VIOLACIN SEXUAL (acceso carnal sexual)

El delito de violacin sexual se encuentra previsto en el artculo 1705 del Cdigo

Penal, cuya redaccin normativa, luego de la modificatoria producida por la Ley N 5 28251,
ha quedado de la siguiente manera:
"El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal
por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o
partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos.

1.

BIEN JURDICO
Hay consenso en el seno de la dogmtica jurdico-penal moderna, que la vida, al

constituir el pilar del ordenamiento jurdico-constitucional, se constituye en el bien jurdico de

mayor relevancia a tutelar, pues constituye la base material y espiritual del ser humano;
conditio sine qua non para el desarrollo y desenvolvimiento del resto de bienes jurdicos del
individuo. Perspectiva humanista que se desprende de todos los ordenamientos penales
democrticos, inclusive de Estados autoritarios; la vida humana es el don ms preciado del
universo, y eje fundamental de la pervivencia humana. Empero, a parte de la vida, se
reconocen otros bienes jurdicos, tal vez igual de importantes, en cuanto constituyen la
esencia misma del ser humano.
La libertad es una condicin no solo jurdica, sino tambin natural del ser humano; el
hombre nace libre, vive libre y se extingue su existencia en un rgimen de libertad. Despus
de la vida, la libertad es el manifiesto ms importante de la ontologa humana, como estado
o condicin que permite la autorrealizacin personal en un marco de convivencia colectiva,
pues la concreta participacin del hombre en las diversas actividades socioeconmicasculturales re-quieren de un marco de libertad; por tal motivo, todo acto u comportamiento
que atenta contra la libertad humana, supone a la vez una afrenta a los derechos humanos.
La libertad se corresponde con la idea misma de Estado de Derecho, en tanto en un orden
socio-estatal regido por el principio de legalidad, la libertad nicamente puede ser
restringida o limitada por intereses de orden superior y por las causales previstas
taxativamente contempladas en la Ley; al margen de estos supuestos, queda vedado

cualquier modalidad de restriccin a la libertad. El legislador de conformidad con una poltica

criminal de vanguardia, tipific los delitos contra la Libertad en el Ttulo IV del CP,
comprendindose en el mbito de los bienes jurdicos personalsimos, aquellos vinculados a
la esencia misma del ser humano.
La libertad no solo se manifiesta en la libre locomocin de los individuos, esto es, la
posibilidad de desplazarse segn el libre albedro de cada uno, sino que se extiende a otras
esferas de la individualidad. Una de estas manifestaciones constituye la libertad sexual, la
capacidad que tiene todo individuo de configurar su vida sexual a partir una organizacin de
autonmica potestad decisoria. El derecho protege la manera en que dicha sexualidad es
vivida -acota Bottke- y la manera en que es protegida de cualquier determinacin, acoso,
amenaza o dao externo. Esto es lo que puede ser llamado "autoridad sexual", el control
continuo sobre la propiedad e integridad sexual individual.
Es de verse, entonces, que la libertad sexual parte de la autonoma misma del ser
humano, de dirigir dicha esfera conforme al discernimiento humano, como plasmacin de la
voluntad, que se exterioriza a partir de actos concretos, que involucra a otro ser humano,
pues en definitiva los actos que el sujeto haga con su propio cuerpo no es de incumbencia
para el Derecho penal, a menos que este sea obligado a realizarlo mediando coaccin y/o
amenaza. El "derecho a la autodeterminacin sexual", de acuerdo a la Constitucin, es el
derecho a la propia personalidad y slo puede ser determinada por uno mismo. En esencia,
los

delitos

sexuales

reprimen

aquellas

conductas

que

atentan

contra

dicha

autodeterminacin humana, el mbito de lo injusto surge precisamente cuando aparece un

acto decidido a contrariarla la configuracin sexual humana.
Dicho de otra manera, el bien jurdico es la libertad sexual, en su doble vertiente
positivo-dinmica, esto es, la capacidad de la persona de libre disposicin de su cuerpo a
efectos sexuales, o la facultad de comportarse en el plano sexual segn sus propios
deseos; y desde un aspecto negativo, el derecho de impedir intromisiones a dicha esfera,
cuando no media su consentimiento. Ahora bien, la modificacin efectuada a esta
capitulacin por la Ley 28261, importa tambin la realizacin de actos sexuales activos
hacia la esfera sexual del sujeto activo, en cuanto el ejercicio de una violencia fsica o
psicolgica para que ingrese el miembro viril en las cavidades vaginal, anal y bucal, ingrese
partes del cuerpo y/u objetos nicamente a los dos primeras vas antes anotadas; inclusive
para que las realice sobre una tercera persona.

