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Los delitos contra la familia, por MARA DEL ROSARIO DIEGO DAZ-BANI'Os. J. M. F.
Zeitschrift Ffu Die Gesamte Strafrechtwissenschaft, 87 Band, Helf l. CARLOS KNSEMLLER
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Anuario de Dereoho Penal y Ciencias Penales, tomo XXVII, fs. II, mayo-agosto 19.74
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. Anuario de 'Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo XXVII, fs. liI, septiembre,-diciembre 1974. J. M. F.
. . . . . . . . . . . . . . . . .
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V AR 1 A
Estado actual del proyecto de Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica.. . . . . .
Relacin de los ms importantes decretos leyes dictados en el priner semestre de 1975
que contienen normas penales. . . . . . . . . . . . . . . . . .
INSTITUTO
DE
CIENCIAS
DOCTRINA
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PENALES
FRA,'i[CISCO GmsorJA
Profesor de Derecho Penal en la
Universidad de Chile
1. PLANTEAMIENTO
DIRECTORIO
Presidente: MIGUEL SCHWEITZER
Vicepresidente: MANUEL GUZMN
Tesorero: WALDO ORMAR
Directores: ALFREDO ETCHEBERRY, RUBN GALECIO y ALrnEoo VARGAS
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Secretario Eiecutivo: FRANCISCO GRISOrJA
REVISTA DE CIENCIAS PENALES
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Subdirector: JORGE MERA FIGUEROA
Secretario de Redacci6n: JAIME NQUlRA
Conseieros de Redacoi6n: GILBERTO RUOOLPH, SERGIO YEZ, JAIME VIVANCO
y CARLOS KNSEMLLER
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malversacin de caudales pblicos (M1I:. 233 C.P.) Y de fraude fiscal (",rt. 239
C. P.), que san los delitos que aqui nos interesan. Al paso que fallos de la
Corte Suprema, dbilmente fundados y de contradictoria lgica, han favorecido la tesis de la comunicacin de la calidad personal de funcionario al participe extrao, valiosas sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago la
han rechazado terminantemente'. Gran parte de la doctrina nacional es de
esta misma opinin aunque, sin embargo, se registran algunas disidencias y las
argumentaciones de la mayora no siempre san coincidentes 4,
La equivocada posicin asumida por nuestro ms alto tribunal -contradicha por una jurisprudencia de menor jerarqua decisoria pero de mayor enjundia juridica-, la indudable proyeccin y frecuencia de los delitos aludidos,
asi como la enorme gama de posibilidades dogmticas descubiertas por la
doctrina, confieren a este tema una singular riqueza polmica y una importante
significacin prctica. Motivos todos ellos que nos inducen a intentar un nuevo
aporte que ponga acento de convencimiento y claridad en los fundamentos de
lo que para nosotros es la postura legalmente adecuada. Para cumplir este
objetivo, ser necesario poner a contribucin no slo la teora de la comunicabilidad sino, adems, muchos otros elementos de la teoria general del delito.
Sin embargo, como se advirti, se tratar de simples puntos de apoyo y no de
la exposicin sistemtica de ninguno de ellos.
2. En general, no puede entenderse debidamente el problema de la comunicabilidad a menos que se tenga una nocin muy clara y precisa sobre dos
presupuestos que le son consustanciales ya que, se puede decir, el problema
de la comunicabilidad surge de la convergencia de dos circunstancias: a) la~
concu,.,encia de dos o m@ participantes en los hechos constitutivos del delito
(participacin plural o pluralidad de paDtcipes, sea como autores o como cmplices ); y b) la circunstancia de que el hecho punible revista, a lo menos para
una de los partcipes, la calidad de delito especial o propio.
Invirtiendo el orden, los dos conceptos que deben precisarse son:
a) . El concepto de delito especial;
b) Los principios de la unidad y de la accesoriedad en la participacin.
A nuestro juicio, slo la errada utilizacin de estos conceptos lleva un
sector minoritario de la doctrina nacional y a algunos fallos de la Corte Suprema, a la admisin de la comunicabilidad en aquellos delitos "funcionarios"
cuya naturaleza los inscribe en la categoria de delitos especiales impropios.
Vase el IV indicado.
La princi:pal divergencia radica en aplicar o no el Art. 64 C. P., ~egn ve.remos al
citar, en cada ocasin propiCia, las' distintas opiniones; con todo, se puede afirmar que la
corriente dominante se pronuncia por su aplicacin.
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Los anteriores, pues, san los presupuestos bsicos que deberemos examinar cama cuestin previa, fijando a su respecto y des~e nuestra personal perspectiva, los necesarios hitos de situacin.
a)
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~inador de ilicitud: un delito-tipo bsico con respecto al cual la calidad personal de autor representa una mera calificacin del tipo; una particularidad
extraa al tipo penal mismo, pero que lo califica otorgndole una categora
legal especfica. La verificacin de si se trata de un delito especial propio o
impropio depender de la naturaleza del tipo y no de su "geografa" o ubicacin sistemtica en el cdigo. De ah que se recomiende el mtodo de comprobacin por "supresin mental": si suprimida "in mente" la calidad personal
del sujeto activo, subsiste siempre otro delito, estaremos en presencia de uno
especial impropio. Si hecha la misma operacin desaparece la totalidad de la
figura punible, se tratar de uno propio 7. Los ejemplos recin citados pertenecan a esta ltima clase; como ejemplos del primer caso (especiales impropios), pueden sealarse los -artculos 193, 203, 233, 239 Y 390. C. P.
En reciente monografa Gonzalo QUINTERO OLIVARES, expone cOn precisin
estas ideas fundamentales: "Se habla de delitos especiales "propios" cuando
la calidad especial del sujeto es determinante para la existencia del delito, de
tal forma que, faltando la misma, el hecho sera atpico; no existe, pues, correspondencia alguna con un delito comn consistente en el mismo hecho cometido por una persona carente de la calidad exigida".
"En cambio, en los llamados delitos especiales 'impropios' la calidad especial posee nicamente la virtud de atenuar o agravar la pena de su autor, pero
existe una correspondencia fctica con un delito comn, que sera el comisible
por cualquier otra persona que no tuviera aquella especial calidad. As, por
ejemplo, el delito de parricidio es un delito especial impropio en la medida
en que bajo l subyace un delito comn, el de homicidio en tal forma que el
parentesco determina un cambio en el ttulo de imputacin, ms su ausencia
no implica en absoluto que la conducta sea atpica. En cambio, si pensamos
en la prevaricacin del juez del artculo 351, no es imaginable una correspondencia can otro tipo que podra ser realizado por una persona que no fuera
juez, pues la falta de tal condicin hace el hecho imposible para el resto" 8,
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Los delitos de los artculos 233 y 239 (malversacin y fraude) son, sin
discusin posible, delitos especiales impropios o tipos calificados, La demostracin es fcil:
1) Existe un delito-tipo comn o bsico que ser siempre residual en estas
figuras: la apropiacin indebida, la estafa, etc.;
2) Precisamente, la razn de que hechos constitutivos propiamente de una
violacin del derecho de propiedad (o de la potestad aduanera, tributaria, etc.)
puedan ser captados por la figuras de los artculos 233 239 C.P., estriba en la
calidad personal del sujeto activo -funcionario pblico- ms una modalidad de
ejercicio: rbita de atribuciones;
44). Por tanto, si no hay un injusto especial en la naturaleza sino en la intensidad, habr
que partir de ese injusto realizado y la ruptura del ttulo no cabe.
