Bases para una nueva doctrina

jurisprudencial sobre la
consumacin en el robo (I)
Es la disponibilidad potencial
una teora racional?
Carlos PINEDO SANDOVAL*

RESUMEN

El autor dirige severas crticas a la interpretacin que realiza la Corte Suprema

del apoderamiento como disponibilidad potencial, objetando la Sentencia Plenaria
N 1-2005 y las tres reglas que de ella se derivan respecto a cundo considerar
un delito de robo consumado o en grado de tentativa en los casos de posibilidad
de disposicin, persecucin ininterrumpida y realizacin del delito por varios
intervinientes.

I.

El estado actual: El pacfico reinado

de la teora de la disponibilidad
potencial

En el fundamento II.8 de la Sentencia Plenaria N 1-2005/DJ-301-A, la Corte Suprema

peruana arrib a la siguiente conclusin
respecto del momento en que se produce la
consumacin en los delitos patrimoniales de
hurto y de robo:
MARCO NORMATIVO:
Cdigo Penal: arts. 16, 188 y 189.
PALABRAS CLAVE: Robo / Disponibilidad potencial del
bien / Dominio / Posesin / Apoderamiento.
Fecha de envo: 25/10/2016
Fecha de aprobacin: 31/10/2016

() el criterio rector para identificar

la consumacin [del delito de hurto y,
por extensin, del robo] se sita en el
momento en que el titular o poseedor de
la cosa deja de tener a esta en el mbito de
proteccin dominical y, por consiguiente,
cuando el agente pone la cosa bajo su
poder de hecho. Este poder de hecho

Abogado por la Universidad de Piura.

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resultado tpico se manifiesta en la

posibilidad de realizar sobre la cosa
actos de disposicin, aun cuando solo
sea por un breve tiempo, es decir, cuando
tiene el potencial ejercicio de facultades
dominicales; solo en ese momento es
posible sostener que el autor consum
el delito1.
Fue a partir de este momento que la Corte
Suprema elev a doctrina jurisprudencial un
criterio que a la fecha de publicacin de
la Sentencia Plenaria citada, esto es, en el
ao 2005, ya tena ms de quince aos de
haber sido superado por el Tribunal Supremo
espaol2. De acuerdo con lo establecido en
el apartado III.12 de la Sentencia Plenaria
1-2005, se resolvi:
12. ESTABLECER como doctrina
legal, respecto a los delitos de robo
agravado, que el momento consumativo
requiere la disponibilidad de la cosa sustrada por el agente. Disponibilidad que,
ms que real y efectiva debe ser potencial, esto es, entendida como posibilidad
material de disposicin o realizacin
de cualquier acto de dominio de la cosa

sustrada. Los principios jurisprudenciales que rigen son los sealados en el

prrafo 7 al 10 de la presente Sentencia
Plenaria.
Hasta la actualidad, ha transcurrido ya ms
de una dcada del reinado de la teora de
la disponibilidad potencial en la jurisprudencia y doctrina nacional. Sin embargo,
tambin han transcurrido casi tres dcadas
desde que dicha teora fue superada por el
Tribunal Supremo espaol. De esto se desprende que la Corte Suprema peruana, al
momento de adherirse a dicho criterio, no
se percat de este detalle. Segn esta teora,
el momento consumativo tiene lugar cuando
el autor est en posibilidades de disponer de
la cosa ajena, habindola sacado de la esfera
de resguardo o custodia en la que se hallaba,
es decir, cuando aquel pueda comportarse de
una manera similar a la del propietario de
la cosa. Todo comportamiento anterior, en
consecuencia, no se comprende dentro de la
esfera de la consumacin.
Al criterio de la disponibilidad adoptado en
la Sentencia Plenaria 1-2005, que en realidad debi ser catalogado por la propia Corte

De modo similar y casi paralelamente, la Corte Suprema chilena, en la sentencia de fecha 20 de diciembre de
2005 (Causal Rol N 5125-2005), adhirindose tambin a la teora de la disponibilidad potencial, seal que: El
hurto es la apropiacin de una cosa arrogndose las condiciones inherentes al dominio y en especial, de la de disposicin. Por ello el delito solo podr estimarse consumado cuando el delincuente se encuentra en la posibilidad
de ejercer esa facultad, cuando logra estar en condiciones de disponer de la cosa, siquiera por un instante.
Vid., por todas, la STS 4147/1989 y la STS 12466/1989, ambas de fecha 11/07/1989, y disponibles en el Buscador de Jurisprudencia del Consejo General del Poder Judicial de Espaa. En estas sentencias, el Tribunal
Supremo espaol resuelve el momento de la consumacin del robo apartndose de la teora de la disponibilidad
potencial, ello por considerar que esta teora no es idnea para dar una solucin satisfactoria en estos casos. En el
fundamento segundo de la STS 4147/1989 se estableci que: () la Sala sostuvo, en precedentes directamente
aplicables al presente caso, que la nueva posicin de dominio (...) no depende de que el autor haya podido disponer de la cosa con comodidad y sin acoso. Por el contrario, agrega esta sentencia, una vez que la recuperacin de la cosa solo se puede lograr superando la resistencia real (o presunta) del autor, es evidente que esta ha
constituido sobre ella un dominio independiente. Por su parte, en el fundamento nico de la STS 12466/1989, se
estableci que: () el hecho imputado a los procesados se ha consumado, en la medida en que lograron constituir, con exclusin de los sujetos pasivos, un poder de hecho independiente. Esto es as pues las cosas sustradas
solo podan ser recuperadas por las vctimas mediante la superacin de la resistencia, por lo menos presunta, de
los autores de la sustraccin.

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Comentario relevante
del autor
Ha transcurrido ms de una dcada
del reinado de la teora de la disponibilidad potencial. Sin embargo,
tambin han transcurrido casi tres
dcadas desde que dicha teora fue
superada por el Tribunal Supremo
espaol.

Suprema como un complemento de la teora de la illatio3 y no de la ablatio como

errneamente se seal en el fundamento
noveno de dicha Sentencia Plenaria, se le
puede reconocer el mrito de procurar evitar
un adelantamiento peligroso del momento
consumativo (a diferencia de las teoras de
la contrectatio, aprehensio y amotio), puesto
que, al requerir que exista la posibilidad de
ejercitar las facultades dominicales, exige
algo ms que desplazar la cosa desde la
esfera de custodia anterior. Se requiere,
asimismo, que haya una posibilidad de disposicin sin trabas aunque sea momentneamente y, subsecuentemente, que el titular anterior se vea privado de esa facultad.

Solo as se puede entender, segn este criterio, que exista una completa ruptura con la
esfera anterior4.
Probablemente, esa sera la razn por la
que nuestra Corte Suprema intent si bien
limitndose a imitar la experiencia espaola adoptar un criterio compatible con
el contenido adscriptivo de la propiedad
que guarda relacin con las facultades de
disposicin, por el cual el desplazamiento
posesorio requiere para la consumacin que
se configure una situacin fctica que permita al autor aprovecharse de este contenido
adscriptivo5.
Ahora bien, cmo ha sido entendido, bajo
la lgica de la teora de la disponibilidad,
el apoderamiento y, por ende, la consumacin en el hurto y en el robo? De modo tradicional y existe gran consenso en ello se
seala que existir apoderamiento cuando
el autor, como consecuencia de la sustraccin, obtiene la mnima posibilidad de poner
de manifiesto su carcter de dominus sobre
el bien sustrado, con lo que se descarta, por
una parte, que el apoderamiento se reduzca
al mero traslado del bien en el espacio; y,
por otra, que sea necesario un acto material de dominio sobre aquel. No basta, por
lo tanto, con el acto de poseer (possidere)

Y as lo entenda un gran sector de la jurisprudencia antes de la publicacin de la Sentencia Plenaria N 1-2005/