En la doctrina hispana se afirma que este ttulo est destinado a proteger la libertad
sexual, es decir, el derecho a la autodeterminacin sexual y el derecho a rechazar las
intromisiones de terceros en este mbito; un mbito de plena autonoma decisoria que se
afirma con la autorrealizacin de la persona humana.
La ley garantiza con la represin el derecho que asiste a toda persona a disponer de
su cuerpo y elegir el objeto de su actividad sexual o a abstenerse totalmente de cumplir esta
funcin biolgica. Villa Stein es de la opinin que se tutela la sexualidad humana entendida
como atributo psicofisiolgico de la personalidad, cuyo ejercicio libre es su caracterstica
distintiva538; la posibilidad de autoconduccin conforme a sentido, supone una vertiente
positiva, en cuanto la eleccin del individuo de decidir su mbito de sexualidad con respecto
a terceros.

2.

TIPO OBJETIVO

a. Sujeto activo
El hombre o la mujer, habindose desvinculado el aspecto sexual y la procreacin, y
con esto el embarazo, resulta ahora viable la equiparacin del hombre y la mujer en el delito
de violacin. Si la mujer es quien impone el dbito carnal, simplemente est ejecutando la
accin tpica. Debe superarse el clich de que siempre es la mujer la vctima y que la
iniciativa sexual corresponde indefectiblemente al varn. La coherencia de la igualdad de
sexos es insoslayable; as tambin las posiciones sexuales, el tipo penal de acceso carnal
sexual, puede darse entre actuaciones heterosexuales e inclusive homosexuales (hombre a
hombre y de mujer a mujer).
Sin embargo, lo frecuente es que el varn sea el sujeto activo del delito de violacin.
La ereccin es vinculante al deseo, simpata y voluntad, pero es en realidad un impulso de
contenido biolgico e orgnico, lo que se tutela en esta capitulacin es la Libertad sexual en
todo su sentido. La mujer como se sostuvo en el apartado de autora y participacin, puede
intervenir como instigadora, coautora y hasta autora mediata, ms an por la amplia
configuracin tpica que se desprende del artculo 1705 del CP; extensible al resto de
tipificaciones penales.

b. Sujeto pasivo

El cambio de paradigma en torno a estos delitos no poda limitar como sujeto pasivo a
la mujer, sino tambin, al hombre en base al Principio de Igualdad que caracteriza a un
Estado Democrtico de Derecho.
La ley hace referencia a la persona, lo que significa que tanto el hombre como la
mujer pueden ser vctimas de este delito. Debe tratarse de persona viva, lo contrario
delineara el delito de ultraje de cadver (necrofilia) tipificado en el artculo 318 inc. 1) del
Cdigo Penal y se constituira un delito imposible realizacin. Resulta irrelevante la
condicin social o jurdica de la vctima; no es necesario haber mantenido una conducta
carente de reproche, para poder ser pasible de tutela por la ley penal, contrario a un bien
jurdico ligado a la honestidad y a la moral. Puede, incluso, tratarse de una prostituta, de una
anciana o de una mujer virginal. En el caso de la prostituta, la falta de pudor no implica la
desaparicin de su libertad sexual, ni la somete al atentatorio capricho de cualquiera.
La mujer, por el hecho de ejercer una actividad socialmente reprobada no se
transforma en una "res nullius", desamparada de toda proteccin penal, ni se justifica que
hayan de ser resignadas vctimas de estos atentados, ni que estn obligadas, como
esclavas pblicas, a entregarse a cualquiera; en consuno la realizacin de dicha actividad
no transforma la presuncin positiva de consentimiento a toda consecuencia, dicha voluntad
puede retractarla aun cuando se haya pactado el precio y habindose producido la
traslacin del dinero.
La condicin de ser humano nunca la pierde, por ende, ellas estn en la libertad de
decidir cundo practicar o no una relacin de contenido sexual, sea con un cliente o con el
proxeneta.
En todo caso, la persona tiene que ser mayor de catorce aos; de no ser as la
conducta se subsumira en el artculo 173 del Cdigo Penal, an con la modificatoria
efectuada por la Ley 28704.
La ley incluye la violacin entre la cnyuge por su consorte, en el supuesto que sea
obligada a realizar el coito contra su voluntad. Negar esta posibilidad supone-escribe Bajo
Fernndez-tanto como afirmar que el matrimonio es la tumba de la libertad sexual de los
contrayentes. Este cambio de iconos lo ha permitido la consolidacin de la "Libertad Sexual"

