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COIMBRA - PORTUGAL
JUNHO 2014
FACULDADE DE DIREITO
MESTRADO CINCIAS JURDICO-CRIMINAIS
COIMBRA - PORTUGAL
JUNHO - 2014
SUMRIO
ou, ainda, se obrigam o Estado a polticas sociais ativas conducentes criao de instituies e
fornecimento de prestaes.
Em terceiro, a funo de proteo perante terceiro - se refere ao dever que se impe ao
Estado de defender o titular dos direitos fundamentais perante eventuais agresses de terceiros, no
sentido de adotar medidas destinadas a esta proteo. Note-se que a relao direta no se d entre o
titular dos direitos fundamentais e o Estado, mas entre indivduos particulares, no obstante deve ela
ser regulamentada e protegida pelo Estado.
E, em quarto e ltimo lugar, a funo de no discriminao consiste na funo bsica
e primrias de os direitos fundamentais assegurarem que o Estado trate seus cidados como
indivduos fundamentalmente iguais, devendo ser tratadas as questes de aes afirmativas que
balancem as desigualdades de oportunidades10.
Claro que, analogicamente ao que acontece com os Poderes da Repblica, aos quais
compete, precipuamente o exerccio de uma funo primria do Estado (funo tpica)11, sem,
contudo, excluir-se a possibilidade de se exercer uma outra funo (ou as outras duas funes) 12,
tambm os direitos, liberdades e garantias podem ter uma funo principal, sem, entretanto, tal fato
afastar a possibilidade de existir uma outra funo atinente a tal garantia, liberdade ou direito. o
que alerta Canotilho ao dizer no significa que, para alm desta dimenso negativa, no possa
existir tambm uma dimenso positiva, eventualmente conducentes ao direito a prestaes13
Assim, por exemplo, o direito vida pode reclamar inicialmente uma funo de defesa,
qual seja, a de que o Estado se abstenha de prticas atentatrias vida de seus cidados, se
abstendo, ainda, de aplicar pena de morte. Entretanto, no dispensa a funo de prestao social,
uma vez que necessita da ao positiva do Estado para a concreo do Direito vida, seja
diretamente, atravs da construo de uma rede pblica de sade, com hospitais e profissionais, seja
atravs da regulamentao desta prestao atravs de terceiros, onde j se poderia, tambm,
Acerca deste ponto: DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Traduo Nelson Boeira. Editora Martins
Fontes. So Paulo. 2002. Especialmente o Captulo 9 Discriminao Compensatria.
11
...o Poder Legislativo, do ponto de vista atpico, tambm administra e julga: (...) quando d provimento a cargos,
promove seus servidores, organiza e operacionaliza sua estrutura interna; (...) quando avalia atos de improbidade do
Presidente da Repblica por crime de responsabilidade. Pg. 1042. Mas, alm de sua funo tpica, que administrar,
o Poder executivo tambm legisla, por meio de medidas provisrias (CF, art. 62), e julga, no contencioso
administrativo, exercendo, assim, tarefas atpicas. Pg. 1209. Desempenha funo legislativa quando edita normas
regimentais, porque lhe cabe elaborar seus regimentos internos, com base nas normas processuais e nas garantias
individuais e metaindividuais das partes, dispondo acerca da competncia e do funcionamento de seus rgos internos.
De outra parte, exerce funo administrativa, no momento em que concede frias aos juzes e serventurios, organiza o
quadro de pessoal, provendo cargos de carreira na respectiva jurisdio. Pg. 1245. BULOS. Uadi Lammgos. Curso de
Direito Constitucional.
12
Para mais desenvolvimentos neste ponto: DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25
Edio. Malheiros Editora. So Paulo. 2005. Pg. 106 e ss.
13
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 401. Neste sentido: possvel extrair
direitos a prestao de direitos de defesa e direitos de defesa dos direitos a prestao. MENDES, Gilmar Ferreira.
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7 Edio. Editora Saraiva. Ebook. 2012. Pg. 462.
E, ainda: ...o vnculo existente entre direitos de liberdade, sociais e culturais, sendo certo que todos dependem, em
maior ou menor grau, da implementao de normas e polticas para sua realizao. SANTIAGO, Marcus Firmino.
Justiciabilidade dos Direitos Fundamentais: Limites Formais e Materiais para a Atuao Jurisdicional Pg. 79.
10
realizar a conduo interpretativa de determinada lei, a fim de que se conforme com a aplicabilidade
do direito, liberdade ou garantia.18
Em todo caso, deve se estar atendo ao fato de que todo direito infra-constitucional s
pode ser entendido como direito constitucional concretizado19.