DJ-301-A. Por ejemplo, en la Ejecutoria Suprema del 31/08/2004, R.N. N 1750-2004-Callao: Es de precisar
que el delito de robo se lleg a consumar, pues aun cuando finalmente se intercept a los acusados y se recuper
el vehculo sustrado, estos tuvieron el auto en su poder por un espacio de tiempo aun cuando breve que posibilit una relativa o suficiente disponibilidad sobre el mismo; los reos no fueron sorprendidos in fraganti o in
situ, y la persecucin por la propia vctima no se inici sin solucin de continuidad, sino cuando pudo conseguir
ayuda de un colega taxista; por tanto se asume en la lnea jurisprudencial ya consolidada de este supremo tribunal la postura de la illatio para deslindar la figura consumada de la tentada, en cuya virtud la lnea delimitadora, se da en la disponibilidad de la cosa sustrada por el agente, siquiera sea potencialmente la cual puede ser,
como en el caso de autos, de breve duracin sin que se precise la efectiva disposicin del objeto material. En:
URQUIZO OLAECHEA, Jos. Cdigo Penal. Tomo I, Idemsa, Lima, 2011, p. 188.
Cfr. CARNEVALI RODRGUEZ, Ral. Criterios para la punicin de la tentativa en el delito de hurto a establecimientos de autoservicio. Consideraciones poltico-criminales relativas a la pequea delincuencia patrimonial.
En: Poltica Criminal. N 1, julio de 2006. Disponible en: <http://www.politicacriminal.cl/n_01/pdf_01/a_2.
pdf>, p. 15.
Ibdem, p. 17.

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porque se puede poseer, incluso, desde los

actos preparatorios, sino que es necesario
que el agente haya tenido la posibilidad de
usar (uti), de disfrutar (frui), o de realizar
actos de disposicin sobre el bien (habere)6.
En otras palabras, el sujeto debe encontrarse
en una situacin aunque sea momentnea
que le haga posible aprovecharse del contenido adscriptivo de la propiedad; de lo contrario, se seala, no habr consumacin, al
no haber el autor manifestado objetivamente
una decisin definitiva de ruptura con la custodia anterior7.
Con base en esta interpretacin del apoderamiento como disponibilidad potencial, en
el fundamento II.10 de la Sentencia Plenaria
N 1-2005, la Corte Suprema llega a formular las siguientes tres reglas generales:
(1) Si hubo posibilidad de disposicin, y
pese a ello se detuvo al autor y recuper
en su integridad el botn, la consumacin
ya se produjo;
(2) Si el agente es sorprendido in fraganti o
in situ y perseguido inmediatamente y sin
interrupcin es capturado con el ntegro
del botn, as como si en el curso de la
persecucin abandona el botn y este es
recuperado, el delito qued en grado de
tentativa; y
(3) Si perseguidos los participantes en el
hecho, es detenido uno o ms de ellos

pero otro u otros logran escapar con el

producto del robo, el delito se consum
para todos.
En lo que sigue del presente trabajo, nos
ocuparemos de analizar cada una de las tres
conclusiones establecidas como doctrina
jurisprudencial en la Sentencia Plenaria
N1-2005, a fin de determinar si el criterio de la disponibilidad puede constituir,
realmente, una regla general y legtima para
delimitar el momento de la consumacin en
los delitos patrimoniales de apoderamiento.
II. Crtica: El carcter puramente fctico y contingente de la disponibilidad potencial
Por qu identificar apoderamiento con disponibilidad potencial?, por qu concebir
la disponibilidad potencial como un resultado material?, es realmente compatible la
teora de la disponibilidad potencial con la
forma de regulacin del hurto en Alemania
(sustraer), en Espaa (tomar), en Chile
(apropiarse) y Per (apoderarse)?
A pesar de la reinante y casi mgica concordia existente en la doctrina nacional en torno
a la teora de la disponibilidad, si nos adentramos un poco a revisar los presupuestos
en que esta intenta sostenerse, advertiremos
que dicha visin est lejos de constituirse en
una regla general para delimitar el momento

Al respecto, cfr. VERA SNCHEZ, Juan. La consumacin en el delito de hurto. Librotecnia, Santiago de Chile,
2011, p. 224: (...) esta teora tiene su principal fundamento en que se basa, en cierta parte, en la categora civil
del dominio. Sabido es que las facultades del dueo civil son las de usar, gozar y disponer de la cosa, pero la
nica que tiene un carcter propio y caracterstico del dominio es la ltima de ellas. El arrendatario puede usar
y gozar de la cosa, al igual que el comodatario y otros meros tenedores, pero solo el dueo puede disponer de la
cosa. Nadie que ostente una calidad jurdica distinta a la de propietario puede enajenar vlidamente el objeto. De
ah que dicha disposicin se muestre como la potestad de las potestades del estatuto dominical y, por tanto, a
su vez, como su facultad inherente y exclusiva. As, solo el dueo puede enajenar la cosa; cualquiera que detente
esa facultad sin serlo transgrede los derechos del propietario. Desde esta perspectiva, la posibilidad de disposicin de la cosa ncleo jurdico del apoderamiento violatorio del inters protegido por la ley, es lo nico importante en todos los casos (...).
Cfr. CARNEVALI RODRGUEZ, Ral. Ob. cit., p. 17.

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de la consumacin en los delitos de hurto

y robo. Del mismo modo, si seguimos una
comprensin puramente normativa de la
consumacin en el caso de varios intervinientes, terminaremos por convencernos de
la necesidad de alejarnos todava ms de la
tesis de la disponibilidad potencial.

1. Crtica a la primera y segunda tesis

de la Corte Suprema: La posibilidad
de disposicin y la persecucin
ininterrumpida
1.1. Tentativa acabada?
Empecemos por revisar con mayor detalle
las dos primeras tesis que la Corte Suprema
recoge en el fundamento II.10 de la Sentencia Plenaria N 1-2005:
a) Si hubo posibilidad de disposicin, y
pese a ello se detuvo al autor y recuper
en su integridad el botn, la consumacin
ya se produjo.
b) Si el agente es sorprendido in fraganti
o in situ y perseguido inmediatamente y
sin interrupcin es capturado con el ntegro del botn, as como si en el curso de
la persecucin abandona el botn y este
es recuperado, el delito qued en grado
de tentativa ().
En la primera de las tesis arriba mencionadas, la Corte Suprema no hace ms que
confirmar su adhesin a la teora de la disponibilidad potencial: Si hubo posibilidad
de disposicin, entonces, la consumacin se
tiene por producida. Sin embargo, cundo
y cmo se verifica la posibilidad de disposicin? Al respecto, partiendo de una lectura
conjunta y sistemtica de la tesis (1) y la tesis
(2), podemos colegir que, en consideracin

de la Corte Suprema, durante la persecucin ininterrumpida pueden presentarse dos

posibilidades:
Primera posibilidad: Persecucin ininterrumpida con posibilidad de disposicin.
En estos casos, segn la Corte Suprema, se
castigara por el delito consumado, pasando
a un segundo plano el hecho de lograrse la
detencin del autor o de haber logrado recuperar en su integridad el botn. Se aplica la
tesis (1).
Segunda posibilidad: Persecucin ininterrumpida sin posibilidad de disposicin.
En estos casos, la conducta se castigar como
tentativa. Pero, a qu clase de tentativa hace
referencia la Corte Suprema? Si indagamos
en el devenir jurisprudencial de la Corte
Suprema encontramos que estos casos de
persecucin ininterrumpida han sido calificados como supuestos de tentativa acabada
o frustrada. Por ejemplo, tal como puede
observarse de los siguientes pronunciamientos jurisprudenciales, la Corte Suprema ha
sostenido de forma reiterada que:

() para la consumacin del hurto lo

decisivo es el criterio de la disponibilidad y no del simple desapoderamiento.
Incurre en tentativa acabada o delito
frustrado, la situacin del acusado que
no ha tenido en ningn momento la
posibilidad de disponer del monto de lo
sustrado toda vez que fue perseguido
de cerca por el agraviado hasta que fue
capturado8.

