina, es la teora
del consentimiento, que, adems de la previsin del resultado, exige que el sujeto, desde un punto de vista interno, haya
consentido en la produccin del mismo o, lo que es lo mismo, que haya estado de acuerdo con dicho resultado.
La segunda de las teoras tradicionales que sern objeto de nuestro anlisis es la llamada teora del sentimiento o de
la indiferencia defendida por ENGISCH (57). En sntesis, esta teora busca la diferencia entre dolo e imprudencia en un
determinado grado de desconsideracin y admite el dolo eventual cuando el autor haya sido indiferente a la realizacin del
tipo.
Vamos a ocupamos, en primer lugar, de la teora del consentimiento y de su crtica para pasar, en segundo trmino, a
la exposicin de la teora de la indiferencia o del sentimiento.
La cuestin central que ocupa a la teora del consentimiento, como hemos apuntado ms arriba, es, precisamente
decidir en qu momento podemos afirmar que un sujeto ha consentido en la produccin de un resultado o de una
determinada circunstancia conformadora del tipo (58).
Pero antes de entrar a discernir dicha cuestin, veamos las distintas versiones que de esta teora se han venido
desarrollando. Podemos afirmar que son tres las versiones de dicha teora que gozan de una mayor difusin. La primera de
ellas, desarrollada sobre todo por la Jurisprudencia alemana, tiene ya sus orgenes en la Doctrina del Reichsgericht alemn.
Esta versin ha tenido (y sigue actualmente teniendo) una favorable aceptacin en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo
espaol. La segunda de las versiones tiene su punto de partida en la llamada "segunda frmula de FRANK", que reza as: <
<Si el autor se dice: suceda as o de otra manera, en cualquier caso acto, su culpabilidad es dolosa > > (59).
La ltima de las versiones de la teora del consentimiento arranca de la denominada "primera frmula de FRANK".
La prueba del consentimiento del sujeto vendra dada por esta frmula: < < si lo que me parece probable (es decir, la
produccin del resultado lesivo) fuese seguro, no obstante actuara; si lo que me parece posible fuera seguro, no actuara >
>. En el primero de los supuestos estaramos ante un caso de dolo eventual; en el segundo, ante un caso de imprudencia
consciente.
A.I.- Versin jurisprudencial. Crtica.

Tanto la Jurisprudencia alemana (60) como la espaola (61), ya desde los tiempos del Reichsgericht, ha defendido
una de las versiones de la teora del consentimiento como la ms adecuada para delimitar el dolo eventual de la
imprudencia consciente. Para afirmar la concurrencia de dolo, el sujeto debe haber "consentido" en la produccin del
resultado.
Qu significa este consentir por parte del sujeto en la produccin del resultado?. Por consentir entiende la
Jurisprudencia lo siguiente: el sujeto, que ha previsto la produccin del resultado como probable, la aprueba. Este
consentimiento es, pues, en ambas Jurisprudencias, sinnimo de aceptacin, de aprobacin. As, encontramos an en la
ms reciente Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, sentencias en las que se defiende la tesis que exponemos: "La
jurisprudencia ha reputado la teora del consentimiento como la ms seguida en la Doctrina frente a las otras y con ella son
constantes las referencias a la aceptacin del resultado de no necesaria originacin [...] Es indudable que cualquiera que sea
la teora que se admita para la fundamentacin del dolo eventual, los procesados aceptaron el resultado de la muerte,
representado como probable, y sin embargo consentido" (62).
El sujeto, al consentir el resultado, est de acuerdo con l, la produccin del mismo, por decirlo de alguna manera, es
"de su agrado". Esta podra ser la primera interpretacin, estricta, de la versin de la teora del consentimiento defendida
por la Jurisprudencia. Pero es que, en efecto, si interpretamos textualmente la expresin "consentir" no nos queda ms
salida que ante un ataque a los mismos, es cuestin que no intersa a dicho ordenamiento. La misin del Derecho penal,
como es sabido, es defender dichos bienes jurdicos de ataques intolerables, pero no valorar o desvalorar las posturas
internas de los sujetos que llevan a cabo tales ataques (64).
Esta teora, adems, no formula ningn criterio plausible que justifique la mayor responsabilidad del sujeto. Como se
ha venido repitiendo, el sujeto que acta dolosamente se hace acreedor, frente aqul que lo hace imprudentemente, de una
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pena de mayor gravedad por ser aqul ms culpable. Pero, se puede basar esta mayor responsabilidad y esta ms grave
respuesta del ordenamiento jurdico en la actitud interna del sujeto respecto a la produccin del resultado? Evidentemente,
en un Derecho penal democrtico y defensor de determinados bienes jurdicos, la respuesta ha de ser rotundamente
negativa: como hemos dicho, la situacin emocional del sujeto respecto al resultado no es una cuestin que interese al
Derecho penal (65).
Esta caracterizacin del dolo eventual basada en la aprobacin del resultado por parte del suejto resulta, adems,
demasiado estrecha. En efecto, en la vida real encontramos situaciones de riesgo para un bien jurdico hacia las que el
sujeto orienta su accin y en las que, a pesar de ello, dicho sujeto no est de acuerdo con la produccin de un resultado
lesivo. En estas situaciones, no obstante la ausencia de consentimiento, no podemos negar la mayor responsabilidad del
sujeto en caso de que el resultado se produzca. Sin embargo, la teora del consentimiento nos obligara a negar, en este tipo
de situaciones, la responsabilidad dolosa del sujeto.
A.2.- La "segunda frmula de Frank". Crtica.
La segunda de las versiones ms aceptada de la teora del consentimiento es la que deriva de la llamada "segunda
frmula de FRANK".
como hemos dicho, la situacin emocional del sujeto respecto al resultado no es una cuestin que interese al Derecho
penal (65).
Esta caracterizacin del dolo eventual basada en la aprobacin del resultado por parte del suejto resulta, adems,
demasiado estrecha. En efecto, en la vida real encontramos situaciones de riesgo para un bien jurdico hacia las que el
sujeto orienta su accin y en las que, a pesar de ello, dicho sujeto no est de acuerdo con la produccin de un resultado
lesivo. En estas situaciones, no obstante la ausencia de consentimiento, no podemos negar la mayor responsabilidad del
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sujeto en caso de que el resultado se produzca. Sin embargo, la teora del consentimiento nos obligara a negar, en este tipo
de situaciones, la responsabilidad dolosa del sujeto.
A.2.- La "segunda frmula de Frank". Crtica.
La segunda de las versiones ms aceptada de la teora del consentimiento es la que deriva de la llamada "segunda
frmula de FRANK". Segn esta frmula, un sujeto actuara de forma dolosa si se dijera: "suceda as o de otra manera, en
cualquier caso acto".
Apliquemos, con la ayuda de los ejemplos de GIMBERNAT, dicha frmula a casos concretos: "Si el autor se dice:
sea esta estilogrfica ma o ajena, haya o no causado una vctima, en cualquier caso sustraigo el objeto o no acudo al lugar
del accidente, entonces hay dolo. Si el autor diferencia y, en el caso de que hubiese tenido certeza de la ajenidad de la
pluma o de la existencia de la vctima, no habra sustrado o habra socorrido, entonces slo hay imprudencia"
Esta segunda interpretacin no formula, al igual que la primera, ningn criterio adecuado para una correcta
delimitacin entre dolo eventual e imprudencia consciente. Incluso VON HIPPEL, partidario de la teora del
consentimiento, reproch, en su da, a esta segunda frmula de FRANK el remitirse a un dato normalmente irrelevante para
el Derecho penal: el que el sujeto deba actualizar en su consciencia las circunstancias que fundamentan su culpabilidad
(67). Es decir, exigir del sujeto el planteamiento: "suceda as o de otra manera, en cualquier caso acto", significa en
realidad, que dicho sujeto se ha planteado conscientemente todas y cada una de las circunstancias que constituyen la base
de su culpabilidad. Y esto, si somos realistas, no sucede normalmente. En efecto en la mayora de los casos, por ejemplo en
los delitos violentos, en los que un individuo prev la muerte de la vctima, no suele aparecer una reflexin consciente
acerca de la propia realidad de su accin (68).
Incluso el trasfondo dogmtico de esta frmula se muestra inadacuado. FRANK considera el dolo como una forma de
culpabilidad y no como elemento subjetivo del tipo. Partiendo de esta segunda frmula, se est afirmando implcitamente
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que la ms grave forma de culpabilidad penal, o sea, el dolo, presupone la actualizacin por parte del sujeto de su actitud
interna frente a la realizacin del tipo. Ello es de todo punto rechazable. En primer lugar, por no ser misin del Derecho
penal la valoracin de las actitudes internas de nadie; y, en segundo lugar, porque, incluso desde un punto de vista moral,
no existe ninguna diferencia que separe la valoracin que merece un sujeto que slo cuenta con la lesin de su vctima, sin
plantearse si suceder o no, de la que merece
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quien s hace esta reflexin. Si en la figura del dolo eventual exigimos tal especulacin por parte del sujeto, no existe
ninguna razn para no hacer lo mismo con alguien que acte con dolo directo (69).
A.3.- La "primera frmula de Frank". Crtica.
Finalmente, analicemos la tercera de las versiones de la teora del consentimiento: aquella derivada de la primera
fmula de FRANK, segn la cual, si el sujeto hace la siguiente reflexin "si lo que me parece probable fuera seguro, no
obstante actuara, (dolo eventual); si lo que me parece probable fuera seguro, no actuara (imprudencia consciente).
Como hemos dicho al principio de esta exposicin, esta frmula aparece como un medio de prueba a la hora de
constatar si el sujeto actu con dolo eventual o, por el contrario, slo con imprudencia consciente. Esta forma de
comprobar la actuacin dolosa ha recibido todo tipo de crticas. Como dice GIMBERNAT "cmo demostrar que el autor
habra preferido el resultado antijurdico producido antes que renunciar a su comportamiento?" (70).
A pesar de las opiniones que defienden la inconveniencia de renunciar a una teora por el hecho de que plantea
problemas de prueba (71), tiene razn GIMBERNAT al afirmar: "Es cierto que , en principio, los problemas de prueba no
pueden ser decisivos para refutar una teora de Derecho material. Pero los problemas de prueba se plantean slo cuando
existe un hecho difcil de constatar. La objecin a la que de verdad tiene que hacer frente la teora del consentimiento es,
sin embargo, mucho ms grave y decisiva: la teora del consentimiento, para funcionar, exige que se pruebe un hecho que
no se ha dado en la realidad: no es que sea difcil probar lo acaecido, es que se quiere probar lo que no ha acaecido. De lo
que tiene consciencia el sujeto que dispara contra el pecho de su perseguidor es de que su accin entraa un peligro para la
vida, pero, por lo general, ni mucho menos se plantea la siguiente cuestin: Imaginado el resultado de muerte como seguro,
no obstante lo prefiero (o no lo prefiero) antes que ser apresado" (72).
A la primera frmula de FRANK se le podra objetar, tambin, que utiliza, para la imputacin a ttulo de dolo, una
premisa condicional irreal. Y ello, no porque, de modo general, sea inadmisible el uso de tales premisas en Derecho penal.
De hecho, la dogmtica penal utiliza en ciertos casos este tipo de premisas (73). Pero en el caso que nos ocupa, es decir, en
la imputacin de una accin a su autor como cometida dolosamente, se llegara, con la utilizacin de dicha premisa, a
resultados inadmisibles. Este sera el caso de un sujeto que considerara la realizacin de una determinada circunstancia y la
produccin del resultado como mutuamente excluyen tes. Si el resultado lesivo para un bien jurdico llegara a
materializarse, no podra ste imputarse a su autor a ttulo de dolo, puesto que, siguiendo esta primera frmula de FRANK,
el sujeto jams se plante que el resultado, efectivamente, pudiera producirse (74). Casos as nunca recibiran la
calificacin de dolosos, cuando, en realidad, s lo son (75).
Por ltimo, en contra de la primera frmula de FRANK se puede alegar, como crtica decisiva, la extensin
desmesurada del juicio que con ella se elevara, en la prctica jurisprudencial, contra el sujeto. El grado de probabilidad de
que el sujeto se hubiera abstenido de actuar si hubiera sabido con certeza que
el resultado se iba a producir slo puede inferirse, por parte del Juez, partiendo de un examen de la personalidad del
sujeto. "Cierto que el juez, examinando la personalidad del sujeto, puede llegar a una conclusin sobre cul habra sido la
actitud del autor, si en vez de imaginar el resultado como probable lo hubiese imaginado -lo que en el momento del hecho
no hizo- como seguro. Pero no nos engaemos: si la conclusin del juez es que el sujeto habra actuado tambin como lo
hizo aunque hubiese tenido la certeza de lo que slo le pareca probable, entonces se le hace responder por una aceptacin
del resultado que en realidad no prest, por una voluntad que no tuvo, por algo, en definitiva, que no ha hecho. Esta
objecin contra la teora de la voluntad hay que completarla poniendo de relieve lo peligroso y rechazable que es el
procedimiento que esa doctrina hace seguir al juez. Pues -si se me permite expresarlo exagerada y prosaicamente- lo que en
verdad decide en la teora del consentimiento es si el agente tiene aspecto de facineroso o de buena persona" (76). No se
puede exponer mejor ni con ms expresividad la ltima crtica a la que hacamos referencia. Y, adems, como el mismo
GIMBERNAT dice: "Todo ello es (autoritario) Derecho penal de autor y no (democrtico) Derecho penal de hecho, es
culpabilidad por el carcter y no culpabilidad por el hecho" (77).
A pesar de las objeciones y crticas que acabamos de exponer, la teora del consentimiento sigue siendo la ms
aceptada tanto por la Jurisprudencia, como hemos tenido ocasin de ver, como por la Doctrina espaola y alemana (78). En
efecto, en nuestro pas, la mayora de los autores son partidarios de dicha tesis. As, por ejemplo, encontramos entre ellos a
JIMENEZ DE ASUA (79), CUELLO CALON (80), ANTON ONECA (81),
CORDOBA RODA (82), DEL ROSAL (83), DIAZ PALOS (84), MUOZ CONDE (85), QUINTANO (86), etc.
La aceptacin mayoritaria por casi todos los autores, tanto alemanes como espaoles, asi como por la Jurisprudencia,
no obstante las claras deficiencias de esta teora la explica GIMBERNAT de esta manera: "la dificultad del grupo de casos
que se examinan dentro del marco del problema del dolo eventual reside en que, por una parte, no aparece clara la voluntad
del autor respecto del resultado; y en que, no obstante y por otra parte, parece que en muchos casos un castigo por
imprudencia es insuficiente, que lo que el autor ha merecido es ser castigado por delito doloso. Si ante esta < < incmoda >
> situacin, una teora consigue demostramos que el autor, en realidad, ha querido el resultado, ha consentido en l, que
estaba de acuerdo con su produccin, entonces lo menos que se puede decir de esta teora es que es fascinante" (87).
Las dificultades que hemos detectado en ella hacen, sin embargo, que esta fascinacin que despierta a primera vista,
desaparezca.
B.- Teora del sentimiento o de la indiferencia

Otra de las manifestaciones de las teoras volitivas la encontramos en la tesis desarrollada en 1930 por ENGISCH en
su obra "Untersuchungen ber Vorsatz und Fahrlssigkeit im Strafrecht".
En primer lugar, pasaremos a exponer los puntos bsicos de esta teora, que en nuestro pas ha recibido el nombre de
teora de la indiferencia o del sentimiento. En segundo trmino, nos ocuparemos de las crticas de que esta teora ha sido
objeto.
B.I.- Exposicin y crtica
La teora de la indiferencia desarrollada por ENGISCH aparece ligada en su formulacin a la interpretacin ms
estricta de la teora del consentimiento. Segn ENGISCH, hay dolo eventual cuando el sujeto o bien aprueba positivamente
las posibles consecuencias concomitantes de su accin que pueden resultar lesivas para un bien jurdico protegido, o bien
acepta dichas consecuencias con total indiferencia. Por el contrario, no podremos afirmar la concurrencia de dolo eventual
cuando el sujeto no desea las consecuencias concomitantes y, por tanto, espera que no se materialicen (88).
Las razones que llevaron a ENGISCH a la elaboracin de la teora de la indiferencia fueron, fundamentalmente, de
dos tipos: en primer lugar, la
194
insuficiencia tanto de la frmula de FRANK como de la teora de la probabilidad para un eficaz deslinde de las
figuras del dolo eventual y la imprudencia consciente; en segundo lugar, el intento de hallar un concepto nico capaz de
englobar todos aquellos casos en los que existe unanimidad sobre la concurrencia de dolo eventual.
Todos estos casos tienen en comn, segn ENGISCH, que el sujeto, ante la eventual realizacin de las circunstancias
constitutivas de un tipo penal, manifiesta una absoluta indiferencia.. La primera frmula de FRANK ("si el sujeto se dice:
si lo que me parece probable fuera seguro, no obstante actuara, hay dolo eventual") constituye, para ENGISCH, un medio
apropiado para la constatacin de la indiferencia absoluta del sujeto, pero no una frmula adecuada de delimitacin entre
dolo e imprudencia. Vista as la frmula de FRANK, es decir, como medio de demostrar la indiferencia del sujeto, todas las
objeciones dirigidas contra ella carecen ya de sentido. Y ello puesto que, con la frmula de que siempre se da dolo eventual
cuando el sujeto de igual manera habra actuado de saber con seguridad que el resultado lesivo se iba a producir, no se trata
ya de constatar una hipottica aceptacin del resultado por parte del sujeto, un "estar de acuero con" dicho resultado. Por el
contrario, con esta frmula, en la interpretacin de ENGISCH, se trata de demostrar que estamos ante una disposicin
subjetiva, de la cual se puede deducir una indiferencia absolunta del sujeto frente a los bienes jurdicos protegidos en un
tipo penal.
La teora de la indiferencia de ENGISCH ha sido y es, en la Dogmtica penal, el blanco preferido de todas las
crticas. A ella se le ha objetado, por ejemplo, que la indiferencia demostrada por el sujeto ante los bienes jurdicos
protegidos no puede ser un dato decisivo para delimitar los casos de dolo eventual de los supuestos de imprudencia
consciente, puesto que los sujeto que actan imprudentemente tambin demuestran esta indiferencia (89); que esta teora
slo es plausible en el marco de una teora de la culpabilidad por el carcter (90); que es incorrecto basarse en situaciones
emocionales de un sujeto frente a bienes jurdicos (91); y, por ltimo, que conduce a resultados poco convincentes (92),
pues la indiferencia puede ser un indicio de que el sujeto se ha conformado con el resultado, con lo cual, se convierte,
tambin, en un indicio de actuacin dolosa; pero en el caso contrario, la indiferencia no resulta un dato plausible, pues no
en todos aquellos casos en que el sujeto contempla el resultado sin indiferencia, en el sentido de no desearlo, hay que
excluir el dolo (93).
Analicemos, con SCHROTH, cada uno de estos argumentos en contra de la teora defendida por ENGISCH. En
primer lugar, en qu medida se puede afirmar que partir de un dato como el propuesto por ENGISCH, la absoluta
indiferencia del sujeto frente a los bienes jurdicos, resulta nicamente plausible en el marco de un sistema penal basado en
la culpabilidad por el carcter?. Segn SCHROTH, ENGISCH no pretende, con su precisin del concepto de dolo eventual,
afirmar que el sujeto, en aquellos casos que demuestre una indiferencia absoluta por los bienes jurdicos, tenga un carcter
especialmente malo o reprochable. Antes bien,
lo que pretende es caracterizar una especial toma de postura de dicho sujeto en el momento del hecho ante dichos
bienes jurdicos, toma de postura sta en la que basar una ms grave responsabilidad (94).
En segundo lugar, el reproche que siempre se le hace a ENGISCH, sobre la cuestin de que tambin los sujetos
imprudentes demuestran indiferencia por los bienes jurdicos resulta inadecuada. Esta objecin desconoce el hecho de que
al caracterizar la figura del dolo eventual con la ayuda del dato de la indiferencia, se trata aqu de una clase especfica de
indiferencia: la que se deriva de la utilizacin de la primera frmula de FRANK como medio de investigacin (95). Un
sujeto ser, pues, indiferente frente a los bienes jurdicos, en el sentido que pretende ENGISCH, cuando el aplicador del
Derecho pueda categricamente afirmar que dicho sujeto habra actuado de todas maneras, aun sabiendo con certeza que el
resultado lesivo se iba a producir. Se trata, entonces, de un sujeto que no est dispuesto en absoluto a aceptar, en el
momento de su accin, cualquier motivacin que lo llevara a abstenerse de seguir adelante.
A pesar de esta defensa de algunas de las crticas dirigidas contra la teora de ENGISCH, no podemos obviar dos
graves inconvenientes que la misma presenta. En primer lugar, si aceptamos la indiferencia absoluta como paradigma
delimitador entre las figuras del dolo eventual y la imprudencia consciente, utilizando como medio de constatacin la
primera frmula de FRANK, es innegable que persiste un grave peligro, cual es el posible enjuiciamiento de la
personalidad al completo del sujeto en cuestin para la imputacin de su accin a ttulo de dolo.
Supongamos que el sujeto enjuiciado tiene graves antecedentes penales. Podemos afirmar, casi sin temor a
equivocamos, que dichos antecedentes influiran de forma negativa a la hora de determinar la indiferencia de ese sujeto
ante el bien jurdico afectado en el caso concreto. Y esta influencia negativa podra llevar, sin duda, a errores en la
imputacin de una accin a ttulo de dolo (96).
La teora de ENGISCH sobre el dolo eventual slo tendra cabida en el marco de una tica del sentimiento. En efecto,
la falta de afectacin emocional hacia un bien jurdico, que constituye, en definitiva la indiferencia hacia el mismo, slo
podra aceptarse como base de una ms grave responsabilidad si consideramos que el desprecio hacia un bien jurdico en
una concreta situacin representa un fallo decisivo, desde un punto de vista social y moral, de un individuo. Contra esta
afirmacin se eleva el hecho de que el desprecio hacia un bien jurdico en una determinada situacin puede depender de
muchas cosas, algunas de ellas incluso casuales, con lo cual, el desprecio o la indiferencia se muestra como una base
demasiado dbil en la que apoyar una ms grave responsabilidad (97).
La teora de la indiferencia ha encontrado, con la reforma penal de 1989, su plasmacin legal en el art. 340 bis d),
que contempla la conduccin temeraria "con consciente desprecio por la vida de los dems". Este artculo dice as:
"Ser castigado con la pena de prisin menor, multa de 150.000 a 3.000.000 de pesetas y privacin del permiso de
conduccin por tiempo de dos a diez aos, el que, con consciente desprecio por la vida de los dems, realizare la conducta
descrita en el nmero 2 del srtculo 340 bis a).
Respecto de la relacin entre este artculo y la teora de la indiferencia, nos dice MUOZ CONDE: "Los rededores
del artculo 340 bis d) han soslayado las dificultades que plantean las teoras del consentimiento y la probabilidad, echando
mano a una frmula lingstica, < < consciente desprecio por la vida de los dems > >, que recuerda mucho a la vieja teora
diferenciadora entre el dolo eventual y la imprudencia consciente, la teora del sentimiento. Para esta teora, lo que
caracteriza al dolo es la indiferencia valorativa ante la posible lesin de los bienes jurdicos, el que, en los casos ms
controvertidos de ausencia de voluntad respecto al resultado, sta no se de simplemente porque al autor < <le importa un
pimiento > lo que pueda ocurrir, literalmente le trae sin cuidado la posible lesin del bien jurdico protegido en el
respectivo tipo delictivo.
Lo verdaderamente importante para imputar un hecho a ttulo de dolo sera esa desconsideracin o, como se dice en
el artculo 340 bis d), < <el consciente desprecio por la vida de los dems > >, que puede ser compatible con un grado
mayor o menor de representacin de la probabilidad del resultado o de aceptacin de ste" (98).
III.2.b. Las nuevas tendencias

En los ltimos diez aos, ha tenido lugar en la moderna Doctrina alemana una profunda revisin del tema del dolo
eventual, tanto en lo referente a una nueva formulacin de su concepto como a su delimitacin de la figura de la
imprudencia consciente. De esa revisin han surgido nuevas tendencias, de carcter cognitivo unas y con una base volitiva,
otras. En el Captulo anterior, tuvimos ocasin de analizar estas nuevas tendencias en el mbito de las corrientes cognitivas,
es decir, aquellas que defendan el elemento intelectivo del dolo como el nico necesario tanto para su definicin como
para su deslinde de la imprudencia.
En este epgrafe, nos ocuparemos de las nuevas tendencias doctrinales en el mbito del dolo eventual que defienden
la irrenunciable necesidad de mantener elementos de carcter volitivo dentro de la caracterizacin del dolo eventual. Estos
elementos, sin embargo, no guardan estrecha relacin con la voluntad tal como la entendan los partidarios de las teoras
del consentimiento o de la voluntad. El elemento volitivo, para los autores que seguidamente pasaremos a estudiar, sigue
formando parte esencial del dolo eventual y juega un papel fundamental en la delimitacin de esta figura con respecto a la
de la imprudencia consciente. Ello no obstante, el elemento volitivo se desprende de su carcter estrictamente psicolgico
para pasar a ser analizado desde una perspectiva normativa. El punto de partida, adems, de estos autores,
200
no es el anlisis de la esencia o naturaleza extra o antepenal del dolo, sino la razn por la cual el legislador incrimina
siempre los delitos dolosos con una pena sensiblemente superior a la que viene asignada para los delitos cometidos
imprudentemente. El punto en comn a estas nuevas tendencias lo constituye una superacin, en palabras de HASSEMER,
de"las viejas alternativas fosilizadas que, dentro de la teora del dolo, diferenciaban los aspectos cognitivos y volitivos"
(99). Los nuevos conceptos utilizados son dos: en primer lugar, la decisin en contra de un bien jurdico y, en segundo
lugar, como un paso adelante, la asuncin de las circunstancias del hecho constitutivas del injusto.
Entre las nuevas tendencias se detectan unos puntos de coincidencia, que son resumidos por HASSEMER (100) as:
-
estas nuevas descripciones renuncian a la disyuntiva entre caractersticas cognitivas y volitivas a la hora de determinar el
dolo.
reunifican voluntad y representacin bajo un nuevo marco

conceptual.
localizan el dolo en el aspecto ms ntimo del individuo agente.
aceptan la asuncin de conceptos bsicos abstractos para una descripcin unitaria de qu es lo que se entiende por dolo.
En nuestro anlisis, comenzaremos por examinar aquellas posturas que defienden la decisin en contra del bien
jurdico como la nueva formulacin de dolo. En segundo trmino, ser objeto de nuestro estudio la tesis de SCHROTH,
que define el dolo como la asuncin de las circunstancias del hecho constitutivas del injusto.
A.- El elemento volitivo del dolo como decisin

A.I.- La tesis de Roxin
Parte ROXIN en su configuracin del concepto de dolo eventual de dos puntos bsicos. En primer lugar, una nueva
formulacin de la esencia comn a las tres formas de dolo: dolo directo de primer grado, dolo directo de segundo grado y
dolo eventual; y, en segundo lugar, un dato comn a todas las nuevas tendencias de carcter volitivo en tomo al dolo
eventual: el punto de partida para lograr la correcta delimitacin entre imprudencia consciente y dolo eventual deber ser la
razn por la que el legislador castiga con mayor severidad los hechos dolosos en comparacin con los hechos imprudentes.
A. 1.a.- Lneas fundamentales
Respecto al primero de los puntos, seala ROXIN la plasticidad de la definicin del ncleo conceptual de ambas
formas de imprudencia (consciente e inconsciente) como "descuidada falta de atencin" ("pflichtwidrige
Unaufmerksamkeit"). Sin embargo, a lo largo del desarrollo de la Doctrina penal, no encontramos ningn intento de
superacin de la tradicional concepcin del dolo como "conocimiento y voluntad de realizacin de los elementos del tipo".
Como hemos podido observar en epgrafes anteriores, dicha concepcin
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slo ha sido fuente de problemas y de interpretaciones contrapuestas que no conducan a ningn resultado
satisfactorio. ROXIN emprende esta tarea, sustituyendo la frmula basada en el conocimiento y la voluntad del sujeto por
una nueva caracterizacin del dolo, comn a las tres formas del mismo: el dolo es entendido por ROXIN como la
"realizacin del plan del sujeto" ("Planverwirklichung"): "Un resultado podr ser valorado como dolosamente producido
cuando dicho resultado, valorado objetivamente, cumple exactamente el plan del sujeto" (101).
El segundo punto de partida de este autor es el resultado de un anlisis negativo de las teoras tradicionales, tanto
volitivas como cognitivas. Las primeras, la teora del consentimiento y la teora de la indiferencia, basan la afirmacin de
la concurrencia de dolo en una actitud determinada del sujeto ante el resultado. Si el sujeto se sita frente al resultado
lesivo aceptndolo o sindole indiferente, habr dolo. Las teoras cognitivas, por su parte, cifran la presencia del dolo en la
valoracin que el sujeto hace del previsible desarrollo de los hechos. As, teoras como la de la representacin o la de la
probabilidad estimarn como doloso un hecho en el que el sujeto valor como altamente probable la produccin del
resultado lesivo para un bien jurdico. Es este, sin embargo, el proceso adecuado para la constatacin del dolo?. La
respuesta de ROXIN es, naturalmente, negativa. La afirmacin de dolo no presupone una actitud determinada del sujeto
ante el resultado, como defienden las teoras volitivas ni es suficiente la valoracin que el mismo pueda hacer del
previsible desarrollo de los hechos, como propugnan las teoras cognitivas. El punto de
partida correcto slo puede situarse all donde el diferente grado de culpabilidad, que responde al distinto tratamiento
que reciben los hechos cometidos dolosamente y los que han sido realizados imprudentemente, se ponga de manifiesto.
Este punto de partida se podra enunciar con la siguiente cuestin: reside la razn por la que el legislador no castiga o
castiga con una pena notablemente ms leve al sujeto imprudente por el hecho de que, a pesar de haber reconocido la
posibilidad o probabilidad de que el resultado se produjera, confi en una salida airosa? o la ms leve penalidad de los
hechos imprudentes se basa en que el sujeto valor mal la posible produccin de las consecuencias accesorias y por ello
crey innecesario tomarlas en consideracin? (102).
Desde luego, respecto de la primera cuestin, es indiscutible que alguien que no desea la produccin de un resultado
lesivo para un bien jurdico determinado y espera que esta no se materialice, demuestra una culpabilidad ms leve que
aqul que aspira directamente a la consecucin de dicho resultado a aqul al que le es totalmente indiferente la produccin
o no del mismo (103). El interrogante que inmediatamente surge es si la actitud del sujeto frente al resultado responde a la
cuestin de la ms grave penalidad del dolo, es decir, si el legislador justifica el distinto tratamiento otorgado a hechos
dolosos y hechos culposos en base a la actitud interna del sujeto frente a la posobilidad de que el resultado se produzca. La
orientacin de nuestro Derecho penal hacia la proteccin de bienes jurdicos resulta un argumento en contra de dicha
explicacin. En efecto, "la principal misin del Derecho penal no consiste en impedir que alguien lleve a cabo la lesin de
un bien jurdico protegido como
consecuencia de una actitud interna reprobable; antes bien, lo que hay que impedir es que esta lesin no se produzca
bajo ningn concepto" (104). Es decir, el Derecho penal pretende proteger determinados bienes jurdicos, de cuya
inmunidad depende en gran medida el mantenimiento de la convivencia en una sociedad, de ataques intolerables, sea cual
sea la actitud interna del sujeto causante de la lesin de uno de estos bienes jurdicos.
Teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto, podemos llegar a una primera conclusin: una diferencia
fundamental que separa los hechos dolosos de los imprudentes radica en la comprobacin de si el sujeto (siendo indiferente
sus emociones, sus actitudes internas y sus deseos) se ha decidido o no por la realizacin de un tipo penal. Una decisin de
este tipo, a favor o en contra de aquellos bienes y valores protegidos por una amenaza penal siempre se da cuando el sujeto
se plantea, ante la posibilidad de la produccin de un resultado lesivo, abstenerse de actuar o seguir adelante. Si en esa
situacin, el sujeto renuncia a su plan, la norma jurdico penal habr alcanzado su objetivo y el bien jurdico por ella
protegido estar a salvo. Si, por el contrario, el sujeto decide seguir adelante con su plan y dado el hecho de que no podr
evitar el resultado lesivo, dicho sujeto se habr decidido, a travs de su accin, en contra del bien jurdico protegido. En
este punto, su ntima esperanza de que el resultado no se produzca, no cambia un pice la situacin. Esta esperanza no
ayudar en lo ms mnimo a la posible vctima. Es por ello que, en estos casos, la responsabilidad del sujeto es mayor y es
por ello, que el legislador prev para estos hechos una pena superior (105).
Realizacin del plan del sujeto y decisin en contra del bien jurdico constituyen, pues, los pilares de la definicin de
dolo propuesta por ROXIN y, a su vez, el paradigma adecuado de delimitacin entre dolo eventual e imprudencia
consciente: "aquel sujeto que incluye dentro de su plan la posible realizacin de un tipo penal sin que sta le lleve a
renunciar a su accin, estar decidindose conscientemente en contra del bien jurdico protegido por el tipo penal afectado"
(106).
A.l.b.- Criterios de delimitacin entre dolo eventual e imprudencia consciente en el caso concreto.
Las lneas bsicas a partir de las cuales hemos de delimitar el dolo eventual de la imprudencia consciente son, pues,
dos: la interpretacin del dolo como la realizacin del plan del sujeto y la constatacin de la decisin que el sujeto toma en
contra del bien jurdico protegido en un tipo penal. La cuestin que inmediatamente surge es: qu circunstancias deben
darse para que podamos afirmar, en un caso concreto, que un sujeto ha adoptado una posicin contraria a un bien jurdico y
que justifica el tratamiento de su accin como dolosamente realizada? o, formulada de otra manera en qu casos se decide
un sujeto en contra de un bien jurdico?.
ROXIN propone como primer criterio til para una correcta imputacin a ttulo de dolo la adopcin por parte del
sujeto de medidas dirigidas a evitar la realizacin del resultado lesivo. Este primer criterio se deriva de la
tesis de ARMIN KAUFMANN sobre la "voluntad activa de evitacin".

Si el sujeto no realiza ninguna actividad dirigida a la evitacin del resultado lesivo, siendo consciente de la
posibilidad de que ste se materialice, es obvio que su accin es dolosa. As mismo, deberemos rechazar una imputacin a
ttulo de dolo si el sujeto, convencido de que las medidas por l tomadas son adecuadas para evitar el resultado lesivo,
sigue adelante y, a pesar de dichas medidas, el resultado se produce (107). Hasta aqu, las tesis de ROXIN y ARMIN
KAUFMANN son coincidentes.
Las discrepancias surgen en aquellos casos en que el sujeto duda acerca de la efectividad de sus medidas adoptadas
en orden a la evitacin del resultado lesivo. En estos supuestos, KAUFMANN se muestra partidario de la exclusin del
dolo cuando el sujeto atribuye a su propia habilidad una oportunidad real ("reelle Chance"). ROXIN, por el contrario,
defiende el carcter doloso de las acciones llevadas a cabo en casos de duda acerca de la efectividad de las acciones del
sujeto encaminadas a evitar la produccin del resultado: "Cuando alguien se dice: < < quizs consigo evitar la realizacin
del delito, pero quizs no. A pesar de ello, acto > >, este sujeto se ha decidido en contra de la posible lesin de un bien
jurdico y por ello, si el resultado efectivamente se produce, se hace merecedor de la pena asignada a los delitos dolosos"
(108). El sujeto, pues, no se habr decidido en contra de un bien jurdico cuando las medidas por l adoptadas para la
evitacin del resultado lesivo son efectivas a tal fin, o el sujeto est convencido firmemente de ello. En caso de que l
mismo dude de sus posibilidades de impedir la produccin del resultado y, a pesar de
ello, sigue adelante con su accin, estaremos ante un hecho doloso, pues no obstante la existencia de una posibilidad
de lesin para un bien jurdico, el sujeto ha preferido seguir actuando, es decir, se ha decidido en contra de la posible lesin
del bien jurdico en juego.
Como segundo criterio para la afirmacin del dolo, se decanta ROXIN a favor de la frmula "tomar en serio"
desarrollada por STRATENWERTH (109): si un sujeto reconoce la posibilidad de produccin del resultado no deseado,
incluye dentro de su plan la eventualidad de que ste se produzca y, en vez de desecharlo inconsciente y descuidadamente,
lo toma en serio, en el sentido de STRATENWERTH, ese sujeto se ha decidido en contra del bien jurdico afectado con su
accin y se ha "conformado" con la produccin del delito.
Los criterios de "tomar en serio" la produccin de un resultado lesivo no deseado como indicador del dolo y de
"tomar a la ligera" como indicador de la imprudencia consciente, contribuyen segn ROXIN, a la construccin correcta de
la lnea divisoria entre ambas figuras. "Tomar en serio" significa, desde la concepcin de STRATENWERTH, que el sujeto
debe adoptar una posicin respecto del resultado desvalorado y decidir si asume el riesgo de su produccin en base a un
objetivo ms importante para l o si, por el contrario, renuncia a la accin planeada. En el segundo caso, es decir, cuando el
sujeto "toma a la ligera" la posibilidad de que el resultado lesivo se produzca, no adopta ninguna posicin respecto al
mismo, puesto que el momento peligroso de la situacin queda, por as decirlo, "tachado" en su mente y confa en que el
resultado desvalorado no llegue a producirse (110).

Se dar, por tanto, dolo eventual, cuando el sujeto, a pesar de la posibilidad de que el resultado lesivo se produzca,
toma en serio dicho riesgo, en el sentido de que lo asume, y sigue actuando para conseguir su objetivo. Si dicho sujeto
toma alguma medida dirigida a evitar la produccin del resultado, pero, a la vez, duda de la efectividad de las mismas a tal
fin, el hecho seguir siendo merecedor de la pena ms elevada correspondiente a los delitos dolosos, pues, en estos casos,
el sujeto se habr decidido en contra del bien jurdico.
A.2.- La tesis de Hassemer
La propuesta de definicin de HASSEMER sobre el concepto de dolo y el intento de delimitacin entre tal figura y la
imprudencia consciente se basa, al igual que las dems tendencias doctrinales de los ltimos tiempos, en dos puntos
fundamentales: en primer lugar, la adopcin de una perspectiva normativa de la que se parte para la configuracin de un
concepto correcto de dolo; y, en segundo lugar, la interpretacin de dolo como decisin contraria a los bienes jurdicos
protegidos en tipos penales. HASSEMER clasifica, adems, al dolo como "disposicin" o "concepto dispositivo", es decir,
aquellos conceptos que reflejan una disposicin o tendencia anmica, cuya presencia escapa a una constatacin emprica, lo
cual nos obliga a imputarlos en base a un catlogo de "indicadores". Pero veamos paso a paso el desarrollo de esta tesis.
A.2.a.- La adopcin de una perspectiva normativa

Los partidarios de una perspectiva normativa en el mbito de la elaboracin y constatacin de elementos subjetivos
dentro de la teoria del delito, renuncian a una base estrictamente psicolgica de dichos elementos, propugnando, por el
contrario, un punto de partida normativo, en el sentido de clasificar actuaciones sociales defectuosas que se expresan
objetivamente en una accin (111). Segn estos autores, "no es tarea de los conceptos subjetivos del Derecho penal el
expresar tesis o proposiciones psicolgicas sino ser simples "ttulos", soportes , de determinados presupuestos de
valoracin jurdica de las condiciones humanas" (112). En palabras de DIEZ RIPOLLES, "estamos, por consiguiente, ante
una postura que subordina, al menos parcialmente, la adecuacin emprica de los elementos subjetivos de una determinada
figura de delito al logro de una expresin correcta de las referencias valorativas que inspiran el precepto en cuestin" (113).
El abandono de una investigacin emprica sobre la adecuacin de una determinada figura de carcter subjetivo al
concepto que de ella manejan Ciencias como la Psicologa, viene determinado, como es el caso de HASSEMER respecto
del dolo, por la inaccesibilidad que dichos elementos subjetivos presentan a la hora de un anlisis emprico. Adems,
conceptos como el dolo no son susceptibles de una delimitacin de carcter ontolgico, pues su fundamentacin responde
ms a la estructura del "deber ser" (114). En palabras de HASSEMER, "qu tipos de comportamientos dolosos se deben
diferenciar,
cules se deben deslindar de los no dolosos, cules se deben sancionar penalmente, todas estas preguntas no se
pueden discutir desde un punto de vista ontolgico sino slo desde una perspectiva deontolgica, es decir, son cuestiones
que quedan abiertas a las expectativas de justicia histricamente variables" (115).
Hasta ahora, todas las teoras tradicionales que hemos analizado intentaban delimitar el dolo de la imprudencia a
partir de peculiaridades o caractersitcas especiales propias de una u otra figura, que eran, precisamente las que ofrecan un
fundamento para tal delimitacin. HASSEMER, por el contrario, no persigue una averiguacin de caractersticas concretas
que dibujen el dolo y falten en la imprudencia. Antes bien, el punto de partida de su tesis lo constituye la ratio de la
penalidad del dolo. Si una accin que pueda suponer la lesin de un bien jurdico protegido en un tipo penal puede ser
llevada a cabo tanto dolosa como imprudentemente; si ambas acciones pueden producir el mismo resultado (por ejemplo,
la muerte de la vctima en un accidente de coche o la muerte de la vctima por causa de un "piloto suicida"), pero reciben
una distinta respuesta por parte del ordenamiento, lo que hemos de preguntamos es por qu razn ocurre esto; es decir, a
los efectos de delimitar el dolo de la imprudencia, no podemos basamos en datos como la actitud del sujeto ante la posible
produccin del resultado lesivo o la valoracin que el mismo hace de la posibilidad de produccin de dicho resultado. Y
ello, simplemente, por que no tenemos medios para acceder a la constatacin de estos datos.
El punto de partida debe ser, entonces, elegido con criterios normativos: "qu grupos de casos, situaciones, hechos,
han de ser valorados
como dolosos y cules como culposos no se decide segn una presunta naturaleza ante o extrapenal del dolo o de la
imprudencia en s mismos considerados, sino segn una lgica normativa, la cual sirve de base al diferente tratamiento
penal que reciben los grupos de casos dolosos y culposos; lo que se considera como < <ya doloso > > o como < < todava
culposo > > slo puede decidirse en funcin de la ratio por la que se sanciona con mayor energa el dolo" (116).
A. 2.b.- El dolo como decisin que refleja una mayor responsabilidad del sujeto.
Partimos, por consiguiente, de la siguiente cuestin: qu razn subyace a la ms grave incriminacin de los delitos
dolosos frente a los culposos? Como acabamos de ver, esta cuestin no encuentra una adecuada respuesta en una naturaleza
extra o antepenal del dolo o la imprudencia en s mismos considerados, sino en la posicin del sujeto frente a los bienes
jurdicos protegidos en tipos penales.
El criterio de la posicin de un sujeto frente a los bienes jurdicos ya fue apuntado por ENGISCH en 1930 como dato
fundamentador de un distinto nivel de reprochabilidad (117). Desde entonces, autores como ROXIN, FRISCH, SCHROTH
y el propio HASSEMER, han ido desarrollando esta idea como linea bsica de sus tesis dirigidas a una correcta
configuracin del dolo y su acertada delimitacin de la imprudencia.
Si la misin del Derecho penal consiste en la defensa de bienes jurdicos de ataques intolerables dirigidos hacia ellos,
habr de ser analizada la postura de un sujeto que lleva a cabo dicho ataque. Todos estos autores convienen en la idea de
que un sujeto que acta dolosamente adopta una posicin contraria a los bienes jurdicos protegidos por el ordenamiento
penal. El sujeto doloso, ante la posibilidad de la lesin de un bien jurdico, se decide a seguir actuando, se decide, en
definitiva, por dicha lesin. Los hechos dolosos, por tanto, se caracterizan por ser el fruto de una decisin adoptada por un
sujeto en una situacin determinada, decisin sta contraria a los bienes jurdicos protegidos por el ordenamiento penal
(118).
Esta delimitacin del dolo frente a la imprudencia como decisin contraria a los bienes jurdicos, es, como hemos
dicho, la constante en las nuevas tendencias doctrinales en tomo al tema del dolo eventual. Dicha constante es enjuiciada
como positiva por HASSEMER, pues salva las dificultades de las tradicionales teoras delimitadoras del dolo eventual.
Ello no obstante, los autores citados no se detienen a explicar qu hemos de entender exactamente por decisin: "se debe
saber exactamente qu es lo que se entiende por < < decisin > > o por < < asuncin > > y cmo se pueden constatar estos
conceptos. Para ello hay que diferenciar el aspecto interno del aspecto extemo del suceso a la hora de caracterizar el dolo"
(119).
El concepto de decisin se muestra como adecuado a la hora de caracterizar el dolo porque responde a la cuestin de
la que aqu se ha partido: la decisin contraria a los bienes jurdicos "concuerda con la lgica normativa de
una incriminacin ms severa del dolo". La decisin de un sujeto contra un bien jurdico explica que su accin reciba
una pena de mayor gravedad pues el dolo "es, en relacin con la imprudencia, un escaln ms alto de una participacin
interna en el suceso externo del injusto, una forma ms grave de responsabilidad" (120).
El dolo como decisin contraria a los bienes jurdicos expresa bsicamente dos cuestiones que estn en consonancia
con la ms grave penalidad que estos delitos tienen asignada. Por una parte, el dolo como decisin constituye la expresin
de fenmenos que se desarrollan en lo ms ntimo del sujeto y que se refieren al acontecer externo de los hechos. El dolo,
pues, no hemos de centrarlo en actividades externas del sujeto sino en el aspecto interno del mismo: "el sustrato del dolo",
nos dice HASSEMER, "slo puede residir en la voluntad y la representacin de la persona y no en al go que es externo a
l" (121).
En segundo lugar, y siguiendo el principio rector utilizado por HASSEMER en su caracterizacin del dolo (o sea, la
ratio de su ms grave penalidad), la decisin contara a un bien jurdico que el sujeto adopta en una determinada situacin,
no slo es expresin de un fenmeno que se desarrolla en su psique, es decir, en el lado ms ntimo de dicho sujeto, sino
que, adems, revela una especial relacin entre sujeto agente y norma que protege el bien jurdico contra el cual aqul se ha
decidido. En efecto, un sujeto que acta dolosamente, es decir, que se decide en contra del bien jurdico protegido por una
norma penal, o, lo que es lo mismo, se decide a favor de la posible lesin de dicho bien jurdico, lesiona, con tal decisin,
tanto el bien jurdico protegido
como la norma que lo protege (122).