Olvida el autor ese axioma de que "los cambios cuantitativos engendran cambios cualitativos". Si la intensidad del injusto crece o disminuye --como l mismo lo reconocepor la intervencin de nuevos valores o intereses (,p. 45), la verdad es que estos valores
no se limitan a modificar la intensidad del injusto sino que lo cualifican en trminos de
configurar una nueva 'Y distinta infraccin punihle; es decir, en "la diferencia de "intensidad" est la razn de ser del tipo especial. Por lo tanto, inferir de esta constatacin una
indivisibilidad del ttulo es una simple peticin de principio; la diversa intensidad en el
disvalor respecto de bienes de Singular naturaleza, lleva, de hecho, a la creacin de mltiples tipos de injusto, socialmente valorados y "penalmente reprochados en la medida que
se den las condiciones objetivas y subjetivas que reclama la figura respectiva, entr~ otras,
las instrumentadas "Sobre la base de un deber es.pecial". ne ah, .pues, se parte, por
voluntad del mismo legislador, hacia la diversidad y na se ve por qu de ah tambin se
deba llegar al extremo opuesto, esto es, a la unidad inescindible. Si las tipicidades de los
partcipes, aunque tributarias, son distintas de la tipicid?-d "principal, no hay motivo para
sostener que la antijuricidad (in;usto tpico) sea bsicamente igual para todos, afirmacin
que apoya y, a su vez, se apoya en el ,principio de la accesoriedad de la participacin. Lo
cierto es que entre el delito comn y el especial, ,como consecuencia de la progresin en
la intensidad del disvalor, se produce una diferencia en el contenido de antijuricidad (injustos tpicos diversos) que" posibilitan ,perfectamente que cada cual responda por lo suyo,
segn la e.special infraccin del deber concurrente: el sujeto calificado por el delito especial
impropio y el extrao ,por el delito comn. Otra cosa eS la menor o mayor reprochabilidad
que puesla merecer el secundar un injusto ms o menos grave derivado de 1a infraccin
del espcial deber.
por otra parte, en absoluto desdeable el esfuerzo de QUINTERO por precisar
No
el sentidD de los delitos especiales (pp. 33 ss.), enfatizando como la infraccin al deber
que los caracteriza (y eleva al rango de especiales) evidencia un inters protegido que a
todos compete respetar ya que "a todos afecta la norma que incrimina su lesin", de donde
deduce que tambin es destinatario (por igual) de dicha norma el partcipe no cualificado.
Si bien tales alcances son tiles para alejarse de la ':r<pudiable idea de un injusto meramente personal, que rechazamos, el equvoco argumento del destinatario de la norma"
(as como del deber de respetarla y su correlativa infraccin), lleva al no menos repudiable "aplanamiento" de la antijuricidad que es contrario, por lo dems, a la realidad dogmtica: sin Hegar al injusto personal, la verdad es que el contenido del injusto adquiere
particulares relevancias tpicas en razn de ciertos componentes subjetivos o personales
cUyo nico sentido legal posible es co:rp.promefer" la n!.s.ponsabilidad "de aquellos' en quienes
concurren esas -caractersticas pues, de lo contrario, no se justificara ni tendra el menor
sentido la creacin de. los delitos especiales' con sus especficos y exclusivos destinatarios:
el autor cualificado.
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b)
5. En trminos generales, el sistema de la participacin en el derecho chileno se encuentra regulado en los arts. 14 a 17 del C.P. Sin embargo, es preciso introducir enseguida severas limitaciones. Por de pronto) el art, 14 es un
9 En el sentido indicado, se pueden confrontar, por ejemplo, las monografas de ROMN
cit. pp. 46-47 y de GAETE, cito p. 47.
10Vase GRISOLA, El objeto jurdico del delito, Santiago (1959) pp. 75 ss.
11 Vid. in/ra, NQ 14.
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dir al rodeo de ese precepto. De no existir la norma 13, de todas formas no cabra duda alguna sobre la categora de autor de quien realiza, por s y directamente, la conducta descrita en la figura punible ". De aqu arranca un concepto restrictivo de autor que reconoce sus fundamentos en el principio de legalidad o reserva. Por lo tanto, el arto 15 C.P. tiene su verdadero significado
en cuanto es causa de extensin de la punibilidad a situaciones que, en caso
contrario, no seran punibles por nO ser directamente subsumibles en el tipo legal.
La primera -y ms importante- de estas causas de extensin es que posibilita
el castigo de los copartcipes en sentido amplio. Realmente, la razn de ser de
este precepto est en la concurrencia posible de una pluralidad de partcipes en
la ejecucin de un hecho a cuya realizacin se puede contribuir de diversas
maneras ms o menOs eficientes, pero cuya caracterstica comn es que son
accesorias toda vez que se castigan "en base al hecho cometido por el sujeto
que realiz la accin tpica" 15.
Tradicionalmente, 16 se ha visto en este artculo 15 C.P. una ampliacin
desmesurada del concepto de autor, en desmedro de la complicidad, que el propio legislador -cautelosamente- advirtiera al encabezar su redaccin can la
frase "se consideran autores". Un notable trabajo de Sergio YEZ 17 ha puesto
13 Esta era la situacin en el Cdigo Penal Alemn. Los 47, 48 Y 49 StGB slo
definan la coautora, la instigacin y el auxilio. Por el 25 de la segunda ley de refonna,
se define la autora: "es castigado como autor quien comete el delito por s mismo o a
travs de otro".
14 Prescindimos, por ser ajeno a los objetivos de este trabajo, de las posihles dificultades
.a que puede dar origen la exacta determinacin de la respectiva conducta en las figuras
'
en particular, no siempre claras en este sentido. Cfr. Gn.:t:nERNAT, op. cit. pp. 219 ss.
15 Id. id. Esta caracterstica fundamental del artculo comentado se deduce" adems,
de su propia estructura semntica: "tomar parte", "forzar o inducir a otro", etc., demuestran, inequvocamente, la existencia -como necesario presupuesto- de una pluralidad de
participantes.
10ETCHEBERRY, Derecho Penal, T. n, Santiago (1964), p. 91; DEL RO, Elementos de
Der~cho Penal, Santiago (1939), p. 234; LABATUT, Derecho Penal, T. I, Santiago 1(1963),
p. 384; NOVOA, op. cit., p. 206; CURY, Orientacin para el estudio de la Teora del Delito,
Santiago (1973), p. 266; FUENSALIDA, Concordancia y comentarios del Cdigo Penal Chileno,
T. I, Lima (1883), p.'137; Pedro Javier FE1RNNDEZ, Cdigo Penal de la Repblica de Chile,
explicado y concordado, T. I, Santiago (1899), p . .128; BAADOS" Cdigo Penal de la .Repblica de Chile, concordado ti comentado, Santiago (1920), p. 59.
17 Sergio YEZ, Problemas bsicos de la autora y de la participacin en el Cdigo Penal
Chileno, -ponencia a las Jornadas Internacionales de Derecho Penal en celebracin del Centenario del Cdigo Penal Chileno (Valparaso, 1974), pp. 165 ss. Con alguna~ modificaciones y adiciones, este trabajo se publica en la Revista de Cien,cias Penales, T. XXXIV,
(1975). Un exacto panorama de la problemtica actual en tomo a la autora puede verse
en la ponencia general presentada por JIMNEZ DE ASA al Sptimo Congreso AIDP (Atenas,
1957): L' orientation modeme des notions d' auteur de l'infraction- et, de participation a
l' infraction, en: Revue internationale de droit pnal (1957), 3' et 4, pp. 479-544 (hay
separata).
