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Rsum
Les crits thoriques existant sur la technique codificatrice tendent parfois considrer la codification comme un concept
absolument dpendant de l'existence de son habitat naturel : l'tat libral et la Modernit. quel point le Code pnal
espagnol de 1995 conserve-t-il les traits caractristiques des codes traditionnels ? Une technique ancienne peut- elle
s'inscrire dans un systme lgislatif actuel sans constituer un anachronisme ? On esquissera quelques rponses
possibles en s' appuyant sur l'analyse des acteurs qui sont intervenus dans la cration du Code pnal espagnol de 1995.
Abstract
Codification and Legal Postmodernism : The New Spanish Criminal Code of 1995.
Theoretical reports on codification tend to consider codes as absolutely dependent on the existence of a liberal State and
necessarily linked to Modernity. However, a new Criminal Code was stated in Spain in 1995. To what extent does the new
Spanish Criminal Code preserve the traits of traditional codes ? Could an ancient legislative technique be used nowadays
without seeming an anachronism ? We will try to draw up some possible answers analysing the different 'actors' that took
part in the making of this new Criminal Code.
Droit et Socit
(p. 509-534)
40-1998
Codification et droit
de la postmodernit :
la cration du nouveau Code
pnal espagnol de 1995
Rsum
L'auteur
Diplme en droit de
l'Universit de Zaragoza
(Espagne). DEA de thorie du droit
des Facults universitaires SaintLouis (FUSL, Bruxelles) et de la
Katholieke Universitet Brussel
(KUB) : tude socio-politique sur
le Code pnal espagnol de 1995.
Elle prpare une thse de
doctorat : Le multiculturalisme et la loi
d'ducation espagnole.
Summary
Codification and Lgal Postmodernism : The New Spanish Criminal
Code of 1995
Theoretical reports on codification tend to consider codes as absolutely
dpendent on the existence of a libral State and necessarily linked to
Modernity. However, a new Criminal Code was stated in Spain in 1995. To
what extent does the new Spanish Criminal Code prserve the traits of
traditional codes ? Could an ancient lgislative technique be used nowadays without seeming an anachronism ? We will try to draw up some
possible answers analysing the diffrent 'actors' that took part in the making
of this new Criminal Code.
Codification - Criminal Code - Lgal postmodernism - Parliament - Spain.
509
* Fiorin Rey, 10
50100 La Aimunia (Zaragoza),
Espagne.
M. Gracia Blanco
Codification et droit de la
postmodernit : la cration
du nouveau Code pnal
espagnol de 1995
1. P. Lascoumes nous rappelle
les trois principes essentiels de
la codification : Codifier, c'est
tout d'abord systmatiser une
matire juridique parse ; c'est
ensuite faire uvre d'unification
politique en hirarchisant des
valeurs fondamentales ; c'est
enfin assurer la scurit juridique
des citoyens contre l'arbitraire.
Le concept de Code se prsente
toujours associ l'ide de
perfection : il est une distillation de
la raison politique et juridique
dont les attributs techniques (la
cohrence, la maniabilit, la
structuration logique, la clart,
la compltude, etc.) lui
permettraient d'atteindre les objectifs
d'unification et de simplification
du droit et faciliteraient sa
diffusion auprs des citoyens et
encore la rforme de la matire
codifie elle-mme. Par
consquent, la codification n'est pas
seulement une technique
lgislative. Tout au contraire, elle est
un instrument du Pouvoir dont
les aptitudes symboliques,
politiques et juridiques vont plus
loin que s'il s'agissait d'une
simple collection de lois
(P. Lascoumes, La peau de
chagrin du nouvel ordre public , Le
Monde, 2 mars 1994).
2. Sur la codification et ses
paradigmes, voir F. Ost, Codifier
en 1987 ? , Le journal des
n'
procs, 116, 1987, p. 16-23. Sur
le concept de Code, cf. R. David,
Codification , dans Encyclopdia Universalis, tome 6, Paris,
1989, p. 39-42. Sur la formation
et l'volution du concept du
Code, voir Y. Cartuyvels,
L'idal de la codification.
tapes et dveloppements avant le
xixe sicle , Revue
interdisciplinaire d'tudes juridiques, n' 31,
1993, p. 85-107 ; C. Varga,
5. J. Commaille, L'esprit
sociologique des lois, Paris, LGDJ, 1994,
p. 32.