La decisin del sujeto en contra del bien jurdico resulta el criterio adecuado para la correcta caracterizacin del dolo
por las siguientes razones:
-
en primer lugar, por ser expresin de un fenmeno interno del individuo, que es, precisamente donde reside el sustrato del
dolo y no, como defienden algunos autores, en aspectos externos del suceso.
en segundo lugar, por revelar una especial relacin entre sujeto y norma, puesto que el sujeto que se decide en contra de un
bien jurdico no slo lesiona el mismo sino, a su vez, la norma que lo protege.
en tercer lugar, porque dicha lesin de la norma requiere lo que HASSEMER llama "giro normativo": el sujeto doloso
deber, en su reinsercin, adoptar una posicin distinta en relacin a la norma, deber, de algn modo, aprender a
respetarla, mientras que del sujeto imprudente slo se espera que preste ms atencin en sus acciones.
por ltimo, la decisin contraria a un bien jurdico es expresin tambin de la mayor intensidad lesiva de los hechos
dolosos as como de la mayor peligrosidad para los bienes jurdicos derivada de un sujeto que acta dolosamente en
relacin con el que lo hace imprudentemente (123).
Todas estas consideraciones que hacen del criterio "decisin en contra de un bien jurdico" el ms adecuado para la
caracterizacin correcta del dolo frente a la imprudencia, conducen a la irrenunciable presencia de un elemento volitivo en
la definicin del mismo: "Para el dolo, los elementos que caracterizan esta especial relacin del delincuente doloso con la
norma son
irrenunciables (dada la mayor gravedad de su incriminacin): el sujeto no slo debe < < poseer > > la informacin
sobre el peligro para el bien jurdico, sino < < aceptarla > >, < < admitirla > >, hacerla el fundamento de < <su> > accin y
sto significa < < quererla > >" (124).
A.2.C.- El dolo como disposicin
HASSEMER caracteriza, como hemos dicho, el dolo como decisin contraria a los bienes jurdicos protegidos. Dicha
decisin constituye el nico criterio que contesta adecuadamente a la cuestin de porqu el dolo recibe una ms grave
respuesta penal que la imprudencia: el dolo se desarrolla en el lado ms ntimo del individuo y es expresin de la especial
relacin del mismo con la norma protectora del bien jurdico afectado.
Al aparecer el dolo en la esfera ms ntima del sujeto, su observacin y descripcin desde una perspectiva externa se
hace imposible. Y ello porque el dolo pertenece a la categora de conceptos que reflejan una disposicin o tendencia
anmica. El dolo es, por tanto, un concepto dispositivo ("Dispositionsbegriff').
Qu se entiende por disposiciones o conceptos dispositivos? "Estrictamente considerados" explica HASSEMER,
"conceptos como intencin, dolo, voluntario, buena fe, etc., no son casos de ambigedad, sino complicaciones de la prueba
en el proceso, que se apoyan en el simple hecho de que los objetos imaginados estn ocultos tras una pared -generalmente
en el
cerebro de alguien-. Slo con la ayuda de un instrumental, y no a simple vista, se puede "conocer" qu es lo que hay
tras esa pared. Se denomina a tales conceptos Dispositionsbegriffe, es decir, "conceptos que reflejan una disposicin o
tendencia anmica" (no objetos del mundo exterior como relojes, rboles, etc.); es decir, aspiraciones humanas, lo que en
lenguaje jurdico se denomina "aspecto interno del hecho" -disposiciones-" (125).
Hemos visto cmo estos conceptos que reflejan una tendencia anmica o disposicin del sujeto no son susceptibles de
una investigacin emprica por encontrarse tras esa "pared", para los juristas infranqueable, que supone la mente de un
individuo. Para enfrentamos a esta dificultad apunta HASSEMER la necesidad de contar con un instrumental adecuado que
nos permita acceder de modo indirecto, es decir, deducir esa disposicin. Este instrumental son los "indicadores", que
"suministran indicios sobre la existencia de la disposicin, la denuncian y posibilitan su deduccin" (126).
Estos indicadores, que nos facilitan la deduccin de una disposicin, han de reunir tres requisitos o presupuestos:
"deben ser observables; si no lo son, no pueden allanar las dificultades que plantean estos conceptos. Deben ser completos;
si falta en el mbito de los indicadores un elemento importante, los restantes factores sern necesariamente sesgados y
falsos. Deben revelar la disposicin; si no lo hacen, podran revelar cualquier otra cosa, pero no lo que se quiere saber de
ellos" (127).
En lo que se refiere al dolo, no existe una catlogo general de los indicadores del mismo. Este catlogo habr de
confeccionarse caso por caso y
corresponder, normalmente, al juez de primera instancia tal labor. No existe, pues, una serie de indicadores comunes
con cuya concurrencia se pueda calificar cualquier hecho como doloso. Contamos, sin embargo, con los pasos secuenciales
que se dan siempre y que nos permiten afirmar la concurrencia de dolo. Los indicadores, que en cada caso concreto sern
difrentes, debern pues, reflejar la existencia de esos pasos para poder afirmar que un hecho se ha cometido dolosamente.
Como hemos visto, HASSEMER defiende la presencia irrenunciable de elementos volitivos en la definicicn de
dolo, puesto que si consideramos ste como una decisin contraria a un bien jurdico, no podemos sostener una decisin
basada exclusivamente en datos conocidos por el sujeto. Este conocimiento constituye la base sobre la que se apoya la
decisin. Ambos, conocimiento o representacin y decisin, estn, adems, en relacin con la peligrosidad de una situacin
para el bien jurdico protegido. Tenemos, pues, las tres secuencias que caracterizan un hecho doloso: en primer lugar, a un
nivel objetivo, el peligro para el bien jurdico; en segundo lugar, a un nivel cognitivo, la representacin del sujeto; en tercer
lugar, a un nivel volitivo, la decisin de dicho sujeto contra el bien jurdico en peligro. De estas tres secuencias, slo la
primera permite una investigacin emprica, pues slo ella contiene datos observables. Las otras dos, por el contrario, al
encontrarse, como decamos arriba, tras la "pared" que supone la mente de un sujeto, son nicamente susceptibles de
investigacin a travs de indicadores (128).
En cada situacin y en cada caso, los indicadores sern distintos; ello no obstante, debern siempre reflejar la
existencia de las tres secuencias que conforman el dolo: representacin, decisin y situacin de peligro para el bien
jurdico.
La concurrencia suficiente de indicadores que, cumpliendo los tres presupuestos antes aludidos, revelen la presencia
de una situacin peligrosa para un bien jurdico, de la representacin del sujeto sobre la misma y de la decisin a actuar en
contra del bien jurdico protegido, nos permitir, siguiendo la teora de HASSEMER, calificar correctamente un hecho
como dolosamente cometido (129).
A.3.- La tesis de Philipps
La tercera de las teoras de carcter volitivo encuadradas dentro de las nuevas tendencias es la defendida por
PHILIPPS. En su intento de delimitacin entre dolo eventual e imprudencia consciente se decanta este autor por la
utilizacin de un modelo distinto de accin al empleado hasta ahora por la Doctrina ms tradicional. En lugar del esquema
"objetivo de la accin-medios- consecuencias concomitantes", se utilizar aqu el modelo de accin entendida sta como
"decisin entre alternativas de comportamientos".
La razn que para la utilizacin de este modelo divergente de accin respecto del tradicionalmente empleado esgrime
PHILIPPS, es la insuficiencia que la relacin intencional del sujeto hacia el resultado ha mostrado como paradigma
efectivo de delimitacin entre dolo eventual e imprudencia consciente: "antes bien", defiende este autor, "se ha de
interpretar esa relacin intencional del sujeto hacia el resultado como un componente ms de la situacin global de
decisin con todos sus aspectos fcticos y normativos, situacin en la que se encuadra la determinacin que el sujeto
adopta de llevar a cabo la accin" (130).
A.3.a.- Insuficiencia del elemento volitivo entendido como voluntad para una delimitacin correcta entre dolo
eventual e imprudencia consciente.
218
El punto de partida de esta teora es, pues, la sustitucin del inoperante modelo de accin interpretada como "objetivo
de la accin-medios empleados-consecuencias concomitantes" y el rechazo al criterio estrictamente volitivo, es decir, la
relacin intencional entre sujeto y resultado delictivo, como paradigma delimitador entre dolo eventual e imprudencia
consciente.
Y ello por la siguiente razn: si utilizamos de forma exclusiva la relacin intencional del sujeto respecto del resultado
como criterio para calificar un hecho de doloso, nos encontraremos ante casos en los que el carcter delictivo de la
motivacin que lleva al sujeto a actuar no es tan claramente aprehensible y susceptible de valoracin como en aquellas
acciones dirigidas de modo inmediato y agresivo a la lesin de un bien jurdicamente protegido. En efecto, en un homicidio
cometido con dolo directo de primer grado, el sujeto persigue directamente la muerte de su vctima: objetivo de la accin y
resultado coinciden; la relacin intencional del sujeto respecto del resultado muerte es clara y no plantea ningn problema
castigar dicha accin con la pena prevista para el homicidio doloso. En la apuesta aceptada para conducir por el carril
contrario de una autopista, con el compromiso de no apartarse si se encuentra un coche de cara, la muerte del ocupante de
dicho automvil como resultado de la accin, no coincide con el objetivo buscado por el que acepta la apuesta; su relacin
intencional respecto de este resultado muerte no presenta la claridad del caso anterior.
Ello no obstante, en estos casos dudosos, los juristas se ven en la dificultosa y delicada labor de decidir cul de estos
casos pertenece al mbito del dolo y cul al de la imprudencia. La inclusin en uno u otro grupo condiciona no slo la
gravedad de la pena a imponer sino, incluso, (lo que es an ms grave), la propia aplicacin de la misma (131).
El criterio volitivo, interpretado como relacin intencional del entre sujeto y resultado lesivo, se muestra insuficiente
en los casos lmites, o sea, en aquellos supuestos en los que slo se da la posibilidad (y no la certeza) de que el resultado,
efectivamente, se produzca, pero en los que, a la vez, el sujeto espera que no sea as. "En este punto se plantea con
frecuencia la duda de qu es lo que, verdaderamente, el sujeto consiente: cmo averiguar su voluntad?" (132).
219
Esta es la cuestin que las teoras tradicionales han intentado solventar con criterios estrictamente volitivos, como
hemos tenido ocasin de ver en epgrafes anteriores. PHILIPPS se une a las crticas que las modernas teoras dirigen a las
tradicionales. Segn este autor, la formulacin de la teora del consentimiento carece de consistencia: "los defensores de
estas teoras no prueban de modo positivo la existencia de consentimiento por parte del sujeto, sino que siguen un proceso
de exclusin hasta llegar a la siguiente decisin: los casos en los que el resultado no puede ser querido, desde la perspectiva
de la motivacin del sujeto, quedan excluidos del mbito de lo posiblemente previsible. En los dems casos, se acepta la
concurrencia de dolo eventual" (133). Es decir, para los partidarios de la teora del consentimiento, habr dolo slo cuando
objetivo de la accin del sujeto y resultado lesivo producido coinciden; si, por el contrario, esta coincidencia no se produce,
estaremos ante un resultado que escapa a lo posiblemente previsible y, por tanto, queda excluida su calificacin como
doloso.
La inconsistencia de la teora del consentimiento denunciada por PHILIPPS se pone especialmente de manifesto en
aquellos supuestos en los que el objetivo inmediato al que se dirige la accin se ve frustrado por la produccin del
resultado delictivo. Por ejemplo: A rodea con sus manos el cuello de B para obligar a ste a proporcionarle una
informacin; B muere estrangulado. La muerte de B no era querida por A, puesto que su fin inmediato era la obtencin de
la informacin, fin que queda frustrado por la produccin del resultado no deseado. Podemos afirmar, sin embargo, que la
muerte de B, an no siendo deseada por A, era previsiblemente posible? Es la accin de A una accin imprudente?.
220
Imaginemos incluso un supuesto en el que el resultado delictivo no entra en contradiccin con el objetivo del sujeto,
pero, an as, el sujeto no lo desea y espera poder evitarlo. Esta esperanza conforma la total situacin en la que se
encuentra el sujeto y se integra en la decisin del sujeto. En ambos supuesto, o sea, en aquellos en que objetivo de la accin
y resultado lesivo estn en contradiccin y aquellos en los que, an no dndose esta contradiccin, el sujeto no desea la
produccin del resultado y espera poder evitarlo, la teora del consentimiento no ofrece ningn criterio fiable para la
valoracin como doloso o imprudente del resultado delictivo.
El problema tiene sus races, segn PHILIPPS, en la utilizacin de un modelo insuficiente de accin que, como ya se
ha explicado ms arriba, sigue el esquema de "objetivo de la accin-medios-consecuencias concomitantes". Y es que el
mero hecho de que el resultado delictivo suponga un fracaso del objetivo realmente perseguido por el sujeto (y, por tanto,
segn los defensores de la teora del consentimiento, no querido por l, es decir, no doloso), no puede bastar para justificar
la atenuacin de la responsabilidad del mismo que supondra calificar el hecho como imprudente en lugar de doloso.
La relacin intencional del sujeto respecto al resultado como criterio de delimitacin entre dolo eventual e
imprudencia consciente, nos llevar siempre a calificar de imprudentes aquellos supuestos en los que el sujeto no desea la
produccin del resultado, espere o no la exclusin del mismo, y an as acte. Y ello por que el resultado no corresponde al
objetivo al que el sujeto realmente aspira. Sin embargo, "el decidirse a realizar la accin que puede llevar
aparejada la lesin de un bien jurdico, puede haber sido exactamente considerado, de tal manera que el resultado
aparezca como la consecuencia de un comportamiento racional" (134).
Segn la concepcin de las teoras tradicionales de delimitacin entre ambas figuras, la inclusin de un
comportamiento en una u otra categora depende de la actitud del sujeto (135) ante el peligro que lleva implcita la accin
por l realizada para alcanzar su objetivo propuesto. Y ello puede ser predicado tanto de las teoras volitivas como de las
cognitivas (136).
El problema surge en aquellos casos en los que no resulta tan simple determinar, con mayor o menor precisin, la
actitud del sujeto que ejecuta la accin. Se refiere PHILIPPS a aquellas situaciones, a aquellos comportamientos
socialmente reconocidos que, sin embargo se sitan, por su peligrosidad, al borde de lo antijurdico. Determinar y valorar
la actitud de una persona que propina una monumental paliza a otro, en el caso de que el agredido muera, resulta menos
dificultoso que determinar y valorar la actitud de un mdico ante el menoscabo para la salud o la muerte de su paciente
(137).
En estos casos se hace patente la inadecuacin de los criterios utilizados por las teoras tradicionales. El que propina
la paliza tiene, desde luego, una actitud ms agresiva que un respetable mdico, pero ello no equivale a afirmar que haya
querido, aceptado o consentido la muerte de vctima.
La relacin intencional del sujeto agente hacia el posible resultado, su voluntad, su actitud interna, resulta, en opinin
de PHILIPPS, un criterio demasiado estrecho para poder calificar acertadamente una accin como dolosa.
Slo con el abandono de esquema tradicional de accin y el rechazo de este criterio podremos avanzar en la
bsqueda de un paradigma delimitador que no proporcione un menor margen de error. Para ello, PHILIPPS propone un
nuevo esquema de accin: la accin entendida como la consecuencia de una decisin entre alternativas de comportamiento.
A.3.b.- El dolo como decisin adoptada en una situacin de riesgo
El punto de partida de la teora de PHILIPPS es el siguiente: "Un sujeto se encuentra en una situacin dada en la cual
cuenta con varias alternativas de comportamientos, de las cuales, a su vez, se derivaran una serie de consecuencias. Estas
consecuencias se puedan clasificar siguiendo un orden de valores. Adems, debemos contar con unas reglas determinadas
que manifiesten la posicin del sujeto agente respecto al riesgo para el bien jurdico amenazado, puesto que alguna de las
citadas consecuencias no pueden ser previstas con completa seguridad, sino slo como de posible produccin o con un
cierto grado de probabilidad" (138).
El comportamiento del sujeto se interpreta como una eleccin entre diversas alternativas, un comportamiento que no
se agota en la realizacin de un nico acto, sino que se sita en el contexto de las dems alternativas que no han sido
ejecutadas. Esta eleccin se rige por la escala de valores y la posicin del sujeto frente al riesgo para el bien jurdico
amenazado. Su valoracin y su crtica
se realizar en base a un orden de valores y unas mximas de riesgo. Un comportamiento, por tanto, se puede
enjuiciar partiendo bien del orden de valores y las mximas de riesgo por las que se gua el individuo mismo, o bien
acudiendo a las prescripciones contenidas en el ordenamiento jurdico. Si un sujeto acta, por ejemplo, en calidad de
miembro de una organizacin o grupo, el baremo para evaluar su comportamiento no podr basarse en su orden de valores
y sus mximas de riesgo, sino en aquellas que conforman la regulacin de dicho grupo u organizacin.
El primer presupuesto para una imputacin a ttulo de dolo lo constituye, pues, una situacin en la que el sujeto
puede elegir entre varias opciones. Esta eleccin se llevar a cabo en base a un orden de valores y unas mximas de riesgo.
Este orden de valores y estas mximas de riesgo nos darn la medida para evaluar correctamente el comportamiento del
sujeto en cuestin. Este esquema se reproduce en todos los mbitos de la vida y segn el rol de cada persona y la
regulacin de cada rol, se juzgar si un sujeto actu o no con correccin. En nuestro caso, el orden de valores a seguir y las
mximas de riesgo a las que acudir no son otros que los contenidos en las normas penales. La valoracin del
comportamiento de un sujeto habr de ser enjuiciada en base a las prescripciones contenidas en el ordenamiento jurdicopenal (139).
Por otro lado, no hay que olvidar que los comportamientos humanos nunca se dirigen a ciegas a la consecucin de un
objetivo, de manera que un posible fracaso del fin al que se aspira y las consecuencias de ello
derivadas forman siempre parte del comportamiento como una posibilidad actual (140).
Partiendo de todos estos presupuestos construye PHILIPPS las siguientes definiciones de las figuras de dolo y dolo
eventual: "se da dolo cuando el sujeto se decide conscientemente por un comportamiento incompatible con el
ordenamiento jurdico. Se da dolo eventual cuando el sujeto se decide conscientemente por un comportamiento
incompatible con las mximas de riesgo vigentes en el ordenamiento jurdico" (141).
El dolo, pues, se basa en tres presupuestos fundamentales:
1. - la decisin entre distintas alternativas
2. - las mximas de riesgo contenidas en el ordenamiento
jurdico-penal por las que ha de regirse el sujeto.
3. - la consciencia del sujeto de todas las alternativas
posibles.
Si alguno de estos presupuestos no se dan en el caso concreto, el dolo quedr excluido. As, PHILIPPS acepta la
imputacin a ttulo de dolo eventual, admitiendo la equiparacin dolo eventual-previsin de la produccin del resultado,
slo en aquellos casos en los que se dan presupuestos fcticos y normativos que indican que el sujeto se encontraba en una
situacin en la que poda decidir entre varias alternativas de comportamiento en el momento de llevar a cabo la accin.
Por otro lado, hay que tener en cuenta tambin que, en mucho casos, el ordenamiento jurdico no contiene reglas
simples y definidas que nos
ofrezcan parmetros para orientar un comportamiento a fin de evitar todo posible riesgo para un bien jurdico. Y, en
situaciones extremas, como por ejemplo en casos de estado de necesidad, la ley permite e incluso exige un comportamiento
en el que va implcito un riesgo tan elevado que roza ya la segura lesin de un bien jurdico. En estos casos, en los que las
mximas de riesgo no aparecen de forma clara en el ordenamiento o en los que el mismo ordenamiento admite o exige
decisiones altamente arriesgadas, habr que analizar con mucho cuidado las alternativas de comportamiento. Este anlisis
corre a cargo, en primer lugar, del propio sujeto agente y, en segundo lugar, del juez, que tendr que valorar a posteriori la
accin llevada a cabo por el sujeto.
Veamos todo lo expuesto con un ejemplo del propio autor:
"La imputacin a ttulo de dolo (eventual) de la muerte de un paciente a un mdico que llev a cabo una operacin
arriesgada depende, en primer lugar, de si las distintas posibilidades de tratamiento del paciente y las previsiones de xito
de cada una de ellas estaban claras para el mdico. Si ste se decide por la utilizacin de un mtodo porque, por ejemplo,
resulta ms lucrativo o porque as puede ejercitar una determinada tcnica, habr actuado dolosamente, pues habr
aceptado un riesgo para un bien jurdico atendiendo a valoraciones que, segn nuestro ordenamiento jurdico, no justifican
tal riesgo. Si, por el contrario, la operacin estuviera objetivamente justificada (en el sentido de que era objetivamente
adecuada para el tratamiento del
paciente), la motivacin psicolgica del mdico es indiferente y ste quedara libre de todo reproche".
La ltima cuestin que se plantea es la siguiente: qu ocurre cuando el sujeto no era consciente, o slo lo era
parcialmente, de las distintas alternativas de comportamiento?. En estos casos, se ha de acudir a lo que PHILIPPS
denomina "predecisin" ("Vorentscheidung"): si el sujeto renuncia en esa "predecisin" a recabar informacin, informacin
que puede referirse a normas jurdicas y reglas de la "lex artis" o a preparar diversas modalidades de reaccin para el caso
de que la accin por l emprendida no se desarrolle de modo favorable, entonces estar actuando dolosamente. Si, por el
contrario, y volviendo al ejemplo del mdico, ste se abandona a sus conocimientos y a la rutina de su profesin de forma
descuidada o si no tuvo tiempo de analizar en profundidad su comportamiento en el caso concreto (por ejemplo, en
situaciones de catstrofe), entonces habr actuado imprudentemente.
B. - El elemento volitivo del dolo como asuncin: la tesis de Schroth.
SCHROTH defiende la asuncin de las condiciones constitutivas del injusto como el criterio para una adecuada
comprensin del dolo eventual. Su teora se encuadra dentro de las nuevas tendencias de carcter volitivo en tomo a la
delimitacin entre dolo eventual e imprudencia consciente. En efecto,
SCHROTH no renuncia a la presencia de elementos volitivos en la definicin de dolo eventual y, como veremos a
continuacin, otorga, al igual que los otros autores que hemos analizado anteriormente, un papel decisivo a dichos
elementos en lo que se refiere a la delimitacin entre ambas figuras. Su tesis, heredera de la de HASSEMER, parte tambin
de presupuestos poltico-criminales, pues la averiguacin de porqu el legislador incrimina con ms severidad los delitos
dolosos que los imprudentes, es, precisamente, lo que nos llevar a una correcta delimitacin de ambas figuras.
A pesar de las similitudes con las nuevas teoras de carcter volitivo, SCHROTH no utiliza, como los anteriores
autores, el de "decisin ("Entscheidung") como pieza clave del dolo sino el trmino "asuncin" ("Aneignung"). Como
veremos al analizar dicho trmino en profundidad, su significado viene, no obstante, a coincidir con la decisin tal como la
entiende HASSEMER, es decir, como una determinacin arraigada en el sujeto, como un "acto de autoafirmacin frente el
mundo" (142).
Todos estos extremos, es decir, los puntos bsicos de la tesis de SCHROTH y sus diferencias con las teoras que
defienden la "decisin" conforman el contenido del presente epgrafe.
B.I.- La constatacin del dolo eventual como juicio prctico

Antes de pasar a la investigacin detallada de lo que SCHROTH entiende por "asuncin de las condiciones
constitutivas del injusto", se hace necesario exponer el contexto sistemtico en el que esta teora se encuadra. Al igual que
HASSEMER, parte este autor de una perspectiva normativa en lo que se refiere al dolo eventual. Nos encontramos ante
una concepcin del mismo como imputacin a travs de la cual se atribuye una responsabilidad a un sujeto: el dolo, como
entidad emprica a investigar, no existe; su constatacin desde este punto de vista resulta, por tanto, imposible.
"La respuesta a la pregunta de si alguien ha actuado dolosa o imprudentemente no constituye un juicio terico, sino
un juicio prctico. Estas respuestas no se refieren a la cuestin de cmo hemos de describir correctamente la realidad sino a
la cuestin de cmo hemos de interpretar adecuada y mesuradamente el comportamiento de nuestros conciudadanos"
(143). Dolo eventual e imprudencia consciente no constituyen, pues, realidades especficas susceptibles de investigacin y
de constatacin emprica. Ambas figuras son formas de imputacin con ayuda de las cuales se atribuye a un sujeto una
responsabilidad determinada (144).
En el caso del dolo eventual, sin embargo, esta responsabilidad se atribuye de un modo ms caracterstico que en los
casos de imprudencia consciente. Qu significa esta atribucin ms caracterstica de responsabilidad
en los casos de dolo eventual?. La respuesta a esta cuestin se deriva del hecho de que, aunque los bienes jurdicos se
defienden tanto de ataques dolosos como imprudentes, los supuestos de dolo llevan aparejados siempre una sancin ms
grave que la prevista para los delitos imprudentes.
En consecuencia, cualquier intento de delimitacin entre ambas guras habr de situar su punto de partida en hallar
una explicacin a la siguiente cuestin: Por qu merece ms pena el dolo que la imprudencia? (145).
Para la resolucin de esta cuestin se han ofrecido variadas respuestas, por ejemplo, el mayor efecto de contagio que
los hechos dolosos producen en el resto de los miembros de una sociedad (146). Una comprensin del dolo eventual
adecuada a esta proposicin, deber, en consecuencia, valorar como dolosas aquellas disposiciones a actuar en las que se
registre un mayor efecto de contagio. Desgraciadamente, no contamos en la actualidad con ningn instrumento que nos
permita medir en qu grado una disposicin puede resultar ms o menos contagiosa para el resto de la comunidad.
Cualquier teora delimitadora entre dolo eventual e imprudencia consciente que estuviera basada en tal presupuesto, se
estara moviendo en el campo de la pura y simple especulacin.
La distinta amenaza de pena que se cierne sobre los delitos dolosos en comparacin con los cometidos
imprudentemente, se intenta tambin explicar a partir del mayor poder de evitacin del resultado lesivo que un sujeto que
acta dolosamente posee frente a aqul que lo hace imprudentemente (147).
Con ello, quedaran clasificadas como dolosas todas aquellas disposiciones de las cuales se pudiera predicar la
posibilidad de un mayor poder de evitacin del resultado lesivo por parte del sujeto. Como en el caso anterior, carecemos
de instrumentos fiables para determinar empricamente si un sujeto contaba o no con la posibilidad de evitar un resultado
lesivo para un bien jurdico.
Para SCHROTH, la diferente amenaza de pena prevista para los hechos dolosos y los imprudentes slo puede
explicarse a partir de las expectativas que el Derecho penal dirige al sujeto que acta dolosamente y al que lo hace
imprudentemente (148).
Del que acta imprudentemente, es decir, de aquel que lesiona los intereses de otro, penalmente protegidos, por su
falta de atencin, se espera que en el futuro acte con ms cuidado, atendiendo en la orientacin de su accin a lo que este
autor llama "reciprocidad de la perspectiva". De aquel que acta consciente de lo que hace y lesiona el inters de otro
penalmente protegido, se espera algo ms: de l se espera que renueve su relacin normativa hacia los intereses ajenos, se
espera, en fin, un "giro normativo" (149). Esta exigencia adicional es puesta de relieve por el legislador a travs de la
incriminacin de los delitos dolosos con una pena ms grave.
232
B.2.- El dolo como "asuncin de los elementos

constitutivos del injusto"
La cuestin previa queda, entonces, resuelta para SCHROTH como acabamos de ver: cualquier intento delimitador
entre dolo eventual e imprudencia consciente deber partir de la razn por la que el legislador reserva una pena de mayor
gravedad para el primer caso en comparacin con el segundo. Esta razn, para esta autor, radica en las expectativas que el
Derecho penal dirige a los que realizan hechos dolosos: el "giro normativo", la relacin normativa renovada hacia los
intereses ajenos que ese sujeto ha lesionado consciente de lo que haca.
En los casos de dolo eventual nos enfrentamos a una negacin por parte del sujeto de los intereses ajenos protegidos
en un tipo penal. Y esta negacin se produce, precisamente, en la forma prevista en dicho tipo penal: la disposicin del
sujeto equivale a la negacin del tipo penal y, con ello, de los intereses ajenos en l protegidos: "en los casos de negacin
de los intereses (ajenos) a travs de una posicin subjetiva (una disposicin) contraria a dichos intereses, el sujeto establece
una relacin distinta hacia valores que el ordenamiento jurdico estima lo suficientemente valioso como para ser protegido
en un tipo penal" (150).
SCHROTH utiliza el trmino "negacin" de los bienes e intereses jurdicos ajenos protegidos en un tipo penal. Pero
qu significa exactamente esta "negacin"?: "Una negacin de este tipo se da exactamente cuando el sujeto se ha decidido
en contra de los bienes jurdicos en la forma precisa en que aparecen
protegidos en un tipo penal, en el sentido de que ha asumido las condiciones constitutivas del pjusto" (151).
Llegamos, pues, al ncleo de la tesis de SCHROTH: la asuncin de las condiciones constitutivas del injusto. Hemos
visto como, partiendo de una perspectiva de carcter normativo y tras dilucidar la razn por la que el legislador incrimina
con mayor nfasis los delitos dolosos que los imprudentes, pasamos a analizar la disposicin del sujeto, la posicin
subjetiva del mismo frente a los bienes jurdicos. La actuacin del sujeto supone, en trminos de SCHROTH, la negacin
de los bienes jurdicos ajenos y esta negacin aparece cuando el sujeto se decide en contra de dichos bienes jurdicos. Esta
decisin contraria a los bienes jurdicos se produce, precisamente, en la forma en que un tipo penal protege dichos bienes
jurdicos (152). La negacin de los bienes jurdicos en la forma en que estos aparecen protegidos en un tipo penal equivale
a la afirmacin de que el sujeto agente ha asumido las condiciones constitutivas del injusto.
Las distintas clases de dolo, dolo directo de primer grado (intencin o "Absicht"), dolo directo de segundo grado
("Wissentlichkeit") y dolo eventual revelan de tres formas distintas la forma en que un individuo puede asumir las
condiciones constitutivas del injusto. Los elementos constitutivos del injusto constituyen, en el caso del dolo directo de
primer grado, la motivacin del sujeto. Este asume las condiciones constitutivas del injusto desde un ngulo volitivo.
Afirmar que las condiciones constitutivas del injusto constituyen la motivacin del sujeto no significa, en el lenguaje de
SCHROTH, que aquellas sean necesariamente el objetivo final al que aspira el sujeto. Motivo, para este
autor, no significa ms que "la situacin final a la que el sujeto aspira en el marco de una determinada relacin
individuo-medio que lo rodea" (153). Ello conlleva interpretar como motivo todo aquello, bien sea objetivo final bien meta
intermedia, que conduzca al sujeto a la situacin final a la que aspira. Asi, si decimos que un sujeto est motivado por una
determinada circunstancia estamos explicando la accin de dicho sujeto, en relacin con aquella circunstancia, de modo
teleolgico: la accin del sujeto se interpreta partiendo de los objetivos que l mismo se impone y de este modo podemos
afirmar que dicho sujeto ha puesto los medios -o sea, la accin- para alcanzar dicha circunstancia. Las interpretaciones de
una accin desde una perspectiva meramente intencional slo son de recibo cuando, desde el punto de vista del sujeto
agente, no haba diferentes alternativas de comportamiento entre las que poder elegir. Desde el momento en que existan
varias alternativas de comportamiento, las interpretaciones de carcter intencional de una accin fracasan (154).
En el caso del dolo directo de segundo grado, nos encontramos ante un sujeto que obvia con su accin un
"contramotivo" ("Gegenmotiv") que tiene completamente a su disposicin. Que este sujeto asume las condiciones
constitutivas del injusto queda patente al llevar a cabo la accin de la que el mismo es consciente que provocar la
produccin de dichas condiciones.
En el caso del dolo eventual, nos encontramos ante una situacin en las que el sujeto sabe que existe el riesgo de
produccin de las condiciones constitutivas del injusto pero no quiere su materializacin.
Para el dolo eventual, entonces, se hace perentorio determinar en qu casos, en los que existe el riesgo, conocido por
el sujeto, de que las condiciones constitutivas del injusto se produzcan, hecho que el sujeto no quiere que ocurra, podemos,
sin embargo, afirmar que dicho sujeto ha asumido las condiciones constitutivas del injusto.
Para resolver esta cuestin no acude SCHROTH a componentes emotivos ni a grados de posibilidad de produccin
del resultado no querido sino al tratamiento psquico del riesgo que el sujeto realiza. Este tratamiento psquico del riesgo
por parte del sujeto nos aclarar si ste actu asumiendo las condiciones constitutivas del injusto: si era evidente para el
sujeto la produccin de las condiciones constitutivas del injusto, si dicha produccin la interpret el sujeto como inminente,
entonces dicho sujeto las habr asumido y, por tanto, habr actuado con dolo eventual (155). As, por ejemplo, en los
delitos de resultado, el sujeto debe haber interpretado la lesin del bien jurdico de que se trate como de inminente
produccin, puesto que dicha lesin es una condicin constitutiva del injusto.
B.3.- Casos en los que el sujeto no asume las
circunstancias constitutivas del injusto
Como acabamos de ver, en los casos de dolo eventual el sujeto no asume las condiciones constitutivas del injusto
desde una perspectiva volitiva, como ocurre con el dolo directo de primer grado, ni desde una perspectiva
236
estrictamente cognitiva, como sucede con el dolo directo de segundo grado. En el dolo eventual, el sujeto se
encuentra en una situacin en la que reconoce el peligro de produccin de las condiciones constitutivas del injusto (en el
caso, por ejemplo de delitos de resultado, reconoce el peligro de produccin de la lesin). Este peligro, como decimos, es
conocido por el sujeto, pero la materializacin del mismo no es querida por aqul. Si, no obstante no desea el resultado, el
sujeto juzga como inminente la produccin del resultado lesivo y sigue actuando, es decir, si siendo consciente de la
inminente lesin del bien jurdico que su accin acarrea, el sujeto se decide en contra del bien jurdico, ese sujeto habr, en
la terminologa de SCHROTH, asumido las condiciones constitutivas del injusto y habr, por tanto, actuado con dolo
eventual.
Asuncin de las condiciones constitutivas del injusto equivale, pues, a la negacin de los intereses ajenos que el
sujeto expresa a travs de su accin, accin que es producto de la decisin del mismo en contra de bienes jurdicos que el
ordenamiento considera merecedores de una especial proteccin, decisin que se pone en prctica en la forma precisa en
que dichos bienes aparecen protegidos en un tipo penal.
La siguiente cuestin a dilucidar es: en qu supuestos podemos afirmar que el sujeto actu sin haber asumido las
condiciones constitutivas del injusto? Cuatro son, segn SCHROTH, los casos en que no hay, por parte del sujeto, la
asuncin de las condiciones constitutivas del injusto que justifican una imputacin a ttulo de dolo y que permiten, por
tanto, la aplicacin de una pena de mayor gravedad:
1. - casos en los que el sujeto reprime en su consciencia el riesgo para el bien jurdico afectado.
2. - casos en los que se dan intentos serios por parte del sujeto para evitar el resultado lesivo.
3. - casos en los que el sujeto confa seriamente en la evitacin del resultado por parte de un tercero o de la propia vctima.
4. - casos en los que el sujeto acta arriesgadamente en favor del titular del bien jurdico en cuestin.
Analicemos individualizadamente cada uno de estos supuestos.
1. - Casos en los que el sujeto reprime en su consciencia el peligro para el bien jurdico afectado
"No se puede partir de una asuncin de las condiciones constitutivas del injusto cuando el sujeto reprime, en la
orientacin de su accin, los elementos de riesgo que su actuar supone para la produccin de dichas condiciones" (156).
Esta afirmacin representa, precisamente, el ncleo esencial de las tesis que defienden como imprudentes aquellas
acciones en las que el sujeto "tom a la ligera" o "no tom en serio" el peligro existente para el bien jurdico. SCHROTH
califica como correctas estas tesis, puesto que un sujeto que, a pesar de apreciar el peligro posible de lesin de un bien
jurdico, no lo toma en serio y acta, no ha asumido las condiciones constitututivas del injusto puesto que las
mismas ya no estaban a su entera disposicin como "contramotivo" que impidiera al sujeto actuar.
En efecto, si el sujeto considera que el riesgo para el bien jurdico es irrisorio, juzgar como improbable la
produccin de la lesin. Esta posibilidad, que debera funcionar como motivacin bastante para abstenerse de actuar,
pierde, al considerarla mnima el sujeto, toda su efectividad. Para el sujeto ya no hay nada que le impida actuar, puesto que
no es consciente de la peligrosidad que su accin lleva implcita (157). En este caso, no se puede afirmar que el sujeto
asumi las condiciones constitutivas del injusto: su actuar no fue doloso; la pena a aplicar ser, por tanto, la prevista para
los delitos imprudentes.
2. - Casos en los que se dan intentos serios por parte del sujeto para evitar el resultado lesivo
"Si partimos de la premisa de que la asuncin de las condiciones constitutivas del injusto constituyen la base de una
imputacin a ttulo de dolo eventual, en los casos en los que se den intentos serios de evitacin de la produccin de tales
condiciones, dicha imputacin deber quedar excluida" (158).
En efecto, si estamos ante una disposicin a actuar de un determinado sujeto que se dirige, precisamente, a evitar la
produccin de las condiciones constitutivas del injusto, no podremos afirmar que dicho sujeto ha asumido esas
condiciones. La motivacin del sujeto a actuar que, como acabamos de decir, se dirige a la evitacin del resultado lesivo (o
sea, a impedir la materializacin de las condiciones constitutivas del injusto) neutraliza, al menos
parcialmente, el impulso negativo del sujeto a actuar que representara la lesin del bien jurdico.
En el marco de un Derecho penal orientado a la proteccin de bienes jurdicos es legtimo que, incluso en aquellas
acciones que suponen un peligro para los mismos, dicho ordenamiento tenga en cuenta y valore los intentos serios de
evitacin de resultados lesivos. Partiendo de esta premisa, queda legitimada la imposicin de una pena ms leve a aquellos
sujetos que, al emprender una accin peligrosa, adoptan las medidas que estiman necesarias para impedir la lesin del bien
jurdico afectado: la pena adecuada en estos casos ser, pues, la prevista para los delitos imprudentemente cometidos.
Se ha hablado aqu de intentos serios de evitacin. En efecto, el tratamiento ms benvolo que SCHROTH propone
para aquellos sujeto que intentan impedir la produccin de un resultado lesivo queda reservado exclusivamente a aquellos
sujetos "que parten de que la produccin del resultado no es improbable" (159).
3. - Casos en los que el sujeto confa seriamente en la evitacin del resultado por parte de un tercero o de la
propia vctima
"Lo mismo se puede predicar de los casos en que el sujeto parte seriamente de que ser un tercero o la propia vctima
los que impedirn la produccin de las condiciones constitutivas del injusto" (160).
La ampliacin de un tratamiento menos severo, no slo a aquellos sujetos que adoptan las medidas necesarias para la
evitacin de un resultado lesivo, sino a aquellos que parten de la firme creencia de que ser un tercero o la propia vctima
los que impidan tal resultado se deriva, para SCHROTH, de dos premisas: en primer lugar, no existe ninguna razn, desde
un punto de vista normativo, que fundamente una diferencia entre ambos casos. Es decir, desde una perspectiva valorativa,
merecen el mismo tratamiento aquel sujeto que emprende por s mismo acciones orientadas a evitar la produccin de un
resultado lesivo que aqul que no las pone en marcha por creer firmemente que un tercero o la vctima se encargar de ello
(161).
En segundo lugar, en este tipo de casos, no podemos afirmar, como tampoco lo hicimos en el supuesto anterior, que
el sujeto haya asumido las condiciones constitutivas del injusto, condicin "sine qua non" en la teora de SCHROTH para
una imputacin a ttulo de dolo eventual. En estos casos, pues, la pena a imponer ser la prevista para los delitos
imprudentes.
4. - Casos en los que el sujeto acta arriesgadamente en favor del titular del bien jurdico en cuestin
"No se puede hablar de asuncin de las condiciones constitutivas del injusto cuando el sujeto acta arriesgadamente
en favor del titular del bien jurdico afectado" (162).
Para la exposicin de este ltimo grupo de casos en los que queda excluida la imputacin a ttulo de dolo eventual
utilizaremos el ejemplo que el propio SCHROTH propone: "Un mdico que, para salvar la vida de su paciente, opera
siguiendo las directrices de la "lex artis" y ve que dicha operacin es la nica posibilidad que existe para la salvacin no
habr actuado con dolo de matar an cuando tome en serio la posibilidad de la muerte del paciente en el transcurso de la
operacin. La voluntad calculada y dirigida a la salvacin del bien jurdico compensa una tendencia negativa a actuar que
conlleve la produccin del resultado letal. Incluso en los casos en los que el mdico no explic detalladamente al paciente
los riesgos que para su vida implicaba la operacin, no podremos hablar de homicidio doloso si el fatal desenlace se
produce, puesto que el sujeto, o sea, el mdico, no asumi la lesin como tal". Es decir, falta aqu la asuncin como tal de
una de las condiciones constitutivas del injusto en un delito de resultado: la lesin del bien jurdico; en este caso, la
hipottica muerte del paciente no es asumida por el mdico como una agresin al bien jurdico "vida" o "integridad fsica"
de su paciente, sino como una posible consecuencia que lleva unida su accin, accin que es asumida y puesta en marcha
por el sujeto como un intento de salvacin del mismo.
NOTAS CAPITULO III