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rior a la del art. 14 del Cdigo E,paol el cual, sin duda, extralimit los mrgenes de la autoria para caer en el dudoso y distorsionante concepto del "cooperador necesario", Decididamente, en nuestro ordenamiento, las conductas descritas en el citado numeral no san (como lo afirma la doctrina dominante) la
de autores-cmplices o cooperadores "asimilados" a la categora de autores.
Como dice YEZ, "No se trata, por consiguiente, de cmplices o cooperadores, sino de coautores que ejecutan conjuntamente el hecho. Varias personas realizan el hecho en diferentes funciones, de tal modo que cada aporte
completa los aportes de los dems, configurando un hecho unitario; esta forma
de autora se basa en la divisin del trabajo y requiere de una decisin comn
respecto del hecho, el concierto previo y la realizacin comn del hecho" 22,
39 Finalmente, en el numeral segundo de este art. 15 C.P. se reconocen
tanto formas de autora como de participacin en sentido propio.
No obstante las vacilaciones de la doctrina espaola frente a precepto
idntico,:m nos parece aceptable que numerosos casos de autora mediata corresponden a la previsin de este numeral, en tanto la conducta del instrumento
"forzado" no sea dolosa 2'. De todos modos, el autor mediato -aqul que realiza el tipo utilizando a otro como instrumento de ejecucin- debe ser reconocido en nuestro ordenamiento, aun a falta de encaje en el 15.,3, -como especies
de autora propiamente dicha (no de participacin "asimilable" a la autora)
que reposa en el concepto de autora principal: en ltimo trmino, el autor
mediato, con su actividad a travs del instrumento, realiza exactamente la conducta tpica, si bien- pueden derivarse limitaciones segn sea la estructura de
ciertos tipos 25,
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AUTORA
EN SENTIDO ESTErero.
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hiculo que transporta los caudales, etc.). Dnde est el mite a partir del cual
una conducta Se sale de los dominios de una autora principal (singular o conjunta) para caer en los de la coautora o de la simple complicidad? No hay
modo de sealarlo a priori, pero, en todo caso, nos parece til advertir que no
estimamos admisible la exigencia de que el autor "principal", para serlo, deba
hacerse cargo, por si solo, de la totalidad de la realizacin tpica desplegada
en el caso 'concreto 29.
La premisa bsica es que autor en sentido estricto de esta clase de delitos,
slo puede serlo el sueto cualificado y, en consecuencia, el extmo no podr
ams ser autor "principai' de los delitos especiales que nos preocupan: no puede
serlo quien no es autor idneo (cualificado) segn el tipo delictivo, puesto
que es l quien debe realizar, por fuerza de definicin legal, la correspondiente
conducta tpica. Sin embargo, como hemos advertido, ello no excluye que el
inlranE'/8 que s6lo "toma parte" en los actos de eecucin (autora parcial) del
delito comn bsico, pueda ser castigado a ttulo de malversaci6n o fraude en
. tanto los dems coautores extraos lo sern por el delito comn: diversidad
del ttulo y personalidad de la circunstancia calificante respecto del "autor"
en sentido amplio.
conducta descrita en el tipo, lo que no siempre resulta fcil; el asunto se convierte en un problema de exgesis de la Parte Especial". En los delitos de malversacin y fraude -figuras de resultado que pueden causarlo mltiples y complejas
actividades- el punto es particularmente complicado y aconseja adoptar una
actitud de gran cautela. De entre las muchas y variadas condiciones que se
pueden aportar para obtener un resultado de apropiacin de dineros fiscales
o de un fraudulento perjuicio al Estado, habr algunas que claramente sern
de ejecucin directa, propias de una conducta de "malversacin" o de "fraude"
y otras que, sin dejar de ser condiciones eficientes, nO podrn estimarse directamente subsumibles en esas conductas, ya de por si bastante desdibujadas,
aunque s podrn ser relevantes para determinar una coautora confonne al
criterio de los actos de ejecucin parcial (franquear la puerta, conducir el ve-
270fr. Q. OLIVARES, op. cito p. 72. En el' mismo sentido, GIMBERNAT, op. cito p. 300.
28 Cfr. GJ.M:BERNAT, op. cit. pp. 219-20 y 250. "Cual sea la conducta descrita en la
fi.gura delictiva es tarea que a veces presenta mltiples dificultades. No la presenta, por
ejemplo, en los delitos en que se des'cribe slo una detenninada actividad o la causacin
d un resultado mediante una concreta actividad; ya que no es difcil decidir, en el adulterio, cual de los codelincuentes ha "yacido", 0, en el falso testimonio, "ha dado falso
test!mOnio en causa criminal en contra del reo", o, en las lesiones, ha "golpeado" al sujeto
paSIVO. El problema de cual sea la accin tpica se complica en los delitos de resultado,
e~to es, aquellos que prohben Ja lesin de un bien jurdico, sin especificar cul es la actiVIdad que ha de prodUCir la lesin. Quin mata? Quin incendia? Ir determinado caso
por caso cules son las conductas tipificadas en los delitos de resultado sera escribir un
Comentario al Libro 11 del C. P."
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b. AUTORA MEDIATA. Este es un concepto desarrollado fundamentalmente por la doctrina alemana 30 pero es perfectamente concebible en la dogmtica
chilena; consiste, en esencia, en la hiptesis de quien logra realizar la conducta
tpica valindose de otra persona como instrumento de ejecucin. En el forzar
a otro" del Art. 15-2 C.P. caben, ciertamente, hiptesis de esta naturaleza,
pero el concepto se puede -y debe- construir a partir de la nocin misma de
autor en sentido estricto: quien se vale de un instrumento (inocente) para
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cometer el delito, es tan autor en sentido propiO como el que realiza directamente el tipo y, por tanto, la autora mediata resulta directamente subsumible
en el tipo en cuanto al resultado obtenido, como lo es la del autor inmediato ::n.
Bajo este entendido, no hay dificultad alguna para concebir que un autor
mediato intl'aneus pueda cometer el delito especial impropio cuya autora, en
cuanto a sujeto cualificado, le est reservada, por medio o a travs del instrumento no cualificado. En definitiva, responder por ese delito en los mismos
trminos que si fuera autor principal y los casos de coutara o de participacin
debern resolverse en idntica forma 3:?,
c. COAumruA. Conforme al sentido que le damos al concepto de coautoria encerrado en el Art. 15 C.P. (extensin de la nocin de autor en sentido estricto a casos de participacin equiparados a la autora), sta abarca
situaciones de concurso de sujetos activos distintas de la actuacin, singular o
conjunta, del autor principal. Compartimos, pues, el criterio de GIMBERNATQUINTERO OLIVARES 33 de que coautora principal" no es lo mismo que la
llamada por este ltimo, "coautora material". Tambin aceptamos que la responsabilidad de los coautores es accesoria puesto que se les castiga a partir del
hecho cometido por el sujeto que realiz propiamente la accin tipica (autor
"principal"). Es decir, admitimos que en la coautoria juega el principio de la
accesoriedad si bien, en definitiva, llegamos a conclusiones diametralmente
diferentes en lo que a comunicabilidad se reliere.
31 Cfr. RODRGUEZ DEVESA, Derecho Penal Espaol. Parte General, Madrid (1974),
p. 672. Compartimos su criterio de que, como autntica autora, la autora mediata est
descrita en los respectivos tipos, lo que no obsta para incluirla en los casos de fuerza del
Art. 14-2...
De una manera totalmente indepe.ndiente, admiten la construccin y necesidad del
concepto, R. MOURULLO, op. cit., pp. 803 ss. y GIMBERNAT, op. cit. pp. 222 ss:. si bien ~ea
landa las dificultades "casi insuperables" de su fundamentaci6n y la necesldad de mtroducir distinciones segn se trate de. delitos de resultado, de .propia mano o de actividad
especialmente descrita en el tipo.