Relativamente Eficcia horizontal20, perceba-se que as pessoas singulares ou coletivas
esto sujeitas a um dever de no perturbar ou impedir o exerccio dos direitos fundamentais, de
forma a ultrapassar o paradigma clssico liberal de que os Direitos fundamentais seriam uma
relao entre o indivduo e o Estado, e que as demais particulares seriam terceiros ou um
componente externo a esta relao21. Importa salientar que a eficcia das normas dos direitos
fundamentais nas relaes privadas transforma estes em direitos subjetivos da ordem jurdica civil,
tornando invlidos os atos ou negcios jurdicos contrrios aos direitos fundamentais e suceptveis
de serem civil e penalmente sancionados os factos que os infringirem22.
Neste diapaso, a proteo estatal nestas relaes intersubjetivas, como forma de
observncia e mxima eficcia das normas constitucionais, ganha maior destaque nomeadamente
quando esto em disputa interesses em que uma das partes tem maior envergadura ou poder sobre a
outra, o que torna discutvel a autonomia da vontade em relao a parte hipossuficiente.
Obviamente, a interveno do Estado em relaes que guardem relativo equilbrio de posies
jurdico-sociais, a questo girar em torno da busca de alcanar uma harmonizao entre o direito
fundamental a ser protegido e a autonomia da vontade23.
CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada. Pg. 382
MACHADO, Jnatas. Liberdade de Expresso. Interesse Pblico e Figuras Pblicas e Equiparadas. In Separata do
Boletim da Faculdade de Direito n 85. Universidade de Coimbra. 2009 Pg. 76
20
Acerca das teorias sobre a eficcia horizontal dos direitos fundamentais, interessante o resumo de Freie Didier:
Existem, basicamente, trs teorias que tentam explicar o assunto: a) a teoria do state action, que nega a eficcia dos
direitos fundamentais nas relaes privadas, por entender que o nico sujeito passivo daqueles direitos seria o Estado (
a que prevalece no direito norte-americano e prevalecia, at bem pouco tempo, no direito suo); b) a teoria da eficcia
indireta e mediata dos direitos fundamentais na esfera privada, pela qual a Constituio no investe os particulares em
direitos subjetivos provados, mas to somente seve de baliza para o legislador infraconstitucional, que deve tomar como
parmetro os valores constitucionais na elaborao das leis de direito provado (predominante na Alemanha, ustria e ,
de certo modo, na Frana); c) teoria da eficcia direta e imediata dps direitos fundamentais na esfera privada, pela qual
aqueles direitos tm plena aplicao nas relaes privadas, podendo ser invocados diretamente, independentemente de
qualquer mediao do legislador infraconstitucional, privilegiando-se, com isso, a atuao do magistrado em cada caso
concreto (prevalece no Brasil, Espanha e Portugal). Curdo de Direito Processual Civil. Volume 1. 14 Edio. 2012.
21
CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada. Pg. 385
22
CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada. Pg. 386. Neste
sentido: claro que no se discute a incidncia dos direitos fundamentais quando estes esto evidentemente concebidos
para ser exercidos em face de particulares. Diversos direitos sociais, em especial os relacionados ao direito do trabalho,
tm eficcia direta contra empregadores privados. (...) Em outros casos, a leitura do preceito constitucional no deixa
dvida de que o sujeito passivo do direito somente pode ser o Estado. (...)Fora dessas hipteses, h direitos em
especial direitos de defesa em que se pe a questo de saber se, e em que medida, alcanam as relaes privadas.
MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. Pg. 487.
Aprofundamento do tema em: ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Em especial pg. 506 e ss.
23
O discurso de aplicao baseia-se na explicitao de todas as caractersticas do caso para que se possa escolher as
normas que possam ser aplicadas a ele de modo coerente, mantendo se a imparcialidade na aplicao, especialmente no
discurso de aplicao dos direitos fundamentais, cuja interpretao, nos casos difceis, apresenta maior risco de
dissenso. VASCONCELOS, Eneas Romero de. O discurso de aplicao dos direitos fundamentais na teoria do Estado
Democrtico de Direito: o que pensa o Supremo Tribunal Federal? Revista acadmica da ESMP. Fortaleza, ano 1, n.1,
ago./dez.
2009.
Disponvel
em:
18
19
mesmo sem uma restrio ex contituine, no h direito irrestrito, e que h necessidade de limites na
ordem jurdico-constitucional para a conformao de todos os direitos fundamentais25.
Da porque as restries devem se constituir limitaes necessrias a salvaguarda de
outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, o que se verifica atravs da aplicao
do Princpio da Proporcionalidade ou Proibio de Excesso de forma que a lei guarde 1) adequao,
2) necessidade e 3) proporcionalidade em sentido estrito.