(1) As, el trmino "voluntad" ha ido perdiendo su sentido etimolgico en la Doctrina penal, dadas las dificultades que su
constatacin desde una perspectiva emprica plantea, hasta llegar a una concepcin de este elemento como un
consentimiento o aprobacin del sujeto respecto del resultado lesivo. El problema, en realidad, como veremos a lo largo del
presente captulo, no reside en determinar si el sujeto quiso, en el sentido de si dese, la produccin del resultado como
consecuencia de su accin, sino de si esa accin, teniendo en cuenta todas las circunstancias de la situacin, reconocidas
por el sujeto, mereca la pena asignada a los delitos dolosos por existir una decisin por parte del sujeto contraria a la
integridad de los bienes jurdicos protegidos en un tipo penal.
(2) As, por ejemplo, Baumann, All. Teil. pags 400 y ss.
(3) As, por ejemplo., Jimnez de Asa, Tratado de Derecho penal, Buenos Aires, 1956; Del Rosal, Derecho penal espaol
(Lecciones). 3a ed., Madrid, 1968; Daz Palos, Dolo penal. NEJS, 1955 .
(4) As, Jescheck, Tratado de Derecho penal, vol.I. Trad. Muoz Conde/Mir Puig. Barcelona, 1981.
(5) Schmidhuser, Strafrechtlicher Vorsatzbegriff und Alltagssprachgebrauch, en Festschrift Fr D. Oehler, 1985. pags. 139 y
ss.
(6) vase, por todos, Mir Puig.Derecho penal, Parte general, 2aed. Barcelona, 1990. pags. 260 y ss.
(7) Schmidhuser, ob.cit. pag. 139.
(8) as, por ejemplo, encontramos esta reaccin en autores como Schmidhuser, Zum Begriff der bewussten Fahrlssigkeit, GA
1957, pags. 305 y ss; el mismo, Vorsatzbegriff und Begriffjurisprudenz im Strafrecht, Tbingen, 1968. pags. 3 y ss. el
mismo, die Grenze zwischen vorstlicher und fahrlssiger Straftat, JuS 1980. pags. 241 y ss. Del mismo tenor, Schrder,
Aufbau und Grenzen des Vorsatzbegriffs, en Festschrift fr W. Sauer, Berlin, 1949. pags. 207 y ss. en la ms reciente
Doctrina alemana, Frisch, Vorsatz und Risiko, Colonia, 1983. pags. 255 y ss.
(9) as, por ejemplo, Baumann/Weber, AT parag. 26 III 2b; Maurach/Zipf, At, pags. 22/23 y ss.
(10)
V. Frank, Vorstellung und Wille in der modernen Doluslehre. ZStW 10
(1890), pags. 169 y ss.

(11)
Welzel,Das deutsche Strafrecht. llaed.Berlin 1969. pag. 63.
(12)
Schewe, Reflexbewegung, Handlung, Vorsatz. Lbeck, 1972. pag. 79.
(13)
Jescheck, Tratado de Derecho penal... pag. 402. En este sentido tambin,

(14)
vase por todos, Jescheck, Tratado de Derecho penal... pag. 403.
(15)
este es, precisamente, la base del concepto final de accin: "Actividad
final es una actividad dirigida conscientemente en funcin del fin, mientras que el acontecer causal no est dirigido en
funcin del fin, sino que es la resultante
casual de la constelacin de causas existente en cada momento".vase Welzel, El nuevo sistema de Derecho penal.
Trad. Cerezo Mir, Barcelona, 1964. pag.25.
(16)
Schewe, Reflexbewegung... pag. 90 y ss.
(17)
Schewe, Reflexbewegung... pag. 90 y ss.
(18)
Schewe, Reflexbewegung... pag. 92.
(19)
vase, sobre la misin protectora de bienes jurdicos del Derecho penal,
por todos, W. Hassemer/ F. Muoz Conde, Introduccin a la Criminologa y al Derecho penal. Valencia, 1989. pag. 99 y ss.
(20)
Schewe, Reflexbewegung... pag. 93.
(21)
(22)
vase, por todos, Gmez Bentez, Teora jurdica del delito. Madrid 1984.
pag. 51.
(23)
Esta distincin entre hechos humanos sin relevancia penal y hechos
humanos que s la tienen viene a coincidir con la tradicional clasificacin tomista de < <actiones hominis > > y < <actiones
humanae> >. Segn Mir Puig, Derecho penal. Parte general... pag. 195: "Un hecho realizado por el hombre en estado de
inconsciencia procede ciertamente < <del hombre > >, pero no tiene el carcter de la conductas especficamenre < <
humanas > >, es decir, de aquellas que slo puede realizar un hombre como ente racional y que lo diferencian de los dems
seres de la Naturaleza: slo los comportamientos finales, dirigidos a una meta, tienen esta naturaleza especficamente <
<humana> >".
(24)
Welzel, El nuevo sistema... pag. 25.
(25)
Gmez Bentez, Teora jurdica... pag. 51.
(26)
"Esta separacin tajante entre la voluntad (causacin) y su contenido
comport una consecuencia fundamental para la teora del delito: la separacin entre lo externo-objetivo, es decir, lo
atinente a la investigacin y desvaloracin penal del proceso causal iniciado por una accin y concluido por un resultado, y
lo interno-subjetivo, es decir, todo lo concerniente a la investigacin y la desvaloracin penal del contenido de la voluntad.
En la teora jurdica del delito esta biparticin [...] se plasm en la divisin entre tipicidad y antijuricidad, por un lado, y
culpabilidad por otro. Las dos primeras categoras se ocupaban de lo externo-objetivo o causal, y la tercera de lo interno
subjetivo, es decir, del contenido de la voluntad". Vase Gmez Bentez, Teora jurdica... pag. 53.
(27)
Gmez Bentez, Teora jurdica... pag. 51.
(28)
vase, por todos, v. Liszt, Tratado de Derecho penal, trad. y adiciones de
Quintiliano Saldaa y Jimnez de Asa. Vol. II, pag. 297.

(29)
(30)
Gmez Bentez, teora jurdica... pag. 52.
(31)
Mezger, Tratado de Derecho penal. T. I-II. (Trad. y notas de Rodrguez
Muoz). Ia ed. Madrid 1935.

(32)
Gmez Bentez, Teora jurdica... pags. 59 y ss.
(33)
(34)
(35)
(36)
(37)
(38)
(39)
Welzel, el nuevo sistema... pag. 29.

(40)
(40)
En este epgrafe no se incluye un anlisis de la teora social de la accin
por consistir sta en una tesis eclstica, cuya principal finalidad reside en construir una teora unitaria de la accin. Su
aportacin al tema que nos ocupa, es decir, al papel desempeado por la voluntad en la accin, es nula.
(41)
Schmidhuser, Vorsatz und Begriffjurisprudenz im Strafrecht.

Tbingen, 1968. pag. 25.
(42)
Schmidhuser, Vorsatz und Begriffjurisprudenz... pag. 23.
(43)
Herzberg, Das Wollen beim Vorsatzdelikt und dessen Unterscheidung
vom bewusst fahlssigen verhalten. JZ 1988. pag. 576.

(44)
Herzberg, Das Wollen beim Vorsatzdelikt... pag. 576.
(45)
La capacidad de evitacin del resultado lesivo constituye, segn
Herzberg, junto a la posicin de garante, los elementos comunes que aparecen en todo delito. La capacidad de evitacin
aparece en la tesis de Armin Kaufmann, precisamente en una posicin contraria a la defendida por Herzberg: en efecto,
para Kaufmann, la capacidad de evitacin de un resultado lesivo constituye el criterio utilizado por este autor para
diferenciar los comportamientos dolosos (en los casos de dolo eventual) de los comportamientos imprudentes. Este criterio
pertenece, pues, en exclusiva a los delitos realizados con dolo eventual distinguindose as de los delitos imprudentes.
Vase Armin Kaufmann, El dolo eventual en la estructura del delito. Trad. Surez Montes. ADPCP 1960. pags. 185 y ss.
Esta tesis ser analizada en profundidad en el Captulo V.
(46)
(47)
Welzel, el nuevo sistema... pag. 32.
(48)
(49)
(50)
Muoz Conde, Teora general del delito... pag. 48.
(51)
Brammsen, Inhalt und Elemente des Eventualvorsatzes... pag. 73.
(52)
Brammsen, Inhalt und Elemente des Eventualvorsatzes... pag. 73.
(53)
En el pargrafo 166 del StGB (Cdigo penal alemn), se contemplan
aquellas acciones que puedan perturbar el pacfico desarrollo de actos religiosos o aquellas que puedan ofenderlos. El
pargrafo dice as, en su prrafo primero, que es el que viene al caso: "El que pblicamente o por escrito ofendiera el
contenido de una religin o cualquier otra expresin ideolgica de manera que pueda alterar el orden pblico ser castigado
con pena privativa de libertad de hasta tres aos o con pena de multa."
(54)
En el pargrafo 303 del StGB (Cdigo penal alemn) se contempla el
delito de daos. El citado pargrafo reza as: "El que de modo antijurdico dae o destruya una cosa ajena ser castigado
con pena privariva de libertad de hasta dos aos o con pena de multa. La tentativa es tambin punible".
(55)
Hassemer, Los elementos caractersticos del dolo... pag. 918.
(56)
Engisch, Untersuchungen ber Vorsatz und Fahrlssigkeit.. .pags. 170 y
ss.
(57)
Schroth, Theorie des Strafrechtlichen Vorsatzes... pags. 154 y ss.
(58)
Frank, Das Strafgesetzbuch fr das deutsche Reich nebst dem
Einfhrungsgesetz, 18a ed., Tbingen, 1931, parag. 59, pag. 190.
(59)
Respecto a la postura del Reichsgericht alemn adoptando la teora del
consentimiento vase las sentencias RGSt 33,6; 59,3; 72, 44; y 77, 249. En la misma lnea encontramos sentencias del
BGH; as BGHSt 7,363; 19, 105; 21, 283, entre otras.
(60)
Respecto a la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en tomo a este
tema, vase Zugalda, La demarcacin entre el dolo y la culpa: el problema del dolo eventual. ADPCP 1986. pags. 395 y ss.
(61)
vase Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1991.
(62)
Roxin, Strafrecht All. Teil. Vol. I. Munich, 1992. pag.279.
(63)
Esta postura la mantienen todos los autores en general que rechazan la
valoracin por parte del Derecho penal de las actitudes in temas del sujeto. Autores que defienden el conocimiento como
nico elemento constitutivo del dolo, como Gimbemat en Espaa o Frisch en Alemania participan de esta opinin. Pero
tambin los partidarios de un elemento de carcter volitivo en el dolo coinciden en afirmar que dicho elemento no puede
asimilarse a una actitud in tema del sujeto ante el resultado lesivo; as, de este tenor encontramos las tesis de Roxin,
Schroth o Hassemer, dentro de las nuevas tendencias doctrinales.
(64)
Vase por todos Roxin, Strafrecht, All. Teil. Vol.I, Munich, 1992. pags.
280 y ss.
(65)
Gimbemat, Acerca del dolo eventual... pag. 246.
(66)
Von Hippel, Vorsatz, Fahrlssigkeit, Irrtum, en Vergleichende Darstellung
des deutschen und auslndischen Strafrechts. All. Teil. Berlin, 1908. pag. 216.
(67)
Schroth, Theorie des strafrechtlichen Vorsatzes... pag. 152.
(68)
(69)
Gimbemat, Acerca del dolo eventual... pag 252.
(70)
As, por ejemplo, Jimnez de Asa, Tratado... Vol. V pag. 617 sostiene
que el argumento de la dificultad de los problemas de prueba slo pueden aducirlo "quienes no estn acostumbrados a
mirar los problemas del Derecho material con cierta independencia del Derecho formal, o mejor dicho, de los problemas de
prueba". El ncleo de la cuestin, respecto a los problemas de prueba en el tema del dolo eventual lo vi con claridad
Ambrosius, Untersuchungen zur Vorsatzbegrenzung, 1966. pag. 19, nota 1: "Como sucede con todos los hechos internos,
tambin el dolo tropieza, para su constatacin, con considerables dificultades. Por ello es perfectamente comprensible que,
al discutir lo que en su esencia sea el dolo y en qu se diferencia de la imprudencia, se plantee enseguida la cuestin de
cmo puede probarse ese dolo, con ello, y a menudo sin ser percibido, el problema de prueba trata de pasar al primer plano,
antes de haberse resuelto el autntico problema material (esencia y delimitacin del dolo). Por ello, es muy grande
el peligro de una confusin de estos dos problemas que pertenecen a dos planos totalmente distintos".
(71)
Gimbemat, Acerca del dolo eventual... pags. 252 y 253.
(72)
por ejemplo, una premisa condicional irreal se utiliza para determinar la
relacin de causalidad en la comisin por omisin: "se habla de

< < causalidad de la omisin > > aunque realmente la omisin no puede ser entendida como componente causal de
ningn resultado, ya que la causalidad exige la puesta en marcha de una fuerza desencadenante que por definicin falta en
la omisin (ex nihilo nihil fit). Lo que importa en la comisin por omisin es la constatacin de una causalidad hipottica".
Vase Muoz Conde, Teora general... pag. 43.
(73)
por ejemplo, el famoso caso propuesto por Lacmann, Die Abgrenzung der
Schuldformen in der Rechtslehre und im Vorentwurf zu einem deutschen Strafgesetzbuch, ZStW 31 (1911), pags. 142 y ss:
en una feria, un tirador mediocre apuesta 20 marcos a que podr dar a una esfera de cristal que tiene en la mano la
muchacha de la barraca de tiro, pero alcanza a sta. En palabras de Jescheck, Tratado de Derecho penal... pag. 408: "Segn
la frmula de Frank habra que excluir necesariamente en este caso el dolo eventual, puesto que de haberse sabido con
certeza el desgraciado desenlace la apuesta se habra perdido de antemano, con lo cual el autor no podra haber estado de
acuerdo. Precisamente la inseguridad es caracterstica del dolo eventual".
(74)
(75)
(76)
(77)
As, en la Doctrina alemana encontramos, por ejemplo a v. Hippel,
Vorsatz und Fahrlssigkeit, pags. 111 y ss; Kohlrausch/Lange, Strafgesetzbuch mit Erluterung und Nebengesetzen, 43a ed.
Berlin 1961. parag. 59 par. III lc; Maurach/Zipf, Strafrecht. All.Teil Vol. I, 6a ed. 1983, pags. 328 y ss.; Bockeimann, Zur
Auslegung des Paragrafs 164 Abs. 5 StGB, NWJ 1959, pags. 1850 y ss.
(78)
"Hay dolus eventualis cuando el sujeto se representa la posibilidad de un
resultado que no desea, pero cuya produccin consiente, en ltima instancia, corriendo el riesgo de causarlo con tal de
obtener el efecto que quiere ante todo". Jimnez de Asa, Tratado... vol. V pag. 585.
(79)
vase Cuello Caln, Derecho penal, conforme al Cdigo penal, texto
revisado de 1963, t. I (Parte general), 15aed. adaptada y puesta al da por Camargo, Barcelona, 1968, pags. 420 y ss.
(80)
Antn Oneca, Derecho penal. Parte general, 1949. pag. 202.
(81)
Crdoba Roda, Comentarios al Cdigo penal. Barcelona, 1972.
(82)
"Acta dolosamente quien consiente en la produccin de un probable
resultado. Del rosal, Derecho penal espaol (Lecciones), 1.1, 3aed. Madrid, 1960. pag. 410.
(83)
"El dolo eventual es dolo antes que eventual. El agente ha debido
representarse esa posibilidad del resultado y consentir de algn modo en el mismo. Y este pensamiento bsico debe infiltrar
nuestra doctrina y nuestra
prctica. Daz Palos, Dolo penal, NRJS,1955. pag. 97.

(84)
"Es preferible la teora de la voluntad, porque, en ltima instancia, todo el
problema del dolo desemboca a la larga en la demostracin de querer el resultado, siendo insuficiente la simple
representacin de su probable produccin". Muoz conde, Teora general... pag. 65.
(85)
"Existe un enlace psicolgico de la voluntad con el resultado, bien como
directamente querido (dolo directo), bien como aceptado (dolo eventual)". Quintano, Curso de Derecho penal, t.I, Madrid,
1963. pag. 280 y ss.
(86)
Gimbemat , Acerca del dolo eventual... pag. 248.
(87)
Engisch, Untersuchungen... pag.
(88)
en este sentido, Frisch, Vorsatz und Risiko... pag. 8.
(89)
Weigend, Zwischen Vorsatz und Fahrlssigkeit, ZStW 93 (1981), pag.
661.
(90)
en este sentido Roxin, Strafrechtliche Grundlage Probleme, Berlin/New
York. 1973, pag. 220.

(91)
como ejemplo de los grupos de casos en que se llega a resultados poco
convincentes se suele aducir en la Doctrina alemana el famoso "caso del cinturn de cuero" ("Lederriemenfall). En este
caso, dos sujetos, con la intencin de dejar sin conocimiento a un trecero al que queran robar, como no pueden conseguirlo
tras agredirle con sacos de arena, deciden apretar el cuello de la vctima con un cintiurn de cuero hasta que creyeron que
estaba inconsciente, siendo la realidad, que haba muerto.
(92)
Roxin, Strafrecht... pag. 281.
(93)
Engisch, Untersuchungen...pag. 97.
(94)
Khler, Die bewusste Fahrlssigkeit. Munich, 1982. pags. 45 y ss.
(95)
De esta opinin son Schroth, Theorie... pag. 154 y ss y tambin, aunque
con reservas, Engisch, Urteilsanmerkung zu BGHSt 7, 363, en NJW 1955, pag. 1688.
(96)
De esta opinin Hassemer, Los elementos... pag. 918; Schroth, Theorie...
pag. 155
(97)
Muoz Conde, La reforma penal de 1989 (junto con Berdugo y Garca
Aran), Madrid, 1989. pags. 51 y ss.

(98)
Hassemer, Los elementos... pag. 916.
(99)
(100)
(101)
Roxin, Zur Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewusster
Fahrlssigkeit, en Strafrechtliche Grundlageprobleme, Berli/New York, 1973. pag 223.

(102)
en este sentido vase Hassemer, Los elementos... pag. 918.
(103)
Roxin, Zur Abgrenzung... pag 224.
(104)
en este sentido vase Hassemer, Los elementos... pag. 925; Schroth,
Theorie... pag. 172 y ss.

(105)
(106)
Roxin, Zur Abgrenzung von bedigtem Vorsatz... pag 227.
(107)
Roxin, Zur Abgrenzung von bedingtem Vorsatz... pag. 227.
(108)
Stratenwerth, Dolus eventualis und bewusste Fahrlssigkeit, ZStW 71
(1959), pag. 58.

(109)
en este sentido, vase Welzel, Das deutsche Strafrecht... pag. 64.
(110)
Diez Ripolls, Los elementos subjetivos del delito. Valencia, 1990. pag.
87.
(111)
Diez Ripolls, Los elementos subjetivos... pag. 74.
(112)
Diez Ripolls, Los elementos subjetivos... pag. 75.
(113)
por el contrario, Armin Kaufmann, El dolo eventual en la estructura del
delito... pags. 185 y ss. intenta desarrollar con su teora una estructura ontolgica en lo que se refiere al dolo eventual, en
consonancia con la teora final de la accin.
(114)
(115)
(116)
Engisch, Untersuchungen... pag. 117.
(117)
(118)
(119)
(120)
en este punto, Hassemer, realiza una clara alusin a la tesis de Armin
Kaufmann. Kaufmann pretende excluir el dolo en base a la existencia o no de una actividad dirigida a la evitacin del
resultado lesivo. Esta actividad es algo externo, que se desarrolla en el mundo exterior y es por ser un dato objetivo por lo
que Kaufmann la elige como criterio adecuado de distincin entre dolo eventual e imprudencia consciente. Hassemer, por
el contrario,
defiende el sustrato del dolo en el mbito interno de la psique del sujeto.

(121)
(122)
(123)
(124)
Hassemer, Fundamentos del Derecho penal. Trad. Muoz Conde/Arroyo
Zapatero, barcelona, 1984. pag. 227.

(125)
ver en este sentido Hruschka, ber Schwierigkeiten mit dem Beweis des
Vorsatzes, en Fest, fr Kleinknecht, 1985. 195 y ss.

(126)
Hassemer, Fundamentos... pag. 228.
(127)
(128)
La investigacin y constatacin de los indicadores externos que nos
revelen la concurrencia de dolo no es, como a primera vista pudiera parecer, una mera cuestin procesal, como el propio
Hassemer indica, Los elementos... pag. 925: "No es correcto, a la hora de diferenciar los presupuestos conceptuales del
dolo por una parte, de la prueba de su existencia en el proceso penal, por otra, plantear los indicadores del dolo como
problema exclusivamente procesal. Estos no se pueden separar del concepto dolo porque slo ellos lo hacen aplicable; los
indicadores pertenecen al concepto".
(129)
Philipps, Dolus eventualis als Problem der Entscheidung unter Risiko,
ZStW 85 (1973) pags. 27 y ss.

(130)
este sera el caso, por ejemplo, de la interpretacin jurisprudencial en
tomo al delito de omisin del deber de socorro. Un estudio detallado aparece en Gimbemat, Acerca del dolo eventual, en
Estudios de Derecho penal, 3aed.
Madrid, 1991. pags. 240 y ss.

(131)
Philipps, Dolus eventualis... pag. 28.
(132)
Philipps, Dolus eventualis... pag. 29.
(133)
Para ilustrar esta postura que defiende la inclusin del resultado lesivo
como consecuencia de un comportamiento racional, Philipps reinterpreta el viejo ejemplo de los mendigos rusos: "Unos
mendigos mutilan a unos nios para mejor llamar a la caridad, y a consecuencia de la mutilacin mueren algunos, a pesar
de lo cual repiten las mutilaciones y muere otro nio". En este caso, efectivamente, el objetivo perseguido por los
mendigos fracasar si el nio, a consecuencia de las lesiones sufridas pierde la vida. Y tambin es cierto que los mendigos
no se representan el resultado muerte como necesariamente unido a la mutilacin. A pesar de todo, en opinin de Philipps,
el decidirse a realizar la lesin puede haber sido exactamente considerado, de tal manera que el resultado no deseado
aparezca como la consecuencia de un comportamiento racional. No hay porqu partir de que los mendigos pensaran: "Si la
muerte que -en el momento de mutilar- nos parece posible, fuese para nosostros consecuencia segura de la accin, nos
abstendramos de actuar" sino de otro planteamiento: "Vamos a actuar de modo que tengamos que lamentar el menor dao
posible. Desde luego puede ser que nuetro plan fracase, si el nio muere; la probabilidad de que esto ocurra es difcilmente
estimable. Pero, en caso de que salga nien, nuestra ganada ser significativamente ms alta que la prdida, en caso de que
falle". El sujeto no parte, segn Philipps, de especulaciones ficticias como la primera, sino que acepta la
incertidumbre de la situacin, y la racionalidad de su comportamiento reside, precisamente, en intentar obtener de la misma
lo mejor para s. Philipps va todava ms all en su interpretacin del ejemplo de los mendigos: "El sujeto puede incluso
intentar evitar el fracaso del objetivo de su plan llevando a la prctica una estrategia ms amplia: los mendigos compran
muchas vctimas haciendo la siguiente consideracin: "Incluso cuando uno de cada dos nios muera -y, segn nuestra
experiencia, no sern ms- an obtendremos una ganada". En su plan, por lo tanto, la muerte de, por lo menos un nio, est
prevista. Pero en cada caso particular, este resultado no es querido y pondrn en ello todo su empeo para que ello no
ocurra".
(134)
As, hemos visto en epgrafes anteriores, cmo las tradicionales teoras
volitivas, establecen la frontera entre dolo eventual e imprudencia consciente en trminos como querer, indiferencia, etc,
trminos todos ellos que implican la valoracin de una actitud interna del sujeto frente a la lesin de bienes jurdicos
derivada de su accin.
(135)
Los intentos fallidos de delimitacin por parte de las teoras cognitivas
son tambin denunciados por Hassemer, Los elementos... pag. 922.

(136)
Como dice Gimbemat, Acereca del dolo eventual... pag. 253 "lo que en
verdad decide en la teora del consentimiento es si el agente tiene aspecto de facineroso o de buena persona".
(137)
Philipps, Dolus eventualis... pags. 35 y ss.
(138)
de este parecer, aunque llegan a resultados distintos, son Frisch, Vorsatz
und Risiko... pags. 118 y ss. y Jakobs, Sobre el tratamiento de las alteraciones volitivas y cognitivas, Trad. Daz Pita.
ADPCP 1992. pags. 213 y ss.
(139)
Esta opinin es compartida, por ejemplo, por Engisch,
Untersuchungen... pags. :"Si alguien obra a la vista de efectos reconocidos como necesarios o incluso slo como posibles,
entonces tales efectos no son causados en modo alguno ciegamente, sino que son incluidos en la
< <supradeterminacin> > aunque no hayan sido perseguidos".
(140)
Philpps, Dolus eventualis... pag. 38.
(141)
Hassemer, Los elementos... pag.918.
(142)
Schroth, Die Differenz von Dolus eventualis und bewusster
Fahrlssigkeit. JuS 1992. pag. 6

(143)
De la misma opinin son Hassemer, Los elementos... pag. 917 y ss;
Roxin, Strafrecht, All. Teil. Mnchen 1992, pag. y ss.; Hruschka, ber die Schwierigkeiten... pags. 191 y ss.
(144)
vase, por todos, Hassemer, Los elementos... pag. 917 y ss
(145)
El mayor efecto de contagio constituye tambin uno de los puntos de
partida de la tesis de Frisch, Vorsatz und Risiko... pag. 102 y ss.

(146)
vase al respecto, Hillenkamp, Dolus eventualis und Vermeidewille, en
Gedchtnisschrift fr Armin Kaufmann, 1989. pags. 351 y ss.

(147)
Schroth, Die Differenz... pag. 6
(148)
(149)
(150)
(151)
(152)
Schroth, Theorie... pag. 24.
(153)
En este punto coinciden las tesis de Schroth y de Philipps. Ambos
autores parten de una situacin previa a la accin realizada por el sujeto, en la que estn a disposicin de ste varias
alternativas de comportamiento. Todas estas alternativas son aprehendidas por el mismo, puesto que es presupuesto
ineludible la aprehensin correcta de la situacin global. La accin del sujeto, que acarrea la lesin de un bien jurdico, es
la consecuencia de la decisin de aqul en contra de los bienes jurdicos, es decir, la opcin por aquella alternativa que
supone el menoscabo del bien jurdico amenazado.
(154)
Lo que Schroth llama tratamiento psquico del riesgo por parte del
sujeto hace referencia a la aprehensin de dicho riesgo como inminente para el bien jurdico. Este carcter inminente del
riesgo que Schroth exige viene a coincidir con el riesgo concreto que predican autores como Frisch o Philipps. Respecto a
las caractersticas del riesgo para el bien jurdico ver infra Captulo IV.
(155)
Schroth, Die Differenz...pag. 7.
(156)
En esta lnea se sita tambin la tesis de Frisch, Vorsatz und Risiko...
pag. 130 y ss.

(157)
Schroth, Die Differenz... pag. 8.
(158)
(159)
(160)
en este sentido vase Herzberg, Die Abgrenzung von Vorsatz und
bewusster Fahrlssigkeit- ein Problem des objektiven Tatbestandes. JuS 1986. pags. 254 y ss.
(161)

Captulo IV. TERCER CRITERIO DE DELIMITACION: EL RIESGO
IV. 1. Introduccin: El riesgo en Derecho penal

IV. 1.a. El concepto de riesgo
La figura del riesgo o del peligro juega, en Derecho penal, varios y distintos papeles. En correlacin con el anlisis
que llevamos a cabo en el Captulo anterior sobre la voluntad, en el que vimos cmo esta se inclua dentro de las categoras
de la accin y del dolo, como elemento volitivo de ste, del mismo modo, el peligro o el riesgo para un bien jurdico, ha
sido y es estudiado en varias sedes de nuestra disciplina.
As, el peligro sirve de base para la distincin entre delitos de lesin y delitos de peligro; y, dentro de esta segunda
categora, da pie a la diferenciacin entre delitos de peligro abstracto y delitos de peligro concreto. Por otro lado, el peligro
creado para un bien jurdico, constituye el presupuesto objetivo del deber de cuidado en los delitos imprudentes.
Todos estos roles que el peligro para un bien jurdico desempea en Derecho penal, han arrojado como resultado un
concepto del mismo que es, precisamente el que se maneja en nuestra disciplina y que pasamos seguidamente a analizar.
Para muchos penalistas, la idea de peligro no es un concepto puramente normativo. De todos modos, en palabras de
BUSTOS, "el concepto de peligro no puede ser separado del concepto de valor. Esto es de fcil verificacin en el mundo de
la Naturaleza, en cuanto siempre el peligro lleva consigo el riesgo (y la amenaza) de un mal. Pero como lo valioso para el
Derecho reside en los bienes dignos de tutela, el peligro para el Derecho no puede ser extendido ms all del riesgo (y
amenaza) para los bienes valiosos socialmente" (1).
Encontramos, pues, en una primera aproximacin al concepto penal de peligro, la primera de las restricciones al
mismo: cuando en Derecho penal hablamos de peligro, lo hacemos siempre refirindonos al riesgo y a la amenaza de lesin
para un bien jurdico protegido por nuestro Ordenamiento penal. Y ello no puede ser de otra manera, si tenemos en cuenta
que la funcin del Derecho penal consiste, precisamente, en la proteccin de bienes jurdicos de lesiones o menoscabos
provinientes de acciones a ello encaminadas. El peligro, es por tanto, la amenaza de lesin o destruccin de un bien
jurdico penalmente protegido.
Como acabamos de decir, el peligro constituye el fundamento de la distincin entre delitos de peligro, que pueden, a
su vez, subdividirse en delitos de peligro abstracto y delitos de peligro concreto, y delitos de lesin (2): "Los delitos de
lesin se perfeccionan con la destruccin o menoscabo del correspondiente bien jurdico. Por ser esta destruccin o
menoscabo un elemento de la figura delictiva se requiere que una u otro se produzca para que la accin se adece al tipo.
En los delitos de peligro basta, por el contrario, para realizar el tipo, que se origine una (abstracta o concreta) situacin de
peligro" (3).
La mera puesta en peligro, es decir, la amenaza de destruccin o de lesin del bien jurdico protegido fundamenta ya
la existencia de un delito de peligro. Para los delitos de lesin, por el contrario, es necesario que esta lesin se materialice.
La diferenciacin entre delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto, se basa en la produccin de una
situacin peligrosa para un bien jurdico
en la realidad o la declaracin del legislador de tal situacin basada en los datos de la experiencia: "En los delitos de
peligro concreto el peligro es un elemento del tipo se exige, en consecuencia, para que pueda hablarse de realizacin tpica,
la demostracin de que se produjo efectivamente la situacin de peligro" (4). Por el contrario, en los delitos de peligro
abstracto "la produccin del peligro no pertenece en s misma al tipo, pues ya el comportamiento correspondiente < <
implica tpicamente un peligro concreto > >. Segn esto, los indicios de la peligrosidad se hallan fijados de forma
vinculante en la propia ley, mientras que en los delitos de peligro concreto la causacin del resultado ha de constatarse por
el juez como elemento del tipo (5).
Adems de servir de base a la diferenciacin entre delitos de peligro y delitos de lesin, el concepto de riesgo o de
peligro constituye, como hemos apuntado, el presupuesto objetivo del deber de cuidado en los delitos imprudentes
(6) . Como tal presupuesto, el concepto de peligro ha sido el objeto de anlisis de varias teoras: la teora subjetiva del peligro,
la teora general u objetiva, la teora abstracta o subjetiva y, por ltimo, la teora objetivo-subjetiva (7).
Segn los defensores de la primera, es decir, de la teora subjetiva, el peligro se define como "la causacin o la no
aclarada no causacin de la lesin de un bien jurdico" (8). Para la teora objetiva o general, la peligrosidad no viene
referida a una accin individualizada, sino que es el resultado de la comparacin y el anlisis de muchas acciones que, de
forma general, resultan peligrosas para un bien jurdico. Partiendo de esta premisa, el peligro se entiende como "la
posibilidad objetiva de un resultado lesivo, es decir, la probabilidad generalmente vlida de su produccin" (9). Por su
parte, la teora abstracta del peligro parte de una declaracin del legislador de determinadas conductas como
abstractamente peligrosas y, por lo tanto, de una presuncin legal "iuris et de iure" de peligrosidad (10). Por
ltimo, la teora objetivo-subjetiva se configura como una sntesis de las dos anteriores: esta tesis "considera que el
peligro es una prognosis < <ex ante> > en las que slo se pueden utilizar las circunstancias y los conocimientos de
experiencia existentes en el momento del peligro potencial; con lo cual se discute solamente si el espectador objetivo con
los conocimientos del autor tiene que estar dotado como el hombre medio o como un experto" (11) (12).
En la moderna teora de los delitos imprudentes, respecto al peligro como presupuesto objetivo del deber de cuidado
que el sujeto debe observar, se distingue, a partir de las tesis que acabamos de exponer sucintamente, entre peligro como
juicio y peligro como situacin (13). El peligro como situacin se caracteriza "ex ante" por la probabilidad de lesin de un
bien jurdico. El concepto de peligro, por tanto, se formula como "probabilidad de lesin de un bien jurdico" (14). Esta
probabilidad objetiva de lesin de un bien jurdico se ver, adems, limitada por la probabilidad subjetiva, es decir, por la
aprehensin del sujeto de dicha probabilidad objetiva pues "al Derecho penal lo que le interesa es el peligro en cuanto
conocido o cognoscible por el autor" (15). El concepto de probabilidad que sirve de base al concepto de peligro, se ver
completado por la relevancia penal de tal peligro, que depender, a su vez, del grado de peligro en sentido cuantitativo y de
la distinta categora de los bienes jurdicos amenazados (16).
Recapitulando, en sede de imprudencia, el peligro para un bien jurdico como presupuesto objetivo del deber de
cuidado se configura como un peligro penalmente relevante, concepto ste que "se obtendr a travs de un juicio cuya base
ser el peligro objetivo -probabilidad objetiva- limitado por la probabilidad subjetiva -cognoscibilidad- y el criterio del
riesgo permitido" (17).
El concepto de peligro que acabamos de exponer, presupuesto del deber de cuidado en los delitos imprudentes, ha
sido recientemente trasladado al mbito
del dolo por los defensores de las modernas corrientes cognitivas en tomo al dolo eventual. Como tuvimos ocasin de
analizar en el Captulo segundo, la tesis de FRISCH viene a coincidir casi con exactitud con el concepto ms arriba
descrito. Y como pasaremos a ver, tanto HERZBERG como JAKOBS son partidarios del peligro como nico objeto
adecuado del conocimiento, entendido ste como elemento exclusivo que constituye el dolo eventual. Precisamente el
peligro o el riesgo como objeto del conocimiento constituye el contenido del siguiente epgrafe.
IV. l.b. El riesgo como objeto del elemento cognitivo del dolo.
Los partidarios del riesgo como objeto del conocimiento en los delitos dolosos podran ser clasificados como una
subespecie dentro de los defensores de las teoras cognitivas. En efecto, estos autores parten, al igual que sus predecesores,
de una base estrictamente cognitiva del dolo. El elemento volitivo, sea cual fuere su configuracin, queda totalmente
desechado como til para construir un concepto vlido de dolo.
A pesar de este punto de partida comn, dichos autores van a ser objeto de estudio en un Captulo diferente por ser el
contenido del conocimiento, es decir, el riesgo o peligro para un bien jurdico, el objeto fundamental de sus teoras y no,
como sucede en las teoras clsicas cognitivas, la defensa del elemento intelectual del dolo en detrimento del volitivo.
El peligro como objeto del conocimiento es interpretado por estos autores como un peligro concreto y
normativamente relevante. Su solo conocimiento por parte del sujeto justifica ya la imputacin de la accin emprendida a
ttulo de dolo eventual. Analicemos una por una las caractersticas del peligro para el bien jurdico como base suficiente del
dolo eventual.
A.- El riesgo concreto.

