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Soba Bracesco
La incursin en el conocimiento
cientfico a travs de la prueba pericial.
Su impacto en la decisin judicial*
Ignacio M. Soba Bracesco**
Resumen
La prueba pericial es uno de los caminos por los cuales habitualmente
ingresa el conocimiento cientfico al Proceso. En el presente trabajo
analizar sus caractersticas fundamentales, como por ejemplo, la
imparcialidad e idoneidad de los expertos. Se har referencia a diferentes aspectos de su regulacin y diseo en el Derecho comparado,
poniendo nfasis en la importancia de las garantas del debido proceso,
Fecha Recibido: marzo 31 de 2014 Fecha Aceptado: julio 2 de 2014
*
**
El presente trabajo es indito, aunque parte de las ideas y de los conceptos aqu vertidos
integran tambin otros trabajos ya publicados por el autor: SOBA BRACESCO, Ignacio M.:
La prueba pericial y el informe del asesor de parte en el proceso contencioso administrativo
de anulacin, XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal (Paysand-2013), Montevideo,
Mastergraf, 2013, pp. 103-118; La introduccin del conocimiento cientfico al Proceso
con nfasis en los denominados procesos de daos-, Revista La Ley Uruguay, Ao VI, N
1, Montevideo-Buenos Aires, La Ley Uruguay, 2013, pp. 29-50; La responsabilidad de los
peritos por su actividad en el proceso: una hiptesis de responsabilidad del Estado?, Revista
Crtica de Derecho Privado, N 9, Montevideo-Buenos Aires, La Ley Uruguay, 2012, pp.
695-718.
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal. Miembro Adherente del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Miembro
Fundador de la Asociacin Uruguaya de Derecho Procesal Eduardo J. Couture. Integrante del
Instituto Uruguayo de Derecho Procesal. Aspirante a Profesor Adscripto de Derecho Procesal
I y II de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica. Especialista en Derecho
de daos, Escuela de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica.
Abogado en ejercicio e integrante de la Asesora Jurdica del Banco Central del Uruguay.
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Abstract
The expert evidence is one of the ways in which scientific knowledge
usually enters the trial. This paper relates to its fundamental characteristics, such as impartiality and competence of the experts. I will
refer to different aspects of their regulation and design in comparative
law, emphasizing the importance of the guarantees of due process,
towards a more effective and transparent protection of substantive
rights. Finally, we will focus on the need to control the quality and
acceptability of extra-legal knowledge, which ends by assigning a key
role in motivation and justification of judgments.
Key words: Expert evidence, Scientific knowledge, Impartiality of the
expert, Suitability requirements.
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Cada vez ms la ciencia incide a travs de la denominada prueba cientfica en la dilucidacin de distintos asuntos en los que se pretende la obtencin
de tutela jurisdiccional. La introduccin del conocimiento cientfico al Proceso,
as como el correcto uso que se haga del mismo, contribuye a la efectividad de
dicha tutela, tanto en los procesos individuales como en los colectivos.3
En ese sentido, y para referir tan solo a algunos ejemplos, la ciencia cumple
un rol trascendente en la acreditacin de la relacin o nexo de causalidad en los
procesos de responsabilidad civil4, la determinacin de los denominados riesgos
de desarrollo5 o la aplicacin del principio precautorio a la problemtica de los
daos ambientales o de los daos a consumidores6.
Refirindose a la prueba cientfica indica el profesor Taruffo que: En
trminos generales, con tal expresin se designan los supuestos en que el
conocimiento cientfico es usado en el proceso para aportar el conocimiento
aumenta la importancia de los viejos. En realidad, la frecuencia con que se recurre a la ciencia
para suministrar pruebas de los hechos de un caso est creciendo en todos los sistemas
procesales. Cfr. TARUFFO, Michele, La prueba, Madrid, Marcial Pons, 2008, p. 97. Del
mismo autor y en similar sentido: Simplemente la verdad. El juez y la construccin de los
hechos, Madrid, Marcial Pons, 2010, p. 240.
3
Sobre la prueba de la relacin de causalidad, entre muchos otros, vase: TARUFFO, Michele,
La prueba, Madrid, Marcial Pons, 2008, pp. 251-276.
Ensea Mario Lpez que: Los riesgos de desarrollo son definidos como los causados por un
defecto de un producto que no era reconocible a la luz del estado de conocimientos cientficos
y tcnicos existentes en el momento de la comercializacin del producto de que se trate. Cfr.
MARIO LPEZ, Andrs, Los fundamentos de la responsabilidad contractual, Montevideo,
Carlos lvarez Editor, 2005, p. 268.