6. Voir V. Ferrari, Funciones del
derecho, Madrid, Debate, 1989.
7. P. Lascoumes, Pluralit
d'acteurs, pluralit d'actions
dans la cration contemporaine
des lois , dans Acteur social et
dlinquance. Une grille de
lecture du systme de justice
pnale, Lige-Bruxelles, Mardaga,
1990. Cependant nous ne nous
soumettrons pas strictement
ses catgories.
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14. Diario de sesiones de Congreso de los Diputados, Va legislatura, Comisiones, n' 489,
10/5/95.
15. D. Lpez Garrido et
M. GARCfA ArN, 1996, op. cit.
16. Article 25.2 de la
Constitution espagnole : Les peines
privatives de libert et les mesu
res de scurit seront orientes
vers la rducation et la
rinsertion sociale [...].
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du nouveau Code pnal
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constantes allusions la presse, l'opinion publique, des rfrents sociaux communs. Chacun des groupes a repris son compte
les revendications qui venaient correspondre aux compromis
lectoraux ou l'idologie du parti22. Dans le mme temps, les
parlementaires ont dlibrment introduit dans le Code des
solutions modres, raisonnables, loignes des exacerbations et des
mesures populistes qui auraient pu tre bien reues dans un
moment d'exaltation sociale mais qui auraient t finalement
contraires l'intrt gnral, aux conseils scientifiques et aux principes
constitutionnels. Ici, les parlementaires ont agi en techniciens
guids par leur esprit de lgislateur (dont parlait Lpez Garrido)
plutt que conduits par leurs rflexes politiques, lesquels sont
passs au second plan.
Les parlementaires, comme les juristes ou les pnalistes
scientifiques, avaient pris conscience de la ncessit absolue d'arriver
un consensus qui aurait permis d'laborer une loi oriente vers un
futur de longue dure, une loi d'une perfection technique et d'une
largeur de vues telles qu'elle serait immunise contre les
variations du contexte, les urgences politiques du moment et les
changements qui pourraient affecter l'opinion publique. Les acteurs
spcialiss avaient dcid de faire un vrai Code, ce qui
impliquait notamment que les acteurs sociaux, qui n'avaient pas de
pouvoir dcisionnel direct, tiennent un rle secondaire, leurs
positions devant tre traduites et portes par les autres acteurs. Dans
cette perspective, le Parlement retrouvait par contre un rle central
et prpondrant. Une fois de plus, la spcificit de l'laboration
d'un Code durable et rationnel imposait sa logique.
1.3. Les acteurs techniques
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25. Les Codes ont t les rois
des ordres juridiques du xdc
sicle et du dbut du xxc sicle car
ils taient faits l'image des
idaux libraux, dont la Scurit,
l'Ordre, la Prvisibilit,
l'Individu, etc. Mais, aprs la
Seconde Guerre mondiale, le constitutionnalisme rigide et le
dveloppement de l'tat social ont
gnr un nouveau droit si
loign du modle libral qu'on
parle de l'avnement d'un
nouveau paradigme : le
Postmodernisme. Cette re se dfinit par
opposition la Modernit. Face
au triomphe de la raison
universelle, de la clart, de la systmaticit, de la cohrence et de la
longue dure, le droit actuel
serait inspir par des rationalits
partielles et contradictoires et il
serait attach au pragmatisme et
au prsent. l'image du pouvoir
qui le produit, le droit actuel
n'est plus caractris par sa
soumission un ordre
hirarchique mais par sa complexit et
son polycentrisme. Sur les
paradigmes de la Modernit et de la
Postmodernit, ainsi que sur les
ordres juridiques postmodernes,
voir B. de Sousa Santos, La
transicin postmoderna : deren*
cho y politica , Doxa, 6,
1989, p. 223-263 ; voir aussi
P. Maisani et F. Wiener,
Rflexions autour de la
conception postmoderne du droit ,
Droit et Socit, n" 27, 1995,
p. 443-464. Malgr ce dcalage
entre le modle qui soutient la
codification librale et les traits
du droit actuel, on continue
rdiger de nouveaux Codes.