Como qued expuesto en pginas anteriores, la principal caracterstica del comportamiento que, segn FRISCH
convierte a ste en objeto adecuado del dolo, es la de ser peligroso (18). El sujeto reconoce el peligro que representa su
accin para un bien jurdico determinado. Y este peligro, lejos de ser un peligro abstracto en el sentido de peligro
estadstico, deba ser un peligro concreto.
Por peligro abstracto se entiende normalmente en la Doctrina, la amenaza de lesin general o remota que una accin
supone para la integridad de un bien jurdico protegido (19). Tambin, esta peligrosidad abstracta puede derivarse de la
declaracin que el legislador hace sobre la peligrosidad de un grupo determinado de acciones cuya frecuencia estadstica
lleva a la presuncin "iuris et de iure" de tales acciones como peligrosas. Esta peligrosidad abstracta es la que sirve de base
a los llamados delitos de peligro abstracto (20).
El peligro concreto, sin embargo supone la probabilidad implcita en una accin individual de que dicha accin
produzca la posible lesin de un bien jurdico
(21)
. Es decir, la alta probabilidad estadstica de produccin de un resultado,
que caracteriza al peligro abstracto, no es suficiente para la configuracin del peligro concreto.
Los comportamientos que llevan implcito un riesgo concreto son aquellos que, tras haberse agotado todas las
circunstancias del caso concreto, an se muestran como peligrosos, entendiendo por peligroso un comportamiento cuya
ejecucin contiene la posibilidad de produccin de unas consecuencias determinadas
(22)
La peligrosidad concreta de un comportamiento radica, pues, en el grado de posibilidad de que un resultado lesivo
para un bien jurdico se materialice teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso concreto que afectan al objeto
protegido. Si, una vez analizadas todas las circunstancias del caso concreto, la produccin de tal resultado lesivo queda
descartada, ese comportamiento, aun cuando aparezca como peligroso desde un punto de vista estadstico, no puede ser
calificado como un comportamiento que conlleva un riesgo concreto para un bien jurdico (23).
La peligrosidad concreta implcita en una accin debe, adems, ser reconocida como tal por el sujeto. Hemos dicho
que la calificacin de un comportamiento como concretamente peligroso debe llevarse a cabo partiendo de las
circunstancias que rodean el caso, circunstancias stas que han de ser recognoscibles ex ante y calificadas como peligrosas
por el sujeto. Para FRISCH, un comportamiento es peligroso cuando, desde el punto de vista del sujeto agente, las
circunstancias del caso concreto son reconocidas por el mismo y reconocidas como peligrosas. El reconocimiento de la
situacin, con todas las circunstancias que concurren corresponde al sujeto, al igual que la calificacin de la misma como
peligrosa (24).
El peligro concreto, por tanto, ser tal cuando las circunstancias que rodean a la accin indican la alta probabilidad de
produccin del resultado lesivo y cuando estas circunstancias son reconocidas y valoradas como peligrosas por parte del
sujeto agente desde una perspectiva ex ante (25).
Una definicin de este tipo en una sociedad como la nuestra resulta, no obstante, poco operativa. En efecto, es
innegable que la mayora de las acciones que a diario emprendemos resultan ms o menos peligrosas, implican un riesgo
mayor o menor para la integridad de bienes jurdicos penalmente protegidos. Y estas
acciones no son slo peligrosas desde un punto de vista abstracto: tambin muchas de ellas pueden calificarse como
concretamente peligrosas para un bien jurdico. La peligrosidad concreta es, por tanto, presupuesto necesario, pero no
suficiente para calificar una accin como peligrosa desde un punto de vista penal. El riesgo implcito en una accin debe
ser, adems de concreto, normativamente relevante.
B.- El riesgo normativamente relevante
La relevancia normativa del peligro, que junto al carcter de concreto ha de concurrir en la configuracin del mismo
para el bien jurdico amenazado, equivale a la tolerancia o no del mismo por el Ordenamiento jurdico penal. Sin embargo,
el que el peligro no sea tolerado no supone siempre la relevancia de la conducta que lo origina para el Derecho penal. En
efecto, en una sociedad como la nuestra, plagada de acciones arriesgadas a diario, pueden aparecer como toleradas las
creaciones de peligro para determinados bienes jurdicos, a pesar de su tipificacin, por circunstancias de necesidad, de
oportunidad o de provecho que en esa determinada accin concurren (26).
De ello se deriva que riesgo no tolerado y riesgo previsto en el tipo objetivo de una norma penal no coinciden
necesariamente. Para FRISCH, los casos en que riesgos tpicos no constituyen supuestos de riesgo normativamente
relevante son los siguientes:
1. - aquellos supuestos en los que la accin aparece como peligrosa, pero al mismo tiempo, supone una reduccin del riesgo
para el bien jurdico amenazado "a posteriori".
2. - aquellos casos en los que el sujeto reconoce la peligrosidad abstracta de su accin, pero no las circunstancias concretas
que caracterizan dicha accin
como portadora de un riesgo para un bien jurdico.
3. - aquellos casos en los que el riesgo para el bien jurdico es tolerado por el ordenamiento jurdico por estar cubierto, por
ejemplo, por una causa de justificacin.
4. - aquellos casos en los que el sujeto es consciente de que su accin, partiendo de las escalas relevantes de riesgo, no
implica peligro alguno (27).
El conocimiento "ex ante" del riesgo para un bien jurdico por parte del sujeto, siendo este riesgo concreto y
penalmente relevante, justifican ya la imputacin a ttulo de dolo. Este concepto de riesgo normativo es defendido, para los
delitos imprudentes por CORCOY: "ser, pues, un concepto normativo de peligro obtenido a travs de un juicio cuya base
ser: el peligro objetivo - peligrosidad objetiva- limitado por la probabilidad subjetiva -cognoscibilidad- y el criterio del
riesgo permitido" (28).
La cognoscibilidad, que se defiende como el lmite de la probabilidad objetiva para los delitos imprudentes, se
convierte, para los defensores del peligro como objeto adecuado del conocimiento en el dolo, en el punto de partida
fundamental para establecer la barrera delimitadora entre dolo eventual e imprudencia consciente (29). El peligro aparece
como nico objeto susceptible de ser abarcado por el sujeto, como consecuencia del mantenimiento de tesis que propugna
un punto de partida desde una perspectiva "ex ante".
Este punto de partida, defendido principalmente, como hemos tenido ocasin de ver, por FRISCH en la Doctrina
alemana y por MIR PUIG en la espaola, es congruente con la concepcin del injusto derivada de la funcin preventiva de
la pena y de la concepcin de la norma penal como norma de determinacin. Para dichas concepciones, el dolo consiste, en
esencia, en el conocimiento de los elementos del injusto tpico. Este conocimiento, por tanto, no
abarca ni el curso causal ni el resultado (30). Lo nico cognoscible "ex ante", perspectiva que preside toda la
formulacin de estas tesis, es el peligro para el bien jurdico, pues este peligro est ya presente en el momento de la accin.
El peligro en s o la condicin peligrosa del comportamiento, como defiende FRISCH (31), constituyen as, el objeto
adecuado del conocimiento en el dolo.
Pero el carcter peligroso del comportamiento o el peligro concreto implcito en una determinada accin pueden ser,
segn lo que acabamos de ver, objeto tanto del conocimiento en el dolo como en la imprudencia. Se hace preciso, por
tanto, encontrar un criterio cualitativo capaz de calificar una accin arriesgada como merecedora de la penalidad de los
delitos dolosos, pues no hay que olvidar que los defensores de estas tesis desechan de modo rotundo la necesidad de un
elemento volitivo en la constitucin del dolo. Si ambas figuras, dolo e imprudencia se caracterizan por el hecho de que un
sujeto se encuentra en una situacin en la que la accin por l emprendida conlleva un riesgo concreto y normativamente
relevante para un bien jurdico y en ninguna de ellas aparece un elemento adicional como sera el elemento volitivo, es
obvio que la lnea divisoria entre dolo eventual e imprudencia consciente quedar diluida.
La bsqueda de este criterio adicional que nos permita diferenciar y penar con distinta gravedad los casos de dolo y
los casos de imprudencia constituyen, precisamente, la labor emprendida por los autores objeto de anlisis en el presente
Captulo. La distincin "peligro tolerado-peligro no tolerado" sirve tan slo de base para la investigacin de un criterio
adicional que permita la delimitacin entre dolo e imprudencia y que, adems, justifique el distinto tratamiento de estas dos
figuras por parte del legislador. A partir de aqu se desarrollan las tesis del "peligro desprotegido" y del "peligro habitual".
IV. 2. La tesis de Herzberg: el conocimiento del"peligro desprotegido".

IV.2.a. Exposicin
En la bsqueda de un criterio a seguir para delimitar el mbito del dolo del mbito de la imprudencia, parte
HERZBERG de que, en los dos casos estamos ante peligros no tolerados por el ordenamiento jurdico, es decir, peligros
concretos para un bien jurdico normativamente relevantes. La distincin entre peligro tolerado y peligro no tolerado por el
ordenamiento penal no es, por tanto, un criterio vlido a seguir para lograr esta delimitacin. Esta distincin constituye,
antes bien, la base de la que partir.
Se trata de encontrar un criterio de carcter cualitativo capaz de calificar una accin peligrosa o arriesgada para un
bien jurdico como merecedora de la penalidad prevista para los comportamientos dolosos en comparacin con la asignada
a los imprudentes. Este criterio cualitativo se aleja as de la usual divisin de naturaleza cuantitativa entre peligro prximo
y peligro lejano y nos podr conducir a una ordenacin tipolgica fiable en cada grupo de casos.
Para la exposicin de esta nueva divisin entre peligros protegidos y peligros no protegidos, vamos a transcribir el
ejemplo que el propio autor utiliza a fin de ilustrar su teora:
"En una construccin en obras, el capataz P ordena al aprendiz de albail L que suba a un andamio para realizar un
trabajo urgente. El andamio al que ha de subirse L no rene las condiciones prescritas por las normativas en lo referente a
seguridad en el trabajo. P, por lo tanto,
est creando un peligro, que puede ser fatal para la vida e integridad fsica de L, no tolerado, adems, por la
normativa vigente".
"Si analizamos este caso detenidamente", nos dice HERZBERG, "vemos que se perfila una particularidad del peligro
creado, no permitido por la normativa vigente. Este peligro, por muy alarmante que nos parezca, aparece en cierto modo
tamizado puesto que el aprendiz lo ve y todas las expectativas de lesin derivadas de la falta de proteccin de carcter
tcnico se vern compensadas con xito gracias a un cuidado ms elevado. Se hace innecesario resaltar que este cuidado no
puede ser un sustitutivo de igual valor. Pero, de todos modos, constituye una reserva de seguridad altamente eficaz" (32).
Estamos en este ejemplo ante un caso de los calificados por HERZBERG como "peligro protegido". Este peligro
protegido se caracteriza, pues, por las siguientes particularidades: nos encontramos frente a una accin creadora de un
peligro para un bien jurdico protegido (en el caso del ejemplo, la integridad fsica e incluso la vida del aprendiz de
albail). Este peligro creado por el sujeto es, efectivamente, un peligro normativamente relevante, es decir, no tolerado por
el ordenamiento jurdico. Quiere ello decir que el hecho de que un peligro pueda ser calificado como protegido no obsta
para que, al mismo tiempo, no sea un peligro tolerado: la proteccin de un peligro por medio de la atencin ms elevada
que el titular del bien jurdico presta es un dato fctico y, por tanto, no interfiere en datos valorativos a la hora de enjuiciar
un peligro desde la perspectiva del ordenamiento.
Lo que hace que un peligro pueda ser calificado como protegido es, como ya se ha dicho, la atencin que el titular del
bien jurdico amenazado presta al producirse la accin. Al tratarse de una situacin anormal, de una situacin peligrosa,
que afecta directamente a los intereses del sujeto pasivo, ste se esforzar
para que el resultado lesivo no se lleve a efecto en la realidad.
Esta situacin, es decir, la confianza del sujeto en que "todo saldr bien" constituye para la doctrina partidaria de las
tesis volitivas, una confianza ciega e irracional con la que el sujeto deja en manos del azar la produccin o no del resultado
lesivo (33). Para HERZBERG, por el contrario, en estos grupos de casos, el sujeto ha reconocido el peligro y su confianza
en que "todo saldr bien" no se puede calificar de irracional e infundada. Antes bien, esta confianza del sujeto est
racionalmente fundamentada: siguiendo con el ejemplo, si el aprendiz de albail lleva a cabo su tarea y desciende del
andamio sano y salvo, ello no ser una feliz casualidad, sino "la superacin del peligro gracias al esfuerzo humano" (34).
As, lo que tradicionalmente fue calificado de "feliz casualidad", es decir, la salvacin del sujeto pasivo, lo atribuye
HERZBERG no al destino, sino al propio titular del bien jurdico, que se esforz en impedir la produccin del resultado.
Como sea que el sujeto activo era consciente de esta reaccin del sujeto pasivo, su confianza en la feliz resolucin de la
situacin no es ni mucho menos ciega e irresponsablemente optimista, sino una confianza racionalmente fundada en la
experiencia.
Es obvio que la situacin puede, no obstante, terminar mal, es decir, puede que se produzca la lesin del bien
jurdico. Es posible que la ms elevada atencin del sujeto pasivo, titular del bien jurdico amenazado, o de un terecero no
sea suficiente para evitar la efectiva produccin del resultado lesivo. Este dato, sin embargo, carece de relevancia, segn
HERZBERG, puesto que no tiene que ver con la calificacin del peligro como protegido o desprotegido: "el infortunado
desarrollo de la situacin no influye en la calificacin de peligro protegido o desprotegido"
(35) . El hecho de que el resultado lesivo se produzca nos da pie para investigar con ms detenimiento si ya desde un principio
faltaba esa especial proteccin y si el
causante del peligro era consciente de ello.

En el caso de que el sujeto que ha creado el peligro no tenga ya la posibilidad de evitar el resultado lesivo, tras el
fracaso de la "reserva de proteccin que supone la mayor atencin del titular del bien jurdico amenazado o de un tercero,
ya estaremos ante un peligro desprotegido.
Las situaciones de peligro desprotegido son aquellas en las que nada, ni el sujeto que crea el peligro, ni el esfuerzo
personal del titular del bien jurdico en peligro ni el de un tercero representan una "reserva" en cuanto a la evitacin del
resultado lesivo. En estos casos, por tanto, no hay lugar para un especial cuidado orientado a la evitacin del resultado; si, a
pesar de ello, el sujeto espera que "todo salga bien", esta esperanza ser expresin de su confianza irracional en una salida
airosa.
Dentro de este grupo de casos, adquieren una importancia singular aquellos hechos arriesgados en los que la
produccin del resultado lesivo depende exclusivamente de una circunstancia que en el momento de la accin, es decir, en
el presente, se da o no. Es el caso de la violacin de un menor de doce aos cumplidos, por ejemplo, en la que el sujeto
acta bajo la sospecha de que su vctima tenga slo once aos. En estos caso, el sujeto acta, en palabras de HERZBERG,
"siendo consciente del peligro desprotegido de produccin del resultado" (36). La edad de la vctima no puede cambiarla
nadie. Y si el sujeto confa en que sea mayor de doce aos, su esperanza es irracional.
Peligro desprotegido no equivale, como vemos, a peligro lejano. La entidad y proximidad objetivas del peligro no
estn necesariamente unidas a su desproteccin. En efecto, un sujeto puede reconocer un peligro de lesin para un bien
jurdico, imposible de disminuir por mucho que la persona que lo crea, el titular del bien jurdico amenazado o un tercero,
se esfuercen en ello; la consciencia
de esta situacin bastara para imputar el resultado, si este llega a producirse, a ttulo de dolo. Sin embargo, si este
peligro supone una amenaza insignificante para la integridad del bien jurdico, su produccin slo ser imputable a ttulo
de imprudencia. Y ello, porque en estos casos se equiparan, desde una perspectiva normativa, el peligro desprotegido pero
lejano al peligro protegido, recibiendo el mismo tratamiento: la imputacin por imprudencia y la conminacin con una
pena ms leve. La consciencia de un peligro desprotegido pero prximo fundamentar, por el contrario, la imputacin del
resultado lesivo al sujeto a ttulo de dolo (37).
VI.2.b. Crtica a la tesis de Herzberg
El intento de HERZBERG de mantener el conocimiento del peligro por parte del sujeto como nico paradigma
delimitador entre dolo eventual e imprudencia consciente, partiendo de una nueva calificacin del peligro, no resulta, a
nuestro juicio, muy convincente. Y los primeros problemas surgen ya en la propia calificacin de peligro "protegido" y
"desprotegido".
La primera cuestin que la clasificacin de HERZBERG suscita es determinar el carcter de la misma como una
clasificacin objetiva o subjetiva, es decir, si estamos hablando de peligros objetivamente protegidos o desprotegidos o, por
el contrario, de peligros protegidos o desprotegidos desde el punto de vista subjetivo del sujeto. La segunda cuestin hace
referencia al sujeto al que va dirigida esa "proteccin". Ambas cuestiones van ntimamente ligadas y plantean problemas de
difcil resolucin.
Partir de una clasificacin objetiva del peligro en protegido o desprotegido sera viable en lo que de "avisado o
sealizado" tiene dicho peligro. Tomando uno de los ejemplos propuestos en el Captulo introductorio, apliqumosle la
teora de
HERZBERG:
Isaas, en su fbrica de productos qumicos, a pesar de las insistentes peticiones de sus operarios y de ordenarlo as
las normas reglamentarias, no les procura las correspondientes mascarillas, debido a lo cual, Luis adquiere una enfermedad
pulmonar que le incapacita para toda actividad laboral.
En este caso se dan todas las exigencias que propone HERZBERG: el peligro entrara dentro del grupo de casos
calificados como peligros protegidos, puesto que tanto Isaas como Luis lo han aprehendido. El peligro es normativamente
relevante, es decir, no tolerado por el ordenamiento jurdico, ya que la provisin de mascarillas es una obligacin impuesta
por la normativa reglamentaria. Segn la tesis de HERZBERG, si Isaas confa de modo racional en que Luis (o cualquiera
de sus operarios) tomar las medidas necesarias para evitar cualquier quebranto de su salud derivado del constante manejo
de sustancias qumicas que pueden ser txicas, estar actuando con imprudencia consciente, puesto que el peligro creado o
aumentado por Isaas es un peligro protegido.
El resultado, como vemos, no puede ser ms alejado de la teora. Basar la diferencia entre dolo eventual e
imprudencia consciente en la propia capacidad de evitacin del sujeto activo, del titular del bien jurdico amenazado o de
un tercero no resulta demasiado sostenible. El sujeto activo puede tener, quizs, el control sobre su capacidad para evitar el
hecho lesivo o para disminuir el riesgo de lesin que con su accin ha creado (38). Este dato puede constituir un indicador
que nos permita inclinamos hacia una imputacin a ttulo de imprudencia, siempre y cuando no se den contraindicadores de
ms peso que nos conduzcan a una imputacin por
dolo (39).
Si el control de la capacidad de evitacin del propio sujeto que crea el peligro no puede resolver con fiabilidad el
dilema de imputacin a ttulo de dolo o de imprudencia, menos an nos ayuda el dato de la capacidad de evitacin del
titular del bien jurdico amenazado o de un tercero. En efecto, si a veces el sujeto no puede estar seguro de controlar por
entero su capacidad de evitacin del resultado lesivo, menos an podr ejercer un control sobre la capacidad de evitacin
del titular del bien jurdico amenazado o de un tercero. Si el peligro est protegido, en el sentido objetivo de "avisado", es
racionalmente aceptable que un sujeto espere que el titular del bien jurdico en peligro reaccione procurando evitar la
lesin, puesto que, como en los ejemplos propuestos, se trata de su vida o de su integridad fsica.
Si aceptamos esta premisa, es decir, el control sobre la capacidad de evitacin del sujeto activo, de la vctima o de un
tercero, como paradigma delimitador es lgico valorar las tres situaciones del mismo modo. Es por ello que, en estos casos,
HERZBERG defiende una imputacin a ttulo de imprudencia. Pero, si bien hemos dicho que desde un punto de vista
racional se puede esperar una reaccin evitadora por parte de alguien, desde un punto de vista jurdico estimamos
intolerable dejar la imputacin de una accin a ttulo de dolo respecto de un sujeto que ha creado o aumentado el peligro
para la integridad de un bien jurdico, al pairo de una reaccin de un tercero que consiga evitar dicha lesin. Y ello porque
no se puede afirmar con mrgenes de seguridad aceptables, que el sujeto puesto en peligro haya aprehendido la situacin de
peligro en la que se ve envuelto a consecuencia de la accin de otro, puesto que de esto nunca se puede estar seguro.
La acepcin de peligro protegido como peligro "avisado" o sealizado", es decir, como peligro protegido desde un
punto de vista objetivo nos parece, por tanto, la ms aceptable. A pesar de ello, su operatividad en orden a delimitar los
supuestos dolosos de los imprudentes, deja mucho que desear. Veamos esta afirmacin con un ejemplo del trfico viario: si
un sujeto adelanta en una curva de escasa visibilidad, sealizada como peligrosa y en la que est prohibido adelantar, ese
peligro est protegido en cuanto avisado y es tambin normativamente relevante. Pero en este caso, an interpretando la
seal de prohibido como proteccin del peligro qu medidas puede adoptar el conductor que, conduciendo correctamente
por su carril, se ve sorprendido por la presencia de un automvil que se le echa encima? qu puede esperar el sujeto que
ha creado la situacin de peligro?.
Con estos interrogantes entramos en la segunda de las cuestiones: a quin va dirigida la proteccin del peligro?, es
un peligro protegido para el sujeto activo o, por el contrario, para el titular del bien jurdico amenazado?. En realidad, la
respuesta a estas cuestiones tampoco nos ayudan demasiado a determinar un paradigma vlido de delimitacin. En efecto,
la cuestin desde el punto de vista subjetivo, es decir, desde la perspectiva del sujeto activo sera en estos casos irrelevante.
Y sobre todo en los casos en los que se abandona la evitacin de la lesin a una reaccin del titular del bien jurdico
amenazado. En estos supuestos, no bastara con que el sujeto activo aprehendiera la situacin de peligro o la sealizacin
de ste; sera tambin necesario que aprehendiera correctamente si la vctima o un tercero se han dado cuenta de la
situacin y son capaces de emprender una accin evitadora. Nos parecen demasiadas previsiones y demasiado irreales,
pues, como hemos dicho, nunca se puede estar seguro de las reacciones de los dems y nunca podemos afirmar que la
vctima haya percibido en su total dimensin la situacin peligrosa, situacin sta que, adems, ha sido creada por otro.
La teora de la clasificacin del peligro en protegido o desprotegido adolece en el fondo de las mismas dificultades
que la tradicional teora de la probabilidad respecto a la delimitacin de los mbitos doloso e imprudente. El criterio de
distincin propuesto conserva el carcter cuantitativo de su predecesor: la decisin entre imputacin a ttulo de dolo de una
accin o a ttulo imprudente ya no se adopta en base a la probabilidad lejana o prxima de lesin, sino partiendo de la
efectividad de la proteccin, criterio ste, a nuestro juicio, igualmente cuntitativo (40).
IV. 3. La tesis de Jakobs: el riesgo habitual

IV.3.a. Exposicin
El segundo de los autores que defienden en las ms modernas corrientes doctrinales alemanas el riesgo como
paradigma suficiente de delimitacin es JAKOBS. Ya en sus primeros trabajos se inclina por el rechazo de un elemento
volitivo como integrante de la definicin de dolo (41), propugnando la suficiencia del elemento cognitivo o intelectual del
mismo. Este elemento cognitivo no consiste exclusivamente en la percepcin intelectual del riesgo, sino en un juicio que el
sujeto realiza sobre la peligrosidad de la situacin con la ayuda de las reglas contenidas en el ordenamiento jurdico. En
este juicio de peligrosidad, el dato ms relevante ha tener en cuenta es el bien jurdico amenazado, es decir, la importancia
y el peso especfico que a cada bien jurdico otorga el ordenamiento penal.
Con esta teora, como veremos ms adelante, se busca una normativizacin del concepto de dolo eventual, intentando
basar todos sus elementos en las normas contenidas en el ordenamiento jurdico penal, que ser lo que nos proporcione los
criterios que nos permitirn imputar una accin bien como dolosa, bien como imprudente.
Pero antes de pasar a exponer los puntos bsicos defendidos por JAKOBS, vamos a ocupamos de la cuestin previa a
la que todos los autores, sean defensores de posturas volitivas o de posiciones intelectivas, hacen referencia. Esta cuestin,
en cuya respuesta se intenta encontrar el criterio correcto de delimitacin entre dolo e imprudencia no es otra que la ratio
de la ms grave penalidad del primero frente a la segunda. JAKOBS, al igual que la ms moderna Doctrina alemana,
concede a
este interrogante una gran importancia y a su respuesta una importancia absolutamente funcional.
A.- La ratio de la ms grave penalidad del dolo
JAKOBS, en la bsqueda de una respuesta a la cuestin de porqu el dolo se pena con mayor gravedad que la
imprudencia, parte de la misin que tiene asignado el aspecto subjetivo del delito, ya se trate del dolo, ya de la
imprudencia. Y esta misin no es otra que "la realizacin del fin de la pena, entendiendo por fin de la pena el
mantenimiento de la vigencia normativa, es decir, prevencin general positiva" (42). La prevencin general positiva, a
diferencia de la prevencin general negativa, se dirige "al ciudadano fiel al Derecho" (43), hacindole ver que su postura
respetuosa con el ordenamiento jurdico vigente es la correcta y que aquellas conductas que se desvan de esta observancia
de las normas reciben como respuesta la carga o gravamen que significa la sancin penal.
El aspecto subjetivo del delito coadyuva a la realizacin de la prevencin general positiva en tanto constituye el
reflejo de la actitud del sujeto ante la norma. La norma penal establece una serie de directrices de validez general que han
de ser respetadas por el conjunto de los ciudadanos. Cuando se produce un delito, se rompe este respeto a la vigencia
normativa, debiendo ser restablecida con la imposicin de una pena. Este rompimiento se explica partiendo del propio
sujeto autor del delito. As, encontramos tres grupos de casos en los que la subjetividad del delincuente nos da la pauta a
seguir para restablecer la vigencia normativa. En dos de ellos, los casos de inimputabilidad y los casos de no exigibilidad,
la respuesta que significa la pena no aparece. Veamos por qu.
En primer lugar, los inimputables no recibirn una respuesta en forma de pena porque "el conflicto que una persona
de este tipo produce con su hecho, no afecta a la vigencia de la norma, sino a la seguridad de los bienes" (44). Es decir, el
comportamiento de los inimputables no constituyen una infraccin de las normas penales en el sentido de que estas
personas son incapaces de comprender dichas normas y la trasgresin de las mismas.
En segundo lugar, los supuestos de no exigibilidad de una conducta distinta no necesitan tampoco de la respuesta
penal, puesto que ningn ordenamiento jurdico puede esperar de los ciudadanos que por l se rigen una conducta herica
en casos extremos (45).
El tercero de los grupos que seala JAKOBS viene constituido por los comportamientos imprudentes y por los casos
de error de prohibicin. En estos supuestos s se produce la respuesta del ordenamiento en forma de pena, pero esta
respuesta aparece atenuada frente a la pena prevista para los delitos dolosos. La explicacin a este fenmeno es la
siguiente: parte JAKOBS de las condiciones de funcionamiento de la norma para explicar la diferente gravedad de la pena
que llevan aparejadas las acciones dolosas y las imprudentes. En todos los casos, para que la norma funcione, deben darse
unas prestaciones de carcter cognitivo y volitivo por parte del sujeto, ltimo destinatario de la norma; o sea, el sujeto
debe, en primer lugar, conocer la norma y, en segundo lugar, querer cumplirla, o lo que es lo mismo, procurarse una
motivacin adecuada en sus comportamientos basada en el respeto al ordenamiento vigente. Para ilustrar lo dicho
acudamos a un ejemplo del propio autor: "la norma convencional de levantarse del asiento para saludar a una seora
nicamente puede ser observada si el sujeto, no slo puede conocer dicha norma, la situacin en la que se encuentra frente
a la seora y la posibilidad de levantarse, sino tambin cuando quiera observarla, es decir, cuando no le es
completamente indiferente o no le da mayor importancia a quedarse sentado. Lo mismo ocurre con las normas
jurdicas" (46).
Resumiendo, para que una norma penal funcione correctamente deben darse dos presupuestos que se desarrollan en
el lado ms ntimo del sujeto: en su conocimiento de la misma y en su voluntad de acatarla. Pero qu ocurre si alguno de
estos presupuestos falla? qu sucede si el sujeto desconoce o conoce errneamente una norma? y, por ltimo, qu pasa si
el sujeto no quiere cumplirla?. En este punto encontramos una paradoja en el ordenamiento: hemos dicho que para que una
norma funcione se necesita tanto el conocimiento de la misma por parte del sujeto como su voluntad de cumplirla; pues
bien, se da la circunstancia de que en nuestro ordenamiento, cuando se da una alteracin de carcter cognitivo, esta
alteracin produce una atenuacin de la pena (por ejemplo, en la imprudencia o en el error de prohibicin) (47), mientras
que una alteracin volitiva, es decir, la negativa del sujeto a cumplir la norma, no slo no excluye la pena, sino que, ni
siquiera la atena.
Y esta negativa a cumplir la norma vigente por parte de algn sujeto viene a expresar la imperfeccin y la
inestabilidad del orden de convivencia establecido en el ordenamiento jurdico. La nica va con que el Estado cuenta para
restablecer la estabilidad amenazada por la comisin de un delito es, precisamente, la imposicin de una pena. El
ordenamiento no puede lograr de modo automtico, con la simple publicacin de las normas, que los ciudadanos las
consideren correctas y que las quieran cumplir. Con la promulgacin y la publicacin de las normas slo se puede aspirar a
que los ciudadanos las conozcan, pero no se puede pretender que las quieran cumplir. Este dficit slo se puede paliar
imponiendo una pena a quien no observe la norma que conoce, aunque no la considere correcta. El ciudadano est obligado
a procurarse una motivacin suficiente para actuar conforme a las
disposiciones del ordenamiento, les guste o no, las quiera cumplir o no. Y este objetivo slo se consigue imponiendo
una pena a quien infrinja lo dispuesto en las normas penales (48). En palabras de JAKOBS, "las condiciones de imposicin
de las normas tanto jurdicas como morales son, al mismo tiempo, condiciones de existencia de la sociedad y una persona
que existe desde un punto de vista social las entiende como condiciones indispensables para la vida. Quien se define como
persona que vive en sociedad, debe tambin definirse como persona competente cuya voluntad es suficiente para observar
las normas. Esta competencia generalmente aceptada e interiorizada es la que suministra la base para la exigencia de una
responsabilidad a la que usualmente se llama culpabilidad en caso de incumplimiento voluntario del mandato normativo"
(49).
B.- El peligro habitual
Sentadas as las bases de la responsabilidad subjetiva, la tesis de JAKOBS sobre la configuracin del dolo eventual
se podra insertar en las nuevas corrientes cognitivas, es decir, aquellas que rechazan la necesidad de un elemento volitivo
junto al intelectual en la definicin de aqul. El conocimiento, pues, es suficiente para este autor; y el objeto de este
conocimiento es lo que justifica la inclusin de su anlisis en este cuarto Captulo: el riesgo para el bien jurdico. Pero estos
elementos, es decir, conocimiento del sujeto y riesgo para el bien jurdico, adoptan en la tesis de JAKOBS unas
caractersticas singulares, que hacen que la misma se separe de las tradicionales teoras de carcter cognitivo.
Esta configuracin del dolo eventual se asienta en cuatro pilares fundamentales: en primer lugar, el conocimiento por
parte del sujeto entendido no slo como acto intelectivo de aprehensin sino como juicio vlido ("gltiges Urteil")
del mismo sobre la posibilidad de produccin del resultado; en segundo lugar, la mayor o menor dificultad objetiva
de impedir el resultado lesivo; en tercer lugar, la importancia y amplitud que al bien jurdico amenazado otorga el
ordenamiento penal; y, por ltimo, las caractersticas del riesgo, es decir, si ste puede considerarse un riesgo al que el
sujeto est habituado. Analicemos individualizadamente estos cuatro pilares.
B.I.- El conocimiento del sujeto como juicio vlido.
El planteamiento inicial de JAKOBS, como hemos dicho consiste en el rechazo a un elemento volitivo como parte
integrante de la definicin de dolo eventual. En la cuestin del dolo eventual (y, por supuesto, de su separacin de la
imprudencia consciente) no se trata de un problema de voluntad, sino de un problema de conocimiento por parte del sujeto.
En los supuestos de dolo eventual, la situacin es la siguiente: respecto de una accin querida sin condiciones por el sujeto,
aparecen una serie de efectos concomitantes cuya materializacin s es eventual. En estos casos no se trata de determinar si
el sujeto quera o no quera o a lo que exactamente aspiraba. Antes bien, debemos investigar si el sujeto poda o no
conservar el control de la situacin, dirigendo su accin, para lo cual cualquier especulacin sobre la actitud interna del
mismo resulta suprflua.
Hasta ahora, las teoras tradicionales de corte cognitivo han defendido la premisa de que era suficiente el
conocimiento de la alta probabilidad de produccin del resultado lesivo por parte del sujeto para imputar la accin a ttulo
de dolo eventual (50). JAKOBS no niega dicha premisa, pero la considera insuficiente. Es preciso algo ms que un mero
conocimiento de la probabilidad de produccin del resultado lesivo: hace falta, adems, que este conocimiento se erija en
juicio vlido
para el sujeto en cuestin.

Este juicio vlido de que nos habla JAKOBS significa que el sujeto incluye dentro de su configuracin de la
situacin el dato cierto de la probabilidad de produccin del resultado lesivo, o sea, el sujeto no slo piensa en ello, no slo
lo conoce, sino que este conocimiento forma parte de la aprehensin global de la situacin.
Cuando se produce este juicio? Es obvio que a lo largo del desarrollo de la situacin, el sujeto puede variar su juicio
sobre la probabilidad de produccin del resultado, teniendo en cueta datos como la posibilidad de evitacin o el grado de
peligro. Sin embargo, lo determinante es la formacin de este juicio en el momento de la accin: si el juicio sobre la
probabilidad de produccin del resultado en el momento de actuar era afirmativo, es decir, si el sujeto tiene el dato cierto
de que el resultado se puede producir, entonces habr actuado con dolo eventual: "se da dolo eventual cuando el sujeto
juzga, en el momento de laaccin, que la produccin del resultado lesivo como consecuencia de su accin es probable"
(51).
B.2.- La evitacin del resultado
Como factor determinante en la configuracin del juicio vlido sobre la probabilidad de produccin del resultado
aparece la mayor o menor dificultad para evitar el mismo.
Pero esta dificutad o facilidad para evitar la produccin del resultado lesivo no ha de analizarse desde la subjetividad
del agente, es decir, la dificultad o facilidad para evitar el resultado no ha de tratarse como una motivacin subjetiva del
sujeto para actuar o para omitir la accin que conlleva el resultado lesivo. Por el contrario, la cuestin se centra en
determinar si la mayor o menor dificultad de
evitacin del resultado poda o no actuar como motivacin para el sujeto (52).
Evidentemente, determinar este extremo depender de la aprehensin de la situacin por parte del sujeto, o lo que es
lo mismo, depender del juicio que el sujeto eleve sobre la posibilidad de produccin del resultado: "alguien que sabe que
la relacin entre accin y resultado no es improbable la omitir necesariamente, siempre y cuando est fuertemente
motivado a evitar dicho resultado, mientras que un sujeto que desconoce la relacin entre accin y resultado puede poner
en duda qu sentido tiene abstenerse de realizar la accin" (53).
Lo fundamental es, por tanto, lo que el sujeto conoce de la situacin o lo que cree conocer, y ello es una actividad
intelectual en la que no juega ningn papel la actitud interna del mismo ni su voluntad.
B.3.- El bien jurdico amenazado
Adems del especial conocimiento del sujeto, entendido como juicio vlido, en el que juega un papel predominante
la facilidad o dificultad de evitacin del resultado como motivacin del sujeto, debemos determinar la barrera de la
probabilidad, es decir, en qu punto la probabilidad de produccin del resultado es tan grave como para permitimos
imputar a ttulo de dolo una accin llevada a cabo en esas circunstancias.
El parmetro que nos permite establecer esta barrera ser, segn JAKOBS, la relevancia decisiva del riesgo
reconocido por el sujeto. Y de esta relevancia del riesgo nos da la medida la importancia y amplitud que el oredenamiento
jurdico penal atribuye al bien jurdico amenazado: es la valoracin legal y no la valoracin individual del sujeto la que
decide la importancia del bien jurdico amenazado.
Por tanto, el dolo no queda excluido cuando un sujeto emprende una accin que supone la lesin de un bien jurdico
por considerar ste de poco valor o por serle indiferente. De la misma manera, el dolo no quedar excluido cuando en casos
de error de prohibicin, el sujeto infravalor el bien jurdico y consider que una accin lesiva para el mismo no tena
importancia (54).
De la misma manera, el grado de peligrosidad suficiente para afirmar que un riesgo es relevante debe venir dado por
juicios legales y no por juicios subjetivos: "el riesgo que no es tolerado por el Ordenamiento jurdico ser relevante, aunque
el sujeto lo considere incidental" (55). No obstante la vigencia general de este aserto, deben llevarse a cabo importantes
reducciones. Un gran nmero de los riesgos calificados como no tolerados por el ordenamiento penal no se refieren a
situaciones particulares de riesgo, como por ejemplo en el trfico viario, sino que su peligrosidad viene dada por la
frecuencia estadstica masiva con que estos hechos se producen (56): son los riesgos habituales.
B.4.- El riesgo habitual
En una sociedad como la nuestra, es evidente que la mayora de las acciones que llevamos a cabo a diario entraan
un riesgo para la integridad de determinados bienes jurdicos. En mbitos tan cotidianos como pueda ser el trfico viario,
estamos sometidos constantemente a algn riesgo de lesin, cuando no a un riesgo de perder la vida.
Para JAKOBS, se hace necesario diferenciar entre riesgos habituales y riesgos que no lo son. Los primeros son
aquellos que, a pesar de constituir un grupo de peligros estadsticos, no se muestran como realmente peligrosos desde el
punto de vista individual de cada sujeto. Sigamos el ejemplo de JAKOBS: "quien conduce
con un alto porcentaje de alcohol, crea un peligro estadstico calculable e individual, pero que carece de importancia
respecto al resultado lesivo por ser sta una situacin habitual para el sujeto" (57). Riesgos de esta clase no carecen de
importancia solamente desde la perspectiva individual; ms all de esto, un sujeto, si quiere desarrollarse en una sociedad
como la nuestra, deber aprender a convivir con estos riesgos y a reaccionar en estas situaciones.
Sin embargo, la habitualidad de un riesgo para un sujeto determinado slo puede esgrimirse cuando se trata de una
situacin personal, es decir, cuando el que corre el peligro es el sujeto mismo. Obviamente, nadie puede alegar que est
acostumbrado a llevar una vida peligrosa, cuando el que est en peligro a consecuencia de su accin es otro (58). Pero si el
hbito al riesgo es la consecuencia, por ejemplo, de la participacin ajustada a Derecho en el trfico viario, la creacin del
riesgo no se incluir en la responsabilidad del sujeto.
"Un riesgo ser, pues, relevante y suficiente para una imputacin a ttulo de dolo, no slo cuando su gravedad lo
indique sino tambin cuando traspase la medida segn la cual un riesgo debe ser de forma general interpretado como no
tolerado, en tanto determinados mbitos de la vida no deben ser protegidos de forma absoluta" (59). Por ejemplo, si alguien
traspasa el lmite de velocidad dentro de un lmite, lmite marcado por lo que generalmente se entiende por "excesiva
velocidad", tendr dolo respecto a un tipo de peligro abstracto; sin embargo, quien se salta un semforo en rojo, tiene dolo
de lesin respecto de los menoscabos que su accin puedan causar a terceros.
VI.3.b. Crtica
La teora de JAKOBS viene a representar una mezcla entre la tradicional teora de la probabilidad
(Wahrscheinlichkeitstheorie) y la teora que defiende el "tomar en serio" el riesgo de produccin del resultado por parte del
sujeto como paradigma delimitador del dolo y la imprudencia (In Emstnahme-Theorie), al afirmar la concurrencia de dolo
eventual "cuando el sujeto juzga, en el momento de la accin, que la produccin del resultado como consecuencia de su
accin no es improbable".
Volvemos, pues, al parmetro "probabilidad", cuyas dificultades de determinacin y de prueba en la prctica, as
como su escasa eficacia en orden a la delimitacin de los mbitos doloso e imprudente tuvimos ocasin de analizar en el
Captulo segundo (60). Pero esta probabilidad de la que habla JAKOBS no debe ser el mero objeto del conocimiento del
sujeto. La probabilidad del resultado debe constituirse en un juicio elaborado por el sujeto, teniendo en cuenta la
importancia legal del bien jurdico amenazado, que motive al mismo a abstenerse de llevar a cabo la accin. Si el sujeto
estima, por desconocimiento o por indiferencia, que el bien jurdico amenazado no es de especial relevancia, habr dolo
eventual. Por el contrario, si la escasa probabilidad de produccin del resultado o la gran facilidad de evitacin del mismo
forman parte del juicio del sujeto, su accin ser imprudente.
En realidad, no es fcil establecer unas diferencias sustanciales entre la tradicional teora de la probabilidad y la tesis
de JAKOBS. En efecto, las dificultades de ambas son bsicamente las mismas: no podemos, partiendo del dato de la
probabilidad, establecer una frontera clara entre dolo e imprudencia. No contamos con un haremos sobre el que podamos
decidir cuando acaba el dolo y
cuando empieza la imprudencia. Para ello, sin embargo, no nos sirve la importancia que el ordenamiento otorgue a un
determinado bien jurdico. Con este dato llegaramos a la siguiente conclusin: todas aquellas acciones que pongan en
peligro la integridad de bienes jurdicos tan importantes como la vida o la salud de una persona, cuando la probabilidad de
lesin de los mismos es enjuiciada por el sujeto como muy alta (teniendo en cuenta todos los extremos propuestos por
JAKOBS), estaremos ante casos de dolo eventual; por el contrario, si se trata de otros bienes jurdicos distintos a los
apuntados, deberemos calificar los hechos como imprudentes (61).
La "habitualidad" del riesgo, desde la perspectiva del sujeto, hace, por su parte, que el juicio de probabilidad que
debe motivar al mismo a abstenerse de actuar, se debilite. Es por ello, que en estos casos la imputacin se deber realizar a
ttulo de imprudencia, aunque el riesgo pertenezca al grupo de riesgos no tolerados por el ordenamiento jurdico penal. Es
el caso, propuesto por JAKOBS, del sujeto que conduce en un estado de embriaguez al que est acostumbrado, por lo cual
la probabilidad de que se produzca un resultado lesivo es considerada por el mismo tan reducida que no la tendr en cuenta
a la hora de actuar. A pesar de que estas acciones pertenecen al grupo de riesgos no tolerados por el ordenamiento por su
peligrosidad estadstica, no ocurre as respecto a la importancia que el sujeto les concede. Esta habitualidad excluye, pues,
el dolo.
Aqu nos encontramos, a nuestro juicio, ante una cuestin que estimamos est sin solucin: por qu razn la
conduccin bajo el efecto de bebidas alcohlicas, por mucho que el sujeto est acostumbrado merece una calificacin de
menor gravedad que el saltarse un semforo, cunado ambas acciones est igualmente prohibidas por el ordenamiento? La
respuesta ofrecida por JAKOBS no es convincente: en el primer caso estamos ante un sujeto que acta con dolo respecto
al tipo de conduccin temeraria bajo los efectos de bebidas alcohlicas y con imprudencia respecto de las posibles
lesiones a terceros, mientras que el que se salta un semforo en rojo acta con dolo eventual respecto de estas lesiones.
La comparacin propuesta por JAKOBS no es muy afortunada. En efecto, la habitualidad del peligro en el trfico
viario reside, precisamente, en que es una actividad cotidiana en el mundo de hoy que se desarrolla con mquinas capaces
de alcanzar altas velocidades y cuyos fallos, bien sean mecnicos, bien humanos, acarrean, normalmente, graves
consecuencias para la vida y salud de todos los miembros de la comunidad. Ahora bien, tanto la conduccin bajo el efecto
de bebidas alcohlicas como la conduccin temeraria, rebasan ya ese parmetro de la habitualidad y aumentan
desmesuradamente el peligro de una actividad de por s ya arriesgada (62): el mismo peligro corren la vida y la integridad
fsica de los dems en ambos casos, es decir, en caso de conduccin bajo el efecto de bebidas alcohlicas y en caso de
conduccin temeraria cuando se amenaza la vida de los dems, por ejemplo, saltndose un semforo en rojo,por muy
acostumbrado que est el que conduce absolutamente borracho a hacerlo. Si hemos de tener en cuenta criterios
estrictamente normativos, como el valor de un bien jurdico, no podemos recurrir por otro lado a pautas exclusivamente
personales, como puedan ser los hbitos de cada persona.
Este reproche es salvado por JAKOBS, reduciendo los mbitos de riesgos habituales a aquellos sectores de la vida
actual que son entendidos por todos como peligrosos: as, todo el que conduce sabe que est llevando a cabo una actividad
peligrosa, por muy cotidiana que sea. En estos casos, no nos queda ms remedio que acostumbramos al riesgo. Hasta ah,
como cabamos de decir, no encontramos ninguna objecin. Pero dentro de estas actividades generalmente aceptadas como
peligrosas, se pueden producir hechos que aumenten el peligro "generalmente
tolerado". Y, desde nuestro punto de vista, tanto la conduccin bajo la influencia del alcohol como la trasgresin de
un semforo en rojo aumentan ese peligro generalmente aceptado que supone el trfico viario. No vemos razones para
desvalorar ms una accin que la otra y asignarles penas de distinta gravedad, por el hecho de que uno de los sujetos sea un
alcohlico habitual.
La probabilidad como parmetro delimitador, el conocimiento entendido como enjuiciamiento y la habitualidad del
riesgo conducen, a nuestro entender, a resultados insatisfactorios, algunos de ello ya conocidos por la aplicacin de la
teora de la probabilidad y otros de nuevo cuo que conllevan inevitablemente tratamientos desiguales para hechos que,
desde un punto de vista valorativo, deben recibir el mismo.
IV. 4. La Recklessness anglosajona