como bien jurdico tutelado, al extender el concepto de dao del mbito pblico al mbito
privado, en este caso la relacin conyugal. Sin duda, las desavenencias que puedan surgir
dentro de la relacin conyugal, en cuanto incompatibilidades de convivencia deben ser
enfrentadas con arreglo a las normas del derecho privada; el denominado "dbito conyugal"
no puede ser entendido como el derecho de forzamiento sexual, sea del hombre hacia la
mujer o viceversa, pues lo que se tutela en todo caso es la capacidad de autodeterminacin
sexual. Con todo, si permitimos que en el mbito de los delitos sexuales penetre una cierta
dosis de mortalidad, estos supuestos del injusto deberan de acarrear una mayor pena. La
misma proteccin concurre en el caso del concubinato.
Es incompatible con la dignidad humana la fuerza que ejercita el cnyuge para
avasallar sexualmente a su pareja. Es cierto que el matrimonio otorga derechos y
prerrogativas al cnyuge, pero entre estos derechos no figura el que la compaera acepte el
dbito carnal contra su voluntad. El incumplimiento conyugal en que pueda incurrir la mujer
realmente puede tildarse contrario a los fines del matrimonio, pero la respuesta adecuada
hay que recogerla en el campo del Derecho Civil apelando a instituciones como la nulidad
del matrimonio (art. 277, inc. 7 del Cdigo Civil), divorcio (art. 348 del mismo Cdigo), etc.
Por lo dems -escribe Jorge Enrique Valencia-todo derecho tiene un modo de ejercicio
posible, pero, desde luego, no est comisionado el marido de lo que no puede alcanzar con
sentido, amor y sensatez. Sera esto una regresin al pasado.

c. Accin tpica
Est determinada por la realizacin del acto sexual por parte del agente y contra la
voluntad de la vctima. En nuestra dogmtica no existe dificultad para precisar los alcances
que la ley seala al hablar de acto sexual. El acto sexual debe ser entendido en su acepcin
normal, vale decir, como la penetracin total o parcial del miembro viril: pene en la vagina u
otro anlogo, siendo irrelevante la eyaculacin. Rodrguez Devesa escribe que no es
esencial la eyaculacin ni la total introduccin del miembro viril.
Las vas de penetracin, luego de la modificacin efectuada w por la Ley N9 28251,
ya no necesitan ser completadas va una interpretacin normativa, pues el legislador ha
determinado expresamente su inclusin de forma taxativa; al margen de los reparos que
puedan levantarse sobre el fellatio in ore.

Lo cierto y con concreto, es que el acto sexual propiamente dicho, ya no puede ser
entendido desde un aspecto puramente orgnico y naturalista, pues desde una perspectiva
normativa, ya no solo la conjuncin del miembro viril en las cavidades vaginal y anal resulta
un acto sexual, sino tambin la introduccin del pene en la boca de la vctimas; mas en el
caso de introduccin de objetos, lo que configura en realidad es una agresin sexual. La
introduccin de partes del cuerpo en las cavidades antes anotadas, a nuestra consideracin
debera ser reconducida a los actos contra el pudor, es una aspiracin de lege ferenda, ms
parece que de lege lata la perspectiva es distinta.
Acto sexual o acto anlogo es la conducta que requera antes el tipo legal. La
doctrina, tanto nacional como comparada, en un principio limitaba la conducta tpica a la
penetracin vaginal y anal. En lo referente a la penetracin bucal, se deca que era un acto
de fuerza corporal donde el sujeto circunscribe su comportamiento a la introduccin "in ore"
(fellatio) del miembro, sealndose que no se configuraba el delito de acceso carnal
violento, toda vez que este tipo de conductas no constituyen, "estricto sensu", acceso
carnal, ni conjuncin carnal, ni cpula. Con base en esta aseveracin se dejaban fuera del
mbito del artculo 170 modalidades de ataque contra la Libertas Sexual que denotan una
mayor intensidad y pueden incluso suponer una lesin ms grave en el bien objeto de
proteccin.
Por lo tanto, se han dejado de lado criterios meramente organicistas y naturalsticos
sin que ello suponga un quebrantamiento al Principio de Legalidad para acoger modalidades
tpicas que acontecen en la realidad social en que nos encontramos inmersos y de las
cuales el Derecho penal no puede desconocer. No deba limitarse su configuracin al
miembro viril, ya que existen otros objetos que poseen un idoneidad suficiente para causar
una lesin en la esfera sexual de la vctima en la misma intensidad o hasta en un grado
mayor Cul es la justificacin axiolgica, para considerar a una violacin ms grave? Es el
elemento de la invasin al cuerpo de la otra persona, expresada en la intensidad
desarrollada, en cuanto aptitud idnea para lesionar gravemente el bien jurdico.
No slo el acceso carnal producto del miembro viril puede significar una lesin de una
entidad considerable en la esfera sexual, existen otros objetos e instrumentos que tambin
pueden causarla que inclusive pueden producir una mayor afectacin en la estructura