Admiten tambin la categora, pero incluyn.dola en el Art. 14 C. P. Anton ONEGA;
FERRER SAMA y DEl.. ROSAL y la rechazan como intrascendente en el Derecho Espaol, QUINTANO y CUELLO CALN (cfr. Q. OLlV~S~ op. cit. pp. 92;3).
~ .
.
,En referencia a.l problema del dommlO del hecho, vease CEREZO, La Polem1ca .... Clt.
pp. 53 ss.
32 Las verdaderas dificultades surgen en relacin con los delitos especia!es propios y
aquellos que reclaman una especial disposicin subjetiva en el agente. Para suplir el vaco,
se ha construido en Alemania la discutida y discutible teora del instrumento doloso"
(dolosses Werkzeug) y, ltimamente, ROXIN ha formulado su atrayente doctrina de los
delitos constituidos por "una especial infraccin del deber" (pnichtdelikte) que sera fundamento suficiente para inlputar la autora an en defecto de actos propios de ejecucin.
33 GIMBERNAT, op. cit., pp_ 215 ss.; Q. OLIVARES, op. cit. pp. 79 ss. Con todo, esta
distinci6n -dogmticamente correcta- no tiene, a nuestro juicio, la trascendencia que le
conceden estos autores.
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le es anejo 37. Para GIMBEBNAT - QUINTERO OLIVARES, la coautora no es solamente participacin accesoria (en sentido lato o estricto) sino participacin
en el hecho que realiza "otro": el autor en sentido estricto. De esta manera,
es perfectamente admisible la participacin del extrao en calidad de autor
"material", realizando "algunos" de los actos de ejecucin que consiente el
tipo especial y sin que, de consiguiente, la limitacin de la esfera de autores
, 38 Ah
.
constituya un obstculo para este tipo de coautona.
ora, con nguroso
acatamiento a los principios de accesoriedad y de unidad, estos coautores
extraos responden con su tipicidad "tributaria" conforme al tipo de injusto
que en la realidad de las cosas ha realizado el autor principal: el "dogm' de
la unidad y su consecuencia inevitable, la comunicabilidad plena, es la conclusin final".
En verdad, na nos parece tan decisorio el debate en torno a si se trata
de ejecucin de ''hecho propio" o de participacin en "hecho ajeno", q~izs
asunto ms de palabras y de perspectivas que de otra cosa, pues -segun el
punto de vista que se adopte-- tambin el partcipe en se~:ido estricto ~ inductor o cmplice) es autor de sus propios hechos de inducclOn o coope~aCIn.
Proyectado el tema sobre el ordenamiento chileno, resulta ms esenclal, en
nuestra opinin, retener las circunstancias inapelables de que el c~autor, al
tomar parte mediante actos de ejecucin (Art. 15-1 y, en CIertO sentIdo, tambin el 15-3, segn hemos visto supra) est c~nt~ibuyendo: con s~s aport~s
parciales, a realizar el acto que de un modo pnnclpal efectua el s~J~to cuahficado. Se constata, en efecto, una accesoriedad, pero con caractenstIC~s P:?pias que la diferencian de aquella que caracteriza a la mera ~arti~lpaClOn
accesoria del inductor o del cmplice: los actos, son actos de eJecucIn que
forman parte del hecho tpico, son una fraccin de la conducta descrita en el
cetipo, estn directamente enlazados a sta. As, pues, con ser c~nductas
sorias a un hecho principal -conceptos que habremos de analizar y pr~cI:ar
un poco ms adelante- al incorporarse a la realizacin de la conducta tlplCa,
no son meramente tributarios de la tipicidad "principal", sinO integrantes de
una actividad comn que es necesario adecuar, en su conjunto, a la descripci6n
de los tipos legales que convengan.
l'
d delito ,ejecI'al
38 Dice QUINTERO OLIVARES: el coautor material no rea' a e, tipo e
ni del delito comn; el extrao que toma parte en un delito, especIa,l en ~a forma m l:ada
Loe. cit.
liz
no tiene por qu cumplir las exigencias que para el a.u~or ~~lge el ~IPO. Su comportamle.nt?
punible se basa en que ha realizado el 'tipo de particlpaclOn . .p~OpIO del coautor matenal >
que se construye 'con 'parte' del hecho que realiza el ,autor prll~cIpa~ y la re~la (~t. 14-1)
que dispone igual pena para el que tenga tal intervenci0I? en la eJecucI6n del mIsmO. (p. 81).
39 GlMBERNAT, op. cit. p. 300; Q. LIVARES, op. CIt. p. 71.
19
m:
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sosten~mos que los inductores (y cmplices) extraos del delito cometido por el
sueto .,cualificado, slo responden como inductores (o cmplices) del delito
, ~b"
eOmun
~ asteD.
40 As lo reconoce el
41 Vid. infra NQ 17.
propio
QUINTERO OLIVARES,
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43 BETTIOL dice textualmente: "... afirillo que el delito est constituido por un hecho
del reo y por dos valoraciones del juez (antijuricidad y culpabilidad) '.' el delito, como
cualquier hecho, '" siempre es fruto de un juicio y, por lo tanto, de. una valoracin. Y
ello no slo respecto de la antijuricidad y de la culpabilidad, sino tambin respecto del
hecho a que esos juicios se refieren. La comprobacin fsica de. que un hecho fue perpetrado nada nos dice ., .si ese hecho no se encuadra o no puede encuadrarse dentro de las
caractersticas de detenninado mdulo legal, esto es, si no puede ser valorado .,. No slo
la antijuricidad y la culpabilidad, sino tambin la tipicidad constituyen un juicio de valor.
(Derecho Penal, prlogo a la IV Edicin, Bogot, 1965).
C OM U N I CA B I L1DA D
21
, :4 Comentari?s
p:.ac~ca, a una Idea ~qUlvalente a la de delito (o, por lo menos, de "heoho punible"),
cuten.<?eque es compartIdo por buena .parte de la doctrina (esto es inequvoco en GI1\"IBERNAT:
op. cIt.~ p. 278 entre otras), pero que, a nuestro juicio por las razones del texto no nos
parece ~?~l, a los limitados efectos del proceso, de subsuncin legal. Con ello, adems: acenta
la confuslOn 'que, en tema de ruptura del titulo, resiente el" conjunto de su .planteamiento
45.L~,equi,:al~ncia entre. "hecho" <?-tilizado por el Art. 14 del C. Espaol) y "tipo~;
(descnpclOn objetiva de l.a fIgura delictIva) la seala claramente CRDOBA RODA: "acci6n"
es el pre.supuesto del delIto, hecho el objeto de las tipificaciones de la Parte Especial el
hecho inco~orado por el legislador a la esfera penal es el tipo. (Notas al Tratado' de
MAURACH~ CIt., p. 153)..
.
46 Por eso .~ErrloL (~id. not?- .4~) afinna, con toda razn, que adems de la antijuriCId?d .y culpabIlIdad tambtn la hplcIdad debe ser objeto de un juicio de valor con lo cual
se mdlca, por aadidura, que se trata de una valoracin distinta e independiente de aquellas
Cfr., adems, Jll\fNEZ DE ASA. Tratado de Derecho Penal III Buenos Aires (1965) pp'
777 ss.
.
,
,
,
.
47 Cfr. sobre aplicacin de. la doctrina del delito-tipo a la comunicabilidad,
cit., pp. 25 ss.
GAETE,
op.
.......__
._-_._--_.
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_.
__
.-
- - -
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CIENCIAS
PENALES
III.