Con relacin al principio de precaucin o principio precautorio y su aplicacin ante los riesgos
desconocidos, sostiene Mirande que: La funcin precautoria, al igual que la preventiva,
implica la posibilidad de tomar una medida antes de que se produzca un dao. Pero mientras
la prevencin acta sobre el riesgo conocido, la precaucin actuara frente a un riesgo
desconocido. En virtud de ello, y para evitar la produccin de un dao eventual o meramente
posible, se intenta dejar de lado la certeza cientfica que se exige en el paradigma moderno o
de la prevencin. En la precaucin subyace la siguiente idea: si se duda de las conclusiones del
conocimiento cientfico, el derecho de daos no debe depender de ellas de manera absoluta..
Cfr. MIRANDE, Santiago, Precaver el desarrollo de lo desconocido. Riesgo de desarrollo,
informacin y precaucin en el Derecho Uruguayo., en Revista La Ley Online, Cita Online:
D3433/2009.
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(vase ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dctil, quinta edicin, Madrid, Trotta, 2003,
p. 19). Buscamos hacer referencia a los lmites de la ductilidad entendida como la frontera
de lo maleable; esto es, aquello que no se puede traspasar cuando se pretende acudir al
conocimiento extra-jurdico para dilucidar el caso concreto.
10
Aun cuando, por lo general, no se asume a nivel jurdico una filosofa de la ciencia especfica (la
que podra ser, por ejemplo: neoempirista, historicista o sociologista, sintctica o semntica,
inductivista o deductivista, realista, naturalista o antirrealista). Cfr. SALVADOR CODERCH,
Pablo y RUB PUIG, Antoni, Riesgos de desarrollo y evaluacin judicial del carcter cientfico
de dictmenes periciales, en Revista InDret, 1/2008, Barcelona, 2008, [http://www.indret.
com/pdf/519_es.pdf], p. 22, consultado el da 27/03/2014.
11
EE.UU. Corte Suprema, Daubert vs Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 (1993).
En este caso, los demandantes, dos nios pequeos nacidos con malformaciones graves y
sus padres alegaban que los daos se deban a que las madres de aquellos haban consumido
Bendectin durante el embarazo. El laboratorio demandado negaba la causalidad y, en primera
instancia, el Tribunal de Distrito, vistos los peritajes presentados por ambas partes, aplic el
canon de Frye, resolvi que las tesis de los demandantes no cumplan con el requisito de la
aceptacin general y rechaz su reclamacin. La resolucin fue confirmada en la apelacin
y los demandantes recurrieron ante el Tribunal Supremo federal, que acept el caso.
SALVADOR CODERCH, Pablo y RUB PUIG, Antoni, Riesgos de desarrollo y evaluacin
judicial del carcter cientfico de dictmenes periciales, en Revista InDret, 1/2008, Barcelona,
2008, [http://www.indret.com/pdf/519_es.pdf], pp. 30-31, consultado el da 27/03/2014.
Es muy vasta la bibliografa y la informacin existente sobre el caso Daubert, tal como lo
informan entre otros: TARUFFO, Michele, La prueba, Madrid: Marcial Pons, 2008, pp. 90 a
101 y 277 a 295; DONDI, Angelo, Paradigmi processuali ed expert witness testimony nel
diritto statunitense, Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milan, 1996, Dott. A.
Giuffr Editore, pp. 261-285; HARVARD LAW REVIEW, Admitting doubt: a new standard
for scientific evidence, 123 Harv. L. Rev. 2021 (2010). [http://www.harvardlawreview.org/
media/pdf/vol123_admitting_doubt.pdf]; CORNELL UNIVERSITY LAW SCHOOL, LEGAL
INFORMATION INSTITUTE, [http://www.law.cornell.edu/supct/html/92-102.ZS.html],
consultados ambos el da 27/03/2014.
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Ver, entre otros, VESCOVI, Enrique (director), DE HEGEDUS, Margarita, KLETT, Selva;
CARDINAL, Fernando, SIMN, Luis Mara, PEREIRA CAMPOS, Santiago, Cdigo General
del Proceso. Comentado, anotado y concordado, Tomo 5, Buenos Aires, baco, 1998, pp.
270 -375; LANDONI SOSA, ngel (director), GARDERES, Santiago, GOMES, Fernando,
GONZLEZ, Mara Eugenia, VALENTN, Gabriel, Cdigo General del Proceso. Comentado,
anotado, con jurisprudencia, Vol. 2A, Buenos Aires, BdeF, 2003, pp. 536-568.
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Evidentemente, con las referencias que aqu se realiza no se agota el amplio elenco de normas
que abordan o regulan, de forma especfica o tangencial, la prueba pericial o figuras afines en
los sistemas de Derecho comparado (v.gr., pericia de parte, informe del asesor tcnico, testigo
experto, testigo tcnico, etc.). La observacin de los ordenamientos extranjeros nos muestra
aspectos en los que existen semejanzas y otros en los que predomina la diversidad en las
formas de encarar y asumir la problemtica de las garantas procesales respecto de la prueba
pericial, lo cual abre en trminos de DAMASKA un campo inmenso y sorprendente, que
incluso puede hacernos sentir inseguros acerca de nuestros puntos de referencia bsicos..