IV.4.a. La recklessness como conocimiento del riesgo A.- Exposicin
Aceptar el riesgo como exclusivo objeto del conocimiento es solamente factible desde una perspectiva "ex ante" tal
como la entienden FRISCH en la Doctrina alemana y MIR PUIG en la Doctrina espaola (63). Aceptar este conocimiento
como nico paradigma delimitador es difcil, en nuestro sistema penal, por el hecho de que el artculo primero de nuestro
Cdigo slo da opcin a una imputacin bien por dolo o bien por imprudencia. Si slo contamos con esta doble
imputacin; si se defiende la necesidad de una tesis unitaria para todas las clases de dolo, y si, por ltimo, se exige un
elemento volitivo como parte irrenunciable de la definicin del mismo obviamente el conocimiento del riesgo de
produccin del resultado por parte del sujeto resulta un dato demasiado dbil, que, por otra parte, se acerca ms a la
estructura de la imprudencia que a la del dolo.
En el Derecho anglosajn, sin embargo, estas dificultades no se plantean al existir la llamada recklessness como
figura autnoma respecto de la intention, que equivaldra en nuestro derecho al dolo directo y de la negligence, nuestra
imprudencia consciente.
El ncleo que define la figura de la recklessness reside en la puesta en peligro de un bien jurdico: "una persona que
no tiene intencin de causar un resultado lesivo, puede que acepte un riesgo injustificado de causarlo. En ese caso el sujeto
estar actuando con recklessness" (64). El riesgo de un resultado lesivo
para el bien jurdico implcito en la accin que el sujeto lleva a cabo es, por tanto, la base de la recklessness.
Pero no todos los riesgos o todas las puestas en peligro de un bien jurdico constituyen recklessness. En efecto, a
veces est justificado el riesgo de lesin de un bien jurdico, por ej. una intervencin quirrgica que entrae un alto riesgo
para la vida del paciente. Los casos en los que est justificado asumir un riesgo dependen, pues, de la valoracin social que
merece la actividad de que se trate puesta en relacin con la probabilidad y la gravedad del dao que se pueda causar al
emprender una accin peligrosa para la integridad de un bien jurdico (65).
Otro dato a tener en cuenta a la hora de determinar si una accin puede haberse realizado con recklessness lo
constituye el hecho de si el riesgo para el bien jurdico es un riesgo que una persona prudente y razonable hubiera asumido
(66).
Estas dos circunstancias, a saber, la ponderacin entre la valoracin social de una determinada actividad peligrosa y
la gravedad del riesgo para el bien jurdico amenazado, por un lado, y la hiptesis sobre la asuncin de un riesgo por parte
de una persona prudente y razonable, forman la base sobre la que el Tribunal o el jurado, en su caso, debern decidir si una
accin se ha llevado a cabo con recklessness o no. Es decir, no existe una definicin exacta del grado de probabilidad de
produccin del resultado lesivo puesto que resulta imposible decir en trminos generales que la recklessness requiere un
grado particular de probabilidad de produccin del hecho lesivo en cuestin. Por el contrario, el Tribunal o el jurado en
cada caso concreto deber establecer el cuidado standard que el sujeto debera haber observado.
Para ello se basarn en las siguientes pautas: si el hecho no tiene ninguna utilidad social, la ms leve probabilidad de
dao para un bien jurdico amenazado por la accin enjuiciada ser suficiente para afirmar la concurrencia de recklessness;
por el contrario, si la actividad se considera como una actividad altamente til para la sociedad, slo un elevado
grado de probabilidad de un grave dao, que ejerza de contrapeso de esa alta utilidad social, ser necesario para condenar
el hecho como ejecutado con recklessness (67).
B.- Clases de recklessness
La peligrosidad de una accin, es decir, determinar si un sujeto ha emprendido una accin que, considerada
objetivamente, lleva aparejada un riesgo injustificable de causar un dao a un bien jurdico no es suficiente para afirmar la
concurrencia de recklessness. Es tambin necesario investigar la "actitud" ("state of mind") de ese sujeto al emprender la
accin objetivamente peligrosa.
El sujeto que acta puede adoptar, respecto al riesgo, tres actitudes:
-
en primer lugar, puede haber conocido el riesgo.
en segundo lugar, puede que no haya considerado si haba o no riesgo para un bien jurdico.
en trecer lugar, puede que haya considerado si haba un riesgo y haber decidido que no lo haba.
En este ltimo caso, es decir, cuando el sujeto, observando la situacin y ponderando todas las circustancias, acta en
base a la decisin de que, en ese caso, no hay riesgo para la integridad del bien jurdico, no hay recklessness.
Los dos primeros casos constituyen la base subjetiva de los dos tipos de recklessness que existen en Derecho
anglosajn: la llamada "Cunningham recklessness", por un lado, y la denominada "Caldwell recklessness" o "Lawrence
recklessness" (68).
En la primera variedad de recklessness, es decir, la Cunningham, se deber probar, para afirmar su concurrencia, que
el sujeto conoca el riesgo para la integridad del bien jurdico amenazado y que deliberadamente lo asumi. Este tipo de
recklessness slo puede imputarse en delitos que normalemente se cometen de forma "maliciosa" (69).
En la segunda variedad de recklessness, o sea, la Caldwell, se deber probar, por un lado, que el riesgo para el bien
jurdico era obvio y serio y, por otro, que una persona razonable y prudente no lo habra asumido. Este tipo de recklessnes
queda reservada para tres tipos concretos: daos, conduccin temeraria y homicidio (70).
El problema que se plantea la Doctrina anglosajona respecto de este segundo tipo de recklessness es el siguiente: el
riesgo debe ser serio y obvio, pero obvio para quin? para el sujeto que acta o para una persona razonable y prudente?.
Para esta cuestin se dan dos soluciones diferentes, soluciones que se ofrecieron en los casos que dan nombre a este
tipo de recklessness. En el caso Caldwell, se defiende la primera de las posturas, es decir, el paradigma que mide si el
riesgo es obvio debe ser la apreciacin del sujeto que acta. Por el contrario, en el caso Lawrence, se propugna el patrn de
"persona razonable y prudente" como medida del riesgo obvio (71).
La primera de las soluciones se puede calificar como subjetivista: es la apreciacin del sujeto que acta la que
determina si el riesgo puede o no ser calificado de obvio. A esta tesis se le ha reprochado que puede convertirse en un
portillo por el que puedan "escapar" actuaciones de una acusacin por recklessness: en efecto, el sujeto puede siempre
alegar que, desde su punto de vista, el riesgo no era de ninguna manera obvio, es decir, no representaba ningn peligro
concreto para
la integridad del bien jurdico en cuestin. Tambin es cierto que la sola alegacin de esta apreciacin no es
suficiente para sustraerse a una imputacin por recklessness; en efecto, el sujeto deber siempre introducir una evidencia
de que tal apreciacin efectivamente se produjo, o sea, deber de alguna manera probar que desde su perspectiva, el peligro
no era obvio.
De todas maneras, parece ms fiable la segunda de las soluciones sostenida en el caso Lawrence. Esta postura, de
carcter objetivista, defiende el prototipo de "persona razonable y prudente" como medida para determinar, en el caso
concreto, si un riesgo era o no obvio , es decir, si cualquier persona en la situacin del sujeto no habra asumido el riesgo
que aqul asumi. Esta segunda solucin es la que prevalece en el sistema anglosajn.
C. - Naturaleza de la recklessness
La naturaleza de la recklessness como forma de imputacin subjetiva es discutida en la Doctrina anglosajona. Se trata
de determinar si esta figura aparece como una agravacin de la imprudencia ("negligence") o, por el contrario, como una
subespecie de la "intention", figura equivalente a nuestro dolo directo. Es decir, la polmica en tomo al dolo eventual en la
Doctrina alemana y en la Doctrina espaola se reproduce de alguna manera en la Doctrina anglosajona en lo que se refiere
a la naturaleza de la recklessness.
Para algunos autores, como GALLIGAN, las raices de la recklessness anglo-americana se encuentran en el mbito de
la imprudencia (72). Para este autor, la creacin de riesgo es un elemento decisivo tanto para la "negligence" como para la
recklessness. La diferencia entre ambas radica exclusivamente en que en un caso (la recklessness) el sujeto sabe que est
poniendo en peligro el objeto de la accin,
mientras que en el otro caso (la negligence) no lo percibe.

Por su parte, autores como HALL, no estn totalmente de acuerdo con la subsuncin de la recklessness dentro de las
formas de la imprudencia (73). Para este autor, de igual modo que el sujeto que acta dolosamente, el que lo hace con
recklessness es consciente de la puesta en peligro de un bien jurdicamente protegido; adems, en ambos casos, el
conocimiento de la creacin del riesgo debe ser personalmente imputado al sujeto. Sena, por tanto, errneo considerar la
recklessness como un grado ms alto de la negligence; antes bien se podra decir que la recklessness constituye un escaln
ms bajo de la intention.
Lo que s es cierto es que la recklessness, tal como aparece en el Derecho anglosajn no es no dolo ni imprudencia. Y
lo que s es errneo es investigar la naturaleza de esta figura en base a obras doctrinales cuando es sabido que en el mbito
de la Common Law la verdadera esencia de un instituto jurdico se desarrolla sobre la base de la observacin de su empleo
en los Cdigos y por la Jurisprudencia (74).
Un simple vistazo a los Cdigos tanto americanos como britnicos reafirma la idea del parentesco entre dolo y
recklessness: en efecto, muchos de los tipos previstos en la Parte Especial son ya punibles cuando se cometen bajo los
presupuestos de la recklessness, mientras que la negligence slo conlleva responsabilidad penal en casos excepcionales. El
papel que juega la recklessness es el de agente diferenciador entre las distintas formas de participacin subjetiva del sujeto
en el hecho que permite una distinta valoracin y amenaza penal dependiendo del injusto de la accin tpicamente
realizado.
La explicacin de este papel la encontramos en las instituciones de la "guilty plea" y de la "plea bargaining"
desconocidas en nuestro sistema penal: en el sistema anglosajn es posible que el sujeto tenga obligatoriamente que hacer
una
declaracin de culpabilidad mediante la cual se establece legalmente su culpabilidad y se consigue, con ello,
ahorrarse gran parte del normalmente costoso juicio oral. Para incentivar al sujeto a realizar dicha declaracin de
culpabilidad, el fiscal se compromete a rebajar la acusacin inicial si el sujeto reconoce oficialmente su culpabilidad
respecto de la segunda y ms leve calificacin de los hechos. Este sistema ser mucho ms fcil de practicar cuanto mayor
sea el nmero de tipos por los que pueda ser calificada una accin y mayor sea el espectro de sanciones a imponer, que se
ajustarn mejor al caso concreto (75). La recklessness, como forma intermedia de imputacin, ampla las posibilidades de
calificacin de un hecho lesivo para un bien jurdico y ampla el catlogo de penas a imponer.
En nuestro Derecho, por el contrario y como apuntbamos al principio de este epgrafe, slo es posible la imputacin
por dolo o por imprudencia. Y ambas formas de imputacin se excluyen una a la otra. Si bien el grado de ejecucin del
hecho aparece fragmentado en nuestro sistema en tres formas:tentativa, frustracin y consumacin, que permiten la
imposicin de diferentes penas, la participacin subjetiva slo puede ser tratada bien como dolo bien como imprudencia,
teniendo cada una asignada una pena de diferente gravedad. La recklessness, en Derecho anglosajn, permite una escala
ms detalladas de formas de participacin interna del sujeto en el hecho y ampla las posibilidades de imposicin de penas
de distinta gravedad basada en estos diversos grados de participacin.
IV.4.b. La recklessness en Derecho espaol?
Como acabamos de ver, la recklessness se sita en el Derecho anglosajn como un puente entre la intention, lo que
equivaldra al dolo directo, y la negligence, nuestra imprudencia consciente, fragmentando an ms las posibilidades
de imputacin subjetiva y diversificando el espectro de amenaza penal con distintas escalas de gravedad. Podra esta
figura encajar en nuestro sistema penal como tercera posibilidad junto con el dolo y la imprudencia?
En nuestro sistema, como en el alemn, se plantean respecto al dolo eventual tres problemas principales: en primer
lugar, como ya hemos apuntado, slo se responde por dolo o por imprudencia, excluyndose ambas formas de imputacin
mutuamente; en segundo lugar, la clasificacin de una accin como dolosa o como imprudente tiene unas consecuencias, a
veces desproporcionadamente radicales en lo que respecta a la respuesta penal, es decir, en lo referente a la distinta
gravedad de las penas previstas para cada caso, con lo cual una accin cuya calificacin presentara dudas se vera
conminada con una pena excesivamente leve con una imputacin a ttulo de imprudencia o, por el contrario, con una pena
exageradamente grave si la imputacin se realiza por dolo (eventual); en tercer lugar, las frmulas de delimitacin
utilizadas hasta ahora que intentan dibujar una lines segura de divisin entre dolo e imprudencia conlleva normalmente una
sobreextensin del mbito del dolo (76).
La introduccin de una terecera figura entre dolo e imprudencia no eliminara desde luego todas las dificultades
enumeradas pero podra suponer una mitigacin de las mismas.
La recklessness se define como aquella forma de consciencia en la cual el agente reconoce el concreto peligro para el
objeto de la accin sin prever como segura la realizacin del resultado. Acta con recklessness, segn el concepto aqu
propuesto quien valora como no segura pero s como posible la realizacin del tipo y, a pesar de este riesgo, lleva a cabo la
accin. Esta definicin viene a coincidir en esencia con el concepto de dolo eventual tal y como lo proponen los autores
que hemos encuadrado dentro del grupo de teoras clsicas cognitivas, como puedan ser
SCHMIDHUSER o SCHRODER (77).

Sin embargo, el concepto de recklessness adquiere una nueva dimensin pues ya no sera una forma de dolo sino un
grado del injusto subjetivo, ms dbil que el dolo pero ms grave que la imprudencia. La diferencia fundamentel entre
ambas figuras, recklessness y dolo eventual, radica, pues, en la autonoma terica y en la distinta respuesta penal de la una
frente al otro.
En el dolo eventual, tanto en la Doctrina alemana como en la espaola, la cuestin a dirimir se centra en la relacin
entre sujeto y resultado lesivo. Como hemos visto, todas las teoras en tomo al dolo eventual giran en tomo a la aceptacin,
a la valoracin como posibles o probable, a la asuncin del sujeto respecto del resultado lesivo. Sin embargo, las nuevas
corrientes de carcter cognitivo centran su punto de atencin en la relacin entre el sujeto y el peligro de produccin del
resultado, pero no en el resultado mismo (78).
Y este es, precisamente, el planteamiento rector del Derecho angloamericano en lo que a la recklessness se refiere: el
Derecho angloamericano no pregunta por el querer o no querer un hipottico resultado, sino por el conocimiento actual del
agente sobre el riesgo que conlleva su accin. Quien conoce la peligrosidad de su comportamiento y an as acta, lo hace
con recklessness. El concreto reproche que se le puede hacer a un sujeto que acta con recklessness no es que ha sido
descuidado (como en los casos de la imprudencia), tampoco que se ha decidido conscientemente por la lesin del objeto
penalmente protegido (como en el caso del dolo) sino que se ha comportado de forma conscientemente arriesgada.
Hay que reconocer que la recklessness o desconsideracin puede funcionar como un tipo de recogida para aquellos
casos de dolo que presentan dificultades de prueba. De hecho, el dolo eventual funciona de alguna manera as. Lo que
ocurre
es que en derecho anglo-americano, los casos de recklessness se ven amenazados con una sancin ms leve que la
prevista para el dolo directo pero ms grave que la correspondiente a la imprudencia, cosa que no ocurre con nuestro dolo
eventual que, como es sabido, tiene asignada la misma pena que la prevista para el dolo directo. La recklessness presenta,
por el contrario, dos ventajas: en primer lugar, la concordancia entre la pena prevista respecto de lo que en el proceso se
puede probar: la aceptacin del riesgo no permitido; en segundo lugar, podra permitirse a los Tribunales una amenaza de
pena media que diera lugar a una sancin adecuada a la participacin interna del sujeto en el hecho sin necesidad de
compensar el merecimiento de pena acudiendo a instituciones como el principio in dubio pro reo a travs de
manipulaciones del marco penal (79).
Frente a estas ventajas, la inclusin de una gura anloga a la recklessness como tercera forma de imputacin
subjetiva presenta tambin algunos inconvenientes. En efecto, si se sigue estrictamente el modelo anglo-americano slo
podra subsumirse en el mbito de la imprudencia la inconsciente lesin del deber de cuidado por parte del agente.
Ampliemos esta afirmacin: desde el punto de vista del suceso psicolgico en el agente existe nicamente dos
posibilidades: o bien es consciente del concreto peligro de la realizacin del resultado, lo cual se calificara de recklessness;
o bien, no es consciente de ello, con lo cual slo cabe una imputacin a ttulo de imprudencia inconsciente.
La recklessness o desconsideracin y la imprudencia inconsciente se excluyen una a la otra y no dejan ningn
espacio intermedio: desaparece as el mbito de la imprudencia consciente. Efectivamente, cuando el sujeto cree que con su
accin no ser puesto en peligro el objeto de la misma, acta en todo caso con imprudencia inconsciente y no con
recklessness. Se da recklessness cuando el sujeto reconoce el concreto peligro para el objeto de la accin y no por ello
abandona su comportamiento planeado previamente. Se excluye la existencia de recklessness cuando, a pesar de que el
sujeto reconoce el peligro para el objeto de la accin, est seguro de que el resultado lesivo no se producir. Y en estos
grupos de casos, el sujeto reconoce en ltima instancia slo el peligro abstracto pero no el peligro concreto que su accin
conlleva (80).
La equiparacin del tratamiento del dolo eventual al de la recklessness sena, en nuestra opinin, difcilmente factible.
Como acabamos de exponer, la introduccin de una tercera forma de imputacin conllevara, tanto desde el punto de vista
terico como desde el prctico, la desaparicin de la imprudencia consciente. Si con las teoras tradicionales se ampla
desmesuradamente el campo de imputacin dolosa, con esta solucin haramos lo contrario, es decir, extender en demasa
el mbito imprudente.
Adems, en lo que se refiere al aspecto punitivo, no estimamos adecuada la aplicacin a casos de dolo eventual de la
pena ms leve prevista para los delitos imprudentes. Y ello no podra paliarse aumentando las penas de la imprudencia aun
cuando no se alcanzara la gravedad de las asignadas a los delitos dolosos. La fragmentacin de la imputacin subjetiva que
encontramos en el derecho angloamericano responde ms a exigencias procesales como las ms arriba apuntadas que a una
diferenciacin exacta entre los elementos y requisitos de cada una de las figuras en cuestin.
Por ltimo, lo que es innegable es que, de lege lata, esta solucin es, hoy por hoy, in viable en nuestro pas dada la
redaccin actual del artculo primero de nuestro Cdigo penal. Y en un futuro no muy lejano no parece que las cosas vayan
a cambiar: en efecto, la redaccin de los artculos tercero y noveno del Proyecto de Cdigo penal de 1992 nos da la razn:
el artculo tercero dice escuetamente "no hay pena sin dolo o imprudencia", y, por su parte, el artculo noveno aparece
redactado en los siguientes trminos: "Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas
por la Ley".
A mayor abundamiento, hay que recordar que, tras la reforma de 1983, incluso para resolver el problema del llamado
homicidio preterintencional, es decir, los casos en que a consecuencia de una lesin dolosa se produce un homicidio por
imprudencia, la Jurisprudencia ha aceptado la tesis del concurso ideal entre lesiones dolosas y homicidio por imprudencia,
abandonando su anterior posicin en la que castigaba por homicidio doloso, si bien rebajando la pena con la aplicacin de
la atenuante 4a del art. 9, preterintencionalidad. Actualmente, nadie considera en el Derecho espaol que esta atenuante sea
una forma intermedia entre el dolo y la imprudencia (81).
NOTAS CAPITULO IV
(1) Bustos Ramrez, Control social y sistema penal. Barcelona, 1987. pags. 323 y ss.
(2) Jescheck, Tratado de Derecho penal. Parte general. Vol. I. Trad. Mir Puig/Muoz Conde. Barcelona, 1981. pags. 358 y ss.
(3) Barbero Santos, Contribucin al estudio de los delitos de peligro abstracto. ADPCP 1973. pag. 488.
(4) Barbero Santos, Contribucin... pag. 489.
(5) Jescheck, Tratado... pag. 358 y 359.
(6) Corcoy Bidasolo, El delito imprudente. Barcelona, 1989. pags. 192 y ss.
(7) vase en relacin con esta clasificacin, Corcoy Bidasolo, El delito imprudente... pags 193 y ss.
(8) Hom, Konkrete Gefhrdugnsdelikte, Colonia, 1973. pags. 51 y ss.
(9) Binding, Die Normen und ihre bertretung. Tomo I: Norm und Strafgesetze. 2a ed. Leipzig, 1914. pag. 324, not. 10 y pag.
375.
(10)
vase en este sentido Rodrguez Ramos, El resultado en la teora jurdica
del delito. CPC 1977, pag. 74; Rodrguez Mourullo, Derecho penal. Parte general
I. Madrid, 1977. pags. 379 y ss.
(11)
(12)
Corcoy Bidasolo, El delito imprudente... pag. 195.

de esta opinin Lackner, Das konkrete Gefahrdungsdelikt im
Verkehrsstrafrecht. Berln, 1967. pag. 18; De esta opinin referida al dolo, Frisch, Vorsatz und Risiko. Colonia, 1983, pags.
132 y ss.
(13)
Corcoy, El delito imprudente... pag. 195.
(14)
Henkel, Der Gefahrbegriff im Strafrecht. Gttingen, 1981. pag. 16.;
Engisch, Untersuchungen ber Vorsatz und Fahrlssigkeit im Strafrecht. Berlin, 1930.
pag. 402.
(15)
(16)
en contra de esta opinin, Escriv Gregori, La puesta en peligro de bienes
jurdicos en Derecho penal. Barcelona, 1976. pags. 33 a 35. A favor, Jakobs, Studien zum Fahrlssigen Erfolgsdelikt.
Berlin, 1972. pag. 85.
(17)
(18)
vid. supra. pags. 114 y ss.
(19)
vase, por todos, Jescheck, Tratado... pags. 357 y ss.
(20)
Jescheck, Tratado... pags. 358 y ss.
(21)
vase por todos, Mir Puig, Derecho penal. Parte general, 3a ed. Barcelona,
1990. pag. 323.

(22)
vid. supra nota 150, Captulo II.
(23)
vid. supra pag. 137.
(24)
vid. supra nota 151, Captulo II.
(25)
este concepto normativo "ex ante" es propugnado en nuestra Doctrina
actual, en lo que se refiere al delito imprudente por Corcoy, ob. cit. pags. 226 y ss. Respecto a la perspectiva "ex ante"
vase Mir Puig, La perspectiva ex ante en Derecho penal. ADPCP 1983. pags. 2 y ss.
(26)
En una sociedad como la nuestra, acciones de alto riesgo, como pueda ser
la operacin de un enfermo a vida o muerte se consideran acciones lgicamente peligrosas, pero en ningn momento
desvaloradas ni mucho menos merecedoras de una sancin penal. En este sentido, Muoz Conde, Teora general del
delito... pags. 50 y ss.
(27)
vid. supra pags. 130 y ss.
(28)
Corcoy, El delito imprudente... pag. 223.
(29)
vid. supra Captulo II.
(30)
en este sentido, Frisch, Vorsatz und Risiko.. .pags. 74 y ss.; Mir Puig, La
perspectiva "ex ante" en Derecho penal... pags. 2 y ss.; Corcoy Bidasolo, El delito imprudente....pags. 260 y ss.
(31)
Frisch, Vorsatz und Risiko... pags. 74 y ss.
(32)
Herzberg, Die Abgrenzung... pag. 254.
(33)
vase, por todos, Jescheck, Tratado...pags. 404 y ss.
(34)
(35)
Herzberg, Die Abgrenzung...pag. 254.
(36)
(37)
Herzberg, Die Abgrenzung... pags. 255 y ss.
(38)
Armin Kaufmann, como veremos ms adelante, establece la frontera
entre dolo eventual e imprudencia consciente en la voluntad activa de evitacin. Kindhuser, por su parte, en el control del
sujeto sobre esa capacidad. Ni lo uno ni lo otro, como tendremos ocasin de exponer, son elementos suficientes para situar
dicha frontera, vid. infra Captulo V.
(39)
Hassemer, Los elementos caractersticos del dolo... pags. 928 y ss.
(40)
de esta opinin, Puppe, Der Vorstellungsinhalt des dolus eventualis.
ZStW 103 (1991), pag. 19.

(41)
Jakobs, Studien zum fahrlssigem Erfolgsdelikt. Berlin, 1972. pags. 85 y
ss.
(42)
Jakobs, Sobre el tratamiento de las alteraciones volitivas y cognitivas.
Trad. Daz Pita. ADPCP 1992. pag. 213.

(43)
Jakobs, Sobre el tratamiento... pag. 214.
(44)
(45)
este es el tratamiento, por ejemplo, que se da al estado de necesidad
como causa de justificacin y el fundamento que a ello subyace: el ordenamiento penal no puede esperar que un ciudadano
normal, en condiciones extremas,
lleve a cabo una accin herica si no est obligado, en funcin de su cargo u

oficio, a sacrificarse.
(46)
(47)
en efecto, la imprudencia lleva aparejada siempre una pena ms leve que
la prevista para la comisin dolosa de un delito. As, el artculo 565 de nuestro Cdigo penal contempla, en su prrafo
cuarto, una clusula en virtud de la cual los delitos imprudentes no podrn ser castigados nunca con una pena igual o
superior al delito doloso: "Lo dispuesto en los dos primeros prrafos de este artculo, no tendr lugar cuando las penas
previstas en el mismo sean iguales o superiores a las del correspondiente delito doloso, en cuyo casos los Tribunales
aplicarn la inmediata inferior a esta ltima en el grado que estimen conveniente". En cuanto al error de prohibicin,
nuestro Cdigo, en su artculo
6 bis a), prev la exencin de pena cuando este error sea de carcter invencible y la pena inferior en uno o dos grados
a la sealada por la Ley cuando este error sea vencible. Las alteraciones cognitivas representan siempre una atenuacin de
la pena en contraposicin al tratamiento recibido por las alteraciones volitivas.
(48)
Jakobs, Sobre el tratamiento... pags. 221 y ss.
(49)
Jakobs, Sobre el tratamiento... pags. 223 y 224.
(50)
(51)
Jakobs, Strafrecht, AT. 8/23, pag. 271.
(52)
(53)
(54)
respecto al tratamiento del error de prohibicin, vase, por todos, Muoz

Conde, El error en Derecho penal, Valencia, 1989. pags. 25 y ss.
(55)
(56)
de la misma opinin, Philipps, Dolus eventualis als Problem der
Entscheidung unter Risiko. ZStW 85 (1973), pags. 27 y ss.

(57)
(58)
(59)
(60)
(61)
de esta opinin, Roxin, Strafrecht... pag. 287.
(62)
En nuestro Cdigo vendran al caso el artculo 340 bis a), respecto de la
conduccin temeraria cuando se pone en concreto peligro la vida o integridad fsica de los dems, en el que podra encajar
el supuesto del que se salta un semforo en rojo y respecto de la conduccin bajo el efecto de bebidas alcohlicas, drogas
txicas, estupefaciente o sustancias psicotrpicas.
(63)
vid. supra Captulo II.
(64)
Smith and Hogan, Criminal Law,6a ed. Londres/Edimburgo, 1988. pag. 61.
(65)
La diferencia entre Derecho anglosajn y Derecho espaol respecto a esta
cuestin es la siguiente: la recklessness es una forma de "mens rea", lo que equivaldra a nuestro tipo subjetivo. Tanto el
dolo como la imprudencia pertenecen al mbito de la tipicidad y cuestiones como el riesgo permitido o el estado de
necesidad no afectan para nada a la afirmacin de su concurrencia. Las causas de justificacin excluyen la antijuricidad
pero no excluyen el tipo subjetvo, bien doloso, bien imprudente. En Derecho anglosajn, por el contrario, la concurrencia
de recklessness, que, como hemos dicho, equivaldra a una forma de tipo subjetivo, puede excluirse cuando la valoracin
social del riesgo as lo permita.
(66)
Sobre el concepto de lo razonable en Derecho anglosajn vase, Fletcher,
En legtima defensa. Trad. Muoz Conde. Valencia 1992.
(67)
Smith and Hogan, Criminal Law... pag. 61.
(68)
Smith and Hogan, Criminal Law... pags. 62 y ss.
(69)
en el caso Cunningham, que da nombre a esta primera clase de
recklessness, el sujeto forz un contador de gas de una casa abandonada para robar el dinero en l contenido. El gas, que el
sujeto dej abierto, se introdujo en una casa vecina y fu inhalado por la vctima, llegando a poner su vida en peligro.
(70)
el caso Caldwell instituye el patrn de riesgo "serio y obvio",
plantendose, a partir de l, la cuestin de quin ha de valorar este riesgo como serio y obvio.
(71)
el caso Lawrence resuelve la cuestin de esta manera, puesto que la
solucin propugnada en el caso Caldwell podra suponer un portillo por el que escapar, alegando siempre la conviccin de
que el sujeto no consider como serio el peligro para la integridad del bien jurdico.
(72)
Galligan, Current Legal Problems, 1978. pag. 63.
(73)
Hall, General Principies of Criminal Law, 2 a ed. 1960, pags. 115, 120 y
128.
(74)
Weigend, Zwischen Vorsatz und Fahrlssigkeit, ZStW 93 (1981), pag.
677.
(75)
Weigend, Zwischen Vorsatz... pags. 683 y ss.
(76)
Weigend, Zwischen Vorsatz...pag. 687.
(77)
vid. supra Captulo II, pag. 96.
(78)
(79)
(80)
(81)
vase, por todos, Muoz Conde, Derecho penal. Parte especial. 8a ed.
Valencia, 1990. pags. 31 y ss. Ello no obstante, respecto del tratamiento diferenciado entre dolo, dolo eventual e
imprudencia consciente, encontramos en la ms reciente Jurisprudencia opiniones a favor. As, en la Sentencia de 25 de
Octubre de 1991, el Tribunal Supremo declara que "de lege ferenda sera
conveniente en el futuro que la figura del dolo eventual tuviera un tratamiento legislativo de carcter especfico
intermedio entre el dolo directo y la culpa consciente".
CAPITULO V. CUARTO CRITERIO DE DELIMITACION:

DIFERENCIAS ESTRUCTURALES
V. l. Introduccin: las diferencias de estructura entre el dolo y la imprudencia
En este quinto Captulo, vamos a abordar el estudio de dos autores, Armin KAUFMANN y KINDHUSER, con sus
respectivas teoras, la de la voluntad activa de evitacin y la de el error sobre la capacidad preventiva.
El anlisis en un Captulo aparte de estos dos autores se debe a que su concepcin de la lnea divisoria entre dolo
eventual e imprudencia consciente se basa, precisamente, en que en una de estas figuras aparece un dato que no
encontramos en la otra. Ese dato imprime, desde la perspectiva de estos autores, una diferente estructura al dolo y a la
imprudencia, que es lo que , precisamente, los separa.
As, para Armin KAUFMANN, en la imprudencia encontramos lo que l llama "voluntad activa de evitacin", es
decir, una voluntad que posee el sujeto dirigida a evitar la posible lesin de un bien jurdico derivada de su accin,
voluntad sta que no se detecta en el dolo eventual. KINDHUSER, por su parte, cifra esta diferencia de estructura en un
error que el sujeto imprudente comete respecto a su capacidad para prevenir las consecuencias que se derivan de su accin,
error que no se da en la valoracin que el sujeto doloso realiza respecto de su capacidad preventiva.
Ambas teoras giran en tomo a la idea de evitacin del resultado lesivo para un bien jurdico. La evitacin plasmada
en actos dirigidos a impedir la
materializacin del resultado lesivo o la evitacin reflejada en el juicio, errneo o acertado, sobre la propia capacidad
del sujeto, constituyen as los parmetros en los que estos autores se basan para establecer la diferenciacin entre acciones
dolosas y acciones imprudentes. La ausencia o la presencia de estos parmetros determina una diferencia estructural de
ambas figuras, dolo e imprudencia, que coadyuvan a la delimitacin entre ambas en el caso concreto.
V. 2. TA tesis de Armin Kaufmann: la voluntad activa de evitacin
V. 2.a. Lneas generales
"Para la doctrina de la accin finalista", nos dice Kaufmann, "el dolo es un caso particular de la < < voluntad de
realizacin final > > (1). Esta afirmacin constituye el punto de partida de la tesis de este autor para la delimitacin entre
dolo eventual e imprudencia consciente.
Esta definicin de dolo como "caso particular de la voluntad de realizacin final" significa, en palabras de Armin
KAUFMANN, que "el nexo final es acuado por la direccin hacia un objetivo apetecido; pero l no comprende slo el
logro del fin mismo, sino todo el curso causal puesto en movimiento por la accin dirigida, en cuanto es abarcado por la
voluntad dirigente" (2). La adscripcin de KAUFMANN a la teora final de la accin es, como se aprecia, evidente. En
efecto, esta definicin de dolo equivale a la concepcin final de la accin propuesta por WELZEL: "la voluntad de
realizacin puede abarcar no slo el fin apetecido sino tambin los medios y las consecuencias accesorias con ellos
ligadas" (3).
Partimos pues, de un esquema de accin de claro cuo finalista, configurado del siguiente modo: < < objetivo
perseguido por la accin-medios
utilizados-consecuencias accesorias > > (4).

Como segundo paso para la configuracin de su tesis, rechaza KAUFMANN todos los residuos del "dolus malus":
"Todo recurso a la conciencia del injusto o partcula de la misma, y toda valoracin del proceso de motivacin, debe ser
evitado" (5). Este rechazo a cualquier reminiscencia del "dolus malus", es decir, de la concepcin del dolo como forma de
culpabilidad en el que se incluye la conciencia de la antijuricidad, viene motivado tanto por razones de tipo ontolgico,
como por argumentos de tipo dogmtico.
En efecto, la inclusin de criterios que se remitan a la actitud interna del sujeto, bien sea ante la lesin jurdica, bien
ante los hechos mismos (aprobndolos, consintiendo en ellos, sindole al sujeto indiferente, etc) nos llevara a resultados
insatisfactorios tanto en el aspecto terico (inclusin de la conciencia de la antijuricidad en el dolo, equiparacin de la
"aprobacin" del sujeto al "deseo" de produccin del resultado) como en el aspecto prctico (en casos de error de
prohibicin, ampliacin o, por el contrario, reduccin excesivas del mbito del dolo) ( 6).
Partiendo de estas dos premisas, a saber, concepcin finalista de la accin y rechazo de la concepcin del dolo como
"dolus malus", la tesis de Armin KAUFMANN en lo referente al dolo eventual y su delimitacin de la imprudencia
consciente, se concreta del siguiente modo: "Se debe partir de que la voluntad de realizacin se puede extender a todas las
consecuencias y modalidades del obrar, si el autor cuenta con la posibilidad de su existencia o de su produccin" (7). A
partir de la asuncin de esta proposicin, no se trata de investigar lo que el autor no quiere que se produzca, a pesar de
actuar teniendo en cuenta la posibilidad de materializacin de unas consecuencias accesorias delictivas, sino de plantear a
la inversa la pregunta acerca "de si acaso la voluntad de realizacin del autor fue
dirigida precisamente a no dejar producir la consecuencia accesoria tenida en cuenta como posible, esto es, dirigida
ms bien a impedirla" (8).
Es decir, si partimos de que a un sujeto le es dado conocer todas las posibles consecuencias accesorias que su accin
puede acarrear, entre ellas, la lesin del bien jurdico, y an as, acta causando dicha lesin, nuestra investigacin no debe
dirigirse a determinar que es lo que quiso o no quiso causar el sujeto, es decir, su relacin intencional con el resultado (9).
Antes bien, nuestros pasos deben estar encaminados a precisar si, con su accin, el sujeto pretenda poner en marcha su
accin para alcanzar su objetivo propuesto pero, a la vez, impedir la produccin del resultado lesivo para el bien jurdico.
Que ocurre, sin embargo, cuando el sujeto yerra sobre la verdadera eficacia de los medios por l elegidos para evitar
la lesin? Qu sucede cuando el sujeto duda sobre dicha eficacia?. La respuesta de ARMIN KAUFMANN a este
interrogante es contundente: an cuando el sujeto yerre sobre este punto o cuando permanezca la duda sobre tal extermo
"esto no modifica en nada el que su voluntad final de realizacin sea dirigida a la evitacin de la consecuencia accesoria y
se hayan puesto medios para el logro de ese objetivo" (10).
Slo cuando el autor no dirige el curso de la accin hacia la evitacin de la consecuencia accesoria, bien porque es
imposible configurar la accin de otra manera (y el sujeto no est dispuesto a abandonar su objetivo), bien porque la
eleccin de otros medios supone un alto coste para el mismo o bien cuando le es absolutamente indiferente la produccin
de las consecuencias accesorias lesivas para el bien jurdico protegido, concurrir dolo.
"Slo existe una eficaz voluntad de realizacin respecto a la evitacin de las consecuencias accesorias", contina
KAUFMANN , "si el autor, a la puesta de su direccin, y a su propia habilidad, atribuye una posibilidad real (< < reelle
Chanco >) de evitar el resultado" (11). Con ello se logra un criterio objetivo para la delimitacin entre dolo e
imprudencia, sin necesidad de acudir a otros criterios valorativos que no se encuentran dentro de la propia voluntad de
realizacin. La eleccin de unos determinados medios para llevar a cabo la accin que, a su vez, sean adecuados para evitar
las consecuencias accesorias no deseadas se encuadra dentro de la voluntad de realizacin y se hace patente en el curso de
la accin misma. De este modo se alcanzar una delimitacin objetiva del dolo.
Por ltimo, en lo que se refiere al grado de representacin del sujeto sobre la posibilidad de produccin de las
consecuencias accesorias en orden a elegir los medios que faciliten la evitacin de las mismas, resuelve KAUFMANN la
cuestin de un modo, a nuestro juicio, insatisfactorio: "De antemano se excluyen aquellas dudas (acerca de la posibilidad
de produccin de las consecuencias accesorias que amenazan la integridad del bien jurdico protegido) que ms tarde han
sido nuevamente eliminadas, ya sea por una reflexin objetiva, ya por un inocente autoengao; pues aqu falta ya el
presupuesto ms elemental de toda voluntad de realizacin, a saber, la existencia real de la representacin de que es posible
exista una circunstancia o de que posiblemente se produzca. Por lo dems, para admitir el dolo tampoco puede bastar
cualquier duda ligera. [...] Si la duda no es an seria, entonces no existe todava dolo eventual; si ya ha pasado de ser seria,
entonces no hay dolo eventual, sino dolo directo" (12).
V. l.b. Aplicacin al caso concreto

Partiendo de las lneas generales que acabamos de exponer sobre la voluntad activa de evitacin, podemos distinguir,
en la prctica, dos tipos de situaciones a las que se pueden aplicar dichos parmetros generales. En primer lugar,
encontramos casos en los que resulta posible llevar a cabo estos intentos de evitacin del resultado lesivo. En segundo
lugar, aquellos otros casos en los que la nica posibilidad de evitacin de las consecuencias accesorias no deseadas y que
suponen el menoscabo del bien jurdico protegido, se cifra en la renuncia del sujeto a poner en prctica su accin, o sea, en
la omisin de la misma. Cada uno de estos grupos de casos pueden presentar, a su vez, algunas variantes que pasamos a
exponer (13).
1. - Casos en los que es posible llevar a cabo intentos de evitacin del resultado lesivo.
a. - Situaciones en las que el sujeto atribuye a su voluntad activa de evitacin una eficacia segura en orden a impedir la
produccin de las consecuencias accesorias:
En este tipo de situaciones, en palabras de ARMIN KAUFMANN, "la voluntad de realizacin no comprende la
produccin de la consecuencia accesoria porque faltan componentes intelectuales de la voluntad de realizacin" (14). Aqu,
la voluntad de realizacin excluye el dolo ya desde el punto de vista de su contenido. La exclusin de la concurrencia del
dolo se mantiene incluso cuando el sujeto se "abandona", por as decirlo, a la estrategia de evitacin de un tercero o de la
propia vctima.
Lo que excluye el dolo en estos casos no es tanto el dominio que sobre el peligro para el bien jurdico pueda tener el
sujeto, cuanto la certeza subjetiva del mismo de que el resultado no se producir, independientemente de que sea l, la
vctima o un tercero quien evite dicho resultado (15).
Tomando el ejemplo propuesto por HILLENKAMP, "en casos de relaciones sexuales de un infectado de SIDA con
una persona sana, el primero no contar ya con el riesgo de infeccin de su pareja, puesto que lo considera excluido con la
utilizacin de preservativos". Si el preservativo, por ejemplo, estuviera en malas condiciones y se produjera la trasmisin
de la enfermedad, la actuacin del sujeto no sera dolosa, puesto que en el desarrollo de su voluntad de realizacin ha
utilizado un medio altamente efectivo pare evitar la lesin de la salud del otro.
b. - Situaciones en las que el sujeto mantiene la duda , tanto antes como despus de emprender la accin, de si las medidas
por l adoptadas en orden a evitar la produccin de las consecuencias accesorias lesivas sern suficientes para este fin:
En los casos en los que el sujeto ha reconocido el peligro de que la consecuencia accesoria se produzca, tambin
quedara excluido el dolo cuando aqul, a pesar de la duda, atribuye a sus esfuerzos una posibilidad real de evitacin.
En este caso, la exclusin del dolo vendra determinada por la conviccin subjetiva de que el resultado no se va a
producir an sin tener una certeza absuluta de la bondad de las medidas adoptadas por el sujeto para impedir que la lesin
se materialice.
Siguiendo con los ejemplos del SIDA, podramos proponer una situacin en la que el sujeto, que no tiene un
preservativo a mano, cree, sin embargo, poder evitar la trasmisin de la enfermedad si la relacin sexual no provoca
ninguna lesin
en su pareja por la que entren en contacto la sangre de ambos (16).

c. - Situaciones en las que el sujeto, a pesar de reconocer la posibilidad de que la consecuencia accesoria se produzca al igual
que la posibilidad de impedirla, no lleva a la prctica las medidas adecuadas para la evitacin del resultado:
Aqu concurrir dolo puesto que el sujeto, reconociendo el peligro y teniendo a su disposicin las medidas necesarias
y adecuadas para impedir la produccin del resultado no deseado o, por lo menos, para reducir de modo esencial el peligro
de que el resultado se produzca, no las pone en prctica. El mero deseo del sujeto o la simple esperanza de que el resultado
no se produzca, no es suficiente para poder negar la concurrencia de dolo. En efecto, el sujeto que, a pesar de la extrema
peligrosidad de su accin no toma ninguna precaucin para impedir el resultado prohibido, sino que abandona su
produccin al azar, acta dolosamente.
En el ejemplo de HILLENKAMP, "el sujeto que rechaza el preservativo que se le ofrece, a pesar de conocer lo
necesario y eficaz para la prevencin del SIDA, acta dolosamente, pues el hecho de qu confe en que "todo saldr bien"
no es suficiente para excluir el dolo" (17).
Dentro de este grupo de situaciones aparecen como ms conflictivos, aquellos supuestos en los que el sujeto, an
reconociendo el riesgo de la realizacin del tipo, omite toda medida dirigida a la evitacin del mismo porque, de manera
descuidada, las considera innecesarias. Puesto que las razones por las cuales la direccin de la voluntad no se orienta a la
evitacin del resultado tpico son irrelevantes en la tesis de ARMIN KAUFMANN, la concurrencia de dolo habr de ser
admitida obligatoriamente.
2. - Casos en los que la nica posibilidad de evitacin es la omisin de la accin lesiva.