La conducta imputada a los acusados

es la de robo en grado de tentativa acabada y no la del robo consumado como
lo ha consignado el colegiado, dado que

Ejecutoria Suprema del 4 de octubre de 1972. En: Revista de Jurisprudencia Peruana. Lima, 1976, p. 292 (el
resaltado es nuestro).

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los citados encausados dieron principio

a la ejecucin del delito directamente
por hechos exteriores, practicando todos
los actos que objetivamente y subjetivamente deberan producir el resultado
tpico, y sin embargo, este no se produjo
por causas independientes de la voluntad
de aquellos9.

Se ha acreditado la comisin del delito

y la responsabilidad del encausado Julio
Jorge Novoa Solari, quien conjuntamente
con sus coprocesados a bordo de una
camioneta, asaltaron con arma de fuego
al pagador de los trabajadores de la obra
y al chofer del vehculo a quienes luego
de un forcejeo y disparo, les arrebataron
la bolsa con dinero, dndose a la fuga,
pero fueron perseguidos por los trabajadores que redujeron y recuperaron el
dinero de manos del coprocesado Uladislao Mendoza Tello () se trata de
un delito frustrado, conforme a lo previsto en el artculo diecisis del Cdigo
Penal10.
Que conforme a la revisin y anlisis
de los actuados, ha quedado plenamente
acreditada la comisin del delito de robo
agravado en grado de tentativa acabada,
as como la responsabilidad penal del
citado procesado, quien fuera intervenido
en el lugar de los hechos, siendo sindicado directamente por el testigo presencial de los hechos.

Idntico criterio es seguido por las distintas

Salas Superiores del pas, por ejemplo, en

9
10
11
12

la sentencia de fecha 23 de junio del 2010,

recada en el Exp. N 140-2010-0-2701-JRFP-01, la Sala Superior mixta y de Apelaciones NCPP de la Corte Superior de Justicia de
Madre de Dios, se seal:

Debemos tambin sealar que al no

haberse producido una disposicin potencial de los objetos sustrados ya que el
nimo de lucro se encuentra presente en
este tipo de conducta o delitos contra el
patrimonio la accin ha quedado en el
grado de tentativa referida en la doctrina
como tentativa acabada o delito frustrado ya que una fuerza externa impidi
tener disposicin de los bienes, conforme
se encuentra regulado en el artculo 16
del Cdigo Penal, as como en la Sentencia Plenaria N 01- 2005/DJ-301-A.

Puede observarse, entonces, cmo la jurisprudencia, de forma frecuente y siguiendo

al sector tradicional de la doctrina espaola, califica los apoderamientos incompletos como supuestos concretos de frontera
entre la frustracin (tentativa acabada) y la
consumacin11.
Creemos, por nuestra parte, que esto es un
error y manifestamos, por tanto, nuestro
distanciamiento y desacuerdo respecto de
los criterios asumidos por la jurisprudencia
nacional en los pronunciamientos arriba citados. Al parecer, esto ocurre cuando los tribunales estiman que la ejecucin se interrumpe
en un momento en que la consumacin es
inminente, porque para ello falta la ejecucin
de un solo acto12. Ello, sin embargo, implica

Ejecutoria Suprema del 3 de marzo de 1999. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Trujillo, I-01, 1999, p. 351
(el resaltado es nuestro).
R.N. N 4174-2007-Lima, del 28 de abril de 2004. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 84, Gaceta Jurdica,
Lima, 2005, p. 202.
As, en Espaa, GARCA ARN, Mercedes. El delito de hurto. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 145.
OLIVER CALDERN, Guillermo. Delitos contra la propiedad. Legal Publishing-Thomson Reuters, Santiago
de Chile, 2013, p. 124.

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Comentario relevante
del autor
Resulta muy relativa aquella pretendida regla, segn la cual el agente no
goza, en ningn caso, de la posibilidad de disponer del bien cuando es
sorprendido in fraganti, huye con el
botn y es perseguido de forma inmediata e ininterrumpida.

desconocer que, en la tentativa inacabada, la

ejecucin de la accin es incompleta porque
faltan uno o ms hechos directos para su
complemento. Hay tentativa inacabada no
solamente cuando faltan varios actos para
realizar toda la accin descrita en el tipo,
sino tambin cuando falta uno solo. El hecho
de que la consumacin sea inminente porque falte un solo acto no es, entonces, un
argumento vlido para apreciar tentativa
acabada13. Recapitulando: solamente cabe
tentativa acabada en los delitos de resultado,
ergo, si los delitos de hurto y robo son delitos
de mera conducta, solamente cabe en ellos
la tentativa inacabada14.
1.2. La persecucin ininterrumpida
impide siempre la disponibilidad
potencial?
Parte de la doctrina ha sealado, incluso, que
en los casos de persecucin ininterrumpida
cabe descartar siempre la consumacin del
hurto o del robo. As, en Espaa, Garca Arn

13
14
15
16

indica que: La persecucin ininterrumpida

supone la imposibilidad de apreciar la disponibilidad siquiera potencial sobre el objeto
de la sustraccin y por ello, la consideracin como frustracin () mientras que la
interrupcin de la persecucin comporta la
disponibilidad momentnea y por tanto, la
consumacin15.
En esta misma lnea, en nuestro pas, Salinas
Siccha, aade que: () la posibilidad real o
potencial de disposicin del bien que tenga
el agente debe ser libre, espontnea y voluntaria, sin ms presin que el temor de ser
descubierto, esto es, la voluntad del agente
no debe estar viciada por presiones externas
como ocurrira, por ejemplo, cuando al estar
en plena huida del lugar donde se produjo la
sustraccin es inmediatamente perseguido el
agente16.
A nuestro juicio, resulta muy relativa aquella
pretendida regla segn la cual no goza, en
ningn caso, de la posibilidad de disposicin
aquel agente que, sorprendido in fraganti,
huye con el botn y que es perseguido de
forma inmediata e ininterrumpida. Muy por
el contrario, es perfectamente posible que el
agente pueda consumir, usar, alterar, daar,
inutilizar o destruir el bien a pesar de encontrarse bajo persecucin ininterrumpida. Es
la misma naturaleza del objeto de la accin
en los delitos de hurto y de robo esto es,
un bien mueble susceptible de ser afectado
a travs de innumerables formas la que nos
permite arribar a dicha conclusin.
Ahora bien, resulta en suma llamativo que un
sector de la doctrina tradicional, a pesar de

Cfr. ibdem, p. 125.

Nos remitimos, al respecto, a nuestros postulados dogmticos anteriormente desarrollados, vid. PINEDO
SANDOVAL, Carlos. Son el hurto y el robo delitos de resultado? Inconsistencias de la Sentencia Plenaria
N 1-2005/DJ-301-A. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N 59, Gaceta Jurdica, Lima, 2014, p. 154 y ss.
GARCA ARN, Mercedes. Ob. cit., p. 145 y ss.
SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. 4 edicin, Iustitia-Grijley, Lima, 2010, p. 62.

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haber reconocido expresamente que la situacin antes descrita es perfectamente posible,

se siga mostrando renuente a reconocer la
existencia de un delito consumado cuando
hay persecucin ininterrumpida. Vemoslo
en las palabras de Salinas Siccha, uno de los
defensores de dicha posicin:

[S]in duda, al momento de la fuga, el

agente puede tener la posibilidad de disponer del bien ya sea destruyndolo o
entregndolo a un tercero, etc., pero ello
de ningn modo puede servir para afirmar que se ha consumado el delito. Esa
disposicin no es voluntaria ni espontnea. En plena huida puede tambin ser
aprehendido el sujeto no llegando a tener
la posibilidad de hacer una disposicin
provechosa del bien sustrado. Menos
habr consumacin () si el agente es
aprehendido en plena huida y se recupera lo sustrado. Aqu estaremos ante
una tentativa17.