Cfr. DAMASKA, Mirjan: Las caras de la justicia y el poder del Estado. Anlisis comparado del
proceso legal, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000, p. 9.
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methods; and (d) the expert has reliably applied the principles and methods to
the facts of the case..
De all se desprende que el experto se califica como tal en funcin del conocimiento, la habilidad, la experiencia, la formacin o la educacin que posea. Se
acude a este tipo de prueba en los casos en que conocimientos especializados
cientficos, tcnicos o de otro tipo del experto puedan ayudar al juez de los
hechos para entender la evidencia o determinar un hecho en cuestin. De la regla
se extrae, adems, que el denominado testigo experto se debe basar en hechos
o datos suficientes, mtodos y principios fiables, aplicados correctamente a los
hechos de la causa. Sobre estos ltimos aspectos se profundizar ut infra al referir
a la idoneidad y control de adecuacin y fiabilidad de la prueba de tipo cientfico.
En el Reino Unido, las Civil Procedural Rules17, en su parte n 35 regulan la
participacin de expertos y asesores en el proceso. As, la regla 35.1 Duty to
restrict expert evidence, establece que, lo que en un sentido amplio podramos
denominar prueba cientfica, pericial o prueba a travs de expertos, se debe
utilizar de manera restrictiva, en aquellos casos en que sea razonablemente
requerida para resolver la cuestin a dilucidar en el proceso: Expert evidence
shall be restricted to that which is reasonably required to resolve the proceedings. (La prueba pericial se limitar a lo que sea razonablemente necesario para
resolver el procedimiento traduccin no oficial).
A su vez, la regla 35.2 prev: Interpretation and definitions.- (1) A reference
to an expert in this Part is a reference to a person who has been instructed
to give or prepare expert evidence for the purpose of proceedings. (2) Single
joint expert means an expert instructed to prepare a report for the court on
behalf of two or more of the parties (including the claimant) to the proceedings.
(Interpretacin y definiciones -. (1) La referencia a un experto en esta parte
es una referencia a una persona que ha sido instruido para dar o preparar la
prueba pericial de los efectos del procedimiento. (2) experto nico un experto
encargado de preparar un informe para la corte en nombre de dos o ms de las
partes (incluyendo el demandante) en el procedimiento traduccin no oficial).
Por ltimo, pero no por ello menos importante, se destaca la regla 35.3
Experts overriding duty to the court, la cual dispone: (1) It is the duty of
experts to help the court on matters within their expertise. (2) This duty overrides
any obligation to the person from whom experts have received instructions or
by whom they are paid. De all se extrae que los expertos tienen el deber
fundamental de ayudar a la corte sobre cuestiones de su competencia, y que
17
MINISTRY OF JUSTICE, Civil Procedural Rules Part 35 Experts and Assessors, [http://
www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/rules/part35], consultado el da 27/03/2014.
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Cfr. PARRA QUIJANO, Jairo, Manual de derecho probatorio, Bogot, Ediciones Librera del
profesional, dcimo tercera edicin, 2002, p. 533.
20
Entre otros, LANDONI SOSA, ngel, La prueba pericial con especial referencia al proceso
civil, en IX Jornadas Nacionales de Derecho Procesal (Rivera-1997), Montevideo, Editorial
Universidad, 1997, p. 219.
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Ahora bien, sin perjuicio que luego se volver sobre el punto, se debe destacar que en el
plano de su aplicacin procesal si bien estamos ante conocimientos necesarios, no estamos
ante conocimientos que una vez vertidos al proceso se transformen automticamente en
obligatorios o decisorios (Uruguay - Cdigo General del Proceso, art. 184; Cdigo Procesal
Civil Modelo para Iberoamrica, art.172). Respecto de la sustitucin o canjeabilidad de
medios probatorios, en Uruguay, la nueva redaccin dada al Cdigo General del Proceso por
ley 19.090 de 14 de junio de 2013, prev en su art. 144 ordinal segundo que se rechazar el
diligenciamiento del medio que manifiestamente tienda a sustituir a otro que especficamente
corresponda por la ley o por la naturaleza del hecho a probar, en cuyo caso el tribunal podr
disponer el diligenciamiento del medio de prueba que correspondiere..