En este grupo de casos se puede englobar dos tipos de situaciones para las que ARMIN KAUFMANN propone
distintas soluciones.
a. * Situaciones en las que es absolutamente imposible la configuracin de la accin de manera distinta, pero el objetivo de la
misma resulta, para el sujeto, demasiado importante como para abandonarlo a fin de evitar la consecuencia accesoria:
La mera representacin por parte del sujeto de la posibilidad de produccin del resultado sin adoptar ninguna medida
que pueda paliar tal produccin bastara, para KAUFMANN, para aceptar una imputacin a ttulo de dolo, en paralelismo
con el tercer tipo de situaciones del primer grupo de casos.
En efecto, si la mera esperanza de no produccin de resultado no sirve para descartar el dolo, con menos razn se
podr contemplar esta posibilidad en este tipo de situaciones, en las que el sujeto reconoce el peligro para la integridad del
bien jurdico y ni siquiera alberga la esperanza de que el resultado no se produzca.
b. - Situaciones en las que el sujeto renuncia desde un principio a una supraconfiguracin de la direccin final de su accin
hacia la evitacin de las consecuencias representadas como posibles debido a las particularidades del objeto del hecho y a
las modalidades de la accin:
En estos casos, slo se aceptara la imputacin a ttulo de dolo cuando el sujeto cuenta seriamente con la posible
produccin de las consecuencias accesorias lesivas para el bien jurdico protegido.
V. l.c. Crtica
El criterio de la "voluntad activa de evitacin" ha sido propuesto por ARMIN KAUFMANN como paradigma
delimitador de carcter exclusivo entre dolo e imprudencia. Esta propuesta, a pesar de ser conocida como la tesis de
ARMIN KAUFMANN, aparece ya en autores del siglo XIX como, por ejemplo, KLEINSCHROD o WEISSENBORN
(18). Todos ellos creen haber conseguido un criterio que delimita conceptual mente el dolo de la imprudencia, pues nos
encontramos con un dato que aparece en una faltando en el otro. Este dato configura la estructura de ambas formas de
imputacin, hacindolas claramente diferenciables.
Pero son muchas y muy variadas las crticas que se han dirigido contra la voluntad activa de evitacin como
paradigma delimitador entre dolo e imprudencia. La base de estas crticas se reconduce a un punto de partida comn: la
presencia de la voluntad activa de evitacin, es decir, los intentos serios de evitacin del resultado lesivo por parte del
sujeto, pueden, todo lo ms constituir un indicador externo, un indicio procesal de la falta de dolo, pero sera pedir
demasiado que este slo dato condujera siempre a la exclusin del dolo.
Y ello porque en la realidad aparecen unas constelaciones de casos muy problemticas en las que la aplicacin de la
voluntad activa de evitacin como criterio delimitador se revela como ms dificultosa: son aquellas situaciones que
anteriormente hemos catalogado dentro del segundo tipo de situaciones del primer grupo de casos, es decir, situaciones en
las que el sujeto alberga la duda, tanto antes como despus de emprender la accin, de si las medidas por l adoptadas en
orden a evitar la produccin del resultado sern suficientes para ese fin. La solucin que para estas soluciones propone
ARMIN KAUFMANN aparece como altamente conflictiva, llevando incluso a una contradiccin dentro de su propia
teora: siempre
que en estos casos el sujeto atribuya a sus esfuerzos una posibilidad real ("reelle Chance") de evitacin, an cuando
se produzca el resultado lesivo no habr dolo (19).
Nos encontramos, pues, ante una situacin de riesgo para la integridad del bien jurdico. Este riesgo, obviamente, es
reconocido por el sujeto, ya que, ante tal eventualidad, adopta una serie de medidas encaminadas a evitar que el resultado
lesivo no se produzca. Sin embargo, el sujeto no tiene la certeza de que esas medidas sean adecuadas para conseguir su fin:
la evitacin del resultado lesivo, aunque considera que sus intentos de evitacin tienen posibilidades reales de conseguirlo.
An as, el sujeto emprende su accin y la lesin del bien jurdico, en efecto, se produce.
Qu hacer en estos casos? Hay dolo por parte del sujeto o por el hecho de haber adoptado medidas encaminadas a
la evitacin y atribuirles una posibilidad real de xito podemos ya afirmar que su accin fue imprudente? En palabras de
HASSEMER, "contra esta teora se objeta que conduce a resultados inaceptables, dependientes adems de las
peculiaridades de cada caso: quien realiza una voluntad de evitacin, que desde su punto de vista suprime cualquier riesgo
adicional, no acta ya dolosamente (y queda desde un principio fuera de esta teora delimitadora) porque no toma en
consideracin la posibilidad de un dao; quien, a pesar de una voluntad activa de evitacin, observa un riesgo adicional y,
sin embargo, acta, tiene por ello un dolo referido a ese riesgo adicional (lo cual contradice esta teora delimitadora") (20).
Estamos, por tanto, ante dos situaciones distintas: en primer lugar, aquellas situaciones de peligro en las que el sujeto
atribuye errneamente a sus intentos de evitacin una eficacia de la que en realidad carecen; y, en segundo lugar, aquellos
casos en los que el sujeto se plantee as la situacin: puede que mis
intentos de evitar la produccin del resultado delictivo tengan xito o puede que fracasen; de todos modos, yo acto"
(21).
En la primera de las situaciones, es cierto que quien valora sus posibilidades de evitacin como reales y las lleva a la
prctica ya no considera el peligro como probable ni mucho menos como serio. Su conviccin sobre la eficacia de las
medidas adoptadas es errnea, pero su actuacin no es, desde luego, dolosa (22).
Pero en la segunda de las situaciones, aparece un dato distinto: el sujeto no comete un error; simplemente sigue
adelante, consciente de la posibilidad de que sus intentos de evitacin fracasen, incluyendo, por tanto, en su resolucin a
actuar, esta posibilidad. En estos casos, estimamos que la calificacin como dolosas de este tipo de acciones, es la ms
acertada. En palabras de ROXIN, "cuando alguien se dice: < < quizs consigo evitar la realizacin del delito, pero quizs
no. A pesar de ello acto > >, este sujeto se ha decidido en contra de la posible lesin del bien jurdico y por ello, si el
resultado efectivamente se produce, se hace merecedor de la pena asignada a los delitos dolosos" (23).
La contradiccin a la que ms arriba aludamos a que estos planteamientos llevan dentro de la teora de ARMIN
KAUFMANN es la siguiente: esta tesis defiende el criterio de la "voluntad activa de evitacin" como lnea divisoria entre
dolo eventual e imprudencia consciente. Pero esta voluntad de evitacin no puede reducirse a un simple deseo de que el
resultado lesivo no se produzca o a una mera esperanza de que ello no ocurra. Esta voluntad de evitacin ha de ser activa y,
a la vez, capaz de dominar el transcurso de los hechos ("tatmchtig"). Pues bien, si admitimos que el dolo queda
igualmente excluido aun en los casos en los que esa voluntad ya no es capaz de dominar el hecho, es decir, cuando el sujeto
no sabe con certeza de la eficacia de las medidas por l adoptadas, por mucho que les
"atribuya" una posibilidad real, y aun as acta, entonces, segn esta teora, lo que en realidad determina la exclusin
del dolo no es un criterio objetivo, sino la falta de consentimiento por parte del sujeto en la produccin del resultado o el
mero hecho de que esa produccin de ese resultado no le es del todo indiferente.
El hecho de que esta tesis no sea adecuada por s sola para delimitar el dolo eventual de la imprudencia consciente no
obsta para admitir su valor indicativo de la exclusin del dolo. Y as lo admiten algunos autores de las nuevas corrientes
doctrinales entorno al dolo eventual, tanto defensores de las posturas cognitivas como partidarios de las volitivas (24).
FRISCH, por el contrario, slo atribuye a los intentos de evitacin del resultado lesivo un papel en cuanto a la
medicin de la pena. As, en su opinin, estos intentos slo pueden servir para la aplicacin de una pena ms leve, pero sin
dejar de responder por el resultado a ttulo de dolo (25).
En efecto, los sujetos que llevan a cabo algn tipo de medida para evitar el resultado merecen una pena ms leve que
aquellos para los que la produccin del mismo es absolutamente indiferente. Y este merecimiento de una pena ms leve se
justifica por dos razones: en primer lugar, si partimos de situaciones ms o menos comparables entre dos sujetos, uno de
ellos emprende algn tipo de medidas para evitar el resultado aun sin estar seguro de que stas lograrn su fin, mientras
que para el otro la produccin del resultado le es indiferente, desde el punto de vista del primero de estos sujetos, las
medidas adoptadas para la evitacin del resultado suponen una reduccin del riesgo. El sujeto que reduce el riesgo parte,
por tanto, de una situacin menos peligrosa en comparacin con la situacin de la que parte quien no adopta ninguna
medida para prevenir el resultado. Su resolucin a actuar resulta, as entendida, ms comprensible que la del segundo
sujeto (26).
Los intentos de evitacin juegan, adems, un segundo papel: stos se pueden tener en cuenta como tales, siempre y
cuando sean expresin de la voluntad del sujeto de evitar el perjuicio de los bienes jurdicos ajenos. Ello justificar la
atenuacin de la pena, aunque no se abandone el marco punitivo del dolo (27).
El criterio de la voluntad activa de evitacin puede, pues, coadyuvar a la exclusin del dolo, junto con otros datos a
tener en cuenta dentro de la situacin global en la que el sujeto se encuentra o puede suponer una razn para atenuar la
pena del caso concreto. Lo cierto es que, por las razones y las crticas expuestas, esta voluntad activa de evitacin
constituye un criterio demasiado dbil como para poder delimitar, con su nica ayuda, el mbito del dolo eventual del de la
imprudencia consciente; aunque puede ser til a otros efectos y, sobre todo, como factor de atenuacin en la determinacin
de la pena.
V. 3. La tesis de Kindhuser: error sobre la capacidad preventiva del

sujeto.
V.3.a. Exposicin
La tesis que vamos a analizar en el ltimo epgrafe de este quinto Captulo es la desarrollada por KINDHUSER. Al
igual que ARMIN KAUFMANN, este autor defiende la existencia de un dato que podemos detectar en la imprudencia
consciente pero que, sin embargo, no aparece en el dolo eventual. A pesar de tener estructuras paralelas, hay un elemento
que se manifiesta de forma disyuntiva en las dos figuras de imputacin subjetiva. Este elemento es el control sobre el
desarrollo de lo que KINDHUSER llama accin base.
Es precisamente la accin, o mejor dicho, un replanteamiento del concepto tradicional de accin, lo que constituye el
punto de partida de esta teora. A partir de aqu, la disfuncionalidad del elemento volitivo queda, segn este autor, patente y
es, precisamente ste el que tantos quebraderos de cabeza ha dado y da a la Doctrina sobre el dolo eventual.
Por ltimo, como acabamos de apuntar, el control sobre la accin y el error sobre la evitabilidad del resultado lesivo
constituyen las dos claves de la tesis de KINDHUSER, que pasamos directamente a analizar.
A.- Concepto teleolgico de accin
La teora propuesta por este autor en orden a establecer una delimitacin clara entre dolo eventual e imprudencia
consciente parte de una determinacin del concepto de dolo a partir de una perspectiva "inmanente a la accin" (28). Pero,
en
qu consiste esta determinacin del concepto de dolo desde un punto de vista inmanente a la accin? Segn
KINDHUSER, para lograr una correcta caracterizacin del dolo slo podemos recurrir a aquellos elementos que
pertenezcan a la estructura de la accin. A su vez, el concepto de accin propuesto dista mucho del tradicional, utilizndose
en su lugar un concepto de accin configurado desde una perspectiva ideolgica.
La accin, definida teleolgicamente, constituye "un hacer a travs del cual una persona est en situacin de producir
un suceso externo" (29). Entre ese "hacer" y la produccin del "suceso" es decisivo, para la imputacin de la accin,
encontrar criterios adecuados que nos ofrezcan el nexo de unin entre ambos y que, a la vez, sean comunes a todas las
acciones.
Estos criterios son los elementos necesarios de la accin y los que posibilitan la imputacin de la misma. Si se dan
estos presupuestos podemos concluir, hipotticamente, que se ha dado una accin. Esta hiptesis slo puede ser refutada
mediante la prueba de la existencia de determinadas condiciones excepcionales, cuya concurrencia obliga a negar que el
sujeto agente sea el "autor (30) del resultado derivado de la accin que se le imputa.
Se trata, por tanto, a la hora de buscar los elementos pertenecientes al concepto de accin, de criterios que permitan
imputar la "autora" de una accin, entendida sta como modificacin operada en el mundo exterior (31).
Para poder atribuir o imputar a una persona la "autora" de una accin, es presupuesto indispensable que la
modificacin operada en el mundo exterior no se hubiera producido sin la intervencin del sujeto. Esta intervencin
necesaria del sujeto es lo que KINDHUSER denomina "contrafacticidad" (32). La contrafacticidad es elemento lgico de
la estructura de la accin. Sin contrafacticidad, el actuar es impensable.
No obstante, la contrafacticidad constituye un elemento necesario pero no suficiente para que una accin pueda ser
imputada a un sujeto como "autor" de la misma. Para ello son, adems, necesarios otros presupuestos o condiciones que se
pueden englobar bajo el concepto de control y que afectan a la capacidad del sujeto (33).
Si, como KINDHUSER, definimos la accin como "un hacer a travs del cual una persona est en situacin de
producir un suceso externo", hemos de distinguir tres momentos en esta definicin, a los cuales se refiere el control del
sujeto: en primer lugar, el "hacer"; en segundo lugar el "estar en situacin de"; y, en tercer y ltimo lugar, la "produccin
del resultado". Estos tres momentos configuran la capacidad del sujeto agente para influir sobre el desarrollo del suceso de
forma contrafctica. Analicemos cada uno de estos tres momentos por separado:
1. - el "hacer" (das "Tun"): o accin-base, en la terminologa utilizada por este autor, no significa en este contexto actividad
corporal del sujeto, sino antes bien, aquel comportamiento que se manifiesta adecuado como componente de la accin (34).
2. - el "estar en situacin de" (in der Lage sein): este segundo aspecto lo constituye la competencia del sujeto para, a travs de
su actividad, hacer factible la realizacin de un resultado. Dentro de este momento hay que distinguir, por un lado, la
posibilidad objetiva de realizacin del suceso y la participacin subjetiva del sujeto, por otro. Es en este aspecto subjetivo
de la competencia del sujeto donde se circunscriben los conceptos de "capacidad" y de "conocimiento" del mismo (35).
Ambos conceptos, capacidad y conocimiento, presenta, a su vez, una doble modalidad: as, la capacidad puede ser
"productiva" o "preventiva". La primera consiste en la aptitud del sujeto para a travs de A realizar B. El sujeto puede, sin
embargo, partir de que A puede conducir a B, pero que l est en
situacin de evitar B an llevando a trmino A. En este caso, estamos ante la capacidad preventiva.
El conocimiento, por su parte, puede ser un conocimiento "terico" o "prctico". El conocimiento se califica de
terico cuando el sujeto sabe que, bajo determinadas condiciones, se puede producir un suceso. El conocimiento prctico,
por su parte, supone que el sujeto conoce su propia capacidad tanto para producir un resultado a travs de un hacer, como
para evitar un suceso (36).
3. - la "produccin del resultado" (das Eintreten des Resultates): el resultado de una accin puede ser, segn el modelo
teleolgico utilizado por KINDHUSER para la definicin de la misma, cualquier modificacin operada en el mundo
exterior producida por una persona, que, a travs de un hacer estaba en situacin de, efectivamente, realizar esa
trasformacin (37).
Una vez determinados los elementos constitutivos del concepto de accin, llegamos a la siguiente conclusin: en los
delitos de resultado, accin y resultado son inseparables; la produccin del resultado no es otra cosa que la materializacin
de la accin, cuya consecuencia es, precisamente, ese resultado (38). En la terminologa de KINDHUSER, "el resultado
es la consecuencia de una accin, que a su vez se genera de la accin-base" (39). Si una persona lleva acabo una actividad
adecuada para constituir el objeto de imputacin de una accin-base, esa persona puede ser considerada como "autor" del
resultado, es decir, se le puede imputar el resultado, entendido como materializacin de la accin emprendida por ese
sujeto.
B.- Disfuncionalidad de la intencionalidad en el concepto de dolo

Como hemos puesto de relieve ms arriba, ningn elemento que no pertenezca al concepto de accin ser apropiado,
segn este autor, para configurar el concepto de dolo. El dolo, segn la definicin tradicional, consiste en la realizacin de
los elementos del tipo, concurriendo en ella tanto el conocimiento por parte del sujeto de estos elementos como su voluntad
de realizarlos (40). Esta voluntad se refiere no tanto a un comportamiento dirigido por la voluntad en orden a diferenciar
dichos comportamientos de, por ejemplo, los movimientos reflejos o los estados de inconsciencia (41), como a una
direccin voluntaria o intencional del sujeto encaminada a la consecucin de un resultado.
Pero si la imputacin de una accin a un sujeto lleva implcita la idea de la contrafacticidad, es decir, la posibilidad
con que aqul cuenta para influir en una modificacin operada en el mundo exterior, ello significa que el sujeto dispone de
forma controlada de la posibilidad de realizar el resultado. La intencionalidad, por el contrario, no es un elemento
constitutivo de la estructura de la accin; la intencionalidad, si acaso, ofrece al sujeto una perspectiva, o, dicho de otro
modo, nos explica la razn por la cual el sujeto acta.
As entendida, la intencionalidad adquiere, segn KINDHUSER, su verdadera funcin. Fuera de esta
interpretacin, la intencionalidad carece de toda funcin ya sea en el concepto de dolo eventual, ya en el de dolo directo.
Esta falta de funcionalidad, proviniente de las tesis tradicionales, es precisamente la que produce las dificultades que
siempre ha planteado el elemento volitivo en el mbito del dolo. La voluntad como intencionalidad, ni es elemento
constitutivo de la accin (y, por tanto, inadecuado para el concepto de dolo), ni nos ofrece ninguna explicacin acertada de
dicha accin (42).
Aclaremos estas afirmaciones con la ayuda de un ejemplo propuesto por el propio autor: "Supongamos que A
incendia una casa para obtener la suma en que sta se encuentra asegurada y a su vez sabe que hay personas en la casa. No
tendra ningn sentido decir que A quiere matar a esas personas. Afirmar lo contrario implicara el hecho de que A provoca
el incendio para matar a alguien. Pues, por ejemplo, sera errneo decir que A quiere matar a los habitantes de la casa si en
el momento del incendio no tuviera la certeza de que dichos habitantes se encuentran en la casa" (43).
La disfuncionalidad del elemento volitivo entendido como intencionalidad se manifiesta tambin en las expresiones
utilizadas hasta ahora por la Doctrina. Expresiones tales como "consentir" en la realizacin del resultado, "estar de
acuerdo" con la misma, "conformarse con" su produccin, "aprobarla", etc, pretenden significar lo mismo que intencin,
sin conseguirlo. "Aprobar", afirma KINDHUSER, "no es una actitud psquica que pueda lentamente intensificarse hasta
convertirse en voluntad" (44). Que A quiera la muerte de B y que A apruebe la muerte de B son cosas distintas.
Adems, estas expresiones, bien entendidas, contienen siempre una referencia a un tercero: se "aprueba", se "est de
acuerdo con" y se "consiente" la accin de otro, pero no la propia accin: "Nadie, en el sentido normal de la palabra,
aprueba sus comportamientos o est de acuerdo con ellos" (45). Tomemos el ejemplo del autor: "Uno se conforma con que
una hija no se case de acuerdo a su condicin social o con que el adversario poltico gane las elecciones, pero uno no se
conforma con algo que l mismo ha realizado" (46).
La disfuncionalidad del elemento volitivo, hasta ahora el elemento bsico para diferenciar el dolo eventual de la
imprudencia, nos conduce a un interrogante: si el elemnto volitivo no es adecuado para delimitar el mbito doloso del
imprudente qu criterio deberemos utilizar a tal fin?.
Segn la concepcin de KINDHUSER, dolo e imprudencia son dos formas paralelas de imputacin, es decir, las
diferencias entre ambas no residen en la estructura de la accin, sino en la modificacin de la misma en cada una de las dos
figuras. Ambas tienen en comn los elementos que pertenecen a la accin y la diferencia se encuentra en aquellos
elementos necesarios para el concepto de accin pero que pertenecen a ella de forma "disyuntiva" (47).
El elemento necesario , que aparece tanto en el dolo como en la imprudencia, es la accin-base; el elemento, tambin
necesario, pero que aparece de forma disyuntiva, es el control sobre la accin. Y este control sobre la accin muestra dos
variantes: en primer lugar, el control actual y, en segundo lugar, el control potencial. El control actual que el sujeto ejerce
sobre el desarrollo de la accin corresponde a los casos de dolo; por el contrario, el control potencial corresponde a los
supuestos imprudentes.
Partiendo del elemento del control sobre la accin, KINDHUSER propone las siguientes definiciones sobre el dolo
y la imprudencia: "Acta dolosamente quien parte de que, a travs de su accin, puede realizar un tipo penal; acta
imprudentemente quien podra partir de que, a travs de su accin, puede realizar un tipo penal" (48).
Este "partir de" engloba dos aspectos: en primer lugar, un conocimiento terico y, en segundo lugar, un conocimiento
prctico. Conocimiento terico es
aqul del que dispone el sujeto sobre la posibilidad de produccin de un resultado si se dan determinadas
circunstancias. Por ejemplo, el conocimiento sobre las condiciones que se han de reunir para producir la muerte de una
persona por envenenamiento: las carctersticas del veneno, su capacidad letal, la fortaleza o debilidad de la vctima, el
tiempo que tarda en producir los efectos, etc. Todos estos datos formaran parte del conocimiento terico del que puede
disponer un sujeto para matar a otro. Conocimiento prctico es la valoracin que el sujeto hace de su propia capacidad,
bien para llevar a cabo un resultado -capacidad productiva- o bien para evitarlo -capacidad preventiva-.
Esta valoracin correspondiente al conocimiento prctico, en lo que se refiere al la capacidad del sujeto, que, como
hemos dicho, la realiza el propio sujeto, puede recorrer una escala que da lugar a seis grupos bsicos de casos. Estos seis
grupos son:
1. - conocimiento de la capacidad productiva: el sujeto parte de que de A se sigue B y que l est en situacin de realizar B a
travs de A. El sujeto lleva a cabo A y se produce B.
2. - conocimiento de la capacidad no preventiva: el sujeto parte de que de A se sigue B y de que l NO est en situacin de
evitar B si realiza A. LLeva acabo A y se produce B.
3. - error sobre la capacidad productiva: el sujeto parte de que de A
se sigue B y de que l est en situacin de realizar B a travs de A. LLeva a cabo A pero B NO se produce.
4. - error sobre la capacidad preventiva: el sujeto parte de que de A se sigue B y de que l est en situacin de evitar B an
realizando A. Lleva a cabo A pero B se produce.
5. - falta de conocimiento sobre la capacidad productiva: el sujeto NO parte de que de A se sigue B ni de que l est en
situacin de producir B si lleva a cabo A. LLeva a cabo A y B se produce.
6. - falta de conocimiento sobre la capacidad no preventiva: el sujeto NO parte de que de A se sigue B ni de que l est en
situacin de evitar B realizando A. LLeva a cabo A y se produce B.
Los casos 1 y 2 constituyen delitos dolosos consumados. La diferencia entre ambos radica en que, en el primer caso,
el sujeto tiene el suceso bajo su control mientras que en el segundo es consciente de su falta de control o de las
consecuencias que de ello se derivan.
Los casos 5 y 6 constituyen la figura de la imprudencia inconsciente, en la que el sujeto est en situacin de producir
un resultado pero no parte de esa posibilidad.
En los casos 3 y 4, el sujeto parte errneamente de premisas equivocadas sobre su competencia. En el caso 3 yerra
sobre la posibilidad de realizacin; en el caso 4 valora errneamente su posibilidad contrafctica de influir en el suceso
(49). El caso 3 corresponde a las formas imperfectas de ejecucin reguladas en el art. 3.1 de nuestro Cdigo penal (50).
Por ltimo, el caso 4 configura la imprudencia consciente: en este grupo de casos, el sujeto es consciente de la
posibilidad de que se produzca el resultado a travs de su accin. El "ser consciente de la posibilidad de" significa que el
sujeto tiene indicios para creer que el resultado se va a producir a consecuencia de su accin e incluso, eventualmente, los
toma muy en serio. El sujeto, sin embargo, parte de que puede evitar dicho resultado y ello porque cree errneamente tener
el suceso bajo su control. La imprudencia se caracteriza, pues, en contraposicin al
dolo, por una inconsecuencia, una contradiccin interna del sujeto que no puede ser solventada acudiendo a criterios
volitivos: el sujeto que acta imprudentemente realiza algo que, desde su punto de vista, puede llevar a la produccin de un
resultado y, a pesar de ello, parte de que ese resultado no se producir. Mientras el sujeto tenga en cuenta la posibilidad de
produccin del resultado, su deseo en contra de que ello no ocurra es irrelevante (51).
Esta contradiccin tampoco se puede superar con interpretaciones del conocimiento o de la consciencia del sujeto
tales como que ste "no toma en serio" la posibilidad de produccin del resultado o que slo aprecia el peligro para el bien
jurdico de "un modo abstracto" (52). Segn KINDHUSER, no existe ninguna razn por la cual el sujeto que acta
imprudentemente no pueda, al igual que el sujeto doloso, reconocer el peligro de su accin en toda su extensin (53). Por
lo tanto, la diferenciacin entre ambas figuras, dolo e imprudencia, no puede residir aqu, pues la consciencia del peligro no
tiene porqu excluir la imprudencia.
Cmo resolver, pues, esta contradiccin? La explicacin que ofrece este autor es la siguiente: desde la perspectiva
de la capacidad preventiva sobre la accin, la representacin que sobre la realidad tiene el sujeto y la realidad misma no
coinciden. Sin embargo, esta coincidencia s se da desde la perspectiva del conocimiento sobre la capacidad objetiva de
produccin del resultado. Por lo tanto, en la imprudencia consciente, el elemento "consciente" se refiere a la posibilidad
objetiva de produccin del resultado y el elemento "imprudencia" al error -vencible- que el sujeto comete al valorar su
capacidad preventiva (54).
El error sobre la evitabilidad del resultado constituye, para la tesis de KINDHUSER, el elemento fundamental que
determina una difemte estructura del dolo frente a la imprudencia.
La puesta en prctica de una voluntad de evitacin, criterio defendido por ARMIN KAUFMANN, resulta, desde la
perspectiva de KINDHUSER, insuficiente para una correcta delimitacin entre dolo eventual e imprudencia consciente.
Resulta claro que quien quiere evitar algo no quiere producirlo. Este planteamineto es, por tanto, irreprochable. Afirmar lo
contrario sera sostener un absurdo. Pero, si invertimos el planteamiento, la cuestin se complica: si alguien no quiere
evitar algo desea ya por ello necesariamente su produccin? La voluntad de realizacin queda neutralizada por la voluntad
de evitacin, tal como sostiene ARMIN KAUFMANN (55); pero, significa la ausencia de voluntad de evitacin la
existencia de una voluntad de realizacin? La respuesta, evidentemente, ha de ser negativa (56). Con ello, la voluntad de
evitacin ayuda slo parcialmente a detectar la concurrencia o no de dolo: si hay voluntad de evitacin, puede que no haya
dolo; pero si no hay voluntad de evitacin, no siempre podemos afirmar que la actuacin fuera dolosa.
La voluntad de evitacin no es, como vemos, decisiva a la hora de calificar una accin como dolosa o como
imprudente. A qu criterio recurrir? Segn KINDHUSER, la respuesta hay que buscarla en el error sobre la evitabilidad
del resultado: si un sujeto valora errneamente su capacidad para impedir que el resultado lesivo para el bien jurdico se
produzca, es lgico que no tome medidas para evitarlo; simplemente, debido a su error, no las considera necesarias. Hay,
por tanto, ausencia de voluntad de evitacin, pero no por ello podemos afirmar que el sujeto quiso la realizacin del
resultado. Veamos esta
afirmacin con un ejemplo: el maestro A permite a sus alumnos baarse en un peligroso ro, en el que, adems, est
prohibido el bao. Con el fin de que el ejemplo sea an ms relevante para la delimitacin entre dolo e imprudencia,
supongamos que los alumnos no son expertos nadadores y que el maestro cuenta con la posibilidad de que, en cualquier
momento puede ocurrir un accidente. Segn el criterio propuesto, habra que aceptar la imputacin por imprudencia
cuando A parte de que puede excluir que uno de sus alumnos se ahogue como consecuencia del permiso para baarse por l
mismo concedido. Este sera el caso cuando, por ejemplo, A piensa que es capaz de ayudar a un alumno en peligro en
cualquier situacin o cuando est convencido de que su autoridad sobre los alumnos basta para impedir que uno de ellos
cometa una locura o se aleja de su "radio de accin". Si A permite el bao, aunque cuenta con la posibilidad de que se
produzca un accidente y sabe que no lo podr evitar porque, por ejemplo, no sabe nadar, entonces, si se produce la
consecuencia prevista, habr actuado dolosamente (57).
El control sobre el desarrollo de la accin y no la relacin intencional entre sujeto y resultado constituye el criterio
defendido por KINDHUSER: "el querer o la voluntad no constituyen un momento de la imputacin, sino una indicacin
significativa de la relacin entre la accin base y el resultado de la accin" (58). La intencionalidad, entendida como causa
o motivo por la que el sujeto acta, afecta al contenido del injusto tpico pero no a la imputacin de la accin como
dolosamente cometida. La pregunta de si un sujeto ha realizado una accin dolosa es independiente de la pregunta de si el
sujeto quera el resultado de la accin. Si el sujeto estaba en situacin de llevar a cabo el resultado de su accin de forma
controlada, esa accin y ese resultado se le pueden imputar como dolosos. El que la consecucin de ese resultado fuera el
motivo por el que el sujeto actu no juega ningn papel en la imputacin del mismo como doloso.
Concluyamos esta exposicin con las palabras de KINDHUSER: "las reglas, en virtud de las cuales una accin
valorada como antijurdica se imputa como culpable, han de estar construidas en reciprocidad a las reglas segn las cuales
una accin puede ser imputada como tal. Con la imputacin de una accin, se hace responsable a una persona por la
realizacin de un resultado en base a que dicha persona estaba en situacin de llevarlo a cabo; en la imputacin por
culpabilidad se trata de la responsabilidad de una persona por la realizacin antijurdica de un resultado en base a que esa
persona estaba en situacin de omitirla. Una accin es reprochable como culpable porque presupone que un sujeto podra y
debera haber omitido una accin puesto que parti o pudo partir de que estaba llevando a cabo un tipo penal de forma
antijurdica" (59).
V.3.b. Consecuencias de esta teora en la problemtica del dolo eventual
KINDHUSER lleva a cabo con su teora lo que CORCOY BIDASOLO denomina "delimitacin del tipo subjetivo
imprudente por arriba" (60): la cuestin, en este caso, se centra en si "podemos encontrar algn elemento que, de concurrir,
implique imprudencia, en vez de buscar uno que condicione el dolo (61).
Este elemento, cuya concurrencia determina una estructura diferente de la imprudencia respecto al dolo, es el error
sobre la capacidad de evitacin del resultado lesivo: as, en los casos de imprudencia consciente, el sujeto reconoce el
peligro de lesin para el bien jurdico, no desea su produccin, pero an as acta guiado por su falsa valoracin respecto
de su propia capacidad de evitar dicho resultado. En los casos de dolo, por el contrario, el sujeto es consciente de su falta
de capacidad para evitar el resultado y a pesar de ello, sigue actuando, an cuando este sujeto puede no desear tal
produccin.
La relacin intencional sujeto-resultado no es tenida en cuenta por KINDHUSER: su falta de operatividad en la

delimitacin entre dolo e imprudencia queda plasmada precisamente en la estructura clsica del dolo eventual. La relacin
intencional en estos casos es ms que dudosa, por no afirmar que en la mayora de los casos el sujeto no quiere la
produccin del resultado o, cuando menos, le es indiferente. La relevancia tradicional mente defendida de esta relacin
intencional ha colocado siempre al dolo directo de primer grado o intencin ("Absicht") como el paradigma de dolo.
KINDHUSER, por el contrario, al rechazar el peso otorgado a la relacin intencional, propone como forma bsica del
dolo, el dolo eventual (62). Las dificultades de integrar los casos de dolo eventual dentro de un paradigma presidido por la
relacin intencional se han ido poniendo de manifiesto a lo largo del desarrollo de las distintas teoras en tomo al mismo.
Estas dificultades quedaran, sin embargo, segn este autor, solventadas si trasladramos el centro de gravedad de la
problemtica del dolo eventual desde la intencionalidad hacia la capacidad preventiva y de control del sujeto respecto al
desenvolvimiento de la accin y a la produccin del resultado.
Con esta tesis, por tanto, se produce una cambio sustancial de planteamiento respecto de las tradicionales teoras en
tomo al dolo eventual:
1. - en primer lugar, se rechaza la relacin intencional sujeto-resultado como punto central de la problemtica del dolo.
2. - en segundo lugar, se traslada este punto central a un nuevo dato: la capacidad preventiva y de control del sujeto sobre el
suceso externo.
3. - en tercer lugar, se apunta el error sobre la capacidad de evitacin como presupuesto de la imprudencia, buscando as un
elemento que, de concurrir, implique la afirmacin de la imprudencia, en vez de buscar, como tradicionalmente se ha
hecho, un elemento cuya presencia signifique dolo.
4. - como consecuencia de todo ello, se propone la figura del dolo eventual como forma bsica del dolo, sustituyendo as al
dolo directo de primer grado, que aparecera como una forma cualificada del dolo eventual.
NOTAS CAPITULO V
(1) Kaufmann, Armin, El dolo eventual en la estructura del delito. Trad. Surez Montes. ADPCP 1960. pags. 185 y ss.
(2) Kaufmann, Armin, El dolo eventual...pag. 186.
(3) Welzel, La teora de la accin finalista. Buenos Aires, 1951. pags. 21 y ss.
(4) este esquema de accin es desechado, por ejemplo, por Philipps, Dolus eventualis als Problem der Entscheidung unter
Risiko, ZStW 85 (1973) pags. 27 y ss., que propone uno nuevo consistente en la eleccin entre varias alternativas de
comportamiento. En el primitivo modelo de accin priva la relacin intencional entre sujeto y resultado, mientras que en el
segundo prevalece una relacin teleolgica. Vid. supra pags. 219 y ss.
(6) Kaufmann, Armin, El dolo eventual... pags. 193 y ss.
(9) el rechazo a la voluntad, entendida como relacin intencional entre sujeto y resultado producido constituye uno de los
pilares de las teoras cognitivas. Vid. supra Captulo II.
(10)
Kaufmann, Armin, El dolo eventual...pag. 200 y ss.
(11)
Kaufmann, Armin, El dolo eventual...pag. 197.
(12)
Kaufmann, Armin, El dolo eventual...pag. 201.
(13)
Hillenkamp, Dolus eventualis und Vermeidewille, en Gedchtnisschrift fr
Armin Kaufmann, Colonia, 1990. pags. 351 y ss.
(14)
Kaufmann, Armin, El dolo eventual.. .pag. 200.
(15)
en este sentido, aunque partiendo de premisas diferentes, Herzberg, Die
Abgrenzung... pag. 254 y ss. ; Schroth, Theorie des strafrechtlichen Vorsatzes... pags. 146 yss.
(16)
Hillenkamp, Dolus eventualis... pag. 363.
(17)
Hillenkamp, Dolus eventualis... pag. 365.
(18)
Kleinschrod, Grudbegriffe und Grubdwahrheiten des Peinlichen Rechts,
t.I,
1805. pags. 49 y ss.; Weissenborn, Gerichtssaal, t. 50 (1895), pags. 205 y ss.
(19)
Kaufmann, Armin, El dolo eventual... pag. 197.
(20)
Hassemer, Los elementos caractersticos del dolo. Trad. Daz Pita.
ADPCP 1990. pag. 911.

(21)
en este punto, las coincidencias con la segunda frmula de Frank: "suceda
as o de otro modo, en cualquier caso acto". Vid. supra pags. 194 y ss.
(22)
en este sentido, Kindhuser, Der Vorsatz als Zurechnungskriterium. ZStW
96 (1984). pags. 1 y ss.

(23)
(24)
respecto al valor indicativo de la tesis de Kaufmann, Hassemer, Los
elementos... pags. 912 y ss.; Kindhuser, Der Vorsatz...pags. 29 y ss. ; Schroth, Theorie... pags. 146 y ss.
(25)
Frisch, Vorsatz und Risiko. Colonia 1983. pag. 277.
(26)
Frisch, Vorsatz und Risiko... pag. 278.
(27)
Frisch, Vorsatz und Risiko... pag. 279. En este sentido, se puede
considerar la conducta posterior (el arrepentimiento tras la consumacin, el desistimiento voluntario de consumar el delito),
como ejemplos de voluntad de evitacin.
(28)
Kindhuser, Der Vorsatz als Zurechnungskriterium. ZStW 96 (1984),
pags. 1 y ss.
(29)
Kindhuser, Der Vorsatz... pag. 16.
(30)
Con el trmino "autor" no nos referimos a la autora en el sentido del
artculo 14 de nuestro Cdigo penal, que incluye dentro del concepto tanto a los
que fuerzan o inducen directamente a otros a ejecutar el hecho como a los que cooperan en dicha ejecucin. Aqu nos
referimos a autor como sujeto causante del suceso externo, entendido ste como modificacin de una situacin previa.
(31)
(32)
(33)
vid. infra pag. 334.
(34)
Kindhuser, Der Vorsatz...pag. 17.
(35)
(36)
(37)
(38)
con esta concepcin se rechaza indirectamente la posibilidad que plantea
Frisch, Vorsatz und Risiko... pag. 76 , sobre el conocimiento del comportamiento peligroso como paradigma delimitador
entre dolo eventual e imprudencia consciente. Este autor defiende que lo nico que le es dado conocer al sujeto en el
momento de la accin es el carcter peligroso de su comportamiento, pero nada sobre el resultado. Pero, como dice
Kindhuser, en los delitos de resultado no se entiende accin sin resultado y viceversa. El conocimiento debe, pues, abarcar
ambos y no slo la accin.
(39)
(40)
vid. supra Captulo III.
(41)
(42)
(43)
(44)
(45)
Kindhuser, Der Vorsatz... pags. 23 y 24.
(46)
(47)
(48)
(49)
(50)
en Derecho alemn slo existe la figura de la tentativa regulada en el
pargrafo 22 del StGB.