Por adequao (idoneidade), deve-se entender que as medidas restritivas legais devem
se revelar adequadas para o fim visado, de tal sorte que seja idnea para salvaguardar os outros
direitos e interesses constitucionalmente protegidos invocados.
A seu turno, a necessidade (exigibilidade, indispensabilidade) corresponde ideia de
que as medidas restritivas devem ser necessrias, da exigveis, porque os fins visados pela lei no
poderiam ser alcanados por outros meios menos gravosos para o direitos, liberdades e garantias.
A proporcionalidade em sentido estrito representa a justa medida entre os meios
restritivos e os fins obtidos, evitando-se excessos e despropores entre um e outro.
Neste diapaso, leciona GUERRA FILHO que dentro do faticamente possvel, o meio
escolhido se preste para atingir o fim estabelecido, mostrando-se, assim., adequado. Alm disso,
esse meio deve se mostrar exigvel, o que significa no haver outro, igualmente eficaz, e menos
danoso a direitos fundamentais, acrescentando que o princpio da proporcionalidade em sentido
estrito, por sua vez, determina que se estabelea uma correspondncia entre o fim a ser
alcanado por uma disposio normativa e o meio empregado, que seja juridicamente a melhor
possvel 26.
Observa TAVARES DA SILVA a necessidade de um quarto elemento no teste da
proporcionalidade, em razo de que a discusso quanto metdica do princpio da
proporcionalidade no pode limitar-se tradicional abordagem alem (...) deve ajustar-se ao
caso e complementar-se com o princpio da razoabilidade (...) ou com o princpio da necessidade a
fim de que no hajam perturbaes na realizao do direito ao caso concreto, em virtude de a
metdica da razoabilidade ser mais ajustada ao controlo do exerccio de poderes ou
competncias27.
Ademais, deve sempre ter em mente o respeito ao ncleo essencial do Direito,
Liberdade e garantia, no podendo estes serem esvaziados de seu sentido, que pode ser entendido
Ver tambm ALEXY, Robert: restricciones diretamente constitucionales(pg. 277), restricciones indiretamente
constitucionales (pg. 282). In Teoria de los derechos fundamentales.
26
FILHO, Willis Santiago Guerra. Dignidade Humana, Princpio da Proporcionalidade e Teoria dos Direitos
Fundamentais. In Tratado Luso-brasileiro da Dignidade Humana. MIRANDA, Jorge. DA SILVA, Marco Antonio
Marques (Coord.). Ed. Quartier Latin. 2 Edio. (pg. 306).
27
TAVARES DA SILVA, Suzana. O tetralema do controlo judicial da proporcionalidade no contexto da universalizao
do princpio: adequao, necessidade, ponderao e razoabilidade. Texto em publicao no Boletim da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra.
25
sob o prisma objetivo, onde se busca assegurar a eficcia do direito fundamental na sua globalidade
(geral e abstratamente considerado) ou sob o ponto de vista subjetivo, que entende que, em caso
algum, pode ser sacrificado o direito subjetivo de uma pessoa ao ponto de, para ela, esse direito
deixar de ter qualquer significado.28
competncia, bem como aplicar suas rendas, sem prejuzo da obrigatoriedade de prestar contas e
publicar balancetes nos prazos fixados em lei; ou ainda a obrigao prevista no Art. 165(...) 3
de o Poder Executivo publicar at trinta dias aps o encerramento de cada bimestre, relatrio
resumido da execuo oramentria 36.
Por outro lado, entenda-se por liberdade de expresso a livre manifestao de opinies,
ideias e pensamentos, e parte integrante dos chamados direitos da personalidade, pertencente ao
acervo dos direitos fundamentais, pois, sendo o homem um ser comunicacional por natureza,
essencial para a concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana, e princpio
sustentador da prpria democracia, e sua restrio atinge, portanto, no apenas o indivduo, mas
toda a sociedade que se v privada de obter e debater as opinies exteriorizadas por um de seus
membros.
A Conveno para a Proteco dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais,
adoptada pelo Conselho da Europa em Roma, a 4 de Novembro de 1950, com entrada em vigor na
ordem internacional a 3 de Setembro de 1953, estatui em seu artigo 10.. n1 a liberdade de
expresso, nestes termos:
1. Qualquer pessoa tem direito liberdade de expresso. Este direito compreende a
liberdade de opinio e a liberdade de receber ou de transmitir informaes ou ideias sem
que possa haver ingerncia de quaisquer autoridades pblicas e sem consideraes de
fronteiras. O presente artigo no impede que os Estados submetam as empresas de
radiodifuso, de cinematografia ou de televiso a um regime de autorizao prvia 37.
seja, pelo prisma do status negativus, consistente no direito de no ser impedido de se manifestar.