LA COMUNICABILIDAD
LA COMUNICABILIDAD
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delito propio o la impunidad. Por la inversa, la mera participacin del cualificado es difcilmente pensable 4 '.
Si dicha correspondencia con un delito bsico comn existe (delito especial impropio), no slo se abre la alternativa de un castigo de los partcipes
extraos par el delito comn, sino la posibilidad de considerar el problema
desde el punto de vista de la participacin del cualificado en el delito comn
cometido por un extrao. Como sebemos, nosotros nos vamos a ocupar nicamente de esta segunda hiptesis puesto que los delitos de malversacin y frande, que noS interesan, son sin duda delitos especiales impropios.
Entonces, conforme a lo dicho, debemos distinguir: a) la participacin
del ex/raneus en el delito del intraneus; y b) la participacin del intraneus en
la actividad delictiva del extraneus.
A.
sot
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PENALES
a)
LA
COMUNICABILIDAD
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lidad del dolo, que prescribe la no comunicaci6n. El concepto de esos dos principios es claro, como es indefectible la anttesis de los respectivos efectos".
"Si triunfa la regla de la indivisibilidad, es imposible aplicar el principio
de la individualidad del dolo, y si ste prevalece, aquella quedar para siempre
destruida. Pero la regla de la indivisibilidad del titulo, que se afirma autocrticamente, cmo la demuestran los que la proclaman? Ansiosamente he
buscado esta demostracin, pero ninguno me la ha suministrado. Es uno de
esas axiomas que los criminalistas repiten servilmente, sin preguntar nunca
por su fundamento racional. De mi parte no puedo aceptar ese pretenso axioma
como emanaci6n de la ley ontol6gica, porque el delito es un hecho divisible
infinitamente divisible, as en el elemento material como en el intencional, y un
hecho que es divisible en s mismo, no puede tornarse indivisible en sus relaciones exteriores. Y tambin debo rechazarlo como emanacin de una ley jurdica, porque la ley juridica impone que a cada uno de los diversos delincuentes
se le impute el dolo que hubo en l, y que na sufra una pena excesiva ese dolo,
slo por obediencia a un nombre escrito en la cltbierta del proceso" 4'.
11. Con diversa terminologia, CARUARA intuye genialmente la esencia del
problema: s610 hay comunicabilidad si la circunstancia personal (no real) da
la esencia o es el medio esencial del tipo de ilicitud concreto.
C6mo debe entenderse esto? Es muy simple:
1) La cualidad personal le da la esencia al delito, cuando sta se identifica de tal forma que sin su concurrencia na hay hecho punible porque la
accin incriminada cal'ece de ilicitud .POl' s misma, esto es, lo que hemos llamado delitos especiales propios (ej. Ar!. 223 C.P., prevaricaci6n);
2) La calidad personal es un modo de ejecucin esencial cuando la conducta est constituida por un modo de accin tan peculiar que no puede se1'
llevada a cabo sino por quien rene en S!I persona la especial condicin requerida, {?r
, la ley, esto es, delito -especial propio de propia mano 50 (asi, el
incesto, Ar!. 264 C.P.).
Por lo dems, a la misma con~lusin se llega por la va de una aplicacin
estricta de la doctrina del delito-tipo (teoria de la tipicidad de BELING). Este
camino utiliza en su monografa Sergio GAEm a quien pertenecen los siguientes
prrafos:
49CARRARA, Programa de Derecho Criminal, Bogot (1956), 505,508 Y 509 Y fragmentos de la nota al 509.
.
50 En el sentido indicado, cfr, ROMN, ob. cit. p. 40.
T
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25 ss.
Dice GAETE: "En nuestra legislacin se impone la incomunicabilidad al autor extraneus de las circunstancias que integran una figura calificada, sin que ello importe la violacin del principio de unidad del delito" (loe. cit.). En igual sentido, ROMN, op. cit. p. 63.
53 De ah, que -baja esta premisa, R. MOURULLQ est acertado cuando concluye: "la
coautora ., . no es participacin en hecho ajeno, sino realizacin del hecho propio. Coautora es una forma de autora y, 'por consiguiente, no puede ser coautor quien no es autor
idneo segn el respectivo tipo de delito. De ah se deduce la imposibilidad de que eJ
extrao puede responder como coautor de un delito especial". (ComentariOS.
cit. p. 838).
Conformes, igualmente, GAETE, op cit. p. 32; ROMN, op. cit. p. 73 Y A. CoNCHA, Los delitos
de fraude y contrabando en la legislaci6n chilena en: "Jornadas internacionales de derecho
penal" cit., p. 337-8.
52
K'
b)
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LA
COMUNICABILIDAD
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propio y exclusivo de la mujer casada, pero sta bien ha podido ser inducida
a cometer ese delito y el inductor, en quien no concurre la calidad especial
del sujeto activo de mujer casada, ser no obstante castigado por el mismo
delito y can la misma pena. Del Art. 250 C.P., por lo tanto, na puede extraerse
ninguna conclusin vlida relativa a la co.municabilidad en s misma porque,
en cnanto delito especial propio, queda fuera del campo de aplicacin en que
se proyecta este ensayo (delitos especiales impropios). Lo que si es leg~imo
e importante extraer del precepto comentado es la circunstancia que hemos
sealado en tanto exterioriza la clara voluntad del legislador de no equipara1'
la responsabilidad del funcionario pblico con la del pmticular concurrente, con
lo cual se derrumba estrepitosamente el argumento "emocional" de la llamada
solidaridad psicolgica 60.
e)
14. Se ha pretendido que el Art. 64, inc. l' de nuestro Cdigo Penal slo
se refiere a circunstancias genricas de atenuacin o agravacin. Ello es absolutamente falso, ya que el Art. 64 c.P., es ple1Ulmente aplicable cuando una
"circunstancia" (calidad funcionaria) ha sido incorporada a una descripcin
tipica.
Ante todo, aqu tambin se presenta una mera cuestin terminolgica que
es preciso dilucidar: la posible diferencia entre lo que seran "circunstancias"
y "elementos del delito".
La verdad es que en nuestra ley el vocablo "circunstancias" es amplio y
abarca lo que, tcnicamente, se suelen llamar "elementos" por oposicin a las
circunstancias genricas de los Arts. n, 12 y 13 del C.P., y de algunas disiminadas por la Parte Especial.
La acepcin omnicomprensiva de la voz "circunstancias" en el lxico del
Cdigo Penal, se deduce tanto de su simple lectura como de algunos elementos
prOV\llientes de la historia fidedigna de su establecimiento:
1) En el inciso tercero del Art. 1', al regularse el errar en la persona, se
aade "que en tal caso no se tomann en consideracin las circunstancias, no
conocidas por el delincuente ... "
El sentido que el legislador quiso darle al vocablo, ha quedado expresamente consignado en las actas de la COITsin Redactora. En efecto, al plan-
60 En este punto,' es legtimo plantearse el problema de justicia material que va necesariamente envuelto en cualquier solucin que se d al concurso de delincuentes cualificados con no cualificados. Vase, al respecto, nuestro punto de vista en NQ 18.
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62
T
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LA
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31
tipo legal). En este ltimo sentido, se las reconoce de los dems componentes
de la descripcin tpica partiendo de la constatacin de que hay figuras de
delito en que se incluyen determinadas caractersticas (personales) que 1W
san fundantes o constitutivas del injusto pues slo aumentan la intensidad de
su carcter antisocial. La ausencia de este elemento toma al tipo menos grave
pero el tipo delictivo siempre subsiste. Si al parricidio le extraemos la condicin de pariente en un coautor, siempre se mantendr para ste el homicidio;
si a una malversacin o fraude le quitamos la calidad de funcionario en uno
de los sujetos activos, siempre subsistir para l un hurto, una apropiacin
indebida, un fraude comn o aduanero, etc. 63,
Luego, en el sentido de nuestro Cdigo Penal,la calidad de pariente o'
empleado pblico son claramente ci"cunstancias (calificantes de los artculos
390, 233 o 239, respectivamente). No hay motivo alguno, por lo tanto, p"rd
excluir la aplicacin del Art. 64, inc. 1Q C.P.: tales circunstancias solo agravan
(conforme a los tipos especiales impropios respectivos) la responsabilidad de
quienes en los cuales concurran tales circunstancias.