(51)
esta es precisamente la postura defendida por las teoras volitivas
tradicionales. Vid. supra Captulo III.

(52)
esto es lo que tradicionalmente han sostenido los partidarios de las teoras
cognitivas. Vid. supra Captulo II.

(53)
(54)
(55)
vid. supra pag. 315 y ss.
(56)
en este sentido Hassemer, Los elementos caractersticos del dolo, pag. 912:
"el que el sujeto no manifieste (y por ello, cuando tiene en cuenta el resultado como posible deba ser considerado como
agente doloso) un comportamiento de evitacin puede deberse simplemente a que no le quedaba otra salida posible".
(57)
(58)
(59)
(60)
(61)
Corcoy Bidasolo, El delito imprudente... pag. 282; el mismo, En el lmite
entre el dolo y la imprudencia, ADPCP 1985, pag. 970.

(62)
Captulo VI. HACIA UNA TEORIA UNITARIA DEL DOLO.

La problemtica del dolo eventual se ha centrado, como hemos tenido ocasin de ver a lo largo de la exposicin
doctrinal de las distintas teoras al respecto, en dos cuestiones fundamentales: los defensores de las tesis tradicionales han
dedicado sus esfuerzos a tratar de encontrar en la figura del dolo eventual realidades ontolgicas asimilables a la definicin
tradicional que de la figura de dolo impera en la Dogmtica penal. De ellos, un sector ha intentado equiparar elementos de
ambas figuras, la voluntad y el consentimiento, distorsionando hasta tal punto ste ltimo que su significado inicial se
vuelve irreconocible. Otro sector, ante estas dificultades, opt, simplemente, por el rechazo al elemento volitivo como parte
integrante de la definicin de dolo eventual, dando lugar a ampliaciones desmesuradas del mbito doloso en detrimento de
la imprudencia consciente. Y ello porque, tanto en Derecho positivo alemn como espaol, la imputacin por dolo o por
imprudencia se convierte en una disyuntiva que excluye una a la otra.
Las nuevas tendencias, por su parte, han partido, en el desarrollo de sus teoras, de una premisa diferente: no se trata
en este complicado tema, de determinar realidades ontolgicas equivalentes entre dolo directo y dolo eventual: se trata,
antes bien, de saber porqu el legislador establece una pena ms grave para los delitos dolosos que para los delitos
imprudentes; y a la luz de esta ratio de la ms grave penalidad del dolo, clasificar los supuestos concretos que la
cotidianeidad nos ofrece para asignar la pena ms adecuada: bien la del dolo, bien la de la imprudencia.
Ya hemos expuesto los pormenores de cada teora, las de carcter cognitivo y las de corte volitivo, las tradicionales y
las nuevas tendencias. A partir de ah, intentaremos ofrecer una posicin cuyas lneas bsicas se caracterizan: en primer
lugar, por un rechazo de las posiciones basadas exclusivamente en parmetros cognitivos; en segundo lugar, por afirmar la
necesidad irrenunciable de la inclusin de un elemento volitivo en la definicin de dolo, que tenga cabida, por lotanto, en la
de dolo eventual; y, por ltimo, por mostrar algunos indicadores externos del dolo, que pueden ayudar a la constatacin del
mismo en el caso concreto en los supuestos ms complicados como son los del dolo eventual.
VI. 1. Insuficiencia del conocimiento como nico paradigma delimitador.

Quizs la nica cuestin que sea pacfica en la doctrina, por evidente, es que el sujeto que acta dolosamente debe
conocer: el conocimiento, pues, constituye parte irrenunciable e indiscutible del concepto de dolo. A partir de ah
comienzan los interrogantes: qu debemos entender por conocer en la figura del dolo? qu debe conocer el sujeto? en
qu momento debe disponer de este conocimiento?
Respecto de la primera de las cuestiones, abogamos aqu por una objetivacin del elemento cognitivo: un concepto
de conocimiento de carcter estrictamente psicolgico no nos acarrea ms que problemas. En efecto, no podemos olvidar
que estamos tratando un concepto que se engloba dentro del sistema del hecho punible y cualquier elemento tratado en este
contexto comporta un innegable componente normativo que ningn jurista puede soslayar.
Un concepto de conocimiento objetivizado no significa, en absoluto, una desconexin total entre concepto
psicolgico de conocimiento y concepto penal del mismo como elemento de la definicin de dolo. El concepto psicolgico
constituye la base del concepto penal, pues, evidentemente, no podemos construir una nueva especie de conocimiento sin
tener en cuenta para nada los trminos utilizados por la Psiquiatra o la Psicologa.
Sin embargo, estas disciplinas utilizan mtodos de investigacin que, por su duracin y su complejidad, son
inadecuados para el Derecho penal, tanto en su vertiente terica como en su vertiente prctica. Sera, por ejemplo, poco
recomendable la necesaria participacin de un perito experto en alguna de estas materias para dilucidar si, efectivamente, el
sujeto conoci o no. Es aljuez a quien corresponde esta funcin y para un juez presenta una gran dificultad, por no decir
que resulta imposible, adentrarse en el complejo mundo de la psique de un sujeto, que es, en ltima instancia, donde
verdaderamente se desarrolla el proceso intelectivo de cognicin.
Ante este problema, es decir, la inaccesibilidad a la constatacin emprica del suceso cognoscitivo por parte del juez,
se hace necesario acudir a aquello a lo que s puede un jurista tener acceso: los datos externos, los indicadores, el suceso
desarrollado en el mundo exterior (1).
Resulta, como hemos dicho, prcticamente imposible para un juez afirmar la concurrencia del conocimiento
partiendo de un concepto estrictamente psicolgico, puesto que no cuenta con los instrumentos y los datos sufiecientes para
ello. Pero s puede llevar a cabo una imputacin: teniendo en cuenta las caractersticas del suceso externo, que s se pueden
constatar empricamente, el juez, en base a un concepto objetivo de conocimiento, puede afirmar que ste se ha dado.
Y el concepto objetivo de conocimiento que en este punto se propone es el de aprehensin correcta de la situacin
global por parte del sujeto agente (2). Con este concepto objetivo entramos ya en la segunda cuestin conflictiva: qu es
lo que debe conocer el sujeto? o, lo que es lo mismo, cul debe ser el objeto de este conocimiento?
Acabamos de apuntar como objeto del conocimiento la situacin global. Esta situacin global se corresponde con los
elementos que conforman el tipo
objetivo. Respecto de este objeto, la aprehensin del sujeto debe ser correcta, o sea, exenta de errores, tanto de la
existencia de los elementos del tipo objetivo como de la apreciacin correcta del significado de la situacin.
La situacin global, por tanto, incluye todos y cada uno de los elementos que conforman el tipo objetivo del delito en
cuestin. Precisamente en este punto, la polmica surge: qu ocurre con el resultado? debe incluirse dentro de la esfera
cognitiva del sujeto?. Como hemos visto en Captulo anteriores, el tipo objetivo en su totalidad, incluyendo el resultado
respecto de los delitos de resultado, constituye la tesis tradicional que la Doctrina mayoritaria mantiene. El tipo objetivo
aparece, pues, como el objeto adecuado del conocimiento como elemento del dolo. Tan solo FRISCH lo descarta en base a
la imposibilidad fsica del sujeto para conocer un hecho (el resultado) que, en el momento de actuar an no se ha
materializado.
Esta postura, como decimos, mantenida casi exclusivamente por FRISCH merece, por nuestra parte, dos objeciones.
En primer lugar, una cuestin de orden deductivo: este autor rechaza la adecuacin del tipo objetivo en su totalidad como
objeto del conocimiento del sujeto partiendo del anlisis de los delitos de resultado. En esta clase de delitos, como es
sabido, el resultado forma parte del tipo objetivo como un elemento ms.
Si afirmamos que el tipo objetivo es el objeto del conocimiento del sujeto, ste, obviamente, deber abarcar con el
mismo dicho resultado, cosa imposible desde la perspectiva de FRISCH. Por esta razn, el tipo objetivo no se presenta
como el candidato ms adecuado a objeto vlido del conocimiento.
Qu ocurre, sin embargo, con los delitos de mera actividad?. "Cuando el tipo slo exige la realizacin sin ms de la
accin estamos ante los delitos de mera actividad o, en su caso, de mera inactividad" (3). En esta clase de delitos, lo nico
exigido por el tipo es la realizacin de una accin, y no la produccin de un
resultado, entendido ste como transformacin de un objeto del mundo exterior perceptible por los sentidos. Si
FRISCH descarta la adecuacin del tipo objetivo en su totalidad porque uno de sus elementos integrantes, en los delitos de
resultado, es precisamente ese resultado no susceptible de ser conocido por el sujeto en el preciso momento de la accin, "a
contrario" se podra afirmar la incorreccin de la teora de FRISCH respecto de los delitos de mera actividad. En efecto, en
los delitos de mera actividad, al no venir exigida por el tipo la materializacin de un resultado, el sujeto, que slo puede
conocer su accin est conociendo el tipo objetivo en su totalidad. En este caso, por tanto, el tipo objetivo globalmente
considerado constituye efectivamente el objeto adecuado del conocimiento del sujeto. Si se trata de encontrar una teora
unitaria del dolo, la tesis de FRISCH tampoco nos sirve, puesto que no se ajusta a todas las clases de delitos.
Pero es ste un argumento que podramos calificar de formal, aunque sin duda constituye una primera crtica a la
tesis de FRISCH contraria a la teora tradicional. Un argumento de fondo lo constituye la siguiente consideracin: en lo
referente al conocimiento del resultado, este autor afirma categricamente que a ningn sujeto le est dado conocer el
resultado de su accin en el momento de llevar a cabo la misma.
Dicha asercin es ciertamente exacta en determinados casos, pero no en todos los que la realidad nos ofrece.
FRISCH, apoyndose en estos grupos de casos, extrapola su conclusin hasta convertirla en un criterio vlido para todos
los supuestos. Sin embargo, aseverar que un sujeto no puede en ningn caso conocer el resultado en el momento de la
accin se ajusta slo a la realidad de aquellas situaciones en las que transcurre un lapso de tiempo considerable entre
accin y resultado; no, por el contrario, en aquellas en las que accin y resultado se desarrollan sin solucin de continuidad
(4).
Veamoslo con sendos ejemplos. Un terrorista que utiliza un dispositivo para hacer explosionar una bomba pasado un
determinado tiempo no puede conocer el resultado de su accin, desde un punto de vista material, es decir, no puede saber
si la bomba efectivamente estallar o no o si lo hace, no puede saber los efectos lesivos o letales de tal explosin, as como
el nmero de vctimas. En ese sentido, no conoce el resultado de su accin. Sin embargo, ese mismo terrorista que dispara
a una persona previamente maniatada en la nuca, es obvio que s conoce el resultado de su accin en el momento de dicha
accin, pues entre una y otro transcurren milsimas de segundo. Hacer una distincin basada en milsimas de segundo
resultara absurdo. En este caso, el sujeto tiene completa capacidad para conocer el resultado que se deriva de la accin
emprendida por el mismo.
Pero incluso en el primero de los ejemplos, como hemos sealado, el sujeto, aunque no conoce materialmente el
resultado de su accin en el momento de actuar, s puede conocer correctamente la completa situacin. En esta visin
global y exenta de errores se incluye, sin lugar a dudas, el potencial lesivo de la bomba, el lugar en que sta ha sido
colocado, el nmero de personas que se encuentren en dicho lugar o en sus proximidades, y que, por tanto, pueden verse
afectadas, etc. Quizs no conocer el resultado efectivamente producido pero s todas las circunstancias que hacen
previsible que dicho resultado se llegue a producir, y naturalmente es siempre en relacin a ese resultado global que quiere
producir como planifica el hecho.
Aunque en estos casos no se pueda afirmar con rotundidad la capacidad del sujeto para conocer el resultado de su
accin, ello no es extensible a todas las situaciones que se presentan en la realidad. Es decir, existen, en efecto, casos en los
que, por transcurrir un lapso de tiempo considerable entre puesta en marcha de la accin y produccin del resultado, el
sujeto no puede conocer el resultado
efectivamente materializado en el momento de la accin. Pero tambin se dan situaciones en las que el sujeto s
puede conocer el efecto producido por su accin. Con ello queremos decir que no aceptamos como vlida la critica de
FRISCH, en la que se basa para negar a la teora tradicional su correcin sobre el objeto adecuado del conocimiento como
elemento del dolo. Y ello, porque dicha crtica no puede hacerse extensiva, como hemos visto, ni a los delitos de mera
actividad ni a aquellos supuesto en los que entre accin y resultado transcurre un espacio de tiempo inapreciable.
Es decir, este argumento no es adecuado para todos los casos. No nos sirve, pues, para obtener un criterio nico y
universalmente aplicable. Resulta incluso ms fcil afirmar la posibilidad del sujeto de conocer el resultado ocasionado por
su accin (bien sea materialmente, bien haciendo un previsin acertada en base a las circunstancias del hecho) que aseverar
la absoluta incapacidad material del sujeto para abaracar el resultado con su conocimiento en todos los casos.
La doctrina ha defendido tradicionelmente, como hemos visto, el tipo objetivo en su totalidad como el objeto que ha
de ser abarcado por el conocimiento del sujeto (5). Qu significa "conocimento del tipo objetivo"?. Ya apuntbamos los
diferentes niveles de cognoscibilidad que los diversos autores exigan para cada clase de elementos que forman parte de
dicho tipo. As, para los elementos descriptivos, cuya aprehensin emprica resulta factible, se exiga un conocimiento
actual de los mismos (6); para los elementos normativos, una apreciacin de su significado, sin ser precisa una exacta
subsuncin jurdica (7).
Obviamente, lo que ha de conocer el sujeto son las distintas realidades, bien sean empricas, bien normativas que se
corresponden con los diferentes elementos que conforman el tipo objetivo de un determinado delito. Es decir, cuando
hablbamos ms arriba de la correcta aprehensin de la situacin tpica,
queramos expresar la necesidad, para poder afirmar ms tarde la concurrencia de dolo, de que el sujeto abarcara
todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo de un delito, apreciando en la realidad el sujeto pasivo, la accin
emprendida, la adecuacin causal de esa accin para producir un resultado, etc, siendo consciente, a la vez, de que todos
esos pasos constituyen, en Derecho penal, un tipo determinado. No se trata naturalmente, de que el sujeto conozca la
antijuricidad de su hacer (8), no se trata de que sepa que su accin y el resultado causado por ella corresponden, por
ejemplo, al art. 407 de nuestro Cdigo penal. Se trata, como hemos repetido, de que aprehenda correctamente la situacin
tpica en su globalidad. Y en esa globalidad creemos que el resultado va tambin incluido.
Consideramos, pues, que el tipo objetivo en su totalidad constituye un objeto adecuado del conocimiento del sujeto.
En este tipo objetivo se incluyen todos y cada uno de los elementos que lo conforman, entre los cuales se encuentra el
resultado. Respecto de este ltimo, el sujeto podr conocerlo materialmente en aquellos casos en los que accin y resultado
quedan separadas por un margen de tiempo insignificante; en los supuestos en los que transcurra un plazo apreciable desde
que se inicia la accin hasta que se produce el resultado, el sujeto podr conocer la peligrosidad real de dicha accin y la
capacidad de sta para ser causa del resultado posterior (9) (10).
Respecto a la ltima cuestin motivo de polmica, es decir, en qu momento debe el sujeto contar con este
conocimiento, creemos que dicha polmica viene provocada por el mantenimiento de la tesis que acabamos de criticar:
FRISCH sostiene la imposibilidad material del sujeto de conocer el resultado en el momento de llevar a cabo la accin. Y
ello porque la defensa de una perspectiva "ex ante" no permite otra posicin (11).
Pero ya hemos visto que, incluso defendiendo una perspectiva "ex ante" en el sentido de observar exclusivamente las
posibilidades de conocimiento del sujeto en el momento de la accin, no es cierto que el sujeto no pueda conocer, en todos
los casos, el resultado proviniente de la accin por l emprendida. En los casos en los que, como hemos dicho, accin y
resultado se suceden en el tiempo sin solucin de continuidad, el sujeto puede aprehender materialmente ese resultado. En
los casos en los que no ocurra as, entendemos que la previsin correcta del resultado, es decir, el conocimiento correcto de
que la accin emprendida conduce al resultado lesivo para el bien jurdico, es tambin suficiente para afirmar que el sujeto
abarc en su conocimiento el resultado producido.
El conocimiento y su objeto, entendidos como la aprehensin correcta de la situacin tpica en su globalidad no
resulta, sin embargo, suficiente para establecer una frontera fiable entre dolo eventual e imprudencia consciente. Y ello no
slo por la tradicionales crticas dirigidas a las teoras cognitivas en lo referente a la dilucin de la lnea divisoria entre
ambas figuras de imputacin, dando como resultado una asimilacin, en ltima instancia de la imprudencia consciente que
significaba, consecuentemente, una ampliacin desmesurada del mbito del dolo: en efecto, si el dolo eventual es
simplemente conocimiento, pero con la penalidad asignada al dolo en general, no existe razn alguna para no penar de la
misma forma a la imprudencia consciente, puesto que la esencia de la misma tambin la constituye el conocimiento (12).
Apuntbamos antes que las tendencias actuales en tomo a este tema parten de una premisa distinta a la hora de situar
esta escurridiza frontera: la ratio de la ms grave penalidad del dolo. Si slo hay dos formas de imputacin, dolo e
imprudencia, conminadas con penas de distinta gravedad, debe haber una razn por la que esto es as. La base
estrictamente cognitiva niega esta diferencia: como
acabamos de exponer, si dolo eventual es sinnimo de conocimiento, el campo de la imprudencia consciente debe
formar parte del mismo y debe, por tanto, estar amenazado con el mismo marco penal. La barrera basada en el mbito
cognitivo obliga a separar las acciones realizadas con conocimiento y las acciones en las que ste falta, es decir, el mbito
de la imprudencia inconsciente.
Sea por razones de Justicia, sea por razones de conciencia social, tendemos siempre a diferenciar entre diversas
acciones segn la participacin interna del sujeto en el hecho externo (13). Y esa tendencia a la diferenciacin se traduce en
un distinto marco penal en funcin de la gravedad de esa participacin interna del sujeto en su hecho. Y en el dolo eventual
se da una participacin interna del sujeto distinta a la de alguien que acta imprudentemente. En el dolo eventual hay algo
ms que una consciencia del peligro y una infraccin del deber objetivo de cuidado que todos debemos observar. Ese algo
ms, junto con la base cognitiva, que aqu estimamos irrenunciable, pero insuficiente, constituyen la justificacin de una
pena de mayor gravedad. Y ese algo ms slo podemos detectarlo en un mbito diferente al estrictamente cognitivo.
VI. 2. Necesidad del elemento volitivo

El punto de partida que nos introduce en la necesidad de contar con un elemento volitivo en la definicin de dolo lo
constituye, por tanto, la ratio de la ms grave penalidad del dolo frente a la imprudencia. Con esta perspectiva, que es la
adoptada por las nuevas tendencias doctrinales (14), se renuncia, por un lado, a la delimitacin entre ambas figuras en base
a elementos pertenecientes a una especial naturaleza del dolo o de la imprudencia en s mismos considerados y, por otro, a
la bsqueda de realidades ontolgicas coincidentes entre las distintas clases de dolo. Se trata de saber qu razn mueve a
incriminar con ms nfasis el dolo y a establecer cuando una accin rene las caractersticas suficientes para merecer esta
pena.
El primer paso para alcanzar esta meta es el abandono de la tradicional terminologa que defina al dolo como
"conocimiento y voluntad de realizacin de los elementos del tipo objetivo", adoptando una redefinicin general del dolo
como "decisin contraria a los bienes jurdicos protegidos por el ordenamiento penal". Una vez determinados estos puntos,
a fin de conseguir una determinacin completa del mbito doloso, habremos de establecer aquellos supuestos en los que el
dolo, en base a esta redefinicin, deba quedar excluido, siendo ms pertinente una imputacin a ttulo de imprudencia.
VI. 2.a. La ratio de la ms grave penalidad del dolo.
La investigacin de la ms grave penalidad del dolo, o, mejor dicho, de las razones que existen para ello, obliga, por
un lado, a abandonar el punto de vista ontolgico que ha caracterizados a las teoras tradicionales de carcter volitivo en
tomo al dolo eventual y, por otro, a partir de una perspectiva normativa: lo que interesa conocer no se centra en
caractersiticas que definen al dolo como entidad emprica y que, a la vez, lo separa de la imprudencia. Antes bien, el dolo
se interpreta como un soporte, un ttulo de imputacin a travs del cual se atribuye a una persona una determinada
responsabilidad en base a su mayor participacin intema en el hecho que se traduce en una pena ms severa.
Por lo tanto, la responsabilidad del sujeto que comete un delito doloso es mayor que la del que comete un delito
imprudente: su participacin interna en el suceso externo es mayor. Y esta mayor responsabilidad se pone de manifiesto en
una distinta respuesta penal. Esta distinta respuesta penal debe tener, obviamente, una razn de ser. La mayor gravedad de
las penas asignadas a uno y a otro no son el producto del capricho del legislador, sino el reflejo de dos realidades
merecedoras de un tratamiento diferenciado.
La realidad particular del sujeto que comete un delito doloso queda patente en tres puntos: en primer lugar, su
posicin frente a los bienes jurdicos protegidos por el ordenamiento penal; en segundo lugar, su relacin con la norma
infringida; y, en tercer y ltimo lugar, su relacin con la sociedad de la que forma parte.
Nuestro Derecho penal se define como un Derecho penal orientado a la proteccin de los bienes jurdicos. Y esta
proteccin ha de procurarse sin tener en cuenta la actitud interna del que los ataca. En palabras de ROXIN: "la principal
misin del Derecho penal no consiste en impedir que alguien lleve a cabo la lesin de un bien jurdico protegido como
consecuencia de una actitud interna reprobable; antes bien, lo que hay que impedir es que esta lesin no se produzca bajo
ningn concepto" (15). La actitud intema, paradigma delimitador por excelencia en las teoras tradicionales, queda aqu
definitivamente desterrado.
Es la posicin del sujeto ante el mundo de los bienes jurdicos lo que importa determinar. Esta posicin, reflejo de la
participacin interna del sujeto en el hecho externo, se plasma en una accin producto, a su vez, de una decisin que el
sujeto adopta. No se trata, pues, de investigar si el sujeto quera o no quera la lesin del bien jurdico, si consenta o no
consenta en ella, si la aprobaba o no la aprobaba. Se trata de dilucidar si el sujeto adopt o no una decisin que poda
perjudicar a un bien jurdico merecedor de la especial proteccin que el Derecho penal le otorga.
Esta decisin se da en los casos de comisin dolosa de un delito, bien sea dolo directo, bien sea dolo eventual. La
relacin intencional entre sujeto y resultado, es decir, si la lesin del bien jurdico constituye, precisamente el objetivo del
sujeto, es una cuestin que ayuda tan slo a determinar porqu razn actu el sujeto, que motivo le indujo a ello, pero no si
actu dolosamente o no. El dolo se basa en la decisin a actuar por parte del sujeto con la certeza o no de que la lesin del
bien jurdico se va a producir; las razones personales en las que se fundamenta esta decisin no son materia de inters para
el Derecho penal (16).
Pero es que, adems, este concepto de decisin encaja perfectamente con la segunda de las caractersticas que
configuran el dolo: la especial relacin del sujeto doloso con la norma que se infringe. El sujeto, al decidirse en contra de
un bien jurdico, lesiona, al mismo tiempo, la norma que lo protege (17).
La norma penal, que normalmente funciona como motivacin de los miembros de una comunidad para abstenerse de
realizar acciones que supongan la puesta en peligro o el menoscabo de un bien jurdico, pierde, en los casos de actuacin
dolosa, toda su efectividad en este sentido.
Efectivamente, el sujeto no slo lesiona el bien jurdico, o ms concretamente, el objeto de la accin, entendido el
primero como valor ideal y el segundo como realidad material atacada. El sujeto, con su decisin y con la consecuencia de
sta, la accin declara, de alguna manera, su desacuerdo con la norma que otorga una especial proteccin al bien jurdico
amenazado. Y declara, a la vez, la prioridad, en su particular escala de valores, de sus intereses personales frente a los
bienes jurdicos y a las normas que los protegen. El objetivo del plan del sujeto, sea la destruccin del bien jurdico en el
dolo directo, o la consecucin de cualquier meta que lleve aparejada, indirectamente, la lesin de un bien jurdico, en el
dolo eventual, resulta ms importante para el sujeto que el respeto a las normas establecidas y la integridad de los intereses
ajenos.
Esta particular escala de valores, que prevalece a la hora de actuar ente el ordenamiento jurdico constituye una
mayor amenaza tanto potencial como normativamente. Efectivamente, la lesin ocasionada por un sujeto que acta
imprudentemente puede ser, objetivamente, de tanta gravedad como la ocasionada por un sujeto doloso: la muerte de la
vctima en un accidente de trfico es "tan muerte" como la producida en un homicidio. Sin embargo, la primera no supone,
adems, el desprecio a la norma que protege la vida de los dems; supone, tan slo, una falta de atencin (18). La segunda,
por el contrario, no slo amenaza la vida del sujeto en particular sino, al mismo tiempo, la vigencia de la norma que
protege esa vida.
El sujeto que acta imprudentemente deber, por ello, en el futuro, prestar ms atencin a lo que hace, pero no tendr
que aprender a respetar la norma; el sujeto doloso, por el contrario, deber operar un "giro normativo": deber dar cuenta
de su relacin renovada con la norma. Se exige, en fin, que el sujeto aprenda a respetar la norma, puesto que su accin
pone de manifiesto su posicin contraria a los bienes jurdicos y su especial relacin negativa con las normas que los
protegen (19).
Esta anteposicin de los intereses particulares frente a los colectivos y este desprecio a la norma que manifiesta el
sujeto doloso al actuar va acompaado, tambin, de una especial relacin entre sujeto y sociedad.
Incluso en la realidad ms cotidiana encontramos una distincin entre aquellas personas que llevan a cabo una accin
"sin querer" y aquellas que hacen algo "a propsito". La expresin "ha sido sin querer" respecto a un pisotn o un codazo
produce una mayor indulgencia que la misma situacin causada "a propsito". Porqu ocurre esto? Pues, sencillamente, la
primera de las situaciones resulta ms disculpable porque "le puede pasar a cualquiera". La segunda, sin embargo traduce
un potencial del sujeto que resulta ms amenazador: en el segundo caso, el sujeto traspasa las barreras del actuar permitido;
expresa, pues, una mayor fuerza lesiva, aunque se de la paradoja de que las acciones llevadas a cabo "sin querer" son ms
frecuentes que las causadas "a propsito" y producen a veces resultados ms graves (20).
Cul es este potencial lesivo ms amenazador? Por qu resulta ms reprochable la segunda de las situaciones que la
primera? La razn es la siguiente: en las situaciones en las que el sujeto emprende a propsito una accin lesiva, no slo
amenaza los intereses de la persona directamente afectada, sino que, adems, se est lesionando "la reciprocidad de la
perspectiva" (21).
En qu consiste esta reciprocidad de la perspectiva? Cuando se vive en una determinada sociedad, de los miembros
de la misma se espera que tengan la capacidad para, en primer lugar, valorar correctamente las situciones en las que se vean
envueltos, por ejemplo, valorar como peligrosa una accin que ciertamente pueda acarrear la lesin de un inters ajeno. Y
en segundo lugar, en situaciones determinadas en las que se pueda ver implicado otro , el sujeto en cuestin debe tener la
capacidad de observar su accin desde la perspectiva del otro. Este otro
puede ser una persona individualizada que, por causa de la accin de un sujeto, se vea involucrada en una accin de
aqul de la que puede salir daada. Pero ese "otro", a cuya perspectiva hay que atender a la hora de llevar a cabo una
accin, puede ser la generalidad, el resto de la sociedad con sus intereses colectivos protegidos por todo tipo de normas,
entre ellas, las que conforman el ordenamiento jurdico penal.
Quien no observa la norma, quien ataca dolosamente un bien jurdico ajeno lesiona, adems de este bien jurdico y de
esta norma, algo ms: la expectativa de la sociedad de que la accin de uno se llevar a cabo teniendo en cuenta la
persepectiva de los dems. El sujeto doloso demuestra, con su accin, su absoluto desinters por algo estimado como
valioso por el resto de la sociedad (22).
El sujeto que acta dolosamente se hace acreedor de una respuesta penal ms grave que aqul que acta
imprudentemente porque su accin demuestra, en primer lugar, que a l no le interesan los intereses de los dems y, en
segundo lugar, que tiene la capacidad de lesionar estos intereses ajenos.
Este cmulo de razones, es decir, la accin dolosa entendida como expresin de un desprecio hacia el mundo de los
bienes jurdicos, una relacin negativa del sujeto frente a la norma penal y una situacin de mayor amenaza en relacin con
el resto de la sociedad fundamentan la mayor gravedad de la respuesta penal para estos casos.
VI. 2.b. El dolo como decisin
El dolo, por tanto, como acabamos de ver, se hace merecedor de una pena de mayor gravedad que la asignada a la
imprudencia por que un hecho doloso significa no slo la lesin material del objeto de la accin, puesto que esta lesin y
de la misma gravedad se puede dar tambin en la imprudencia. El dolo, adems, expresa un desinters del sujeto por
el mundo de los bienes jurdicos ajenos, una relacin negativa con la norma que los protege y, por tanto, una mayor
amenaza al resto de la sociedad.
Todos estos datos se reflejan en la puesta en marcha de una accin peligrosa y potencialmente lesiva para un bien
jurdico. Pero antes de esta puesta en marcha, se produce un proceso de decisin contraria a los bienes jurdicos, que
concluye con la realizacin de la accin. Pero qu se entiende por decisin? en qu circunstancias se toma esta decisin
para poder afirmar que el sujeto actu dolosamente?
Una decisin contraria a los bienes jurdicos protegidos se da, en palabras de ROXIN, "cuando el sujeto se plantea,
ante la posibilidad de la produccin de un resultado lesivo, abstenerse de actuar o seguir adelante con su plan" (23).
En esta definicin de decisin encontramos todos los componentes que nos permiten afirmar su concurrencia y que,
por tanto, legitiman la imputacin a ttulo de dolo. Vemoslos uno por uno.
En primer lugar, como presupuesto ineludible de la toma de decisin, aparece la correcta aprehensin de la situacin
global. Cuando hablamos de la situacin global, partimos siempre de aquella situcain que se caracteriza por ofrecer una
serie de alternativas de comportamiento al sujeto en cuestin. Este, por su parte, debe haber aprehendido correctamente
todas y cada una de ellas, en el sentido de que debe ser consciente de su existencia y debe haberlas valorado correctamente
en todo su significado. Una de las alternativas viene a coincidir con el plan de accin trazado por el sujeto. Este plan de
accin puede tener como objetivo prioritario la destruccin del bien jurdico o sta puede aparecer como consecuencia
indirecta de la puesta en marcha del plan preconcebido.
En cualquier caso, este plan de accin, como vemos, implica o puede implicar bien la certeza, bien el riesgo de lesin
de un bien jurdico. Entramos as en la segunda de las secuencias del concepto de dolo: la amenaza de lesin para el bien
jurdico protegido. Esta amenaza puede ser una amenaza seria y directa o puede ser un riesgo para el bien jurdico. En caso
de riesgo, es decir, en caso de que no se tenga la certeza de una destruccin segura, este riesgo no puede ser un riesgo vago
y abstracto, sino un peligro inminente y concreto de lesin del bien jurdico en cuestin (24). Y algo ms: este peligro debe
ser percibido y tomado en serio por el sujeto. Ello, evidentemente, es consecuencia de la exigencia de una aprehensin
correcta de la situacin global por parte del sujeto.
Las opciones del sujeto son pues: seguir adelante con su plan, que lleva aparejado el riesgo concreto e inminente de
lesin de un bien jurdico o bien, abstenerse de actuar. Hay que insistir llegados a este punto, en la idea de que la lesin del
bien jurdico puede o no coincidir con el objetivo perseguido por el sujeto, es decir, con lo que el sujeto quiere. Se renuncia
as a la relacin intencional del sujeto con el resultado como paradigma delimitador entre dolo e imprudencia: la lesin del
bien jurdico forma parte, como un componente ms, de la situcin global en la que se tomar la decisin de actuar o no. El
motivo que a ello lleve al sujeto, no es de incumbencia para el Derecho penal.
En este punto, es decir, cuando el sujeto ha aprehendido toda la situacin y es consciente de que su accin puede
conducir a la lesin de un bien jurdico protegido, as como es consciente de las dems alternativas de comportamiento,
llegamos a la toma de decisin.
El sujeto debe optar entre la posible lesin o la omisin de todo comportamiento que tal riesgo implique. En la
adopcin de esta decisin, el sujeto se guiar por una escala de valores y unas mximas de riesgo. Si tales escalas de
valores y tales mximas de riesgo no se ajustan a las vigentes en el ordenamiento penal, es decir, si el sujeto prefiere
la posibilidad de lesin de un bien jurdico, anteponiendo as sus particulares intereses, estaremos ante un actuar doloso. El
sujeto, en la terminologa de SCHROTH, se habr decidido en contra del bien jurdico en la forma prevista en el tipo penal:
habr asumido las condiciones constitutivas del injusto como tales, rechazando en su motivacin la existencia de las
mismas como razn suficiente para dejar de actuar (25).
La decisin adoptada por el sujeto refleja, en primer lugar, una serie de acontecimientos que se desarrollan en la
esfera ms ntima del sujeto, que es, precisamente, donde hay que situar el dolo; y, en segundo lugar, esta nueva definicin
est de acuerdo con la ratio de la ms grave penalidad del dolo, puesto que expresa la especial relacin del sujeto con la
norma y las expectativas que el Derecho penal dirige hacia quien as acta.
Esta serie de acontecimientos desarrollados en la esfera ms ntima del sujeto no son susceptibles de una constatacin
emprica puesto que en el mbito de los elementos subjetivos ello resulta imposible. Pero, partiendo de la situacin de
riesgo, que s contiene datos observables y de distintos indicadores tanto en la fase de aprehensin del sujeto como en la
toma de decisin, podremos establecer si se dan las bases para una imputacin subjetiva a ttulo de dolo (26).
La decisin tiene como ventaja frente a la voluntad o el querer, de ser un concepto neutral, con el que no se entran en
valoraciones sobre la actitud de aprobacin o rechazo del sujeto sobre su propia accin. Lo que importa es saber si el
sujeto, consciente de la situacin de riesgo en su globalidad, incluyendo las dems alternativas de comportamiento, eligi o
no el camino que supona la integridad de los bienes jurdicos protegidos. Las actitudes y motivaciones personales no
deben influir en este juicio de imputacin para nada, pues al Derecho penal corresponde
VI. 3. El riesgo y la capacidad de evitacin como indicadores adecuados

del dolo
El riesgo para el bien jurdico y la capacidad de evitacin del resultado lesivo han sido esgrimidos como paradigmas
delimitadores por autores como HERZBERG, JAKOBS y ARMIN KAUFMANN (27). Desde nuestro punto de vista,
ambos conceptos, riesgo y capacidad evitadora, no pueden, por s solos, delimitar con nitidez la figura del dolo de la
imprudencia. Sin embargo, su rechazo como paradigma delimitador no significa que no deban ser tenidos en cuenta en la
determinacin del concepto de dolo. Muy al contrario, riesgo y capacidad evitadora constituyen dos de los diversos
indicadores externos de la presencia del dolo. El riesgo aparece como indicador fundamental en la primera de las
secuencias del concepto de dolo: la situacin global que ha de ser aprehendida por el sujeto. La capacidad de evitacin, por
su parte, se manifiesta como indicador vlido en la tercera de las secuencias: la decisin en contra del bien jurdico.
La ausencia o la presencia de estos indicadores determinar, segn los casos, la exclusin o no de una imputacin a
ttulo de dolo.
VI. 3.a. El riesgo como elemento de la situacin tpica global
Como hemos dicho, la primera de las secuencias que conforman la definicin de dolo es, precisamente, la situacin
de riesgo para un bien jurdico. El sujeto se encuentra, por tanto, en una situacin que, globalmente observada, ofrece
varias alternativas de comportamiento entre las que elegir. Una de ellas implica un peligro de lesin para un bien jurdico.
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Dos son las cuestiones que plantea esta situacin peligrosa: cmo debe ser el peligro que amenaza al bien jurdico?;
y, en segundo lugar, cmo ha de valorar este sujeto dicho peligro?.
La primera de las cuestiones ha encontrado ya respuesta a lo largo de la exposicin del Captulo IV:el peligro para el
bien jurdico debe ser concreto, es decir, debe configurarse como una posibilidad concreta y de inminente produccin (28).
La segunda de las cuestiones encuentra tambin una fcil respuesta: el sujeto debe percibir este peligro tal y como
acabamos de caracterizarlo, como una situacin que amenaza de forma concreta e inminente la integridad de un bien
jurdico.
Qu ocurre, sin embargo, cuando alguno de estos presupuestos falla? Es decir, qu sucede cuando la situacin no
implica un peligro concreto para el bien jurdico o cuando el sujeto no lo ha aprehendido de este modo? Si alguno de estos
elementos falta, o sea, si la situacin slo implica un peligro abstracto y alejado para el bien jurdico, si el sujeto no es
consciente de la posicin de riesgo en que coloca al bien jurdico protegido con su accin o no considera que tal peligro es
concreto y que amenaza directa e inminentemente dicho bien jurdico, su accin no podr ser calificada como dolosa (29).
En este punto debemos introducir una precisin que estimamos ineludible para una correcta configuracin del dolo
en lo referente a la exclusin del mismo en aquellos casos en los que el sujeto no ha aprehendido la situacin global en su
entera dimensin: si uno de los elementos que caracteriza tal situacin es el peligro para la integridad del bien jurdico, es
claro que la aprehensin del sujeto no es correcta desde el momento en que aqul no considera como peligrosa su accin o
las consecuencias que para el bien jurdico puede llevar aparejada (30). Ante esta
situacin, el dolo debe excluirse.

La precisin consiste en que esta aprehensin incorrecta no puede estar basada en creencias supersticiosas o en una
confianza irracional del sujeto. Antes bien, su base debe constituirla datos objetivos de la realidad que pudieran haber
llevado racionalmente al sujeto a estimar que la situacin para el bien jurdico no implicaba ningn riesgo o, a lo sumo,
un riesgo abstracto de lesin.
Puede darse el caso de que el sujeto asuma un riesgo de lesin para un bien jurdico movido por el objetivo de
favorecer, en ltima instancia, al titular de ese bien jurdico amenazado. Autores como SCHROTH defiende, en casos
como ste, la exclusin de una imputacin a ttulo de dolo (31).
Como ejemplo de este tipo de situaciones podemos acudir al ya clsico supuesto del padre que, con el objetivo de
intentar salvar la vida de sus hijos, atrapados en un piso en llamas, los arroja por la ventana, asumiendo el peligro para la
integridad fsica de los nios que esta accin conlleva. Debe quedar excluido el dolo en supuestos como ste? Segn
SCHROTH, el sujeto que acta para favorecer al titular de un bien jurdico en peligro no acta con dolo, puesto que no
asume su accin como una accin lesiva sino como un intento de salvacin del bien jurdico
(32) .
A nuestro entender, la defensa de esta posicin supone el traslado de cuestiones reservadas a la antijuricidad al campo
de la tipicidad. El problema que se ha de dirimir en sede de tipicidad es si una accin lesiva para un bien jurdico ha sido
realizada con dolo o con imprudencia. Con las viejas teoras volitivas en la mano, habramos de determinar en este punto si
el sujeto actu con conocimiento y voluntad de realizacin de los elementos objetivos del tipo. Con la nueva definicin de
dolo, lo que hay que esclarecer es si el sujeto se decidi o no en contra del bien jurdico, es decir, si su accin constituye el
resultado de una decisin
que le lleva a elegir, de entre las diversas alternativas de comportamiento, aquella va que supone la lesin del bien
jurdico. Los motivos que a ello conducen no deben ser tenidos en cuenta.
Con la interpretacin de SCHROTH estamos acudiendo a criterios que nada tienen que ver con lo hasta ahora
expuesto: el que el sujeto no asuma su accin como lesiva, sino como salvadora no influye a la hora de emitir un juicio de
tipicidad dolosa. Y ello porque la asuncin de una accin como lesin o como intento de salvacin presupone la utilizacin
de la actitud interna del sujeto frente al bien jurdico amenazado como criterio delimitador entre dolo eventual e
imprudencia consciente.
Si el sujeto se decidi en contra del bien jurdico, es decir, si opt por la lesin del mismo, habr dolo. Y si hay dolo,
la accin de este sujeto ser tpica. Este es el mbito de la tipicidad y sta es la cuestin que en dicho mbito hay que
examinar. Sin embargo, que la accin lesiva sea tpica no quiere decir, evidentemente, que, adems, sea antijurdica: que
esa accin calificada como tpica aparezca como justificada al darse, por ejemplo, los requisitos del estado de necesidad o
de cualquier otra causa de justificacin, es un hecho que no vara un pice el juicio de tipicidad sobre la accin. La
justificacin o no del proceder del sujeto ser resuelta, en cualquier caso, en sede de antijuricidad (33).
VI.3.b. La capacidad de evitacin
La capacidad de evitacin del resultado lesivo fue, como ya hemos visto, esgrimida por ARMIN KAUFMANN como
nico criterio vlido para una correcta delimitacin entre dolo eventual e imprudencia consciente. Su validez como
indicador del dolo es innegable. Sin embargo, no podemos afirmar que slo los
casos en los que el sujeto desarrolla una actividad encaminada a la evitacin de un resultado lesivo sean
exclusivamente los supuestos que no merecen la imposicin de la pena prevista para los delitos dolosos. De la misma
forma, tampoco podemos afirmar que todos los casos que este autor propone como imprudentes por aparecer esta voluntad
activa de evitacin merezcan dicho tratamiento menos severo.
En efecto, el dolo podr excluirse nicamente cuando los intentos de evitacin del resultado lesivo sean serios y
efectivos, es decir, en aquellos casos en los que las medidas adoptadas por el sujeto se dirijan con mrgenes de razonable
seguridad a impedir que la lesin del bien jurdico se materialice.
Predicar la seriedad y la efectividad de los intentos de evitacin equivale a rechazar la calificacin de imprudente en
aquellos casos en los que el propio sujeto dude de la bondad de sus medidas en orden a impedir la lesin (34). En los casos
en los que el sujeto albergue dudas sobre la efectividad de sus medidas y, a pesar de ello, siga actuando, su accin ser
valorada como dolosa y ser merecedora de la pena prevista para tales delitos.
Le explicacin, a partir de la concepcin del dolo como decisin, es bien simple: en los casos en los que el sujeto
duda de la efectividad de las medidas evitadoras y an as acta, se ha decidido a favor de la posible lesin del bien
jurdico; el sujeto ha seguido actuando conforme al plan diseado de accin, plan que encerraba en su realizacin la
posibilidad concreta de menoscabo de un bien jurdico; ante esta posibilidad, el sujeto adopta una serie de medidas
dirigidas a evitar este resultado pero, sin embargo, se plantea serias dudas sobre la efectividad de las mismas; estas dudas,
antes de constituirse en motivacin suficiente para abstenerse de actuar, no impiden al sujeto seguir adelante con su accin:
el sujeto se habr decidido en contra del bien jurdico; su actuacin, por tanto, merecer la
calificacin de dolosa (35).