Poderia haver um vis de prestao por parte do Estado para a concretizao da
Liberdade de Expresso? O TEDH j entendeu que podem existir hipteses em que se faz
necessria uma obrigao positiva do Estado, mas essencialmente no sentido de exigir a adopo
de medidas de proteco, inclusivamente nas relaes entre particulares, e que, para se
determinar se existe uma obrigao positiva h que atender ao equilbrio que deve existir entre o
interesse geral da comunidade e os interesses particulares do indivduo 40. Entretanto, em outro
caso analisado, entendeu o TEDH que ... no plano das obrigaes positivas, no qual a extenso
das responsabilidades do Estado no deve ser interpretada de modo a impor s autoridades um
nus insuportvel ou excessivo41.
Relativamente s funo de proteo perante terceiro pode se entender configurada na
hiptese de ser necessrio se franquear espao para quem tenha se sentido ofendido por veiculao
de informao sobre sua pessoa, haja vista que o chamado direito de resposta se constitui
modalidade de proteo da personalidade, nomeadamente da imagem e da honra da pessoa
individual ou colectiva, contra o exerccio ilcito da liberdade de expresso. O direito de resposta,
ademais, tem como consequncia o direito de acesso mdia por quem foi nela afrontado42.
Assim se d no Brasil e em Portugal, em que as Constituies trazem a previso
expressa do direto de resposta, inclusive dentre os direitos fundamentais, respectivamente, nestes
termos:
Art. 5 (...) V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo,
alm da indenizao por dano material, moral ou imagem;
Art. 37. 4. A todas as pessoas, singulares ou colectivas, assegurado, em
condies de igualdade e eficcia, o direito de resposta e de rectificao,
bem como o direito a indemnizao pelos danos sofridos.
Na legislao consumerista brasileira ao traduzir para a esfera infraconstitucional o
comando constitucional de defesa do consumidor (art. 170, inc. V), impe a obrigao ao fornecer
do produto ou servio de realizar a contrapropaganda nos casos de prtica de publicidade enganosa
ou abusiva43 em face daquele.
Caso Applebey e Outros c. Reino Unido.
Caso Women on Waves c. Portugal.
42
MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. Pg. 774
43
Cdigo de Defesa do Consumidor: Art. 60. A imposio de contrapropaganda ser cominada quando o fornecedor
incorrer na prtica de publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do art. 36 e seus pargrafos, sempre s expensas do
infrator. 1 A contrapropaganda ser divulgada pelo responsvel da mesma forma, freqncia e dimenso e,
preferencialmente no mesmo veculo, local, espao e horrio, de forma capaz de desfazer o malefcio da publicidade
40
41
particular toda a ingerncia no direito de um artista ou qualquer outra pessoa a exprimir- -se
desse modo51.
Neste sentido, a lio de MENDES e BRANCO, referindo-se charge, modalidade de
desenho que se utiliza da caricatura de pessoas para encenar situaes quase sempre risveis, essa
modalidade de jornalismo, em geral, no costuma agradar ao retratado. Tem sido, entretanto,
admitida, em princpio, como lcita manifestao da liberdade de expresso. Ao intuito de crtica
pelo riso, nsita a forma jocosa. A latitude de tolerncia, aqui, depende, novamente, do
sentimento geral da sociedade com relao crtica, s vezes mordaz, que peculiariza a charge52.
O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem tambm j se posicionou em relao
proteo quando ao modo de difuso das informaes, ou seja, quanto forma mesma de se
exteriorizar as ideias como exerccio da liberdade de expresso do indivduo, assentando a este
propsito que o artigo 10. protege igualmente o modo de difuso das ideias e opinies em
questo.
Neste caso concreto, pessoas ligadas ao movimento pr-aborto pretendiam efetuar
actividades simblicas de contestao a uma legislao que consideram injusta e atentria dos
direitos fundamentais, consistentes na realizao de seminrios e ateliers em matria de
preveno de doenas sexualmente transmissveis, de planeamento familiar e de despenalizao
voluntria da gravidez que, simbolicamente se daria a bordo de uma embarcao, o que vinha
sendo realizado da mesma j h algum tempo em outros pases da Europa. Entretanto, o Governo
portugus proibiu a entrada da embarcao civil nas suas guas territoriais fazendo uso, inclusive,
de um navio de guerra para impedir o acesso.
Ao entender que houve violao ao art. 10 da Conveno Europeia de Direitos do
Homem, o TEDH teve em conta que em certas situaes o modo de difuso de informaes e
ideias que se pretende comunicar reveste uma tal importncia que restries como as verificadas
no caso podem afectar de maneira essencial a substncia das ideias e informaes em causa53.