Resulta convincente afirmar que la posibilidad de disposicin por parte del agente
debe encontrarse libre de trabas u obstculos
puesto que, solo as, podr tenerse por consumado el delito? La respuesta es rotundamente negativa y para demostrarlo basta un
ejemplo burdo: un astuto vagabundo sustrae
una apetecible manzana del puesto de un
vendedor, aprovechando que este se encuentra atareado en la atencin de sus apresurados clientes.
El ejemplo es puramente didctico. Por ello,
dejemos por momento de lado el tema del
hurto famlico, la cuanta del bien o la posibilidad de un estado de necesidad. Lo que
nos importa ahora es dejar al descubierto la
forma absurda en que operara la lgica de
la teora de la disponibilidad en este caso.

17

Para ello, agreguemos a nuestro ejemplo dos

variantes distintas:

Primera variante: el vendedor, al percatarse del hecho, persigue ininterrumpidamente varias cuadras al vagabundo
logrando, finalmente, aprehenderlo. Sin
embargo, durante la persecucin el vagabundo ya haba devorado agresivamente
la manzana: persecucin ininterrumpida
y, por lo tanto, tentativa a pesar de que
hubo disposicin efectiva sobre el bien?

Segunda variante: el vendedor le

reclama airadamente al vagabundo, pero
como no puede abandonar su negocio
para perseguirlo de forma inmediata,
se ve obligado a terminar de atender a
unos cuantos clientes. Luego de ello,
logra visualizarlo sentado en una banca
ubicada al costado del negocio. El vagabundo no pudo siquiera saborear la manzana debido a que carece de piezas dentales: no hubo persecucin ininterrumpida
y, por lo tanto, delito consumado a pesar
de que tampoco hubo posibilidad de disposicin (debido a la falta de dientes del
vagabundo)?
Si seguimos la lgica de aquel sector de la
doctrina tradicional que exige una posibilidad de disposicin provechosa y libre,
tendramos que afirmar que, en el segundo
supuesto, el sujeto que hurt una manzana
nunca tuvo la disponibilidad potencial
debido a su carencia de dientes, es decir, que
por esa razn nunca goz de una posibilidad
de disposicin libre y que, por lo tanto, el
hecho debe ser considerado como una tentativa y esto a pesar de no haber tenido lugar
una persecucin ininterrumpida!. Podemos,
incluso, recurrir a otro ejemplo: un ladrn
despoja a su vctima de un valioso celular, el

dem.

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cual, sin embargo, no puede utilizar debido

a que la vctima ha bloqueado el acceso a su
uso a travs de una contrasea. Ahora bien,
si el sujeto no es perseguido de forma inmediata pero es capturado luego en su guarida,
hay delito consumado a pesar que no hubo
posibilidad de disposicin libre (el sujeto no
poda usar el celular porque desconoca la
contrasea)?
Modifiquemos el ejemplo anterior: el ladrn
roba un celular cuya manipulacin no ha sido
bloqueada por la vctima. Al ser perseguido
ininterrumpidamente por la vctima y por
la polica, hace una llamada a un conocido
suyo para que lo auxilie con su vehculo y
as poder ponerse a buen recaudo. El amigo
conductor llega, pero ambos son atrapados
cuando pretendan huir a bordo del vehculo.
Tentativa de hurto (porque hubo persecucin ininterrumpida) a pesar de que hubo
disposicin efectiva sobre el bien?, tentativa de hurto porque la disponibilidad sobre
el bien no fue libre y espontnea?
Otra crtica a la teora de la disponibilidad
que se desprende de los ejemplos arriba
sealados, es que aquella parece conducir al
absurdo de que mientras ms preocupacin
por la cosa muestre su dueo y ms medidas
de resguardo adopte, ms retrasa el momento
de la consumacin del delito, lo que implica
ofrecer una menor proteccin penal del bien
jurdico. Por ejemplo, bajo la lgica de la teora de la disponibilidad, mientras ms cmaras de vigilancia instale en el lugar el dueo
de la cosa, ms lejos tendra que llevarla el
ladrn para estimar consumado el delito18. En
el mbito del tipo objetivo, los actos posteriores al apoderamiento, incluyendo la posibilidad de disponer del bien, corresponden

18
19

a la fase de agotamiento del delito y no resultan necesarios para su consumacin19.

De lo analizado anteriormente debemos
concluir que no resulta correcto determinar
la consumacin de un delito atendiendo a
factores causales o csmicos. Es posible
determinar con certeza si el ladrn tuvo o
no posibilidad de disposicin durante la persecucin? Si seguimos los criterios arriba
cuestionados, la consumacin del hurto y
del robo depender de factores accidentales,
dando lugar a soluciones extremadamente
injustas y carentes de lgica. La exigencia
de una posibilidad de disposicin libre,
espontnea y voluntaria a favor del agente
es una afirmacin que carece en lo absoluto
de sustento jurdico.
La posesin del ladrn que acaba de apoderarse un bien es siempre una posesin antijurdica. El ordenamiento jurdico de ninguna
manera protege dicha posesin ilegal, por lo
que, con menor razn puede garantizarle al
delincuente una pretendida posibilidad real
o potencial de disposicin libre, espontnea y voluntaria. Por el contrario, el apoderamiento o comienzo de apoderamiento
tpico del hurto o del robo constituye una
agresin ilegtima frente a la cual la vctima puede hacer, incluso, uso de la legtima
defensa en el sentido del artculo 20, inciso
3, del CP.

2. Crtica a la tercera tesis de la Corte

Suprema: La consumacin en los casos de varios intervinientes
En el fundamento II.10 de la Sentencia Plenaria N 1-2005 se estableci como tercera
regla que:

Cfr. OLIVER CALDERN, Guillermo. Ob. cit., p. 133.

Cfr. FERNNDEZ DAZ, lvaro. Hurto-falta: Una reforma mal hecha y otra pendiente. En: Sentencias destacadas: Anuario de jurisprudencia: una mirada desde la perspectiva de las polticas pblicas. Libertad y Desarrollo, Santiago de Chile, 2005, p. 101.

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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

(c) Si perseguidos los participantes en

el hecho, es detenido uno o ms de ellos
pero otro u otros logran escapar con el
producto del robo, el delito se consum
para todos.
Consideramos que esta regla es innecesaria.
Si partimos de la base de un injusto nico de
intervencin el injusto es un nico hecho
global por lo que no tiene cabida la distincin naturalista entre el injusto del autor y
el injusto de los partcipes, la tentativa o
la consumacin del delito es tentativa para
todos o es consumacin para todos. Es irrelevante, entonces, hacer referencia al dato
fctico de la huida de uno o varios de los
intervinientes. Es como si dos personas disparan a otra y huyen, siendo una de ellas
atrapada y la otra no. El suceso fctico de la
huida no es algo relevante para determinar
la tipicidad del homicidio, ya sea en grado de
tentativa o de consumacin. En ese mismo
sentido, si huyen o no los ladrones, ello no es
ms que un dato fctico irrelevante para
la tipicidad del apoderamiento. Seguramente que la experiencia nos dice que los
ladrones siempre van a intentar huir del lugar
de los hechos. Pero llevar ese criterio fctico
al plano de la imputacin es un error, pues
la consumacin de los delitos de hurto o de
robo dependera de la habilidad de la vctima
o de la torpeza de alguno de los ladrones para
dejarse atrapar. Bajo esta lgica: el consuelo
para los ladrones atrapados es que a todos se
les va a castigar por tentativa; mientras que
a la vctima que no pudo atrapar al ladrn
se le consuela castigando a este por delito
consumado.
La innecesaria relevancia que pone la Corte
Suprema en el suceso ftico de persecucin
ininterrumpida se explica por la adopcin
de la teora de la disponibilidad potencial
como criterio para determinar el momento
de la consumacin. En otras palabras, la
Corte Suprema considera que quien es
atrapado durante la persecucin no tuvo la