Parmi eux, il y a de simples
juxtapositions des lois, comme le
Code routier ou le Code
administratif. Parfois il ne s'agit que
des recueils de lois sur une
matire dtermine labors par
M. Gracia Blanco
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du nouveau Code pnal
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codification, celui du monisme politique nous ramne au constitutionnalisme. Un Code, tout comme une Constitution, est fond sur
la volont nationale unifie et traduit les principales options du
consensus gnral. Nous pouvons ici tablir un troisime parallle
entre le Code et la Constitution : celui de leur transcendance dans
l'ordre juridique.
Certains auteurs prsentent le constitutionnalisme comme un
instrument de dpassement de la crise de lgitimit, crise qui
serait caractristique du droit postmoderne. Selon une premire
approche, postmodernisme et codification seraient par consquent
deux concepts opposs, qui ne pourraient coexister.
En fonction des statuts respectifs du juridique et du politique
et des relations qui s'tablissent entre eux, Louis Assier-Andrieu et
Jacques Commaille 27 distinguent trois types de rgulation :
dogmatique, active et passive. D'aprs notre analyse, le Code pnal de
1995 correspondrait au type actif, car politiciens et juristes ont
maintenu des rapports complexes mais quilibrs. Il a exist une
complmentarit entre l'action juridique et l'action politique. Ce
type de rgulation est tout fait cohrent avec la technique codificatrice, fonde, comme nous l'avons vu, sur un paradigme de
rationalit et de monisme juridique et politique. Pourtant, le droit
postmoderne serait mieux dfini comme une rgulation passive, o
l'lment juridique s'affaiblit par rapport au politique, ce qui
correspondrait au pluralisme, la flexibilit et au pragmatisme
postmodernes.
Le Code symbolise le droit pyramidal de Kelsen et de l'tat
libral, un ordre juridique dont la structure est rigide et qui tablit
une hirarchie entre les diffrentes normes. Comment concevoir
alors que la codification, reine du droit de la modernit, soit
l'instrument d'un processus de dmocratisation d'un droit
postmoderne, dont les caractristiques principales seraient la fluidit et
le flou (on parle son propos de droit liquide) ?
Paradoxalement, le Code espagnol rpond aux objectifs
qu'assigne au droit le postmodernisme juridique : la dmocratisation du
processus d'laboration de la loi aussi bien que de son contenu, la
prise en compte par le droit de la diversit et de la pluralit des
logiques l'uvre dans le champ social, qui permettraient ainsi un
dpassement de la crise de lgitimit des institutions et du droit en
gnral.
La contradiction qui rsulterait de l'utilisation de la technique
codificatrice comme instrument du postmodernisme juridique
n'est qu'un mirage. En fin de compte, la codification n'est qu'un
concept moyen, elle est par consquent fonde sur certaines
prmisses et oriente vers un objectif spcifique. Les volutions
dcrites plus haut, qui affectent ces prmisses et plus prcisment
altrent le sens des concepts de Pouvoir et de systme juridique,
entranent une transformation du concept mme de codification :
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27. L. Assier-Andrieu et
J. Commaille, Politique des lois en
Europe, Paris, LGDJ, 1995,
p. 288 et suiv.
M. Gracia Banco
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du nouveau Code pnal
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tant pas un choix innocent. Et ceci tout d'abord pour des raisons
de technique lgislative espagnole, car le partage des pouvoirs
entre rgions et tats, suivant un modle presque fdral, rserve
l'tat la comptence exclusive sur un ensemble de matires rduit.
Par consquent, c'est seulement dans ces matires, dont le droit
pnal fait partie, qu'on peut arriver utiliser la technique codificatrice.