A liberdade de expresso, como adiantado, engloba o Direito ao silncio, aqui entendido
no apenas como uma forma de transmitir uma ideia ou mensagem, mas tambm como o direito de
no se pronunciar sobre determinado assunto, no responder qualquer interpelao, ou mesmo o
direito de no ter opinio ou de, as tendo, no ser constrangido a falar, expressar, compartilhar,
defender ou debater suas prprias opinies ou as alheias54.
Caso Alves da Silva c. Portugal
MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. Pg.792 e 793. Acerca
do discurso de humor realizado com assuntos ligados s minorias polticas (homossexuais, negros, mulheres, deficientes
fsicos), preconceitos, simbologias e esteretipos, e a questo da violao ou no de direitos fundamentais e da
dignidade humana ver o interessante artigo: a liberdade de expresso e os discursos de humor: a democracia bemhumorada? De Hector Lus C. Vieira. In A Liberdade de Expresso na Jurisprudncia do Stf. Organizao Paulo
Gustavo Gonet Branco 1 edio. Braslia Edies. IDP. 2012.
53
Caso Women on Waves c. Portugal
54
A liberdade em estudo congloba no apenas o direito de se exprimir, como tambm o de no se expressar, de se calar
51
52
uma vez que a plurivocidade de opinies salutar ao debate e formao da massa crtica
intelectual da sociedade, fomentando o incremento do acesso comunicao intersubjetiva e
propiciando o constante intercmbio de informaes. Nesta senda, ANDRADE afirma ser
evidente que no h democracia sem liberdade de imprensa: e sem democracia no sobra espao
para a pessoa, digna desse nome 60.
Acrescenta o Tribunal Europeu do Direitos do Homem que a imprensa desempenha o
seu papel indispensvel de co de guarda61.
A ausncia de democracia geralmente est ligada ausncia de liberdade de imprensa 62,
e vice-versa63. Conforme ensina BULOS, a liberdade de expressar o pensamento, pelo exerccio
de atividade intelectual, artstica, cientfica ou de comunicao, prpria do Estado Democrtico
de Direito, no se sujeitando a qualquer tipo de censura ou licena prvia64.
Em contraponto, trazendo a discusso para um nvel, como dito pelo prprio autor, mais
realstico, retirando os meios de comunicao social do altar do Olimpo a que foi alado pelas
anteriores colocaes, CAPELO DE SOUSA cruamente adverte que h de se saber se a Imprensa
a voz do povo ou dos detentores do poder econmico. Prossegue o civilista alertando que, sem
ingenuidades, (...) mesmo nos regimes democrticos h tambm manipulao atravs da imprensa
feita pelos grupos que a controlam e da a apetncia dos diversos grupos de presso pela aquisio
dos vrios ttulos de imprensa65.
Ainda segundo CAPELO DE SOUSA, o surgimento da liberdade de imprensa se d
como status negativus, ou seja, com uma funo de defesa perante o Poder Pblico, pois,
passado o absolutismo rgio e consolidadas a independncia americana e a revoluo francesa,
ANDRADE, Manuel da Costa. Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal. Uma perspectiva jurdico-criminal.
Coimbra Editora. 1996. Pg. 6.
61
Caso Colao Mestre e SIC v. Portugal.
62
...sob a epgrafe de Originalidade da Literatura Portuguesa nos teremos de debruar sobre temas tais como a
proverbial inclinao lrica do portugus, o seu fatalismo e sebastianismo, a escassez da sua produo dramtica ou o
seu maior pendor para a fico narrativa, teremos de constatar que uma caracterstica nos igualmente peculiar: a da
censura. Salvo perodos que poderamos classificar de excepo, a censura como instituio tem acompanhado ao longo
da histria a vida cultural portuguesa, condicionando e dirigindo as suas linhas de desenvolvimento. Basta assinalar que
a censura interveio na produo intelectual portuguesa durante cerca de quatro dos seus cinco sculos de imprensa.
RODRIGUES, Graa Almeida; Breve histria da censura Literria em Portugal; Amadora; Ministrio da Educao e
Cincia, 1980. In http://migre.me/kbm3z, Acesso em 21 de maio de 2014.
63
O Brasil, por proibio de Portugal, s veio a conhecer a primeira imprensa (mquina) no ano de 1808, com a ida da
famlia real para a ento colnia. Por curiosidade, pode-se acessar o fac-smile da primeira pgina do primeiro jornal
impresso no Brasil, a Gazeta do Rio de Janeiro, de 10 de setembro de 1808 em
http://www.novomilenio.inf.br/idioma/200009u.htm.
64
BULOS, Uadi Lammgos. Curso de Direito Constitucional. Pag. 557.