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Considero con TARUFFO que se debe actuar de modo especialmente cauto cuando se
acude a esas u otras nociones similares, pues no se trata de un conjunto claro, coherente
y homogneo de criterios de razonamiento. La utilizacin del sentido comn, por ejemplo,
plantea dudas incluso desde el punto de vista epistemolgico. Precisamente, cuando el
profesor italiano refiere a los background knowledges cultura de hombre medio, mximas
de la experiencia- seala que dichas nociones no son controladas cientficamente, y son
frecuentemente inaceptables o fruto de errores y prejuicios consolidados en el sentido comn,
de tal manera que pueden representar una gua al error, ms que una ayuda en la bsqueda
de la verdad.. Por ese y otros motivos es que se deberan encender seales de alerta cuando
los abogados y los jueces refieren al sentido comn o a la experiencia para sealar que se
tiene por acreditadas ciertas hiptesis de hecho o enunciados fcticos. TARUFFO, M., Sobre
las fronteras. Escritos sobre la justicia civil, Bogot, Temis, 2006, pp. 117-118 y pp. 190-191.
Adems, vase del mismo autor, La prueba, Madrid, Marcial Pons, 2008, pp. 267-271.
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Con BARRIOS DE ANGELIS se puede decir que sujeto del proceso es toda persona que,
implicada (aunque no sea ms que accidentalmente) en su objeto, produce los actos o
recibe los efectos de dicho proceso (Cfr. BARRIOS DE NGELIS, Dante, El proceso civil,
Montevideo, Idea, 1989, p. 61) o con ms detalle que: Son sujetos del proceso quienes
lo hacen y aquellos para quienes se hace. Es decir, aquellas personas fsicas o jurdicas
que producen los actos del proceso, as como esos mismos u otros- que por su vnculo
especial con el objeto, dan lugar al proceso y sufren o aprovechan de modo inmediato, de
las modificaciones del objeto. Todo sujeto del proceso se caracteriza por su implicacin
en el objeto, por un determinado plexo de situaciones jurdicas y por la participacin
funcional correspondiente. (Cfr. Barrios De ngelis, Dante, Teora del Proceso, segunda
edicin actualizada (reimpresin), Montevideo-Buenos Aires, BdeF, 2005, p. 93). Con estas
definiciones, se abarca a los denominados sujetos principales tribunal, partes, terceros
y a los llamados sujetos accesorios en general, auxiliares del tribunal o de las partes
(LANDONI SOSA, ngel (director); GOMES, Fernando; VALENTN, Gabriel; GARDERES,
Santiago y GONZLEZ, Mara Eugenia, Cdigo General del Proceso. Comentado, anotado,
con jurisprudencia, Vol. 1, Montevideo-Buenos Aires, BdeF, 2002, p. 39). GELSI BIDART
los incluye en la categora de sujetos complementarios o secundarios, o relativamente
accidentales o accesorios, o no universales en cuanto no concurren necesariamente en todo
proceso. Cfr. GELSI BIDART, Adolfo, Significacin de la pericia como instituto procesal,
Revista Judicatura, N 33, Montevideo, 1992, pp. 19-20.
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DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, Tomo II, quinta edicin,
Buenos Aires. Vctor P. de Zavala-Editor, 1981, pp. 309-310.
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En Argentina, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin dispone en su art. 466 que:
Son causas de recusacin del perito las previstas respecto de los jueces; tambin, la falta de
ttulo o incompetencia en la materia de que se trate.
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Cfr. SOBA BRACESCO, Ignacio M., La introduccin del conocimiento cientfico al Proceso
con nfasis en los denominados procesos de daos-, Revista La Ley Uruguay, Ao VI, N
1, Montevideo-Buenos Aires, La Ley Uruguay, 2013, pp. 29-50; La prueba pericial y el
informe del asesor de parte en el proceso contencioso administrativo de anulacin, XVI
Jornadas Nacionales de Derecho Procesal (Paysand-2013), Montevideo, Mastergraf, 2013,
pp. 103-118.
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DAMASKA, Mirjan, Las caras de la justicia y el poder del Estado. Anlisis comparado del
proceso legal, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000, p. 97.
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SOZZO y BERROS afirman, por ejemplo, que: no se ha dado debida cuenta dentro del
campo jurdico del carcter parlamentario que asumen las ciencias ante cuestiones complejas
en las que campea un marco de incerteza o controversia cientfica y de qu modo canalizarlo
en la regulacin de las pericias. Actualmente, no hay obligacin alguna por parte de los peritos
de presentar un cuadro controversial completo, en el cual se d cuenta de las diversas
posturas respecto del problema analizado as como, tampoco, de la posicin que ellos asumen
para s. De este modo, la parlamentariedad cientfica, no es advertida por la normativa
que regula las pericias. No se considera que pueda un juez apartarse de la pericia en razn
de considerar el panorama completo de produccin de conocimiento que arroje un esquema
de controversia o incerteza cientfica, respecto del tema que llega a su conocimiento. Por
el contrario, la forma de relacionamiento que guarda el conocimiento experto con el juez
o tribunal, puede ser adscripta a la idea moderna de que el derecho constituye un modo
de conocimiento reflejo. Una deconstruccin de este tipo de articulacin entre pericias y
decisin judicial exige dar cuenta del modo contemporneo de produccin del conocimiento
para poder luego s repensar la regulacin del trabajo experto en el proceso y ms en general
rever el modo de relacin que en el marco del proceso judicial se entabla entre conocimiento
experto y saber legal, de modo de permitir garantizar la autonoma de ambos y el posterior
debate democrtico sobre la decisin. (nfasis agregado). SOZZO, Gonzalo, BERROS, Mara
Valeria: Una agenda para el principio precautorio, Revista La Ley Online, Cita Online:
D3440/2009.