15. La jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol se inclina, en forma
abrumadora, por la tesis que venimos sosteniendo. Preferentemente en materia
de parricidio, infanticidio y aborto honoris causa 6\ pero tambin en procesos
relativos a delitos especiales impropios de funcionarios, el T. S. ha resuelto
que el partcipe extrao responde por el delito comn sobre la base de aplicar
lo dispuesto en el Art. 60 del Cdigo espaol (antiguos 69, 80), estrictamente
correlativo de nuestro artculo 64 65. Es correcta, a nuestro juicio, "la reiterada
declaracin jurisprudencial de que el Art. 60 comprende lo mismo a las circunstancias genricas de modificacin que las cualificativas de ciertos delitos" 6', por lo que corresponde calificar el mismo hecho como delito de malversaci6n para el funcionario y de hurto para el particular que interviene 61.
63 Cfr. BUSTOS1 GRISOLIA, POLITOFF, Derecho Penal Chileno. Delitos contra el individuo
en sus ~:fmdiciones fsicas, Santiago (1970), p. 130. En igual sentido -y con expresa referencia al mtodo de "supresin hipottica"- ETCHEBERRY, op. cit., n, p. 39.
64Yanse los fallos citados por Q. OLIVARES, op. cit., p. 57-8 Y por GIMBERNAT, op. cit.
pp. 266-7. Cfr., tambin RODRGUEZ NAVARRO, Doctrina Penal del Tribunal Supremo, Madrid
(1959), Art. 60, pp. 1782-3.
6 El texto espaol presenta algunas ligeras diferencias con el nuestro, pues es del siguiente tenor: Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistieren en la dispOSicin
moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para agravar o atenuar la reponsabilidad slo de aquellos culpables en quienes
concurren". N6tese la precisi6n conceptual del C. chileno al referirse especficamente a las
distintas modalidades de participacin.
"Sentencias de lUI1.87; 7:I1.88; 26.I1.89; 27.1.902; 5.x.912; 3.VII.947; 21.1.954;
16.VI.955; y 21.XII.963, citadas por R. MOURULLO,_ Ccnn.entarios ... cito p. 869, nota 103.
67 Sentencia del 17.VI.964 citada ,por Q. OLIVARES, ob. cit. p. 57. Excepcionalmente,
r
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33
quienes, como Q. OLIVARES, mantienen la distincin entre autor principal y coautor eje~
cutor material, que s puede ser un extrao. En todo caso, R. DEVESA se declara con8
trario a la interpretacin jurisprudencial del arto 60, tanto por tratarse de meras circunstancias las mencionadas en el .precepto como porque I!-i siquiera funciona en todos los supuestos
bajo la aplicacin analgica in bonam partem (p. 55). De ambas objeciones nos hacemos
cargo en el texto. Vase, tambin, ANTN ONECA/R Muoz, Derecho Penal, Madrid
(1949), t. 1. p. 429 Y t. n, p. 238.
71 Comentarios. " cit., 1, p. 869.
72 Vase NQ 17.
73 Op. cit. pp. 65 ss.
R. Ciencias Penales -
r
I
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PEN ALES
Est muy lejos de eso, pues su ingenio le ha jugado al profesor de Salamanca una mala pasada: el Art. 60 -64 C.P. chileno- claro que no refleja en
modo alguno la existencia de una circunstancia genrica de agravacin o de
atenuacin, positiva o negativa (tener o no tener la condicin de cualificado)
que entre en el juego de las circunstancias previstas en los Arts. 9 al 11 ~12,
al 13 del C.P. chileno- y, por ende, en el sistema de fijacin de las penas
conforme a dichas circunstancias. Esto s que sera ioventar algo inexistente.
Lo que hace este articulo es una cosa muy distinta. Da normas (en sus dos
incisos) que regulan el comportamiento de las circunstancias objetivas y subjetivasen general, o sea, tanto aquellas llamadas "genricas" de los Arts. 9 al 11
-12 al 13-, como las que suelen estar previstas en algunos ttulos de la Parte.
Especial y, tambin, respecto de aquellas incorporadas por el legislador en el'
tipo delictivo "al describirlo y sancionarlo (penarlo)", segn lo prescriben el
Art. 59 o 63 nuestrO. Por lo tanto, aplicando el Art. 60 -64- a estas ltimas
circunstancias, nO se est inventando absolutamente nada sin.o que se est re~
conociendo que ellas, siendo personales o subjetivas, slo afectan, a travs de
la respectiva calificacin del delito que corresponda, a aquellos en quienes
COncurran. Esto no puede significar meterse indebidamente en el juego y efectos de las circunstancias genricas porque es el propio legislador el que ha detennioado el efecto especfico que la tal circunstancia subjetiva (personal) tendr como consecuencia de su incorporacin al tipo, efecto que ser, por regla
Vase N9 6, C.
76 Vase NQ 8.
74
76 Autor.
LA
COMUNICABILIDAD
35
77Vase IV.
780p. cit. (pp. 128-131).
790p. cito p. 55. GAETE, en cambio, rechaza la aplicacin del arto 64 atendiendo a
un concepto restringido de "circunstancias" (op. cito p. 30). tEso no le impide llegar a la
solucin correcta por la va simplemente interpretativa, utilizando la doctrina del delito tipo
y sin que ello importe una violacin de los principios de unidad y accesoriedad ('PP. 32 Y
Y 35). "... aplicando el sistema de la tipicidad en. nuestra legislacin se impone la incomunicabilidad al autor extrao de las circunstancias que integran una figura calificada ..."
y, en concreta referencia a la malversacin del art. 233 C.P., hay que concluir que '~a calidad
personal del empleado pblico no es aqu un elemento de la figura delictiva, pues hay un
hecho punible no obstante n.o concurrir en el agente ... en consecuencia, el bien jurdico
protegido por el arto 23'3 nos pennite afinnar ... que es una figura calificada dentro del
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CIENCIAS
LA
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B,
SI
delito tipo 'sustraccin de una cosa mueble ajena' que tambin sirve de esquema a otras i
figuras '" contra la propiedad" (P. 48).
'
ERBETI'A adopta una posicin eclctica, muy inspirada en MEZGER y la doctrina
alemana: en los delitos especiales impropios cabe castigar al extrao -par el delito comn
hasel (no hay comunicabilidad) siempre que la pena que le corresponda no sea' inferior a
la del cmplice por el delito especial, en cuyo caso deber aplicarse la -pena ms alta
(comunicabilidad relativa); op. cit., -p. 111. Sin embargo, recordemos que la doctrina alemana atenda al caso del partcipe en delito especial propio y de acuerdo a la ausencia
de norma antes de la ltima reforma.
FONTECILLA slo admite la ruptura del ttulo en el parricidio porqe este' delito
carece de sustantividad propia ya que sera un simple, homicidio agravado; en cambio, la
malversacin no sera una apropiacin indebida agravada por lo que, conforme a los principios de unidad y accesoriedad, los partcipes responden por el delito de malversacin
aunque slo el autor sea funcionario pblico; op. cit. pp. 43 ss. Refutar la opinin del
ilustre maestro chileno, significa volver a toda la argumentacin del texto.
