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9.16) Fraudes em Certames de Interesse Pblico:
9.16.1) Generalidades:
H muito as diversas formas de fraude em concursos pblicos e vestibulares
causam danos s instituies e aos particulares participantes.
Alm disso, nessas situaes, h afronta a princpios constitucionais como da
moralidade, impessoalidade e isonomia.
Na falta de tipificao espefcica, a depender da conduta, imputava-se os
seguintes crimes:
1) falsidade ideolgica (art. 299)
2) falsificao de documento pblico e particular (art.s 297 e 298).
3) Uso de documento falso (art. 304).
Anote-se que a COLA ELETRNICA era tipificada como estelionato, no
recebendo confirmao dos tribunais superiores (ver estudo estelionato).
A Lei 12.550/2011 veio resolver essas questes, incluindo o Ttulo X na Parte
Especial do Capitulo V, com a previso DAS FRAUDES EMM CERTAMES DE
INTERESSE PBLICO.
9.16.2) Previso Legal:
Art. 311-A. Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou
a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, contedo sigiloso
de: (Includo pela Lei 12.550. de 2011)
I - concurso pblico; (Includo pela Lei 12.550. de 2011)
II - avaliao ou exame pblicos; (Includo pela Lei 12.550. de 2011)
III - processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou (Includo pela Lei
12.550. de 2011)
IV - exame ou processo seletivo previstos em lei: (Includo pela Lei 12.550. de
2011)
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Includo pela Lei 12.550.
de 2011)
1o Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio,
o acesso de pessoas no autorizadas s informaes mencionadas no caput.
(Includo pela Lei 12.550. de 2011)
2o Se da ao ou omisso resulta dano administrao pblica: (Includo
pela Lei 12.550. de 2011)
Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. (Includo pela Lei 12.550.
de 2011)
3o Aumenta-se a pena de 1/3 (um tero) se o fato cometido por funcionrio
pblico. (Includo pela Lei 12.550. de 2011)
9.16.3) Bem Jurdico:
A f pblica.
Tutela-se a credibilidade (lisura, transparncia, legalidade, moralidade, isonomia e
segurana) dos certames de interesse pblico.

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Secundariamente, tutela-se o interesse pblico e particular na seleo


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pessoas.
9.16.4) Sujeito Ativo:
Qualquer pessoa:
a) Organizador do Concurso
b) Participante do Concurso.
c) Terceiro que utilize ou divulgue material sigiloso.
Crime comum.
No caso do 3 - praticado por funcionrio pblico - CRIME PRPRIO.
ATENO:
Em razo do princpio da especialidade no se aplica a esse tipo de fraude
o crime previsto no artigo 325, do CP:
Violao de sigilo funcional:
Art. 325 - Revelar fato de que tem cincia em razo do cargo e que deva
permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelao:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato no
constitui crime mais grave.
1o Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: (Includo pela Lei n
9.983, de 2000)
I permite ou facilita, mediante atribuio, fornecimento e emprstimo de
senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas no autorizadas a
sistemas de informaes ou banco de dados da Administrao Pblica;
(Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
II se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. (Includo pela Lei n
9.983, de 2000)
2o Se da ao ou omisso resulta dano Administrao Pblica ou a
outrem: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
Pena recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. (Includo pela Lei n
9.983, de 2000)
9.16.5) Sujeito Passivo:
o Estado, e, secundariamente, eventuais lesados pela ao delituosa do agente,
como entes pblicos e privados responsveis pelo certame e pessoas que dele
participem e sofram prejuzo.
9.16.6) Tipo Objetivo:
9.16.6.1) Objeto Material do Delito:
CONTEDO SIGILOSO DO CERTAME
Dados e informaes sigilosas, somente conhecidas por um grupo de pessoas.
Ex.: questes, temas ou gabaritos, critrios de avaliao, dados sobre os
reponsveis pela alaborao das questes etc.
9.16.6.2) Condutas:
punida a conduta de quem utiliza (emprega, aplica) ou divulga (efeito de
tornar pblico, propagar), indevidamente (sem justo motivo), com o fim de
beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame,