40
CHALMERS, Alan F., Qu es esa cosa llamada ciencia?, Madrid, Siglo XXI, decimosexta
edicin, 1994, p. 128. Naturalmente, la perspectiva de KUHN sobre la teora del conocimiento
no es la nica, pero resulta de utilidad para indicar a los efectos de esta obra la fragilidad
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CHALMERS, Alan F., Qu es esa cosa llamada ciencia?, Madrid, Siglo XXI, decimosexta
edicin, 1994, p. 129.
42
Sobre la prueba y la verdad, relacin que despierta mucho inters en la dogmtica procesal
(al punto que, incluso, se ha visto reflejado en las regulaciones procesales, por ejemplo,
en los arts. 24 n 4 o 25.2 del Cdigo General del Proceso uruguayo y arts. 33 n4 y 34.2
del Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica), se pueden consultar -entre muchos
otros- los trabajos de: DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba judicial,
Tomo I, quinta edicin, Buenos Aires. Vctor P. de Zavala-Editor, 1981, pp. 254-256;
PARRA QUIJANO, Jairo, Manual de Derecho Probatorio, decimotercera edicin, ampliada
y actualizada, Bogot, Librera del Profesional, 2002, pp. 147-158; TARUFFO, Michele,
La prueba, Madrid, Marcial Pons, 2008, pp. 15-35 y Simplemente la verdad. El juez y la
construccin de los hechos, Madrid, Marcial Pons, 2010, pp. 89-153. Esto se relaciona con
lo que es el resultado de la prueba en los procesos judiciales. En este sentido, una de las
interrogantes que surge es si realmente estamos preparados para aceptar las condenas
judiciales en base a la probabilidad obtenida de la prueba?
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si los mtodos utilizados por la prueba que pretenda calificarse de cientfica son
fiables y la valoracin relativa a la fiabilidad de sus datos, entendidos como los
resultados o conclusiones a las que se arriba luego de producida o diligenciada
la probanza correspondiente.43
En ese sentido, resulta ilustrativa la exposicin de Taruffo, quien expresa
que: Entre los mltiples problemas concernientes a las pruebas cientficas uno
de los ms difciles es la determinacin de qu ciencia merece ser admitida
y usada en los procesos judiciales. (...) es que la idea comn de la ciencia
como fuente de pruebas judiciales ha cambiado. Tradicionalmente, de hecho,
el uso probatorio de la ciencia consista esencialmente en pruebas periciales
en los campos de la medicina, la qumica, la ingeniera y a veces la fsica y las
matemticas. En pocas palabras, slo un nmero limitado de ciencias duras
eran tomadas en cuenta. Todas las dems, excepto algunas materias tcnicas
como la mecnica o la construccin, quedaban al albur del sentido comn o
de la cultura media del juzgador. Hoy en da, el panorama de las ciencias que
pueden ofrecer pruebas judiciales es completamente diferente. Por una parte,
las ciencias duras tradicionales son cada vez ms sofisticadas y especializadas:
hablamos actualmente de gentica, bioqumica, epidemiologa, toxicologa,
etctera. Por la otra, tambin las llamadas ciencias blandas o sociales, como
la psicologa, la psiquiatra, la economa, la sociologa, se consideran a menudo
como posibles fuentes de prueba en el proceso civil.44
Otro aspecto muy importante agrega Taruffo tiene que ver con la calidad
y la fiabilidad de los datos e informaciones cientficos que se presentan como
medios de prueba. La distincin bsica se traza entre buena ciencia y mala
ciencia o ciencia basura. El problema surge porque, en la experiencia prctica
del uso de pruebas cientficas, hay cientos de casos de errores, malentendidos
y utilizacin de datos falsos o pocos fiables que pretenden ser cientficamente
correctos. (...) Incluso pruebas cientficas que fueron consideradas absolutamente
fiables, por ejemplo, la de las huellas gnicas o de ADN, estn ahora bajo
43
44
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Ibdem., p. 283.
47
Sobre la sana crtica como criterio general de valoracin de la prueba en el Derecho procesal
uruguayo, ver GAIERO GUADAGNA, Bruno J., SOBA BRACESCO, Ignacio M., Cmo
puede influir en la valoracin de la prueba la abreviacin estructural de los nuevos procesos
Extra-CGP?, XV Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Montevideo, FCU, 2011, pp.