800p. cit., Il, 'p. 89.
81 Orientaci6n para el estudio de la teora del delito, Santiago (1973). p. 262.
82 La mal'OersacWn de caudales pblicos, Santiago (1948), p. 33.
83 La comunicabilidad. " cit., pp. 195 ss.
84 Op. cit. p. 34.
85 Op. cit., n, p. 181.
COMUNICABILI,DAD
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DE CIENCIAS
Mantenemos en estos casos que el partcipe cualificado responde umcamente por el delito de homicidio 88. La situacin de participacin es claramente
distinta a la que se produce en la hiptesis contraria: desde el momento qne
el sujeto no realiza ni participa en actos de ejecucin pertenecientes a la respectiva descripcin tipica (ni siqniera en las formas de coautorfa ms restringidas), sn actividad solamente puede ser accesoria can respecto al tipo cuyos
actos de ejecncin y dems exigencias se cumplen, es decir, el homicidio que
comete el extraneus. No hay, pues, otras posibilidades de encuadramiento -derivadas de especiales circunstancias personales del autor (parentesco) - que
se deban considerar. Conforme a una accesoriedad estricta, el participe slo
est vinculado al hecho tpico cometido, por lo que, an manteniendo la accesoriedad en el plano de una relatividad al hecho como hasta ahora lo hemos COnsiderado, lo que permite la diversidad de valoraciones sin atentar contra la
unidad del delito, aqulla lleva ahora a sancionar exclusivamente por el homicidio atendiendo, tambin aquf, a lo dispuesto en los artfculos 63 y 64 C.P. En
efecto, estos preceptos permiten prescindir de "una circunstancia (el parentesco) que integra el tipo especial impropio de parricidio, pero que na es cofundante de su ilicitud. Permiten extraer o segregar esa circunstancia para no
'aplicarla a aquel en quien no concurra, mas no permite juxtaponerla al tipo de
homicidio a fin de componer para el participe accesorio un tipo especial que
vendda a ser la creacin de un tipo de injusto personal" 8D.
En los delitos especiales propios, la situacin es simplemente impensable:
el cualificado debe ser necesariamente autor y, en cuanto a los impropios, bsicamente la solucin seda la misma que para el parricidio.
Sin' embargo, las peculiaridades propias de l estructura de los tipos de
malversacin y fraude imponen una conclusin distinta: el funcionario ser
siempre autor en sentido estricto del delito. En, efecto, ambas figuras estn cOns,truidas sobre la doble hiptesis de una actividad ("malversar", "defraudar") o
LA
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COMUNICABILIDAD
39
pp. 134-5.
ss.
. _
.,
no sera posible puesto que basta \ el oonsentllmento del poseela figura hacia la apropiacin indebida ~n connivencia con el
I( p. 303).
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C.
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.
~8. En el trasfondo de la doctrina de la comunicabilidad, subyace una
mqmetud que se transparenta en la mayora de las argumentaciones de los
autores y que, por cierto, nosotros compartimos plenamente: el plausible deseo de. llegar a soluciones que se conformen con los dictados de la equidad;
es decIr, que logren en la mayor medida posible dar satisfacci6n a las exigencias de la justicia material.
.. . En otros lugares 03, nOs hemos preocupado de 'precisar que es en la mayor
IhcIlud que representa la infracci6n del deber funcionario donde reside la
esencia misma de los delitos de esa clase, entre ellos, la malversaci6n y el
fraude. En verdad, la doctrina est conteste en este punto y las divergencias
'arrancan de las distintas maneras de concebir el alcance que debe tener esta
.~ayor i~citud 0,. e~ otros trminos, si compromete tambin al particular partCIpe o SI debe hmltarse al funcionario infractor a quien nicamente incumbe
cl~~
,
d "Hemos rec~azad~, por parecernos inaceptable, la doctrina de la "generali,ad como destmatana de la norma, que preconiza QUINTERO OLIVARES O', pero
n~ podemos dejar de reconocer que GIMBERI\fAT est muy en lo cierto cuando
afmna que si no es justa "la soluci6n de equiparar al partcipe extrao de
parricidio co~ .el partcipe de homicidio", tampoco es justa la que hace responder por parrIcIdIO al extrao que colabora en tal delito cama no es igual la
situacin de un extrao que colabora con un extrao e~ la muerte de un exlranO
- "96. P DI e II0, "d es de un punto de vista de justicia material, la solucin correcta ~st, evi~entemente, en el medio. La pena del eJ..i1"aneus que colabora en
un delito espeCIal debe ser superior a la del sujeto que colabora en un delito
comn e inferior a la del intraneus que lo hace en uno especial" 07. Segn el
'al 93 Vanse N,os 4 y 5; nota 55, Una subordinacin absoluta a la idea de justicia maten
~a proclaman D~L RO~AL, COB~ MOURULLO: por nuestra parte, en el rrobable
conflIcto entre la tcmca -cIfrada aqUl por la unidad de calificacin J'urdi a
p. t"
---resultad
r' t'
d 'd'
h
c - y la JUS ICla
.
o :p ac ICO- nos ec~ Irnos a ora: c?mo siempre, a favor de esta ltima, a la ue
en fin de cuentas, debe rendIr culto la tecmca penal" (Derecho Penal cit 186) E
'Irt'
modo s '
'be t b"
l'
,
' . n Cle o
, , ~ ,mscn n ,a,I? len en esta mea R. MUNOZ I R. DEVESA cuando reconocen en
el p;rrlcldlO, una c~hs,lOn entre,la tcnica y el sentimiento de justicia, que procuran res~lver
en av.~r de esta ultIma aludIendo a la posibilidad de aplicar por analoga en bonam
partem el art, 60 (Derecho Penal cit. tomo JI p. 238)
HE ntre nosotros, so1amente NOVOA
' parece estar en . una posicin extrema en este sentido (Curso... cit., p, 242),
95 Vase, especialmente, nota 8.
960p. cit., pp. 272 ss.
970p, cit., p, 276.
LA
41
COMUNICABILIDAD
profesor de Salamanca, se llega a la soluci6n del "trmino medio" 08, s610 rechazando la doctrina dominante (de la no comunicabilidad sobre la base del
arlo 60 C.P.) que desconoce el mecanismo legal de determinaci6n de las penas.
Ya hemos razonado nuestra discrepancia con GIMBERNAT 91) cuya doctrina le
conduce a f6rmulas de subsunci6n legal mucho ms se~eras (al menos en los
delitos especiales impropios). Claro, que esta severidad la puede mitigar sustanciahnente porque cuenta con la atenuante genrica del NQ 10 del art.9 del
C.P. espaol de la cual, lamentablemente, carecemos y que le permite, razonando por analoga, una generosa y til maniobrabilidad que de otro modo na
habra logrado 100.
19. Sin renunciar, por nuestra parte, a lo que creemos la solucin dogmticamente correcta, lo cual supone, adems, no abandonar nuestro postulado
fundamental de que la causa pe,.sonal de agravaci6n nunca puede extenderse a
extraos al paso que la atenuacin siempre beneficiar al favorecido, pensamos
que -siendo absolutamente valedera la premisa enunciada- es necesario no
obstante hacer un esfuerzo para lograr el "justo trmino medio" y creemos que
ello se puede obtener si los jueces hacen, al momento de imponer la pena, un
debido uso del mecanismo de atenuantes y agravantes y del arl. 69 C.P., ya
que si se quiere apreciar un nivel distinto de responsabilidad entre el extl'aneus
que coopera en el delito del cualificado y el ext,.aneus que coopera con otro
"extrao\ lo que ser legtimo y perfectamente admisible en los casos concretos, nada impide a los juzgadores adecuar, dentro de marcos penales suficientemente amplios, las penas a la mayor o menor J"e1'1"Ochabilidad que se pueda
advertir en una participacin especfica. En cambio, si se postula la solucin
inversa este camino se hara impracticable por la elevacin del mnimO en
los ma;cos penales de los delitos sancionados por los artculos 233 y 239 c.P.