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contedo sigiloso (abrangendo no apenas as perguntas e respostas,


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tambm outros dados secretos que, se utilizados indevidamente, geram
desigualdade na disputa) de:
1) UTILIZAR:
UTILIZAR = FAZER USO, EMPREGAR, APLICAR, VALER-SE OU TIRAR
PROVEITO
Ex.: Candidato que tem acesso ao gabarito e o utiliza para aprovao no
concurso.
Ex.: Professor que depois de ter acesso as questes sigilosas, ministra aula
baseada no conhecimento necessrio aprovao.
2) DIVULGAR:
DIVULGAR = TORNAR PBLICO, FAZER CONHECER A TERCEIROS
A divulgao pode ser feita de QUALQUER FORMA.
No exige conhecimento de elevado nmero de pessoas.
Tambem caracteriza o crime:
1) "VAZAMENTO" de material sigiloso pelo funcionrio da organizao do
certame com o objetivo de comprometer a credibilidade deste;
2) HACKER que disponibiliza a questes na internet depois de invadir o
sistema de dados que as contm
3) TESTES aplicados em sala de aula contendo as questes sigilosas que
integraro a prova a ser realizada, com o objetivo de favorecer os alunos.
Cola Eletrnica:
Antes da novel Lei, a cola eletrnica (utilizao de aparelho transmissor e
receptor em prova), uma das formas mais corriqueiras de fraudar os certames
de interesse pblico, foi julgada atpica pelos Tribunais Superiores.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Inqurito n 1.145, decidiu
que a referida fraude no se enquadraria nos tipos penais em vigor, em face
do princpio da reserva legal e da proibio de aplicao da analogia in
malam partem. (Cf. Informativo STF n 453, de 18 e 19 de dezembro de
2006).
No mesmo sentido o Superior Tribunal de Justia: O preenchimento, atravs
de cola eletrnica, de gabaritos em concurso vestibular no tipifica crime de
falsidade ideolgica. que nos gabaritos no foi omitida, inserida ou feita
declarao falsa diversa daquela que devia ser escrita. As declaraes ou
inseres feitas nos cartes de resposta por meio de sinais eram verdadeiras
e apenas foram obtidas por meio no convencional. A eventual fraude
mostra-se insuficiente para caracterizar o estelionato que no existe in
incertam personam. (Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n 7376/SC,
Sexta Turma, Relator Ministro Fernando Gonalves, transcrio parcial da
ementa).
A utilizao de aparelho transmissor e receptor com o objetivo de, em
concurso vestibular, estabelecer contato com terceiros para obter respostas
para questes formuladas nas provas no constitui, mesmo em tese, crime.
Pode configurar ao imoral. (Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n
4593/PR, Quinta Turma, Relator Ministro Jesus Costa Lima, transcrio
parcial da ementa).

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A subsuno da "cola eletrnica" s normas em questo depender