65
CAPELO DE SOUSA, Rabindranath. Conflitos entre a Liberdade de Imprensa e a Vida Privada. Ab Vno ad Omnes.
Coimbra Editora. 1995.pg. 1124. Neste sentido: Outra preocupao tem surgido entre os estudiosos da liberdade de
expresso em todo o mundo. Nota-se, em vrias partes, inquietude com a concentrao da propriedade de meios de
comunicao, por ser hostil ao pluralismo, exercendo, ademais, fora inibitria ao aparecimento de outros
empreendimentos no setor, com condies de se sustentar no tempo. Coibir a formao de grupos que, por suas
caractersticas, revelem-se danosos livre difuso de ideias coerente com o reconhecimento da liberdade de expresso
como um valor objetivo. MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional.
Pg. 773
60
comeou por ser uma reivindicao de autonomia editorial face ao Estado e que envolveu,
sobretudo, a liberdade de fundao de jornais, a liberdade de definio do contedo e a orientao
do jornal66.
Consoante CANOTILHO, os prismas em que se pode entender a Liberdade de Imprensa
se relacionam com: 1) liberdade de criao de meios de comunicao social; 2) liberdade de
expresso e difuso de ideias atravs da imprensa; 3) abolio de autorizao administrativa; 4)
abolio de censuras.
Para ANDRADE, a liberdade de imprensa, assim como bens jurdicos honra,
nome e
bom
mesmo so legtimos.
O TEDH j entendeu pela presena do fim legtimo nos casos de proteo do direito a
um processo equitativo no respeito da presuno de inocncia e da sua vida privada 77; no caso da
proteco da reputao ou dos direitos de outrem 78; nas hipteses de defesa da ordem e da
proteo da sade79; ou, ainda, quando tinha como objectivo, no interesse de uma boa aplicao
da justia, evitar qualquer influncia exterior sobre o seu rumo, garantindo assim a autoridade e
a imparcialidade do poder judicirio80.
A seguir, analisa o TEDH a questo da necessidade da restrio em uma sociedade
democrtica, esclarecendo que tal impe ao Tribunal o exame minucioso a fim de verificar se o
afastamento desta relevante garantia democrtica se reveste de uma necessidade social
imperiosa.
Neste contexto, tem os Estados-membros certa margem de apreciao na tomada de
deciso acerca das medidas as serem adotadas na ingerncia no exerccio da liberdade de
expresso. Entretanto, o TEDH tem competncia para realizar um controlo para assegurar-se se
a ingerncia era proporcional ao fim legtimo prosseguido, tendo em conta o lugar eminente da
liberdade de expresso81.
Na efetivao desta anlise, deve o Tribunal verificar a ingerncia perpetrada levando
em considerao o conjunto do processo, nomeadamente o contedo das afirmaes apontadas ao
requerente e o contexto no qual este as produziu82.
Neste contexto, o Tribunal j se manifestou pela desnecessidade em uma sociedade
democrtica de aplicao de sano penal ao indivduo que realizou intervenes satricas sobre
temas de interesse geral , as quais podem tambm desempenhar um papel muito importante no livre
debate das questes, se constitui em conduta salutar para a consecuo de uma sociedade baseada
no regime democrtico83.
Tambm o TEDH considerou no estar presente o requisito de necessria numa
sociedade democrtica a ingerncia sofrida sobre o interesse mais geral em assegurar livremente
a circulao de informaes e o debate de ideias sobre a actuao poltica 84, na discusso
acalourada entre dois jornalistas.
Preocupa-se o Tribunal tambm com o potencial efeito inibidor sobre os demais
membros da sociedade que poderia constituir alguma condenao penal ou civil tal desnecessria,
Caso Campos Dmaso v. Portugal
Caso Colao Mestre v. Portugal
79
Caso Women on Waves e Outros c. Portugal
80
Caso Laranjeira v. Portugal
81
Caso Women on Waves e Outros c. Portugal
82
Caso Alves da Silva v. Portugal
83
Caso Alves da Silva v. Portugal
84
Caso Urbino Rodrigues v. Portugal
77
78
da estar sempre atento natureza e gravidade da pena imposta a fim de verificar a existncia do
efeito dissuasor da condenao quanto ao exerccio da liberdade de expresso85.
Com relao liberdade de imprensa especificamente, o Tribunal Europeu dos Direitos
do Homem realiza uma anlise diferenciada, iniciando, quase sempre, pelo exame da existncia de
um interesse geral no exerccio da atividade jornalstica que desencadeou a contenda. Bem assim,
tambm verifica, no caso concreto, o manejo da boa-f, o respeito pelas regras deontolgicas que
regem a profisso, e, ainda, se a informao passada de forma exata e digna de crdito.