Lo que por motivo alguno na es aceptable y contraria todas las posiciones
doctrilarias en la materia, es la pretendida equiparaci6n de responsabilidad
en basV a una igualdnd de ilcitos que persigue en Chile el Consejo de Defens.a
del Estado en sus peticiones ante los tribunales y que, entre los autores chI-
se:
42
REVISTA DE
lenos, secunda
NOVOA 101,
CIENCIAS
LA
PENALES
nOs
aade
COn
destacar su
"gran importancia", tanto porque ella ya est considerada como razn de unas
especiales y ms severas infracciones, como porque es obvio que la lesin de
un mismo bien jurdico no es la misma lesin segn por qu.ien o c6mo se efecta
dicha lesin. Pero, para terminar de anular su propio argumento, NOVOA 102
reconoce que en materia de parricidio (y de otros delitos como la traicin, aunque por diferentes motivos) s que es admisible la na comunicabilidad y, entonces, cabe pregnntarse: no san de la mxima importancia los bienes jurdicos que cautelan esos delitos?
Por algo ser que la tendencia moderna en las legislaciones penales es la
de disponer la incomunicabilidad de las circunstancias personales del autor '03.
como mejor solucin pata asegurar la iustida material, razn esta ltima que
gravita tambin en aquellas que, an mantenindola, disponen una atenuacin
en favor del partcipe extraneus 104.
IV. JURISPRUDENCIA
COMUNICABILIDAD
43
mimto que precede. Nos limitaremos, pues, a seala:r dos, breves acotaciones
que se refieren a circunstancias expresadas en el mismo fallo c.oncreto qu.e he-
mos mencionado. Se dice ahi que la participaci6n criminal oblIga a la eXlstencia de un delito nico para todos, con s610 la "exigencia" de que los responsables conozcan las calidades y circunstancias que rodean al autor principal.
l05Recurso de queja contra }.A., C.:S., ;30.lV.62;, e!l RDJ, T. LIX, p. 56. Otra de
13.VI.64, en RDJ, T. LXVI, p. 156.
l 'Ii'
I
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CIENCIAS
PENALES
nO
ciones), o sea, la pretendida unidad del delito; porque no cabe duda de que
si no concurre tal "cenO cimiento" en uno de los copartcipes, a ste habr que
castigarle forzosamente a ttulo distinto (estafa, malversacin), can lo cual la
pretendida unidad del delito, en el hecho, se ha quebrado, con qu fundamentos racionales, entonces, se sostiene para un caSO ]0 que es absolutamente
ilgico y contrario a derecho" y no lo es para el otro?
Adems, tambin se admiten otras "excepciones muy calificadas y especiales": entre las que se menciona al parricidio. Ahora bien, sobre qu hase se
arguye la condicin del parricidio cama excepcin muy calificada que, de todas
maneras, vuelve a romper el axioma de la unidad del delito? Hemos demostrado hasta la saciedad, que en el sentido de nuestra ley, tan circunstancia calificante es la calidad personal de pm'iente como la de funcionario pblico. Tanto
el parricidio como el fraude o malversacin son delitos especiales impropios a
los que se les debe aplicar las misrrws l'eglas en lo que a participacin concierne.
Otra sentencia -esta vez de casacin- 103 se refiere concretamente a la
interpretacin del articulo 64 C.P. y dice: "que, por ltimo, en lo que se refiere
a la infraccin del arl. 64, esta norma legal dispone la manera cama deben aplicarse las penas cuando concurren circunstancias modificatorias de la responsabilidad y como la calidad de empleado pblico con caudales o efectos pblicos a su cargo, en el delito de malversacin, no es una circunstancia de esta
naturaleza sino que por definicin, segn lo describe el arl. 233, es un elemento
del delito, resulta que ese precepto que se dice quebrantado na han tenido por
qu aplicarlo los jueces ya que la calidad de que se ha hecho mrito forma
parte del delito mismo y no constituye una circunstancia modificatoria de la
responsabilidad. De esta manera, si los jueces no deban aplicar el art. 64, al
no hacerlo, no han podido entonces infringirlo".
N o necesitaremos repetir toda la argumentacin desarrollada en pginas precedentes para demostrar 10 que constituye, a nuestro juicio, una interpretacin
absolutamente errada y contm legem del indicado precepto bien aplicado,
en cambio, en otras sentencias 1 07,
LA
COMUNICABIL~nAD
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21. Nos parece muy oportuna recordar aqu un par de fallos emitido~
por la Corte de Apelaciones de Santiago. El uno es del 22 de marzO de 19.6_
en l se sostiene enfticamente la incomunicabilidad de las circunstanCiaS
~el autor al partcipe extranetls. As explica el redactor del fallo su ~unto de
vista: En cuanto a los delitos calificados, sostienen numerosos tratadIstas qu.e
hay incomunicabilidad del ttulo re,pecto de los qu~ no cum~len, con las eXIgencias requeridas para el sujeto activo. Lo comumcable serla solo el hecho
comn; por ejemplo, en el parricidio, el dar muerte a una persona y en l~ malversacin del art. 233) el apropiarse de dinero que se tienen a su CUIdado,
hecho comn que dara lugar al delito-tipo de BELING, que unifica a ~oda. la
familia de delitos que consideran el mismo hecho y a los ;ual~s. el delIto-lIpa
sirve de esquema rector; ste, o si se quiere, el hecho comun baslCo, es e~ que
cometen o ayudan a cometer los autores extraos. En otras palabras, sIendo
incomunicable el ttulo, tratndose de delitos calificados, cada autor del hecho
que na cumpla con las exigencias que para el sujeto prescribe la figura es autor
. d eI't
"108
de su propIO
1 o ...
.
Otra sentencia, del 25 de marzo de 1973,'00 al rechazar la pretensin de
comunicabilidad, recuerda que "segn ya manifest CARRARA a es.te respecto,
la indivisibilidad no pasa de ser tina proclama sin fundamento racIOnal alguno
que, "por el contrario, pretende desconocer la evidencia de que el delito ...
~onstituye un"hecho esencialmente divisible y susc~pt~ble, po: tanto, de ser calificado jurdicamente en forma diversa para los dIstmtos sUjetos que, en concurso, hayan contribuido a su ejecucin" (considerando 17).
.
No puede decirse, entonces, que la jurisprudencia de nuestros Tnbunales
sea monoltica como se ha pretendido en ms de una oportunidad y es d,e
esperar que p:onto se uniforme en torno a la que es la buena y justa doctrina.
46
REVISTA
DE
V.
CIENCIAS
CONCLUSION
LA COMUNICABILIDAD
PENALES
47
cama autor, cmplice o encubridor del delito cOmn correlativo (estafa, apropiacin indebida, etc.); y
5~ Las razOnes de justicia material, desde luego atendibles, deben resolverse en el plano de la reprochabilidad y no de la ilicitud. Dentro de los Imide penalidad que la ley impone, el Juez podr adecuar, si el caso lo
requiere, la pena a la mayor cantidad de culpabilidad que se pueda advertir
en la colaboracin del extrao con el funcionario infractor que lo es no solar
mente de un delito contra la propiedad fiscal sino de su personal deber de
fidelidad funcionaria.
too