Comentario relevante
del autor
Bajo la lgica de la Corte Suprema:
el consuelo para los ladrones atrapados es que a todos se les va a
castigar por tentativa; mientras que
a la vctima que no pudo atrapar al
ladrn se le consuela castigando a
este por delito consumado.

disponibilidad potencial, mientras que respecto de quien s huy con el producto del
botn s se puede afirmar que tuvo disponibilidad potencial. Ello, sin embargo, es muy
relativo. Pueden presentarse casos en los
cuales el sujeto que fue intervenido s tuvo
disponibilidad potencial (e incluso efectiva!), mientras que quien huy no la tuvo.
Quien en un robo hace las veces de campana, cuando huye, nunca tiene disponibilidad potencial, puesto que ni siquiera llega a
tocar o mirar los bienes objeto del delito. Y
a pesar de esa razn, sin embargo, nadie afirmara que el campana carece de responsabilidad penal. Esta realidad, precisamente, va
en contra de la propia lgica de la Sentencia
Plenaria N 1-2005, la cual parte de la premisa pretendidamente indiscutible de que
quien huye tiene disponibilidad potencial,
mientras que quien es atrapado luego de la
persecucin carece de dicha disponibilidad.
Dejemos de lado, nuevamente, el tema del
hurto famlico, la cuanta del bien o la posibilidad de un estado de necesidad e imaginemos el caso de dos vagabundos que, despus de hurtar unas apetecibles manzanas,
son perseguidos de forma inmediata por el
vendedor. Durante la persecucin, uno de
ellos devora una de las manzanas, por lo
que al verse satisfecho se deja atrapar. El
otro vagabundo, por el contrario, debido a

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su carencia de dientes, persiste en el intento

de escapar para preparase un jugo. Tenemos que descartar la disponibilidad potencial en el primer vagabundo por el hecho de
que fue atrapado luego de una persecucin
ininterrumpida?, tenemos que descartar la
disponibilidad potencial en el segundo vagabundo por su imposibilidad de devorar la
manzana? Y qu pasara si el primer vagabundo es capturado sin haberse devorado la
manzana?, es que acaso habra que afirmar
la disponibilidad potencial puesto que el
vagabundo estuvo en perfectas posibilidades de darle una mordida al cuerpo del
delito? Sin duda, queda claro que determinar
la frontera entre consumacin y tentativa utilizando las reglas de la persecucin ininterrumpida y de la disponibilidad potencial se
convierte en una tarea imposible y por dems
infructuosa.
Pensemos en otro ejemplo. Dos sujetos asaltan un banco y son perseguidos por la polica. Al verse perseguidos, uno de ellos huye
sin el botn, mientras que el otro, que lleva
consigo el objeto el robo, le promete a un
taxista, que pasaba por el lugar, que le entregar una parte del botn si lo conduce a buen
recaudo lejos de sus persecutores. El taxista,
observando la gran cantidad de dinero que el
ladrn lleva consigo, accede. Sin embargo,
luego de unos minutos, la polica logra atraparlos a ambos. Existi o no disponibilidad
potencial, por parte del ladrn, al ofrecerle
al taxista una parte del botn?, o es que la
persecucin ininterrumpida descarta la disponibilidad potencial?

20
21

22

Resumiendo, y segn la certera observacin

de Oliver Caldern20, la teora de la disponibilidad conduce a calificaciones jurdicas distintas (tentativa o consumacin), atendiendo
a circunstancias que no deberan ser significativas, como la de que la vctima pierda
de vista o no por algn momento al ladrn
que huye con la especie. As, no podra apreciarse consumacin cuando el delincuente
escapara por una calle y se mantuviera siempre dentro del campo visual de la vctima
que lo persigue hasta su detencin porque
no tendra posibilidad de disponer de la cosa
en ningn momento, pero s cuando doblara
la esquina en vez de huir rectamente porque
al apartarse del campo visual de la vctima
tendra al menos por un instante posibilidad
de disponer de la cosa. Ello no es razonable.
La teora de la disponibilidad, vista as, no
es ms que una cuestin puramente accidental. Y si, a pesar de eso, la combinamos con
el criterio de la persecucin ininterrumpida, el resultado ser construir una serie
de reglas a modo de castillo de arena, las
cuales el operador de justicia podr moldear
a su antojo. Incluso, quedan muchas interrogantes sin responder: cundo tiene lugar en
sentido estricto una persecucin ininterrumpida?, ya no hay persecucin ininterrumpida si el polica se detiene unos segundos
a tomar aliento?21, ya no hay persecucin
ininterrumpida cuando la vctima pierde de
vista al ladrn? El mero arbitrio termina,
finalmente, siendo el criterio para resolver si
el sujeto tuvo en algn instante la posibilidad
de disponer del bien22.

OLIVER CALDERN, Guillermo. Ob. cit., p. 133.

Al respecto, cfr. el fundamento tercero de la STS 4147/1989, de fecha 11 de julio de 1989, en donde se estableci
que: El xito rpido de la polica en el esclarecimiento del delito carece, a la luz de los precedentes sealados,
de toda significacin respecto de la consumacin del apoderamiento, toda vez que la accin policial forma parte
de la recuperacin de la cosa mediante un esfuerzo considerable, tendente a superar la resistencia de los autores.
FERNNDEZ DAZ, lvaro. Ob. cit., p. 99.

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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

Queda claro, entonces, que un criterio naturalista como lo es la disponibilidad no

resulta til para determinar la consumacin
en los delitos patrimoniales de hurto y de
robo. Como ha puesto de manifiesto Bascun Rodrguez, la teora de la disponibilidad exige para la consumacin del delito
de hurto y robo la satisfaccin de un requisito relacionado ms bien con la apropiacin
indebida, y con ello semejante construccin
erosiona la base de la distincin sistemtica
entre delitos de apropiacin con ruptura de
la custodia ajena y delitos de apropiacin sin
ruptura de la custodia ajena23.
En ese sentido, consideramos que la solucin para determinar la consumacin en los
delitos patrimoniales de apoderamiento (en
el lenguaje de Bascun Rodrguez: delitos
de apropiacin con ruptura de la custodia
ajena) debe partir por una correcta interpretacin del concepto de apoderamiento. Ello

23
24
25

nos permitir delimitar estos delitos respecto

de la apropiacin ilcita (artculo 190 del
CP), as como volver a reafirmar la tesis de
que tambin resulta irrelevante la exigencia
legislativa de sustraccin del lugar24.
III. Ante la inconsistencia de la teora de la disponibilidad: Un necesario retorno hacia las teoras
descriptivas?
Hemos dejado al descubierto que la teora
de la disponibilidad no constituye, en lo
absoluto, un criterio idneo para la delimitacin del momento de la consumacin en
los delitos de hurto y de robo. Ahora bien, el
panorama no hubiese resultado tan catico
sino fuera por el hecho de que la doctrina
nacional tradicional guarda un tan silencioso
como absoluto consenso frente a la admisibilidad de dicha teora25. En este orden de
ideas, si la teora que todos aceptan como