Neste diapaso, importante a manifestao do TEDH no sentido de que, a imprensa
desempenha uma funo eminente numa sociedade democrtica, conforme verificamos
anteriormente, e que no deve ultrapassar certos limites, nomeadamente o da proteco da
reputao e dos direitos de outrem, bem como o da necessidade de impedir a divulgao de
informao confidencial86.
Debruando-se sobre a anlise do interesse geral em cada demanda posta sob sua
jurisdio, o TEDH j teve a oportunidade de decidir que existe interesse geral nos casos de
discusso na imprensa de um sistema ilegal de escutas da sociedade civil, organizado na cpula
do Estado87; bem assim a crtica literria , relacionada obra cientfica publicada e disponvel
no mercado tratando da anlise histrica e simblica de um importante monumento na cidade
de Castelo Branco88, e, ainda, se reconhece o interesse geral quando est em jogo eventual
desrespeito pelas obrigaes fiscais por certos contribuintes sobretudo se so, como no presente
caso, associaes de reconhecida utilidade pblica89.
Entende ainda pela existncia de interesse geral em informar o pblico sobre os
processos relativos a eventuais infraces, de natureza fiscal ou de desvio de fundos pblicos,
imputados a polticos90; tambm nos casos em que se busca assegurar livremente a circulao de
informaes e o debate de ideias sobre a actuao poltica e no fato de o pblico em receber
informaes sobre determinadas acusaes formuladas contra os polticos 91, sendo pacfico o
entendimento de que estes, diversamente dos cidados em geral, esto expostos inevitvel e
conscientemente a um controlo atento dos seus factos e feitos tanto pelos jornalistas como pelos
cidados92.
nesta toada que o TEDH tem formulado a jurisprudncia de forma a reconhecer a
distino fundamental a operar entre uma reportagem que relata factos mesmo controversos
Caso Campos Dmaso C. Portugal
Caso Dupuis et Autres c. Frana
87
Caso Dupuis et Autres c. Frana
88
Caso Azevedo v. Portugal
89
Caso Comunicao Social v. Portugal
90
Caso Campos Dmaso v. Portugal
91
Caso Laranjeira v. Portugal
92
Caso Campos Dmaso v. Portugal
85
86
susceptveis de contribuir para um debate numa sociedade democrtica, mesmo que se refira a
personalidades polticas no exerccio das suas funes oficiais, por exemplo, e uma reportagem
sobre os detalhes da vida privada de uma pessoa no reunindo tais funes93.
Entretanto, o Tribunal no verifica apenas a existncia de interesse geral no trato da
matria jornalstica, h que se estar presente tambm o manejo da boa-f e tambm se saber se a
informao foi passada de forma exata e digna de crdito, dizendo de outro jeito, se houve respeito
pelas mais comezinhas regras deontolgicas da profisso jornalstica.
Ora, se certo que no se exige do jornalista a certeza do conhecimento da verdade
acerca da matria alvo de sua publicao, no menos exato que se queda exigvel as diligncias
necessrias em busca da informao digna de crdito, entendendo o Tribunal que relativamente a
segredos oficiais, como o sigilo fiscal, criam um obstculo ao acesso informao, a revelao
de uma tal informao sobre questes de interesse geral no deveria ser, por si s, entendida como
uma indicao de uma eventual m-f por parte do jornalista ou de uma falta aos deveres e
responsabilidades, j que no razovel se exigir que um jornalista renuncie a fazer uma
publicao apenas com base num desmentido da pessoa visada e do silncio da administrao,
ainda que estando de posse de um documento fidedigno que sustente as suas informaes 94 at
porque, como alerta MACHADO, os responsveis pelo irregular funcionamento das instituies
polticas e sociais so os primeiros a ocultar as informaes necessrias para provar essa
irregularidade95.
Ora, se ao jornalista se lhe impe o dever de comunicar, no respeito pelos seus deveres
e responsabilidades, informaes e ideias sobre todas as questes de interesse geral96, tambm se
busca salvaguardar e dar proteco s suas fontes, sendo esta uma das pedras angulares da
liberdade de imprensa; a ausncia desta garantia pode dissuadir eventuais fontes informativas de
ajudar a imprensa a informar o pblico sobre questes de interesse geral, ficando, como
consequncia, impedida de desempenhar o seu papel de co de guarda, e comprometida a sua
capacidade de transmitir informaes precisas e fiveis97.
O entendimento prevalente no TEDH o de que admissvel que o jornalista se utilize
de uma linguagem provocadora e, no mnimo, deselegante para com o seu adversrio poltico,
haja vista que
fazendo parte estas altercaes do jogo poltico e do livre debate de ideias, garantes de uma
sociedade democrtica99, atentos ao fato de que, a liberdade jornalstica compreende tambm o
possvel recurso a uma determinada dose de exagero, mesmo de provocao100.