107-125. En Uruguay se analiz la aplicacin de la sana crtica a informes tcnicos en un
caso en el que se debati la existencia de contaminacin por plomo derivada de la utilizacin
de combustibles. En ese sentido, sostuvo el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6 Turno
que: ...no result probado en autos que la contaminacin del aire por plomo constituyera
una conducta ilcita atribuible a la demandada ni que tal contaminacin del aire hubiera
afectado la salud humana. En cuanto a la ilicitud, primer elemento a analizar dentro de
la configuracin de un supuesto de responsabilidad civil, no se considera presente en la
conducta desplegada por la demandada en la produccin de gasolinas. A tales efectos, la
prueba idnea est constituida por los informes de la Intendencia Municipal de Montevideo
de fs. 2188 con respecto a los niveles de plomo obtenidos en el aire en las zonas de La Teja
y La Blanqueada; el informe de la DINAMA y de la Intendencia Municipal de Montevideo
de fs. 458 y 505/507; el informe ambiental Montevideo XXI de fs. 1582 y el informe del
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49
Debe aclararse, siguiendo a TARUFFO, que en los sistemas del civil law el enfoque del
problema es, en general, otro: Si bien en Daubert el problema fue abordado en trminos de la
admisibilidad de las pruebas periciales, dado que en el sistema estadounidense el problema es
sobre todo de seleccin de pruebas que pueden ser presentadas, en otros sistemas procesales
el problema de las pruebas cientficas tiene tambin otro aspecto: como se mencion
anteriormente, uno de los problemas ms importantes que plantean las pruebas periciales
es la valoracin que el juez debe hacer de los resultados del trabajo del perito.. TARUFFO,
Michele, La prueba, Madrid, Marcial Pons, 2008, p. 100.
50
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Sobre la tarea de gatekeeper que se le atribuye al juez, vase en especial: TARUFFO, Michele,
Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil, Bogot, Temis, 2006, p. 135.
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deben enfrentar los jueces para evitar que se cuele en el proceso la mala ciencia
(junk science). Se aprecia, as, la necesidad de que exista algn tipo de control
jurisdiccional relativo a la admisibilidad y, tambin, a la eficacia de la prueba
pericial.
De ah que se consideren adecuadas las previsiones legales contenidas
en el ya citado art. 226 del Cdigo General del Proceso de la Repblica de
Colombia. A saber: Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y
detallado; en l se explicarn los exmenes, mtodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos tcnicos, cientficos
o artsticos de sus conclusiones. El dictamen suscrito por el perito deber
contener, como mnimo, las siguientes declaraciones e informaciones: 1. La
identidad de quien rinde el dictamen y de quien particip en su elaboracin.
() 3. La profesin, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el
dictamen y de quien particip en su elaboracin. Debern anexarse los documentos idneos que lo habilitan para su ejercicio, los ttulos acadmicos y los
documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, tcnica o
artstica. 4. La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje,
que el perito haya realizado en los ltimos diez (10) aos, si las tuviere. 5. La
lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya
participado en la elaboracin de un dictamen pericial en los ltimos cuatro (4)
aos. Dicha lista deber incluir el juzgado o despacho en donde se present,
el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la
cual vers el dictamen. 6. Si ha sido designado en procesos anteriores o en
curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el
objeto del dictamen. () 8. Declarar si los exmenes, mtodos, experimentos
e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado
en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas
materias. En caso de que sea diferente, deber explicar la justificacin de la
variacin. 9. Declarar si los exmenes, mtodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio
regular de su profesin u oficio. En caso de que sea diferente, deber explicar
la justificacin de la variacin. 10. Relacionar y adjuntar los documentos e
informacin utilizados para la elaboracin del dictamen..
Tambin se consideran relevantes las pautas dadas por el art. 347 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil espaola 1/2000, cuando establece que las partes y sus
defensores podrn pedir a los peritos, en especial: 1 Exposicin completa
del dictamen () 2 Explicacin del dictamen o de alguno o algunos de sus
puntos, cuyo significado no se considerase suficientemente expresivo a los
efectos de la prueba. 3 Respuestas a preguntas y objeciones, sobre mtodo,
248
premisas, conclusiones y otros aspectos del dictamen. 4 Respuestas a solicitudes de ampliacin del dictamen a otros puntos conexos, por si pudiera
llevarse a cabo en el mismo acto y a efectos, en cualquier caso, de conocer la
opinin del perito sobre la posibilidad y utilidad de la ampliacin, as como del
plazo necesario para llevarla a cabo.
De la mera lectura de las disposiciones parcialmente transcriptas, se
advierte que se trata de regulaciones mucho ms detalladas, y en cierto
sentido ms garantistas que aquellas previstas en el Cdigo General del
Proceso uruguayo o en el Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica, en
tanto muchas de las exigencias mnimas referidas favorecen la transparencia
y el control efectivo de la prueba. Es que se entiende, por ejemplo, que se
debera sealar por el o los peritos la existencia de diferentes posiciones a
nivel cientfico, para que los operadores jurdicos tengan ms elementos al
momento de apreciar el contexto en el cual se sitan las conclusiones que se
reflejan en un peritaje en particular.