Este grupo de casos se equiparan valorativamente a la situacin de peligro
inminente y concreto para un bien jurdico que justificaba, como decamos ms
arriba, una imputacin a ttulo de dolo. En efecto, las dudas acerca de la efectividad
de las medidas dirigidas a la evitacin del resultado, dejan, por as decirlo, la
situacin peligrosa tal y como estaba: el sujeto no puede esperar racionalmente que
la lesin no se produzca. Si permanece la duda, la produccin o no del resultado
lesivo queda en manos del azar y la esperanza del sujeto de que ello no ocurra no
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es suficiente para calificar la accin de imprudente.

En este punto, adems, debemos introducir una precisin que proviene de la tesis de KINDHUSER (36): no es tan
importante la capacidad real de evitacin que el sujeto tenga, que se traduce en la efectividad de las medidas por l
adoptadas, como la valoracin que ese sujeto hace de esa capacidad a lo que debemos atender. Evidentemente, si ya es el
propio sujeto el que valora negativamente su capacidad de evitacin, pero, a pesar de ello acta, su accin ser dolosa.
Pues en estos casos, no sucede como en la imprudencia, en la que el sujeto valora errneamente su capacidad de evitacin
del resultado lesivo. En estos casos, no hay error de valoracin por parte del sujeto; lo que hay es una duda que pone en
tela de juicio, incluso al propio sujeto la cuestin de si ser capaz o no de evitar el resultado. Por lo tanto, el sujeto es
consciente de la posibilidad concreta de lesin: si sigue adelante y esta lesin se produce, su accin ser dolosa.
Qu ocurre, sin embargo, cuando las medidas de evitacin del resultado no son adoptadas por el propio sujeto
agente? Podemos incluir dentro de este apartado aquellos supuestos en los que el sujeto espera que el resultado no se
produzca pero esta vez, en lugar de adoptar l mismo las medidas necesarias a tal evitacin, confa en que esta actividad
ser puesta en marcha por un tercero o por
la propia vctima. Merece esta situacin el mismo tratamiento que la anterior?

A esta pregunta SCHROTH responde afirmativamente. Segn este autor, en los casos en los que el sujeto adopta una
serie de medidas para evitar el resultado y los casos en que confia seriamente en que ser un tercero o la propia vctima los
que las adopten merecen idntica valoracin desde un punto de vista normativo (37).
La tesis de SCHROTH, a este respecto no nos parece acertada por dos razones: en primer lugar, por una razn de
congruencia con la definicin de dolo como decisin contara a los bienes jurdicos; en segundo lugar, por una razn de
delimitacin de la capacidad de evitacin del sujeto.
Respecto al primer punto, hemos dicho, desde luego, que los intentos serios y efectivos de evitacin por parte del
sujeto deben merecer por parte del ordenamiento un tratamiento ms favorable, sin embargo, el hecho de que el sujeto dude
de sus propias facultades, de su propia actividad para evitar un resultado y an as acta, ya devuelve esta accin, por as
decirlo, al mbito del dolo eventual. Si ello es as (y, desde nuestro punto de vista, es correcto), en los casos en que el
sujeto confe en la actividad de alguien que no es l, difcilmente se podr afirmar que el sujeto tuviera la seguridad
razonable de que las medidas adoptadas por un tercero o por la propia vctima llegaran a su objetivo, es decir, evitar el
resultado lesivo (38).
En estos casos, siempre existira la duda por parte del sujeto de la efectividad de las medidas adoptadas por un
tercero o la vctima, entre otras cosas, porque las reacciones de las personas suelen ser imprevisibles. Si las dudas acerca de
la propia actividad evitadora constituyen razn suficiente para calificar un hecho como doloso, ningn argumento nos
permite defender lo contrario en el segundo caso cuando, precisamente aqu, lo normal ser que el sujeto dude sobre la
efectividad de las medidas adoptadas.

Y en cuanto al segundo argumento, tambin podemos equiparar estas situaciones a las primeras. Si afirmamos que en
caso de duda no hay un error valorativo por parte del sujeto de su capacidad evitadora, error que justificara una imputacin
a ttulo de imprudencia, debemos afirmar lo mismo en estos casos. Cuando el sujeto abandona la actividad de evitacin a
un tercero o a la vctima, ya no se trata de valorar correcta o errneamente la capacidad de estos sujetos: es que resultar,
en el caso concreto, muy dificultoso emitir un juicio valorativo sobre la capacidad de evitacin de la propia vctima o de un
tercero. La duda, como hemos apuntado, presidir este proceso. Y actuar dudando de la capacidad para evitar el resultado,
bien sea de la propia capacidad o de la ajena, fundamenta el tratamiento como dolosa de la accin emprendida.
Naturalmente que siempre cabe, en los casos en que el iter criminis sea dilatado en el tiempo, que el sujeto que, por
ejemplo, puso un artefacto para destruir un edificio, pensando que slo iba a producir daos materiales por la hora y el sitio
donde se iba a producir la explosin, desconecte el artefacto antes de que explosione cuando le entran dudas de si, a pesar
de sus precauciones y su voluntad evitadora, la explosin alcanzar a alguna persona (por ejemplo, al vigilante del
edificio). Pero en este caso, el dolo originario puede ser anulado por el subsiguiente desistimiento voluntario de cometer el
delito (39); pero lo que no se puede decir es que la voluntad evitadora originaria excluye el dolo respecto al resultado
lesivo de la persona si en el ejemplo anterior el terrorista se desentiende del asunto una vez colocada la bomba.
VI.4. CONCLUSIONES
PRIMERA: El conocimiento del riesgo
1. El primer elemento de la definicin de dolo lo constituye el conocimiento, base irrenunciable sobre la que se asienta el
elemento volitivo. Las mltiples acepciones del trmino conocimiento ha sido la causa de los tradicionales problemas que
este elemento ha proporcionado a la Doctrina penal: el conocimiento entendido como la variedad de datos archivados en la
memoria, como experiencias no olvidadas, como consciencia de algo, en resumen, como relacin espiritual entre el sujeto
que conoce y el objeto conocido desarrollada en la psique del sujeto, no ha ayudado en la construccin de un concepto de
conocimiento operativo en el mbito del dolo.
2. A pesar de que conceptos de corte psicolgico o psiquitrico suministran la base emprica sobre la que el Derecho penal
pretende incidir, no se puede olvidar el componente normativo que todos los elementos subjetivos de la teora del delito
conllevan. En el caso del dolo se trata, por lo tanto, de encontrar un concepto de conocimiento que alcance un equilibrio
entre el componente normativo de este elemento y la realidad emprico-psicolgica que le sirve de base.
3.
En la Doctrina penal, la discusin en tomo al concepto de conocimiento como elemento del dolo ha girado en tomo a la
intensidad de la consciencia del sujeto o, lo que es lo mismo, al grado de consciencia respecto del resultado lesivo. La tesis
ms peculiar en este punto es la de la co-consciencia propuesta por Platzgummer, segn la cual lo co-consciente es aquello
que se percibe por parte del sujeto de forma global, en toda su extensin y significado y de forma actual aunque no
expresa, construyndose as en la mente del sujeto una "sntesis
psquica". Consideramos esta tesis correcta, pero con una importante precisin: el proceso aludido no se desarrolla
siempre de forma automtica, puesto que este proceso tiene lugar en una mente humana, con lo cual se pueden producir
percepciones falsas, valoraciones errneas o incluso no darse. Aceptamos, pues, la tesis de la co-consciencia pero desde
una persepectiva basada en la individualidad de cada sujeto.
4. Otro de los problemas en el tema del conocimiento como elemento del dolo lo constituye la diferenciacin entre
conocimiento potencial, tradicionalmente exigido en relacin con la antijuricidad, y el conocimiento actual, exigido
respecto de los elementos del tipo objetivo. Pero en el proceso de actualizacin hay que distinguir entre la percepcin de
los elementos del tipo objetivo, que es la concepcin tradicionalmente utilizada por la Doctrina, y un segundo proceso, que
tambin se incluye en la actualizacin: el volver a hacer consciente en la mente datos que se encontraban almacenados en
la memoria. Estos dos procesos, desde una perspectiva individualizada, coadyuvan a determinar el concepto de
conocimineto entendido como aprehensin correcta de la situacin global por parte del sujeto.
5. El conocimiento del sujeto como elemento del dolo se configura como la aprehensin correcta de la situacin global, es
decir, en primer lugar, conocimiento exacto, en el sentido de exento de errores, de los elementos que conforman el tipo
objetivo y, en segundo lugar, apreciacin correcta del significado de la situacin.
6. Respecto al objeto del conocmiento, es decir, a lo que debe ser abarcado por el sujeto, estimamos como correcta la tesis del
tipo objetivo en su totalidad, es decir, de todos y cada uno de los elementos que conforman el tipo objetivo del delito de
que se trate, incluyendo, en los delitos de resultado, el resultado lesivo. En lo que se refiere al resultado, el sujeto podr
conocerlo cuando
se trate de situaciones en las que la accin y el resultado se sucedan de forma inmediata y cuando nos encontremos
ante situaciones en las que transcurra un lapso de tiempo entre accin y resultado, el sujeto podr conocer ste ltimo en
forma de previsin razonable, atendiendo a las circunstancias objetivas de dicha situacin.
7. La reduccin del objeto del conocimiento al comportamiento del sujeto en su dimensin injusta tpicamente relevante, es
decir, el comportamiento peligroso no resulta adecuado como tesis unitaria para el tratamiento de todas las formas de
aparicin del dolo, puesto que no puede aplicarse a los delitos de mera actividad. Adems, esta tesis, defendida por Frisch y
basada en una perspectiva "ex ante", equipara los delitos de peligro a los delitos de lesin, ya que estima suficiente el
conocimiento de la peligrosidad del comportamiento como base para una imputacin a ttulo de dolo.
8. El conocimiento como paradigma delimitador entre dolo e imprudencia nos resulta insuficiente. La negacin del elemento
volitivo y la defensa del cognitivo como nico parmetro para dibujar la lnea divisoria entre dolo e imprudencia conduce a
los siguientes resultados: en primer lugar, ampliacin desmesurada del mbito del dolo; en segundo lugar, desaparicin de
la figura de la imprudencia consciente; en tercer lugar, agravacin del marco penal para los casos de imprudencia
consciente.
9. El conocimiento, por tanto, debe entenderse como aprehensin correcta de la situacin global. La constatacin de que ello
se ha producido slo puede lograrse atendiendo a indicadores externos que nos permitan atribuir a una persona, dadas las
circunstancias de esa situacin, que razonablemente tuvo conocimiento exacto de dicha situacin. El objeto a conocer ser,
por tanto, las realidades del mundo exterior que corresponden a los elementos que constituyen el tipo objetivo de un delito.
SEGUNDA: La voluntad: la decisin en contra del

bien jurdico
1. El segundo elemento de la definicin de dolo lo constituye la voluntad. La Doctrina ha interpretado tradicionalmente la
voluntad como el querer el sujeto la produccin del resultado lesivo. La realidad, sin embargo, ofrece casos en los que se
dan consecuencias de una accin que pueden ser no queridas, indiferente e incluso desconocidas o destendidas por parte de
ese sujeto. Para salvar estas dificultades, el trmino querer o voluntad de realizacin se ha venido entendiendo como
consentimiento, aceptacin o estar de acuerdo con la produccin del resultado.
2. La cuestin de la voluntad en Derecho penal respecto al dolo se ha centrado en la relacin intencional entre el sujeto y el
resultado lesivo, es decir, no se interroga acerca de la voluntad misma sino por su objeto, puesto que al Derecho penal
interesan no las actitudes internas de un sujeto sino su proyeccin en el mundo exterior en forma de lesin de bienes
jurdicos protegidos.
3. Desde un punto de vista psicolgico y desde un punto de vista penal en relacin con la accin, interesa ms el proceso de
formacin interna de esa voluntad, para poder distinguir entre acciones no voluntarias, como puedan ser, por ejemplo, los
movimientos reflejos, y acciones regidas por la voluntad.
4. La voluntad, adems, ha servido como paradigma delimitador entre dolo e imprudencia, dadas las dificultades que presenta
una delimitacin basada exclusivamente en pardigmas cognitivos. Sin embargo, las tradicionales interpretaciones del
trmino voluntad han concluido en una deformacin del mismo carente de operatividad. As, teoras como la del
consentimiento, que cifra el dolo eventual en el consentimiento del sujeto en la produccin del resultado lesivo, o la del
sentimiento, que lo sita en la desconsideracin o la indiferencia del sujeto hacia
dicha produccin, estn, en el fondo, enjuiciando actitudes internas del sujeto agente y no hechos objetivos.
5. Para solventar estas dificultades, las modernas corrientes doctrinales que defienden la necesidad de un elemento volitivo en
la definicin de dolo, no parten, en la bsqueda de una delimitacin entre dolo e imprudencia, de elementos pertenecientes
a una especial naturaleza del dolo o la imprudencia en s mismos considerados. El punto de partida se sita en la ratio de la
ms grave penalidad del dolo.
6. El dolo aparece amenazado con una sancin de mayor gravedad que la prevista para la imprudencia por las siguientes
razones: el dolo representa una mayor participacin interna del sujeto en el suceso externo; el dolo significa uan posicin
negativa del sujeto respecto a los bienes jurdicos y a las normas que los protegen; y, por ltimo, el sujeto doloso amenaza
ms gravemente al resto de la sociedad que el sujeto imprudente.
7. El concepto que sustituye a la voluntad entendida como querer y que acoge todas estas razones que justifican una penalidad
de mayor gravedad para los hechos dolosos es la decisin en contra del bien jurdico. Se abandona as la relacin
intencional entre sujeto y resultado y se enjuicia la posicin del sujeto frente a los bienes jurdicos, objeto de la proteccin
del Derecho penal.
8. La decisin en contra del bien jurdico abarca por tanto, la situacin global que ha de ser aprehendida por el sujeto
correctamente, en la que se incluyen diversas alternativas de comportamiento que no implican la lesin del bien jurdico y
que son rechazadas por el sujeto. La opcin elegida por el sujeto es aquella que lleva aparejada la certeza o el peligro de
lesin para el bien jurdico, y la que significa una relacin negativa del sujeto con la norma.
9. Las ventajas que presenta este concepto de decisin, adems de abarcar todas las razones que llevan al legislador a castigar
el dolo ms severamente que la imprudencia, es, precisamente, el ser un concepto neutral, con el que no se enjuician
actitudes personales de aceptacin o aprobacin del resultado lesivo.
TERCERA: El riesgo
1. El riesgo ha sido esgrimido tambin como paradigma delimitador entre dolo e imprudencia. Los autores que as lo han
sostenido pueden clasificarse como un subgrupo dentro de las teoras de carcter cognitivo.
2. El concepto de riesgo en Derecho penal, referido siempre a la amenaza de lesin de un bien jurdico, ha tenido y tiene
bsicamente dos funciones: en primer lugar, constituye la piedra angular de la distincin entre delitos de lesin y delitos de
peligro, sean de peligro abstracto o de peligro concreto; en segundo lugar, significa el presupuesto objetivo del deber de
cuidado en los delitos imprudentes.
3. En cuanto al riesgo en el mbito del dolo, en orden a una distincin entre dolo e imprudencia, se exige, en primer lugar, un
riesgo concreto, es decir, la probabilidad implcita en una accin individual de que dicha accin produzca la posible lesin
de un bien jurudico. En segundo lugar, un riesgo normativamente relevante, es decir, un riesgo no tolerado por el
ordenamiento jurdico.
4. Este criterio cuantitativo del riesgo concreto en el mbito del dolo se ha intentado sustituir por conceptos nuevos, como el
riesgo desprotegido o el riesgo habitual en las nuevas corrientes doctrinales. En el fondo, ambas teoras adolecen de los
mismos fallos que los conceptos tradicionales, pues resultan ser igualmente parmetros cuantitativos que presentan las
dificultades de determinacin y de prueba detectados en las teoras tradicionales.
5. El riesgo como paradigma delimitador diluye la diferencia entre delitos de peligro y delitos de lesin, adelantando la
respuesta penal a la mera puesta en peligro de un bien jurdico en aquellos delitos en los que se exige la materializacin del
resultado lesivo.
6. La relacin entre sujeto y peligro para el bien jurdico constitye la base terica de la figura de la recklessness anglosajona,
tercera figura de imputacin situada entre la intencin y la imprudencia, desconocida en nuestro sistema penal. Esta tercera
figura lleva, adems, aparejada, una penalidad distinta. La introduccin en nustro sistema de una tercera forma de
imputacin intermedia supondra, de hecho, la desparicin de la imprudencia consciente.
7. El peligro o riesgo de lesin de un bien jurdico, si bien no puede ser aceptado como nico paradigma de delimitacin entre
dolo e imprudencia, s forma parte y caracteriza a la situacin global que debe ser aprehendida por el sujeto y por la que el
mismo se decide. Su operatividad, pues, se basa en ser uno de los indicadores que nos ayudarn a una correcta imputacin
a ttulo de dolo, teniendo en cuenta, adems, que presenta la ventaja de ser el nico que se puede constatar empricamente.
CUARTA: La voluntad de evitacin y la capacidad preventiva del sujeto.

1. Los ltimos parmetros utilizados por la Doctrina en orden a la delimitacin conceptual entre dolo e imprudencia son la
voluntad activa de evitacin y el error sobre la capacidad preventiva del sujeto. Sus defensores, Armin Kaufmann y
Kindhuser respectivamente, esgrimen estos conceptos como delimitadores por otorgar una distinta estructura al dolo
respecto de la imprudencia, segn aparezcan o no en el caso concreto.
2. La voluntad activa de evitacin se encuadra dentro de la teora de la accin final y defiende como imprudentes aqullos
casos en los que el sujeto manifiesta su voluntad de evitar la lesin del bien jurdico a travs de intentos que impidan dicha
produccin. Los problemas surgen en aquellos supuestos en los que el sujeto duda acerca de la efectividad de las medidas
por l adoptadas que se dirigen a la evitacin del resultado lesivo.
3. Si aceptamos el concepto de decisin en contra del bien jurdico, deberemos aceptar como dolosas aquellas acciones en las
que el sujeto, a pesar de albergar dudas sobre la efectividad de sus intentos de evitacin, sigue adelante con su plan y la
lesin del bien jurdico, efectivamente, se produce.
4. Para Kindhuser, la esencia de la imprudencia radica en el error que el sujeto comete al valorar su capacidad de evitacin
del resultado lesivo. Estamos ante una delimitacin del tipo subjetivo imprudente "por arriba", es decir, se trata de
encontrar un elemento que caraterice a la imprudencia y que falte en el dolo, proceso contrario al que tradicionalmente se
ha seguido para conseguir la correcta delimitacin.
5. Con esta teora se renuncia a la relacin intencional entre sujeto y resultado como base del concepto de dolo y se traslada a
la capacidad preventiva del sujeto y su correcta valoracin.
6. Estas teoras, al igual que las que centran el punto de discusin en el riesgo para el bien jurdico, contribuyen, como un
indicador ms, a la correcta imputacin a ttulo de dolo pero no pueden por s solas delimitar con rotundidad ambas figuras
de imputacin.
QUINTA: Hacia una teora unitaria del dolo

1. La delimitacin entre dolo e imprudencia, objetivo bsico de este trabajo, se ha realizado partiendo de varios presupuestos
siguiendo las orientaciones de las ms modernas corrientes doctrinales en tomo a este espinoso tema: en primer lugar, se
trata de encontrar una tesis unitaria del dolo que, a la vez, delimite esta figura de la imprudencia. Hasta ahora, el camino
seguido ha sido el de intentar caraterizar al dolo eventual como algo divergente del dolo directo, bien sea de primer grado,
bien de segundo grado. Aqu, por el contario, se ha partido de la realidad normativa: nuestro Cdigo penal, en su artculo 1,
slo nos da opcin a imputar una accin a ttulo de dolo o a ttulo de imprudencia. Debemos, por tanto, encontrar aquellas
caractersticas que dibujan el dolo en su globalidad y que justifican la mayor gravedad de la penalidad de todos los casos de
dolo frente a la imprudencia.
2. El segundo presupuesto utilizado ha sido, precisamente, la investigacin de la razn por la cual el legislador siempre
incrimina con ms severidad el dolo frente a la imprudencia. Ello se debe a tres razones fundamentales: la relacin sujetobien jurdico; la relacin sujeto-norma y la relacin sujeto-sociedad.
3. En primer lugar, la posicin del sujeto frente a los bienes jurdicos. En el dolo, nos encontramos ante un desinters del
sujetro que acta frente a los bienes jurdicos que aparecen protegidos por el ordenamiento penal, por ser considerados
valiosos para la comunidad.
4. En segundo lugar, el sujeto presenta una especial relacin respecto a las normas del ordenamiento jurdico-penal: as, su
actuacin se rige por normas de comportamiento y mximas de riesgo que difieren sustancialmente de las del ordenamiento
penal. El sujeto, pues, deber demostrar en el futuro su relacin renovada respecto de la norma: no se trata de que el sujeto
acepte como buena una norma penal, pues no se puede pretender de los miembros de una sociedad que quieran y acepten
como vlidas todas las norma, pero s que aprenda a respetarlas. El sujeto imprudente, por el contrario, slo deber prestar
ms atencin en su forma de conducirse.
5. Por ltimo, el sujeto doloso expresa con su accin un manifiesto desinters por los bienes ajenos, es decir, considera
prevalentes sus propios intereses frente a los de la comunidad. Por todo ello, el legislador considera necesario una pena de
mayor gravedad para los casos de comisin dolosa de un delito.
6. Estos tres datos concurren en todas las clases de dolo, que quedan as caraterizadas como un todo frente a la imprudencia y
que las hace merecedora de una ms grave penalidad.
7. En cuanto a la conceptuacin terica del dolo, estimamos necesarios tanto un elemento cognitivo como un elemento
volitivo. Sin embargo, "conocimiento y voluntad de realizacin de los elementos del tipo objetivo", es decir, la clsica
definicin de dolo, debe someterse a una profunda revisin.
8. El conocimiento como primer elemento del dolo presenta varias dificultades: en primer lugar, su acepcin estrictamente
psicolgica; su tradicional estudio basado en el grado de consciencia del sujeto; su caracterizacin como conocimiento
actual y la discusin en tomo a cul deba ser su objeto.
9. Nos inclinamos aqu por un concepto de conocimiento en el que, sin rechazar la base psicolgica del mismo, consigamos
una normativizacin del mismo y de su objeto en base a circunstancias objetivas constatables empricamente. Un concepto
as ser ms apto a la hora de una imputacin correcta a ttulo de dolo.
10. El conocimiento como elemento del dolo se configura as como la aprehensin correcta de la situacin global. Por
aprehensin correcta se entiende, en primer lugar, el conocimiento exento de errores del desarrollo del suceso externo
acompaado, adems, de una tambin correcta apreciacin y valoracin de dicha situcin por el sujeto.
11. Esta aprehensin debe referirse a la situacin global. Esta situacin global se caracteriza por implicar la certeza de lesin
del bien jurdico o el peligro concreto, en el sentido de inminente y razonablemente apreciable por el sujeto, de que esta
lesin se produzca. Esta situacin constituye la primera de las secuencias en la definicin de dolo y es la nica que puede
ser constatable empricamente.
12. Tras la aprehensin correcta de la situcin global, aparece la fase de la decisin: la esencia del dolo radica en la decisin
del sujeto en contra del bien jurdico. No se trata de determinar si el sujeto quiso o no la produccin del resultado: se
abandona as la relacin intencional sujeto-resultado. Por el contrario,
se trata de determinar si el sujeto, en base a los datos que el elemento cognitivo le proporcionaba se abstuvo o no de
actuar, eligiendo o renunciando a la va que supone la lesin cierta del bien jurdico o el peligro concreto de lesin.
13. Estos dos procesos, aprehensin y decisin, se desarrollan en la esfera ms ntima del sujeto. Su inaccesibilidad para un
jurista y su dicultosa constatacin, nos obligan a llevar a cabo una atribucin en base a circunstancias externas o
indicadores, que s son constatables empricamente.
14. Como indicadores adecuados, adems del ya citado peligro concreto de produccin del resultado, se manifiestan los
intentos serios de evitacin por parte del sujeto y el error en la valoracin de la capacidad de prevencin de un resultado
lesivo. Si el sujeto alberga dudas acerca de la efectividad de estos intentos y, a pesar de ello, sigue adelante, su accin ser
dolosa.
15. El dolo quedar, por tanto excluido, en aquellos casos en los que el sujeto yerra sobre su capacidad de evitacin del
resultado lesivo y en aquellos casos en los que valora errneamente la situacin como no peligrosa, pues en ambos
supuestos estamos ante una aprehensin errnea de la situacin global.
16. Habr dolo cuando el sujeto, a pesar de apreciar la certeza de lesin o la peligrosidad concreta de su accin, sigue adelante;
cuando dude de la efectividad de sus medidas encaminadas a impedir el resultado lesivo; cuando abandone la eviatcin del
resultado lesivo en manos de la propia vctima o de un tercero y cuando acte arriegadamente en favor del titular del bien
jurdico amenazado.
17. Se abandona, por tanto, la relacin intencional entre sujeto y resultado como elemento volitivo del dolo. Esta relacin slo
nos suministra datos acerca de los motivos que impulsaron al sujeto a actuar. As, en el tradicional dolo directo, objetivo
del sujeto y resultado coinciden, mientras que en el dolo eventual el motivo puede ser el desprecio del sujeto hacia los
bienes jurdicos o su propio egosmo. Estas razones, sin embargo, no deben ser objeto de valoracin por parte del Derecho
penal.
18. La aprehensin correcta de la situacin global, teniendo en cuenta la individualidad de cada sujeto, su capacidad de
percepcin y de valoracin; las caractersticas de la situacin as como la decisin a actuar aparecen como conceptos
neutrales para el Derecho penal, que encontramos, adems, en todas las clases de dolo y que no detectamos en la
imprudencia. Estos conceptos, por otra parte, engloban las razones por las que el legislador castiga con mayor gravedad los
casos dolosos frente a los imprudentes. Con ellos, estimamos que se cumplen, de alguna manera, los objetivos fijados en la
Introduccin.
NOTAS CAPITULO VI
(1) en este sentido, Hassemer, Los elementos caractersticos del dolo. Trad. Daz Pita. ADPCP 1990. pag. 925.
(2) vid. supra Captulo II.
(3) Frisch, Vorsatz und Risiko. Colonia, 1983. pag. 62
(4) No hay que olvidar que se trata de encontrar un criterio nico para todas las clases de dolo. Si el art. 1 de nuestro Cdigo
penal nos impone una divisin bipartita, los supuestos de la realidad deben ser clasificados de forma excluyente como
dolosos o como imprudentes. Si todos los casos de dolo reciben el mismo tratamiento punitivo, esta igual penalidad deber
responder a criterios unitarios. Por ello lateora de Frisch no es vlida, pues no se ajusta a todas las clases de delitos ni a
todos los supuestos.
(5) ver por todos, Jeschek, Tratado de Derecho penal... pag. 399.
(6) Por elementos descriptivos entendemos, con Mir Puig, Derecho penal, Parte general. Barcelona. 1990. pag. 224, "los que
expresan una realidad naturalstica aprehensible por los sentidos".
(7) ver por todos, Jeschek, ob. cit. pag. 366.
(8) No vamos a entrar aqu en profundidad en la polmica en tomo a la adecuada ubicacin del conocimiento de la
antijuricidad. Ello no obsta para declranos a favor del conocimiento de la antijuricidad como elemento de la culpabilidad
y no del dolo, con lo cual, y eso es lo que se afirma en el texto, el sujeto no tiene porqu, para serle imputada su accin a
ttulo de dolo, haber sido consciente de que su actuar era contrario a Derecho. La conciencia o la falta de ella sobre ese
punto servir para excluir o, en su caso, atenuar la culpabilidad del sujeto, pero
no nos ayuda para determinar si el comportamiento fue realizado dolosamente o no. En nuestro pas, los defensores
de una sistemtica causalista y algunos autores que comparten la finalista, defienden, no obstante la llamada "teora del
dolo", es decir, aquella que propugna la exclusin del dolo al existir un error de prohibicin. Estos autores son: Torio, El
"error iuris", perspectivas materiales y sistemticas, ADPCP 1975, pags. 25 y ss; Cuello Caln, Derecho penal. Parte
general. 18a ed. 1981, pag. 462; Rodrguez Devesa, Derecho penal espaol. Parte general. 10 a ed. madrid, 1986;
Cobo/Vives, Derecho penal. Parte general. 2a ed. Valencia, 1987. pag. 463; Rodrguez Ramos, Error sobre el tipo y error de
prohibicin en el Proyecto de CP, en La Ley. 5.DC.1980, pag. 2.; Crdoba Roda, El conocimiento de la antijuricidad en la
teora del delito. Barcelona, 1962, pags. 130 y ss; Mir Puig, Funcin... pag. 84; Por el contrario, los autores que sitan el
conocimiento de la antijuricidad como elemento de la culpabilidad, defendiendo la llamada "teora de la culpabilidad"
respecto al tratamiento del error de prohibicin, en sus distintas vertientes son: Cerezo Mir, Problemas fundamentales del
Derecho penal. Madrid, 1982, pags. 74 y ss; Gimbemat, Introduccin a la parte general del Derecho penal espaol. Madrid,
1979. pag. 77; Muoz Conde, El error en Derecho penal. Valencia, 1989. pags. 42 y ss; Zugalda, El tratamiento jurdico
penal del error en el art. 20 del Proyecto de Ley Orgnica de CP espaol de 1980. CPC 15, 1981, pags. 511 y ss; Romeo
Casabona, El error evitable de prohibicin en el Proyecto de 1980. ADPCP 1981, pags. 739 y ss; Huerta Tocildo, El error
invencible de prohibicin en el Proyecto de Ley Orgnica de Cdigo penal. CPC 1980, pags. 23 y ss.
(9) en este sentido, Brammsen, Inhalt und Elemente des Eventualvorsatzes. JZ, 2/1989, pag. 81: "ello supone el concreto
conocimiento del resultado que
amenaza producirse y de las posibilidades fcticas de evitar el resultado. A ello hay que aadir, en los delitos de
accin, el conocimiento de la concreta creacin o elevacin del riesgo -sujeta a la propia direccin del sujeto- que afecta a
un bien jurdico protegido a travs del empleo de medios adecuados para causar dicho riesgo. El sujeto debe ser consciente
de que su comportamiento representa la concreta puesta en peligro, desde su punto de vista, de un bien jurdico [...]. Es
necesario el conocimiento de las circunstancias que crean el peligro para el bien jurdico, la prognosis del sujeto sobre la
adecuacin de su accin para producir el resultado lesivo y las posibilidades de su realizacin inmediata as como la
consciencia de la direccin actual del suceso por el sujeto hasta llegar al resultado representado [...]. Objetos de referencia
del dolo son, pues, todos aquellos elementos necesarios para la puesta en marcha y desarrollo de un suceso que de lugar a
una responsabilidad criminal, y ello independientemente de una perspectiva < <ex ante> > o < <ex post> >.
(10)
La polmica en tomo a la preponderancia del desvalor de la accin o del
resultado constituye, en el mbito de la antijuricidad, uno de los puntos ms controvertidos. La adopcin del desvalor de la
accin o del desvalor del resultado como elementos constitutivos y fundamentadores de la antijuricidad es consecuencia de
una concepcin distinta de este elemento del delito. As, una concepcin absoluta o estrictamente objetiva de la
antijuricidad considera trascendental para decidir si una conducta es contraria o no a Derecho, "la constatacin de si ha
producido o no la lesin o puesta en peligro del inters jurdicamente protegido en el correspondiente tipo de delito; o, lo
que es lo mismo, la verificacin de la presencia del desvalor del resultado. Vase Huerta Tocildo, Sobre el contenido de la
antijuricidad. Madrid, 1984, pags. 18 y ss. Por el contrario, una concepcin de la antijuricidad basada en la interpretacin
de las normas penales como normas de determinacin "conlleva la atribucin al desvalor de accin de un rol esencial
e imprescindible en la constitucin del injusto", pues dicha interpretacin, segn Gallas, "exige, ineludiblemente, la
referencia a ciudadanos capaces de motivarse, esto es, de llevar a cabo actos finales". Sobre el desvalor de la accin y el
desvalor del resultado, vase, adems, Mir Puig, Sobre lo objetivo y lo subjetivo en el injusto. ADPCP 1988. pags. 661 y
ss; Quintero Olivares, Acto, resultado y proporcionalidad, en Homenaje al Prof. Antn Oneca. Salamanca, 1982. pags. 483
y ss; Sancinetti, Teora del delito y disvalor de accin. Buenos Aires, 1991. pags. 43 y ss.
(11)
en efecto, la defensa de una perspectiva "ex ante" no deja lugar a otra
salida que la afirmacin del conocimiento del comportamiento peligrosos como nica posibilidad del sujeto. La perspectiva
"ex ante" slo atiende al momento en el que, segn parmetros de corte preventivo, la norma puede hacer efecto: no se
trata de castigar hecho ya acaecidos, sino de prevenir la comisin de esos hechos. La norma, pues, debe desplegar sus
efectos antes de que la accin se ponga en marcha. Aplicando estos parmetros al tema que nos ocupa, el dolo slo puede
referirse al moemento previo al desarrollo de la accin y, en ese momento, segn autores como Frisch, al sujeto slo le es
dado conocer le rasgo peligrosos que caracteriza a su accin. Sobre la perspectiva "ex ante" vase en nuestro pais, Mir
Puig, La perspectiva "ex ante" en Derecho penal. ADPCP 1986. pags. 1 y ss.
(12)
esta es la principal crtica dirigida a las teoras cognitivas: cualquier tesis
que defienda la esencia del dolo eventual nicamente como conocimiento, no puede sostener un diverso tratamiento de ste
respecto de la imprudencia en base a un criterio cuantitativo como pueda ser la proximidad o lejana del peligro que
amenaza la integridad del bien jurdico. Y ello porque no contamos con haremos
a partir de los cuales podamos afirmar que empieza el dolo o que termina la imprudencia. Vid. supra Captulo II.
(13)
sobre la diferenciacin penal basada en la distinta participacin interna
del sujeto en el hecho ver Hassemer, Fundamentos del Derecho penal. Trad. Arroyo Zapatero/Muoz Conde. Barcelona,
1984. pags. 271 y ss.
(14)
vid. supra Capitulo III.
(15)
Schroth, Die Differenz von dolus eventualis und bewusster Fahrlssigkeit.
JuS 1992. pag. 8.

(16)
en este sentido, a pesar de no encuadrarse en las nuevas tendencias de
carcter volitivo, Kindhuser, Der Vorsatz als Zurechnungskriterium, ZStW 96 (1984), pags. 22 y ss. Segn este autor, la
relacin intencional del sujeto con el resultado carece de funcin dentro del concepto de dolo, suministrando, a lo sumo,
informacin de las razones que guiaron al sujeto a actuar.
(17)
Hassemer, Los elementos... pag. 918 y ss.
(18)
Hassemer, Fundamentos.. .pags. 277 y ss.
(19)
Hassemer, Fundamentos... pags. 278 y ss; el mismo, Los
elementos...pags. 917 y ss; Schroth, Theorie des strafrechlichen Vorsatzes. Indito. Munich, 1986. pags. 15 y ss.
(20)
(21)
(22)
Schroth, Theorie... pag. 16. Sobre el delito como "frustracin de
expectativas jurdicamente reconocidas" vase Muoz Conde, Introduccin al Derecho penal. Barcelona, 1975. pags. 3 y
ss.
(23)
Roxin, Strafrecht. All. Teil. Munich, 1992. pags. 275 y ss.
(24)
Schroth, Theorie... pag. 174 y ss.
(25)
Schroth, Theorie... pags. 174 y ss.
(26)
(27)
vid. supra pags. 272 y ss.; 281 y ss;
315 y ss.
(28)
(29)
una opinin contraria es mantenida
por Herzberg, Die Abgrenzung von Vorsatz und bewusster Fahrlssigkeit- ein
Problem des objektiven Tatbestandes. JuS 1986. pags. 254 y ss.
(30)
(31)
Schroth, Theorie... pag.
(32)
Schroth, Theorie... pag.
(33)
Hassemer, Fundamentos...pags. 227
y ss.; Hruschka, ber Schwierigkeiten... pags. 195 y ss. De todas formas, tambin
podra plantearse la solucin en sede de imputacin objetiva, teniendo en cuenta la
tesis defendida, sobre todo, por Roxin, de que la disminucin del riesgo para el bien
jurdico, excluye ya la
imputacin del resultado menos grave. Si, en efecto, el riesgo (y el resultado) de
tirarse por la ventana (lesiones o eventual muerte) es objetivamente inferior al de
quedarse en el edificio (muerte segura), la accin de tirar a los nios no puede dar
lugar ni siquiera a la imputacin del resultado. A mi juicio, estos y otros casos que a
veces pueden tratar tambin de riesgo permitido, tienen mejor ubicacin en el mbito
del estado de necesidad. Cfr. Muoz Conde, Teora... pags. 100 y ss.
(34)
en contra, Armin Kaufmann, El dolo
eventual en la estructura del delito. Trad. Surez Montes. ADPCP 1969. pags. 185 y
ss.
(35)
vid. supra Captulo V.
(36)
Kindhuser, Der Vorsatz... pag. 28 y
ss.
(37)
de
esta
opinin,
Roxin,
Abgrenzung... pags. 227 y ss.

(38)
Roxin, Strafrecht... pag. 278 y ss
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LOS

LIMITES DEL DOLO EVENTUAL

Ma DEL MAR DAZ PITA

Fdo. Prof. Dr. D. Fco. Muoz

LOS LIMITES DEL DOLO EVENTUAL

La problemtica del dolo eventual

Necesidad de una teora unitaria del dolo

Captulo II. PRIMER CRITERIO DE DELIMITACIN:

II.1.a. Concepto de conocimiento

II.1.b. Significado extrajurdico del conocimiento

Problemas planteados por la adopcin de una perspectiva psicolgicoindividual

II.1.c. El conocimiento como elemento del dolo en la Doctrina penal

Consciencia y dolo en la Doctrina penal

La tesis de Platzgummer: la co-consciencia

B.1.- Crtica a la tesis de Platzgummer

B.1.a.- La crtica de Khler

B.1.b.- La crtica de Schewe

Conocimiento actual y conocimiento "potencial" en

II.1.d. Criterios para la constatacin del elemento cognitivo

El conocimiento del tipo objetivo en su totalidad

A.1.- La crtica de Frisch

A.1.a.- El conocimiento del resultado:

A.1.b.- Naturaleza y funcin del tipo objetivo

El conocimiento del tipo como paradigma de delimitacin

B.1.- Teora de la representacin

B.2.- Teora de la probabilidad

B.3.- Crtica a las teoras cognitivas

II.2.b. Conocimiento selectivo del tipo

II2.c. Conocimiento del comportamiento tpico: la tesis de Frisch

La dimensin injusta tpicamente relevante del

A.1.- Contradiccin con el Derecho

A.2.- Especial peligrosidad

A.1.a.- La consideracin ex ante de la peligrosidad

Captulo III. SEGUNDO CRITERIO DE DELIMITACIN:

III.1. Introduccin: la voluntad como elemento del dolo

III.1.a. Concepto de voluntad

III.1.b. Significado extrajurdico de la voluntad

III.1.c. La voluntad en Derecho penal

B.1.- Teora causalista

B.2.- Teora finalista

B.3.- Teora negativa de la accin

C.1.- La voluntad como elemento de la accin

C.2.- La voluntad como elemento del dolo

Teora del consentimiento

A.1.- Versin jurisprudencial. Crtica

A.2.- La segunda frmula de Frank. Critica

Teora del sentimiento o de la indiferencia

B.1.- Exposicin y crtica

III.2.b. Las nuevas tendencias

El elemento volitivo del dolo como decisin

A.1.- La tesis de Roxin

A.1.a.- Lneas fundamentales

A.1.b.- Criterios de delimitacin en el caso concreto

A.2.- La tesis de Hassemer

A.2.b.- El dolo como decisin que refleja una mayor

A.3.a.- Insuficiencia del elemento volitivo entendido

A.3.b.- El dolo como decisin adoptada en una

B.2.- El dolo como asuncin de los elementos constitutivos

B.3.- Casos en los que el sujeto no asume las circunstancias constitutivas

Captulo IV. TERCER CRITERIO DE DELIMITACIN:

IV.1.a. El concepto de riesgo

IV.1.b. El riesgo como objeto del elemento cognitivo del dolo

El riesgo normativamente relevante