O Tribunal tem frequentemente afastado condenaes de jornalistas, ao argumento de
que uma pena de priso num processo clssico de difamao, como o aqui em causa, produz
inegavelmente um efeito dissuasor desproporcionado101, pondo em risco a contribuio para a
discusso pblica de questes de interesse para a vida da sociedade, do Estado e da Democracia.
Assim, sancionar um jornalista com uma multa penal por ter formulado as suas perguntas de
uma certa maneira bem como condenar o canal que o emprega no pagamento de uma
indemnizao pode entravar gravemente o contributo da imprensa 102 , de forma a impedi-la de
cumprir o seu papel de informao e de controlo103.
3. SNTESE CONCLUSIVA
Os julgamentos do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem objeto de anlise neste
trabalho, nomeadamente no que diz respeito aos casos levados ao conhecimento daquela Corte
tendo como parte o Estado Portugus, cuidando de violaes liberdade de expresso (informao,
imprensa) foram decididos em favor da prevalncia da proteo desta liberdade.
No de surpreender, haja vista que o TEDH parte da interpretao do art. 10 da
Conveno para a Proteco dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de
prevalncia da liberdade de expresso, a qual s poder ser limitada, restringida em casos
excepcionais, a teor do n 2 do citado artigo, o que se tem mostrado, na prtica, de difcil
configurao.
Ao revs, as decises do Supremo Tribunal de Justia portugus partiam da anlise da
Constituio portuguesa, que d liberdade de expresso o mesmo status protetivo que concede
honra, imagem, privacidade e intimidade, mas que, diante da coliso entre os diretos fundamentais,
dava especial relevncia ao direito da personalidade 104, com fundamento no reconhecimento da
Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. Pg. 787
99
Caso Almeida Azevedo c. Portugal
100
Caso Urbino v. Portugal
101
Caso Azevedo v. Portugal
102
Caso Colao Mestre v. Portugal
103
Caso Comunicao Social v. Portugal
104
I - Devem ser conciliados, na medida do possvel, os direitos de informao e livre expresso, por um lado, e
integridade moral e ao bom nome e reputao, por outro. II - Quando tal se revele invivel, a coliso desses direitos
deve, em princpio, resolver-se pela prevalncia daquele direito de personalidade. STJ - 14-02-2002 - Revista n.
4384/01. Neste sentido: I - Os direitos de informao e de livre expresso sofrem as restries necessrias
coexistncia, em sociedade democrtica, de outros direitos como os da honra e reputao das pessoas. II - H que
procurar, antes do mais, a concordncia prtica desses direitos, de informao e livre expresso, por um lado, e
integridade moral e ao bom nome e reputao, por outro, mediante o sacrifcio indispensvel de ambos. III - Em ltimo
termo, o reconhecimento da dignidade humana como valor supremo ordenao constitucional democrtica impe que a
coliso desses direitos deva, em princpio, resolver-se pela prevalncia daquele direito de personalidade (n. 2 do art.
335 do CC), s assim no sucedendo quando, em concreto, concorram circunstncias susceptveis de, luz de relevante
interesse pblico, justificar a adequao da soluo oposta. 07-03-2002 Revista n. 184/02. E, ainda: 14-05-2002 Revista n. 650/02, 14-05-2002 - Revista n. 267/02,
105
III- O TEDH, na esteira, alis, de jurisprudncia abundante, onde se contam vrias decises condenando o Estado
Portugus, considerou que, estando em causa a liberdade de expresso em matria cientfica e portanto, em matria de
relevante interesse pblico, a liberdade da expresso goza de uma ampla latitude, s se justificando uma ingerncia
restritiva do Estado, mesmo por meio dos tribunais, desde que a restrio constitua uma providncia necessria, numa
sociedade democrtica, entre outros objectivos, para garantir a proteco da honra ou dos direitos de outrem, em
conformidade com o n. 2 do art. 10. da Conveno, sendo que essa excepo tem de corresponder a uma necessidade
social imperiosa. IV - No caso sub judice, o TEDH teve como no verificada essa condio, afirmando a primazia da
liberdade de expresso, considerando que a condenao do requerente no representou um meio razoavelmente
proporcional, com vista ao cumprimento do objectivo legtimo visado, tendo em conta o interesse da sociedade
democrtica em assegurar e manter a liberdade de expresso. STJ - 23-04-2009 - Proc. n. 104/02.5TACTB. Neste
sentido: STJ - 27-05-2009 - Proc. n. 55/01.0TBEPS-A.S1.
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