BASCUN RODRGUEZ, Antonio. Delitos contra intereses instrumentales. En: Revista de Derecho de la
Universidad Adolfo Ibez. N 1, 2004, p. 301.
Sobre la irrelevancia de la sustraccin del lugar, vid. PINEDO SANDOVAL, Carlos, La sustraccin del lugar
en los delitos de hurto y robo. Estamos, realmente, frente a un requisito autnomo y necesario?. En: Actualidad Penal. N 22, Instituto Pacfico, Lima, 2016, p. 202 y ss.
Conforme puede observarse en ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el patrimonio. Tomo I, Grijley, Lima,
2000, p. 159: El delito de hurto se halla consumado, es decir, perfeccionado tpicamente conforme a las exigencias del tipo penal, cuando el autor (o coautores) han logrado el estado o situacin de disponibilidad del bien
inmueble; y respecto del robo este mismo autor afirma que (p. 391): El delito de robo simple, delito de resultado, se halla consumado cuando el sujeto activo ha logrado el apoderamiento del bien en fase de disponibilidad
(...). PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II, 3 edicin, Idemsa, Lima,
2015, p. 322, quien siguiendo a Fontn Balestra seala: (...) adquiere particular significado la circunstancia de
que el ladrn haya adquirido el poder sobre la cosa; que haya tenido la posibilidad de disponer de ella, aunque sea
por un corto espacio de tiempo, porque en ello se revela si ha llegado a completarse o no la accin de apoderamiento. Si por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, este pierde la custodia sobre el bien, cuando es aprehendido por los custodios del orden, a pocos metros donde se cometi el apoderamiento, ser calificado como
un delito tentado, pues no tuvo oportunidad suficiente para obtener un provecho del bien. El delito de hurto por
tanto, es de naturaleza instantnea (...), lo que interesa a efectos consumativos es que haya tenido oportunidad de
ejercer actos de disposicin del bien, que le hayan de reportar un provecho; y, en la misma lnea, respecto del
robo siguiendo a Gonzlez Ruz afirma que (p. 402): El tipo penal previsto en el artculo 188 adquiere perfeccin delictiva, cuando el agente logra apoderarse del bien mueble, esto es, se produce el desplazamiento de
la esfera de custodia del sujeto pasivo hacia el sujeto activo, quien a partir de dicho momento est en capacidad
de realizar actos de disponibilidad sobre el objeto. SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio.
5 edicin, Instituto Pacfico, Lima, 2015, p. 64: (...) la posibilidad real o potencial de disponer del bien mueble
por mnima que sea, constituye un hito fundamental para entender y comprender perfectamente la consumacin
y su diferencia con la tentativa; y respecto del robo seala (p. 131): La consumacin tiene lugar en el momento
mismo que luego de darse por quebrantada la custodia o vigilancia ajena, surge la posibilidad de disposicin real
o potencial del bien mueble por parte del agente. RETEGUI SNCHEZ, James. Manual de Derecho Penal.

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vlida resulta ser en palabras de Bascun

Rodrguez un disparate en zancos26, qu
hacer?, volvemos a las teoras clsicas para
encontrar una solucin? A fin de responder
correctamente a tal interrogante, analicemos cada una de estas teoras cuyo ncleo
en comn consiste en tomar como referente
un criterio naturalista, esto es, el dato de la
cercana espacio-temporal entre el ladrn y
el bien mueble o cosa objeto del delito.
Oliver Caldern27 explica de forma bastante
puntual el contenido de cada una de ellas:
a) Teora de la contrectatio o atrectatio:
Conforme a esta teora, la consumacin
del hurto se produce cuando tiene lugar
el tocamiento de la cosa.
b) Teora de la aprehensio: Exige algo ms
que la anterior, ya que fija el momento de
la consumacin del hurto en el instante en
que el sujeto activo aprehende la cosa con
sus manos.
c) Teora de la amotio: Segn ella, no basta
con tocar la cosa y aprehenderla, sino que
es necesario adems moverla, sin que sea
necesario sacarla del lugar fsico en el
que se encuentra.

26

27

d) Teora de la ablatio: Conforme a esta teora, adems de tocar, aprehender y mover

la cosa, se requiere sacarla del lugar
fsico en el que se halla.
e) Teora de la illatio: Esta teora postula
que la consumacin se alcanza cuando la
cosa es trasladada por el sujeto al lugar al
que se propona originalmente llevarla.
f) Teora de la locupletatio: De acuerdo con
esta teora, la consumacin del hurto se
produce recin cuando el sujeto activo
logra el efectivo aprovechamiento de la
cosa.
Empecemos analizando las dos primeras
teoras. Son muchos los inconvenientes que
su aplicacin podra generar. Al sealar que
para la consumacin basta con el simple
hecho de tocar o aprehender la cosa, se deja
la puerta abierta para un exceso en la intervencin penal, toda vez que se equipara a un
mismo plano actos preparatorios, tentativa y
consumacin. No parece muy acorde con la
lgica establecer en el Cdigo Penal la tutela
del patrimonio vinculado a la libertad de la
persona y reducir a continuacin la libertad de actuacin de todos los sujetos distintos del poseedor mediante la sancin como

Parte especial. Instituto Pacfico, Lima, 2015, p. 306: [la consumacin del hurto] tiene lugar en el momento en
que el agente ha logrado la situacin de disponibilidad del bien mueble; quien, sin embargo, respecto del robo
se desvincula de la teora de la disponibilidad y seala crticamente respecto de la Sentencia Plenaria N 1-2005
(p. 344 ): En este punto la Corte Suprema confunde el agotamiento con la realizacin del tipo, puesto que, en el
robo, solo se exige la sustraccin del bien para consumar el delito. Cuando se dice posibilidad potencial de disponer de la cosa ya estamos en la esfera de agotamiento. Esta ltima posicin crtica respecto de la aplicacin
de la teora de la disponibilidad para determinar la consumacin del robo es compartida tambin por ARBUL
MARTNEZ, Vctor. Comentarios de los precedentes vinculantes penales. Anlisis de las decisiones vinculantes
de la Corte Suprema (2004-2012). Gaceta Jurdica, Lima, 2012, p. 127.
BASCUN RODRGUEZ, Antonio. Problemas bsicos de los delitos contra la propiedad. Ponencia presentada en la Jornada en Homenaje al Profesor Alfredo Etcheberry, Universidad de Chile, 2 y 3 de diciembre de
2014, pro manuscripto: En todo caso, la teora de la disponibilidad me parece constituir lo que Bentham calificaba como un disparate en zancos. Si el sistema se basa en la distincin entre el desplazamiento de la custodia y el desplazamiento del poder de disposicin, por qu habra de supeditarse la consumacin del primero a
la constatacin de una posibilidad de realizar el segundo? O dicho de otro modo, por qu la constatacin de la
posibilidad fctica de realizar un atentado a la propiedad desde dentro de la custodia ha de exigirse para entender consumado el ataque desde fuera de la custodia?.
Cfr. OLIVER CALDERN, Guillermo. Ob. cit., p. 127 y ss., quien utiliza dicha denominacin (descriptivas)
en oposicin a las normativas.

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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

consumado del mero contacto con bienes

ajenos28. Esto conducira, adems, en el caso
de la contrectatio, a apreciar consumacin
incluso cuando es imposible asir una cosa
con las manos y llevrsela, como, por ejemplo, cuando alguien coloca sus manos sobre
una caja muy pesada que no puede levantar29.
En vista de lo anterior, estos postulados han
quedado relegados a un espacio histrico,
pues representan una proteccin exagerada
para el Derecho Penal la misma que estuvo
justificada en el Derecho romano, en donde
an no se haba alcanzado el necesario grado
evolutivo de la teora de la tentativa30. A ello
debe aadirse que, en la actualidad, los bienes susceptibles de apoderamiento no pueden reducirse nicamente a los bienes corporales, esto es, a los bienes aprehensibles
fsicamente. Por el contrario, y en el marco
de una interpretacin normativista del delito,
tambin pueden ser objeto de apoderamiento
los bienes inmateriales, v. gr. el apoderamiento del espectro radioelctrico para la
transmisin de seales de telecomunicacin
ilegales (artculo 186, inciso 7 del segundo
prrafo del CP)31.
Por su parte, la teora de la amotio, al igual
que las dos anteriores, tambin se encuentra
impregnada de la misma lgica naturalista.