Mais bien que ce soit une raison fondamentale du choix de
codifier cette matire, elle n'est pas la seule : parmi tous les
domaines de l'ordre juridique, c'est le droit pnal qui plonge le plus
profondment ses racines dans la vieille idologie du libralisme.
Le droit pnal libral tait bti sur la base de deux principes
inbranlables : le principe de lgalit et le principe de
proportionnalit ou d'intervention minime. Ils en constituent les prmisses,
les moments qui permettent au droit pnal d'entrer en cohrence
avec les fondements essentiels de la philosophie librale.
Malgr les transformations que l'tat social a produit dans le
ius puniendi traditionnel, ces deux principes restent toujours et
ncessairement intacts non seulement parce qu'ils sont reconnus
par la Constitution, mais aussi parce qu'en eux rside l'essence
mme du concept de droit pnal : la protection pnale ne doit avoir
lieu que fragmentairement et subsidiairement (comme une extrema
ratio) et elle doit tre toujours soumise au principe de lgalit car
celui-ci garantit la scurit juridique, dont la justice gale et la
certitude font partie.
L'idologie librale tait fonde sur deux piliers : l'individu et
la scurit. Ces deux valeurs, comme nous allons le voir, se
trouvent toujours au fondement du droit pnal, plus que dans aucune
autre branche du droit d'aujourd'hui. Nous pouvons donc affirmer
que le droit pnal est, par nature , le dernier refuge du droit
libral. Et la codification, technique lgislative du libralisme,
permet d'agir conformment ces principes.
Le droit pnal dploie trois fonctions du droit en gnral. la
fonction de lgitimation du pouvoir qu'on a dj expose, il faut
ajouter une fonction de rsolution des conflits dclars (une
intervention ex post) ainsi qu'une fonction d'orientation sociale. Dans
ces deux dernires fonctions, la rgulation pnale est d'abord
dirige vers l'individu, car pour qu'il y ait une responsabilit pnale il
faut absolument concrtiser le fait punitif dans un sujet actif
individualis et un illicite dtermin, que le bien juridique protg soit
un droit individuel ou collectif.
L'individualisation de la responsabilit pnale est une exigence
constitutive du principe de scurit, sur lequel s'appuie le principe
de lgalit (article 25 de la Constitution espagnole). En fait,
l'utilisation, frquente aujourd'hui, des lois pnales en blanc , des
concepts indtermins et ouverts, des rmissions et des analogies,
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35. L. ASSIER-ANDR1EU et
J. COMMAILLE, 1995, Op. Cit.
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Co n c I u s i o n
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Code est une arme symbolique contre cette crise. Dans le mme
temps, il a fallu attendre que la situation socio-politique soit
suffisamment dtriore pour qu'un quilibre des forces politiques soit
atteint, ce qui aurait t inenvisageable dans un contexte de
fonctionnement normal du rgime des partis. Dans cette situation, il a
t possible, car ncessaire, de faire merger un consensus
profond et rationnellement fond. En rsum, le Code est un produit
de la crise pour lutter contre la crise.
Nous allons reconsidrer le rle jou par le Parlement pour
analyser le dernier front de crise : la crise de production de la loi.
D'habitude la loi n'est qu'un objet des transactions politiques ou
corporatistes qui n'agit plus comme un symbole de structuration
sociale. Nous ne saurions nier l'existence de transactions politiques
sur le contenu du (ode pnal. Mais le comportement intgrateur
du Parlement, qui apparat comme le crateur et le responsable
final du texte, avec une volont unique et souveraine, russit
lever le nouveau Code la catgorie de symbole, une Loi dont la
valeur totale est plus grande que celle de la somme des parties.
Lorsqu'on parle d' uvre parfaite on devrait tre capable de
dpasser tout cet ensemble de contradictions pour rendre le
systme clair et ordonn. Pourtant le Code de 1995 ne visait pas la
perfection mais l'utilit. Et il n'tait pas l'uvre des dieux mais des
hommes : ces hommes qui ont pris la dcision de crer un Code
pour des raisons particulires, parfois contradictoires, et pour
lesquelles la codification recle des significations diverses. Nous
allons esquisser dans cette conclusion un tableau qui tente d'tablir
des correspondances entre les acteurs et les causes de la
codification que nous avons suggres tout au long de cet essai, et les
fonctions attribues la technique codificatrice en gnral.