A su vez, se debe tener presente que la actividad de valoracin de acuerdo
a las pautas o reglas de la sana crtica es diferente a la valoracin cientfica
que se realiza por el perito en el dictamen. La valoracin del Juez se podra
considerar un plus dentro del proceso respecto de la valoracin cientfica del
perito, ya que el Juez valora el dictamen y dicta sentencia, es l quien ejerce la
funcin jurisdiccional, aun en el caso en que los peritos sean decisorios (donde
el tribunal no tiene posibilidad de variar la medida de valor de la pericia, que
es, en todo caso, plena prueba52). La apreciacin del dictamen por el Juez
implica que su incapacidad tcnica no se ve resuelta inmediatamente por
los conocimientos volcados por el perito, hay un paso insoslayable que es
la apreciacin del magistrado guiado por las normas procesales que rigen la
prueba.53
52
53
Uruguay, Cdigo General del Proceso, art. 184: Los dictmenes de los peritos...sern
apreciados por el tribunal de acuerdo con las reglas de la sana crtica (artculo 140), debiendo
consignar en el fallo los motivos que tenga para apartarse de ellos. En muy similares trminos,
art. 172 del Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica. En otros ordenamientos
tambin se prev expresamente la valoracin de la prueba pericial conforme el criterio de
valoracin de la sana crtica. Por ejemplo, vase el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
N 1/2000 espaola, de 7 de enero de 2000 y el art. 232 del Cdigo General del Proceso de la
Repblica de Colombia, APRECIACIN DEL DICTAMEN. El juez apreciar el dictamen de
acuerdo con las reglas de la sana crtica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad,
precisin y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la
audiencia, y las dems pruebas que obren en el proceso..
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55
En realidad, por la complejidad del tema se exige una respuesta desde el punto de vista de la
teora del conocimiento. Es all donde deben replicar estas y otras interrogantes.
56
250
Se presenta como interesante en ese sentido la regla 35.12 de las Civil Procedural Rules del
Reino Unido que refiere a las discusiones entre expertos. All se prev, entre otras cosas, que
el tribunal puede, en cualquier momento, dirigir una discusin entre los expertos con el fin
de exigir que estos identifiquen sus acuerdos y/o desacuerdos y de ser posible lleguen a una
especie de consenso en sus opiniones. MINISTRY OF JUSTICE: Civil Procedural Rules Part
35 Experts and Assessors: [http://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/rules/
part35], consultado el da 27/03/2014.
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por Parra- seala que el ...control de la peritacin por parte del Juez expresa
la necesidad de garantizar que el aporte al proceso de los conocimientos cientficos suceda de tal manera que haga posible la comprensin y el consenso de
los grupos sociales en los cuales y para los cuales el proceso se celebra.58 De esa
forma, el anlisis de la prueba cientfica slo se podr considerar completo si
se asume el enorme desafo de considerar ciertas discusiones que se plantean a
nivel de la teora de la ciencia y del conocimiento.59
58
Cfr. PARRA QUIJANO, Jairo, Manual de derecho probatorio, Bogot, Ediciones Librera del
profesional, dcimo tercera edicin, 2002, p. 554.
59
252
Todo ello debera ser explicitado en los peritajes y en las propias decisiones jurisdiccionales para facilitar el contralor de los restantes partcipes
del proceso.60- 61
Reflexiones finales
La ciencia incorporada a los debates jurisdiccionales a travs de la prueba
cientfica, por ejemplo, de tipo pericial es cada vez ms trascendente para el
Derecho.
El diligenciamiento de la prueba cientfica en el Proceso se debe producir
en el marco de una regulacin adecuada, la cual debe tener presente las particularidades que tiene el conocimiento cientfico. Precisamente, se requiere un
mayor anlisis y reflexin acerca de la propia regulacin de la prueba pericial
en el ordenamiento jurdico procesal, a efectos de determinar si la misma
brinda un marco apropiado para la introduccin con ciertas garantas del
conocimiento cientfico en los procesos jurisdiccionales, sea estos de tipo
individual o colectivo. Esta prueba resulta de utilidad en casos en los que se
debe probar ciertos nexos de causalidad, la hipottica existencia de riesgos de
desarrollo, la correcta aplicacin del principio precautorio, etc.