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anlise do caso concreto.
Se o modo de execuo envolve terceiro que, tendo acesso privilegiado ao
gabarito da prova, revela ao candidato de um concurso pblico as respostas
aos quesitos, pratica, junto com o candidato beneficirio, o crime do art. 311-A
(aquele, por divulgar, e este, por utilizar o contedo secreto em benefcio
prprio)
Alguns entendem que no caso do candidato, com ponto eletrnico no ouvido,
se vale de terceiro expert para lhe revelar as alternativas corretas,
permanece fato atpico (apesar de seu grau de reprovao social), pois os
sujeitos envolvidos (candidato e terceiro) no trabalharam com contedo
sigiloso (o gabarito continuou sigiloso para ambos).
Contudo, para MIRABETE, essa conduta tpica porque o candidato divulga
e utiliza indevidamente as informaes que permanecem acobertadas pelo
sigilo durante a prova, sobretudo porque altualmente h restrio de prazo
para deixar a sala onde realizada a prova.
Para esse autor, somente no crime se o candidato recebe por meio
eletrnico as respostas enviadas por terceiro que teve acesso s perguntas
SEM VIOLAO DE SIGILO.
Ex.: pessoa que sai da prova e leva o caderno de questes, entrega ao
terceiro que a responde e repassa as respostas.
9.16.6.3) Elemento Normativo:
INDEVIDAMENTE.
Conduta contrria aos fins que justificam o sigilo.
NO INDEVIDA:
a) Utilizao de questes em procedimentos prvios para testar a exatido e
capacidade de avaliaao das questes, desde que preservado o sigilo quanto
utilizao.
b) Candidato que em sala de aula teve conhecimento das questes a serem
aplicadas e comunica o fato ao fiscal.
9.16.6.4) Certames Protegidos:
I - concurso pblico;
PBLICO
II - avaliao ou exame pblicos;
PBLICO
Aferio de conhecimento, habilidades ou competncia para fins especficos
Ex.: ENEM e o ENAD
III - processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou
PBLICO ou PRIVADO.
IV - exame ou processo seletivo previstos em lei:
PBLICO ou PRIVADO.
Ex.: OAB.
9.16.7) Tipo Subjetivo:
o DOLO, consistente na vontade de praticar uma das condutas previstas no tipo.
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FINALIDADE ESPECIAL:
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Com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do
certame.
A ausncia do fim especial pode caracterizar outros crime (art. 153, 1-A, art.
325 etc).
Na hiptese do 1, basta o dolo, dispensando fim especial do agente.
A modalidade culposa atpica.
9.16.8) Consumao:
CRIME FORMAL
Consuma-se com a simples divulgao ou utilizao do contedo sigiloso,
dispensando a obteno da vantagem particular buscada pelo agente ou mesmo
eventual dano credibilidade do certame (crime formal ou de consumao
antecipada).
Alis, se da ao ou omisso resulta dano (material ou no) administrao
pblica, o crime ser qualificado, com pena de 2 a 6 anos de recluso, e multa.
9.16.9) Tentativa:
UTILIZAR = difcil caracterizaao da tentativa
DIVULGAR = tentativa admissvel.
9.16.10) Permitir ou Facilitar o Acesso (1):
1o Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio,
o acesso de pessoas no autorizadas s informaes mencionadas no caput.
PERMITIR = CONSENTIR, ADMITIR, FACULTAR ou TOLERAR.
FACILITAR = TORNAR FCIL, AFASTAR OBSTCULO, AJUDAR,
FAVORECER.
"POR QUALQUER MEIO":
Comissivo
Omissivo
Ex.: examinador ou funcionrio envolvido no certame que permite a terceiro a
leitura de questes sigilosas.
Ex.: porteiro ou fiscal fiscal que deixam destrancada a sala onde esto guardadas
as provas, facilitando o acesso.
Ex.: tcnico de informtica que fornece a senha para acesso ao contedo sigiloso.
Admite-se coautoria e participao
Exige-se o DOLO mas no o fim especial de agir.
Consuma-se com o efetivo acesso da pessoa no autorizada.
Admite tentativa
9.16.11) Crime Qualificado pelo resultado (2):
2o Se da ao ou omisso resulta dano administrao pblica: (Includo
pela Lei 12.550. de 2011)
Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Alm do atentado f pblica, resulta, neste caso, prejuizos economicos
Administrao Pblica.
Isso em razo dos custos envolvidos na invalidao e realizao de nova prova.

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No abrange as entidades privadas.

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9.16.12) Causa de Aumento de Pena - Funcionario Publico (3):


3o Aumenta-se a pena de 1/3 (um tero) se o fato cometido por funcionrio
pblico.
No exige que o funcionrio se prevalea do cargo na conduta.
9.16.13 Ao Penal:
Pblica Incondicionada.

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