Correspondances entre les acteurs 36 de la codification,
ses causes et ses fonctions
acteurs
politiques
acteurs
techniques
matire pnale
influence du droit naturel
- fonction de
simplification
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postmodernit : la cration
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Jackson B.S.
1995, Making Sens in Law,
Liverpool, Deborah Charles
Publications.
Lascoumes P., Poncela P. et
Lenoel P.
1989, Au nom de l'ordre.
Une histoire politique du
Code pnal, Paris, Hachette.
Tulkens Fr.
1984, La rforme du Code
pnal : vers quelle stratgie
de changement ? , dans
F. Ringelheim (d.), Punir,
mon beau souci. Pour une
raison pnale, Bruxelles,
ULB, p. 380-403.
Annexe
Le processus d'laboration et d'approbation du Code pnal
espagnol de 1995 : quelques repres chronologiques
L'histoire du Code pnal de 1995 commence avec le processus de
dmocratisation entam depuis 1975 et la Constitution de 1978. Ds
l'entre en vigueur de la Loi fondamentale il tait ncessaire d'adapter la
rgulation pnale au nouvel ordre. Le Code existant fut rform en
profondeur et notamment ses aspects politiques, thiques et sociaux,
techniques, etc. Mais mesure que le Code subissait des modifications, la
ncessit d'une nouvelle Loi pnale conue comme un tout en harmonie
avec l'ordre juridique et avec la socit actuelle se faisait ressentir de plus
en plus.
Le premier projet de Code remonte 1980 et au premier
gouvernement dmocratique. La Commission gnrale de codification avait rdig
un avant-projet de Code pnal l o le Gouvernement n'avait demand
qu'un projet de rforme du Code existant. Cet avant-projet, labor par
d'minents pnalistes provenant des Universits et de la Haute
Magistrature, s'arrta dans Yiter parlementaire du fait des lections gnrales et de
l'arrive au pouvoir du parti socialiste. Par la suite, le nouveau
Gouvernement tenta de crer un Code d'orientation plus progressiste mais
plusieurs projets chourent avant que le Code ait t dfinitivement
approuv.
L'intervention de la Commission gnrale de codification avait t
carte par le gouvernement socialiste, qui prfrait compter sur sa
propre quipe d'experts. Malgr tout, le travail original de la Commission
ainsi que le projet de 1980 ont servi de base aux projets successifs de mme
que les amendements prsents par le Parlement ce projet-l et
l'abondante littrature scientifique parue depuis le premier projet. Ds
1980 la plupart des universits et des ordres des avocats ont organis des
colloques et des sminaires sur la rforme pnale. Les associations des
procureurs et des juges se sont prononces sur de plus graves problmes
et les publications spcialises se sont intresses ce sujet de faon
constante. En ce qui concerne la socit, les citoyens ont pu s'exprimer
sur les grandes questions travers la presse et les mdias, mais aussi
grce la cration d'associations et de groupements plus ou moins
spontans, dont les partis politiques.
Il semble que le Code approuv le 8 novembre 1995 ait t le produit
de l'accumulation d'autres projets : le projet de 1980, la proposition
d'avant-projet de 1983 et le projet de 1992. Le Code est aussi le fruit d'un
consensus largement attendu : un accord atteint grce une
conjonction cosmique des circonstances surtout en ce qui concerne le partage
des siges au Parlement.
Des voix s'lvent partout en proclamant que l'auteur principal de
l'uvre codificatrice fut le Parlement. En fait, le texte final s'est
considrablement loign du projet prsent par le Gouvernement au Congrs, le
26 septembre 1994. Six mois plus tard, le 6 mars 1995, le Congrs publiait
les 1 200 amendements prsents au projet par les groupes
parlementaires. La procdure du Code reprit avec les dmarches habituelles. D'abord,
la Ponencia, organe du Congrs compos, selon les rgles de la reprsen-
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