28

29
30
31

32
33

El mero traslado del bien de un lugar a otro

puede en muchos casos no ser un indicio
inequvoco de comisin de un hurto, sino
que ser necesario recurrir a criterios sociales o normativos para interpretar cundo ha
tenido lugar un verdadero traslado del bien
en trminos jurdicos32. No es razonable, por
ejemplo, calificar como hurto consumado el
hecho de que un trabajador que quiere apoderarse de una impresora de la empresa en
la que labora, la mueva desde una oficina a
otra, dentro del mismo establecimiento33.
A su vez, la teora de la ablatio tambin
resulta insuficiente. A veces, peca por exceso.
Por ejemplo, parece razonable apreciar consumacin cuando un sujeto que est siendo
atendido por un empleado en un servicio
pblico, en un momento de descuido del funcionario, toma un objeto perteneciente a este
que se encuentra encima del escritorio y lo
guarda entre sus ropas, a pesar de que an
no lo saca de la oficina, ni del piso, ni del
edificio, ni de sus dependencias adyacentes.
Pinsese, adems, que un sujeto puede consumir una cosa ajena, por ejemplo, comindosela, con lo cual indudablemente se estar
apoderando de la misma, a pesar de que no
la haya sacado del lugar en que se encuentra. Otras veces, por defecto. Si, verbigracia,
alguien abre la puerta de la jaula en que se

SNCHEZ-OSTIZ, Pablo. Consideraciones sobre los delitos de hurto y robo cometidos en establecimientos
de autoservicio. En: Revista de Derecho. N 2, Universidad de Piura, Piura, 2001, pp. 244-245: () no sera
oportuno, en la mayora de los casos desde el principio de proporcionalidad, considerar que el mero tocar o asir
el bien consuma ya el delito.
OLIVER CALDERN, Guillermo. Ob. cit., p. 128.
Cfr. Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, voto salvado del magistrado Hctor
Manuel Coronado Flores en la sentencia de fecha 15 de agosto del 2012. Exp. N RC11-00275. Disponible en:
<http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/agosto/325-15812-2012-C11-275.HTML>.
As, GARCA CAVERO, Percy. Nuevas formas de aparicin de la criminalidad patrimonial. Una revisin normativa de los delitos contra el patrimonio. Jurista Editores, Lima, 2010, p. 25 y ss., quien se muestra a favor de
la aplicacin del tipo penal de hurto al apoderamiento de acciones desmaterializadas de una sociedad annima.
En la misma lnea, PINEDO SANDOVAL, Carlos. Ob. cit., 2016, p. 202 y ss., respecto de los bienes inmateriales como objeto del apoderamiento y la consecuente irrelevancia de la sustraccin del lugar.
Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 25 y ss.
OLIVER CALDERN, Guillermo. Ob. cit., p. 129.

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Comentario relevante
del autor
La teora de la disponibilidad no es ms
que una cuestin puramente accidental; y si la combinamos con el criterio
de la persecucin ininterrumpida, el resultado ser construir una serie de reglas a modo de castillo de arena, las
cuales el operador de justicia podr
moldear a su antojo.

encuentran unas aves exticas ajenas y estas

vuelan lejos, difcilmente podra decirse que
el sujeto se ha apoderado de ellas, a pesar de
que las ha sacado del lugar en que se hallan34.
Por ltimo, a la teora de la illatio tampoco
se le puede dar acogida, ya que produce consecuencias inaceptables y confunde la consumacin del delito con su agotamiento. Por
ejemplo, no podra apreciarse consumacin si
el sujeto entrega la cosa a un tercero para que
la guarde por algunos das, antes de llevarla
a su destino final35. Estas mismas razones
nos conducen a negarle aceptacin a la teora
de la locuperatio, respecto de la cual podemos aadir la objecin de que el legislador
exige que el apoderamiento sea idneo para
obtener provecho y no que, efectivamente,
se obtenga el provecho buscado. Por estas
razones, tanto a nivel legislativo como jurisprudencial, los distintos ordenamientos han

34
35
36
37

buscado un criterio intermedio entre la ablatio

y la illatio, pero evitando, asimismo, llegar al
extremo de exigir la disposicin efectiva y
material del bien por parte del agente36.
Se busca evitar, tambin, alargar en demasa el momento de la consumacin, lo cual
implicara olvidar que la infraccin de la
norma expresin de sentido del autor que
pone en riesgo el derecho patrimonial de la
vctima, se produce desde el momento en
que al autor comienza a vulnerar una esfera
de resguardo o de custodia ajena. Resultara
extremadamente naturalista esperar a que el
autor realice un efectivo y real acto de dominio sobre el bien para recin tener por consumado el delito37.
IV. A propsito de la confusin de
conceptos en la Sentencia Plenaria
N 1-2005: Ablatio, illatio o amotio?
La Corte Suprema, en la parte final del fundamento noveno de la Sentencia Plenaria
N 1-2005, manifiesta expresamente adherirse a la teora de la ablatio, la cual: importa
sacar la cosa de la esfera de custodia, de la
vigilancia o de la actividad del tenedor. Sin
embargo, realmente se adhiere a dicha teora nuestra Corte Suprema? A primera vista,
se podra pensar que para responder a tal
interrogante basta con una revisin literal
de lo que se dice expresamente en la Sentencia Plenaria. Sin embargo, ello no es as. Es
indispensable analizar detenidamente y con
sumo cuidado cada uno de sus fundamentos, de modo que sea posible obtener una

Ibdem, p. 129 y ss.

Ibdem, p. 129.
Cfr. SNCHEZ-OSTIZ, Pablo. Ob. cit., p. 244, nota 11, quien refirindose al caso espaol seala que: En
efecto, la consumacin se considera producida en un momento que se halla entre la ablatio y la illatio, es decir,
entre el desplazamiento y la obtencin de una ventaja patrimonial.
Snchez-Ostiz tambin se muestra contrario a dicha exigencia: () tampoco resulta del todo lgico exigir la
efectiva disposicin del autor sobre el bien aprehendido, pues frustrara en algunos casos la pretensin de tutela
del patrimonio (ibdem, p. 245).

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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

respuesta ms all de toda la serie de confusiones y contradicciones existentes en dicho

pronunciamiento jurisprudencial.
As, de un anlisis cuidadoso del fundamento
noveno de la Sentencia Plenaria N 1-2005,
podemos colegir claramente que, no obstante
la Corte Suprema afirma errneamente
que la teora de la disponibilidad potencial
implica ubicarse en un criterio intermedio
compatible con la teora de la ablatio, que
importa sacar la cosa de la esfera de custodia, de la vigilancia o de la actividad del
tenedor, efectivo dominio sobre la cosa;
sin embargo, de lo que sigue del prrafo en
mencin, se concluye que realmente! lo
que quiere decir la Corte Suprema es que la
disponibilidad potencial es un complemento
de la teora de la illatio, pues: El desplazamiento de la cosa en el espacio no es el
criterio definitorio del hurto, sino el desplazamiento del sujeto que puede realizar actos
de disposicin. Y, por si quedan dudas, la
Corte Suprema agrega en el fundamento
dcimo que: Por consiguiente, la consumacin en estos casos viene condicionada por la
disponibilidad de la cosa sustrada.
El asunto tampoco queda claro en el voto
singular de la referida Sentencia Plenaria.
El magistrado discrepante afirma adherirse
a la teora de la amotio cuando lo que en
realidad se observa de sus fundamentos que
aquel estara simpatizando con la teora de
la ablatio. Tal y conforme puede leerse del
voto singular en mencin, el juez supremo
discrepante seala en su voto singular:

38

() considero que el criterio que debe

presidir la diferenciacin entre consumacin y tentativa en los delitos de robo
agravado es, propiamente, la amotio. Por
tanto basta que el sujeto activo, luego de

utilizar violencia o amenaza, se apodere

de la cosa, la toma para as y la remueva,
esto es, la traslade o mueva de lugar. La
accin de apoderamiento, en este caso,
quedar consumada con ese hecho, por
lo que no hace falta que el autor pueda
disponer efectiva o potencialmente de la
cosa sustrada, pues con la remocin ya se
afect la esfera de custodia del afectado.
Si hay algo que queda claro es que, para
dicho magistrado, no basta solamente con
remover o trasladar el bien, sino tomarlo
para s o apoderarse del mismo. El cuestionamiento a la posicin del voto singular,
entonces, cae por su propio peso: Bajo qu
criterios podra afirmarse que el agente ha
tomado para s o se ha apoderado del bien?
Si siguisemos estrictamente la teora de la
amotio, para la cual basta con mover la cosa
sin que sea necesario sacarla del lugar fsico
en el que se encuentra, no tendra sentido,
siquiera, plantearnos dicha interrogante. De
todo esto podemos advertir que, a lo largo de
la Sentencia Plenaria N 1-2005, tanto en el
voto en mayora como en el voto en discordia, se presenta una mezcolanza de trminos
y de conceptos, y entre teoras descriptivas
y normativas, respecto del momento de la
consumacin del hurto y del robo.
V. Teoras o criterios normativos
No es posible solucionar satisfactoriamente el problema de la determinacin del
momento en que se consuma el hurto o el
robo sin atender a consideraciones normativas38. Por esa razn, a nivel jurisprudencial
se suele recurrir a una serie de criterios complementarios, los cuales podran resumirse
en los siguientes:

Cfr. OLIVER CALDERN, Guillermo. Ob. cit., p. 130 y ss.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | N 89 NOVIEMBRE 2016 ISSN: 2075-6305 pp. 142-159

157

a) Teora de la disponibilidad o de la
posibilidad fsica de disponer del bien:
Debe entenderse como un complemento
de la teora de la illatio, pues, en contraposicin a la teora de la ablatio basada
en la perspectiva de la vctima, esta teora atiende a la perfeccin de la tenencia
de la cosa por el autor del delito39. De
acuerdo con ella, el delito de hurto o robo
se consuma cuando el delincuente est en
condiciones de realizar actos de disposicin respecto del bien sustrado, aunque sea por un breve lapso40. Por tanto,
el delito estar consumado recin cuando
el autor ha llevado el objeto a un lugar
seguro (eo loco quo destinaverit)41.
b) Teora del desapoderamiento: Conforme a esta teora, la consumacin del
hurto o del robo se alcanza en el instante
en que el bien es sacado de la esfera de
custodia, de la vigilancia o de la actividad de su legtimo tenedor42. Se trata, por
tanto, de un complemento normativo a la
teora de la ablatio, y su denominacin
se debe a que atiende a la ofensa del bien
atacado por el hurto43, esto es, a la ruptura
de la relacin de custodia entre la vctima
y el bien.
c) Teora del rompimiento y constitucin
de custodia: Segn esta teora, la consumacin en el hurto o del robo se produce
cuando termina de romperse la custodia
anterior sobre el bien y de constituirse
una nueva44.

39
40
41
42
43
44

Habiendo ya descartado la teora de la disponibilidad potencial, es en estos dos ltimos

criterios que debemos buscar la solucin
para delimitar las etapas del iter criminis
en los delitos de hurto y robo. Para ello, sin
embargo, antes hay que dejar en claro cul es
el punto de partida a tomar para la construccin de cualquier teora que pretenda dar una
solucin al problema.

Bibliografa
ARBUL MARTNEZ, Vctor. Comentarios de los precedentes vinculantes penales.
Anlisis de las decisiones vinculantes de la
Corte Suprema (2004-2012). Gaceta Jurdica, Lima, 2012.
BASCUN RODRGUEZ, Antonio,
Problemas bsicos de los delitos contra
la propiedad. Ponencia presentada en la
Jornada en Homenaje al Profesor Alfredo
Etcheberry, Universidad de Chile, 2 y 3 de
diciembre del 2014, pro manuscripto.
BASCUN RODRGUEZ, Antonio.
Delitos contra intereses instrumentales.
En: Revista de Derecho de la Universidad
Adolfo Ibez. N 1, 2004.
CARNEVALI RODRGUEZ, Ral. Criterios para la punicin de la tentativa en el
delito de hurto a establecimientos de autoservicio. Consideraciones poltico-criminales relativas a la pequea delincuencia
patrimonial. En: Poltica Criminal. N 1,
julio de 2006. Disponible en: <http://www.
politicacriminal.cl/n_01/pdf_01/a_2.pdf>.

Cfr NEZ, Ricardo C. Derecho Penal argentino. Tomo V, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires,
1964-1967, p. 181.
Cfr. OLIVER CALDERN, Guillermo. Ob. cit., p. 131.
Cfr. NEZ, Ricardo C. Ob. cit., p. 179.
Cfr. OLIVER CALDERN, Guillermo. Ob. cit., p. 131.
Cfr. NEZ, Ricardo C. Ob. cit., p. 180.
Cfr. OLIVER CALDERN, Guillermo. Ob. cit., p. 131.

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pp. 142-159 ISSN: 2075-6305 NOVIEMBRE 2016 N 89 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

FERNNDEZ DAZ, lvaro. Hurtofalta: Una reforma mal hecha y otra pendiente. En: Sentencias destacadas: Anuario de jurisprudencia: una mirada desde la
perspectiva de las polticas pblicas. Libertad y Desarrollo, Santiago de Chile, 2005.

PINEDO SANDOVAL, Carlos. Son

el hurto y el robo delitos de resultado?
Inconsistencias de la Sentencia Plenaria
N 1-2005/DJ-301-A. En Gaceta Penal
& Procesal Penal. N 59, Gaceta Jurdica,
Lima, 2014.

GARCA ARN, Mercedes. El delito de

hurto. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998.

RETEGUI SNCHEZ, James. Manual

de Derecho Penal. Parte especial. Instituto
Pacfico, Lima, 2015.

GARCA CAVERO, Percy. Nuevas formas

de aparicin de la criminalidad patrimonial. Una revisin normativa de los delitos contra el patrimonio. Jurista Editores,
Lima, 2010.
NEZ, Ricardo C. Derecho Penal
argentino. Tomo V, Editorial Bibliogrfica
Argentina, Buenos Aires, 1964-1967.
OLIVER CALDERN, Guillermo. Delitos contra la propiedad. Legal PublishingThomson Reuters, Santiago de Chile, 2013.
PEA CABRERA FREYRE, Alonso.
Derecho Penal. Parte especial. Tomo II,
3edicin, Idemsa, Lima, 2015.
PINEDO SANDOVAL, Carlos. La sustraccin del lugar en los delitos de hurto
y robo. Estamos, realmente, frente a un
requisito autnomo y necesario?. En:
Actualidad Penal. N 22, Instituto Pacfico,
Lima, 2016.

ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el

patrimonio. Grijley, Lima, 2000.
SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos
contra el patrimonio. 4 edicin, IustitiaGrijley, Lima, 2010.
SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. 5 edicin, Instituto Pacfico, Lima, 2015.
SNCHEZ-OSTIZ, Pablo. Consideraciones sobre los delitos de hurto y robo cometidos en establecimientos de autoservicio.
En: Revista de Derecho. N 2, Universidad
de Piura, Piura, 2001.
URQUIZO OLAECHEA, Jos. Cdigo
Penal. Tomo I, Idemsa, Lima, 2011.
VERA SNCHEZ, Juan. La consumacin
en el delito de hurto. Librotecnia, Santiago
de Chile, 2011.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | N 89 NOVIEMBRE 2016 ISSN: 2075-6305 pp. 142-159

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