La prueba cientfica, la prueba pericial, la prueba estadstica, etc. se debe
diligenciar respetando las garantas del debido proceso y el ejercicio pleno y
eficaz del derecho de defensa. Las partes deben tener oportunidad de controlar
la idoneidad de los peritos, los antecedentes de los mismos, la calidad de los
estudios estadsticos (conociendo, por ejemplo, cmo se realiz la muestra o
cmo se formaron las poblaciones a los efectos de extrapolar resultados, qu
protocolos de seguridad se siguieron, etc.), la fiabilidad de las conclusiones
(an cuando las mismas consistan en resultados basados en la probabilidad
60
61
El problema ser, una vez ms, distinguir el dficit de fiabilidad de la prueba cientfica
en el proceso con la falibilidad del conocimiento cientfico explicitado en el dictamen
correspondiente, pues las vacilaciones a partir de un conocimiento falible son esperables,
fundar slo en ellas la incursin del Juez parece inconsistente, tanto como esperar una
respuesta no-vacilante () fundada en el mismo cuerpo de conocimiento. Cfr. CAFFERA,
Gerardo, Los supuestos implcitos en la evaluacin de responsabilidad profesional, en
Anuario de Derecho Civil Uruguayo, Tomo XXXIV, Montevideo, FCU, p. 701.
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GAIERO GUADAGNA, Bruno J., SOBA BRACESCO, Ignacio M., La sana crtica y la
motivacin de las decisiones jurisdiccionales en materia probatoria, Revista Uruguaya de
Derecho Procesal, 3-4/2010, Montevideo, FCU, pp. 845-859.
254
GARRIDO seala que: la seguridad del Derecho exige que los poderes pblicos realicen
actos de produccin y aplicacin de las normas de una manera no arbitraria. () donde
reina la arbitrariedad, el poder representa una fuente permanente de inseguridad (Cfr.
GARRIDO GMEZ, Mara Isabel, La predecibilidad de las decisiones judiciales, en
Revista Ius Et Praxis (online), Ao 15, N 1, [http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S071800122009000100003&script=sci_abstract], consultado el da 27/03/2014). Se podra aceptar,
pues, la seguridad como estndar que se produce, o al cual se llega, si se minimiza la
arbitrariedad en el sistema de decisiones jurisdiccionales. Evitar los excesos de poder hace a
la propia conformacin de un Estado de Derecho de calidad.
64
Debe sealarse que la manera a travs de la cual los sistemas procesales modernos
han tendido a evitar la arbitrariedad de los fallos es exigiendo la debida motivacin de
las resoluciones, y en materia probatoria ello no es la excepcin (Cfr. entre muchos
otros, TARUFFO, Michele, ANDRS IBEZ, Perfecto, CANDAU PREZ, Alfonso,
Consideraciones sobre la prueba judicial, 2 edicin, Madrid: Fundacin Coloquio Jurdico
Europeo, 2010). Es que la motivacin y la fundamentacin de las sentencias constituyen una
garanta para el debate procesal (o dilogo procesal entendido ste en sentido amplio).
Es, a su vez, mediante la explicitacin de los fundamentos y motivos que se permite que
los sujetos que participan del proceso, as como los sujetos que estando fuera del proceso
concreto tambin se ven involucrados en el examen crtico de las decisiones judiciales,
realicen los correspondientes controles procesales y extraprocesales. El control del ejercicio
de la funcin jurisdiccional permite evitar o reducir los mrgenes de arbitrariedad en las
decisiones. As se posibilita el conocimiento de las razones que se tuvieron en cuenta por el
tribunal para adoptar su decisin (as como la relevancia asignada a cada medio probatorio
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dentro del cmulo que obra en el expediente). Los razonamientos y los motivos contribuyen
a saber cmo el proceso result favorable o desfavorable (Cfr. GAIERO GUADAGNA,
Bruno J., SOBA BRACESCO, Ignacio M., La problemtica de la apelacin de los
fundamentos de las sentencias: la parte expositiva tambin agravia?, en XIV Jornadas
Nacionales de Derecho Procesal, Montevideo, FCU, 2009, pp. 239-254; SOBA BRACESCO,
Ignacio M., La fundamentacin de las sentencias como garanta. Una forma de contribuir
a la tutela jurisdiccional efectiva y a la prediccin de las decisiones de los tribunales, en
Revista La Ley Online, Cita Online: D17/2011). En Uruguay, la Suprema Corte de Justicia
tambin lo ha destacado en sus fallos, as, por ejemplo, en sentencia n 2097/2011, de 27 de
junio de 2011, se sostuvo siguiendo a la doctrina nacional que: Sin duda, la motivacin
constituye la parte ms importante de la sentencia , en la que el Juez expone los motivos o
fundamentos en los que basa su decisin, es decir las razones que lo llevaron a adoptar una
u otra solucin en el conflicto que estaba llamado a resolver (). Dicho requisito esencial
del acto conclusivo de la causa define a la sentencia como un acto reflexivo y no discrecional
de la voluntad autoritaria del magistrado, y permite controlar el modo en que los Jueces
ejercen su poder jurisdiccional..
256
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