psicosomatica de la vctima; en tesitura, son riesgos que no solo incumben la esfera sexual
de la vctima, sino tambin, la esfera fisiolgica y corporal del ofendido, cuyo umbral de
lesividad puede desencadenar la afectacin a otros bienes jurdicos, como la vida, el cuerpo
y la salud; de tal forma, que en el caso de los objetos que se introducen en las cavidades
(anal y vaginal), de cierta forma trata de un delito pluriofensivo, en la medida, que se
vulneran varios intereses jurdicos. A fin de delimitar las zonas de proteccin entre la
agresin sexual -si queremos hacer una distincin con la violacin sexual propiamente
dicha- con las lesiones, debemos remitirnos a la esfera subjetiva del injusto, en cuanto al
dolo, como conocimiento del riesgo tpico, sin necesidad de acudir a los denominados
"nimos del injusto". As tambin, cuando sobreviene un resultado ms grave, del abarcado
en la esfera cognitiva del agente, dar lugar a un delito preterintencional, tal como el
legislador lo ha contemplado en los artculos 1732-A y 1779 del CP.
Las modalidades tpicas, con la nueva regulacin normativa se han ampliado de
forma inconmensurable a fin de colmar las expectativas criminalizadoras de varios sectores
de la sociedad, las cuales son las siguientes:
a. De comn idea con la redaccin primigenia del artculo 170, supone el ingreso
(acceso) carnal del miembro viril en las cavidades vaginal y anal, habindose
extendido expresamente a la va bucal (fellatio in ore); de tal forma que la
penetracin total o parcial del pene en dichas vas constituye un tpico caso de
violencia sexual; subrayndose que la vctima puede ser tanto el hombre como la
mujer; mas en este caso, solo el hombre puede fungir como sujeto activo de dicha
modalidad tpica. La realizacin del acto sexual debe suponer el ejercicio de una
violencia fsica y/o amenaza grave sobre la esfera psicosomtica a fin de doblegar
su voluntad, y ejercer el acto de acceso carnal sexual. No es necesario que se
produzca la eyaculacin a efectos consumativos, eso s, debe alcanzarse la
ereccin, a fin de contar con un medio idneo de perpetracin delictiva.
b. El ingreso de partes del cuerpo en las cavidades anal y vaginal; la introduccin del
dedo en la va bucal, a estos efectos no conlleva connotacin sexual alguna.
Entonces, el agente hace uso de otros rganos de su cuerpo, para acceder
sexualmente a su vctima. Se entiende que en esta hiptesis delictiva, el agente
sustituye al pene u objetos con apariencia de pene, con partes del cuerpo que
puedan cumplir la misma finalidad cual es acceder sexualmente a la vctima.

Pero, seguidamente, nos preguntamos que otros rganos del cuerpo pueden
cumplir dicha finalidad? El dedo, la mano, los hombros, la rodilla, la oreja, la
lengua, la nariz, la pierna, etc., esto es, si basamos dicha inferencia en una
cuestin meramente figurativa, cualquiera de ellos resultara idneo; sin embargo,
debemos ser consciente de la estrechez de ambas cavidades, con lo cual nos
quedaramos con la lengua, el dedo, la nariz y tal vez la mano; pues resulta en
realidad grotesco pretender comprender los otros rganos del cuerpo, dada su
anchura y longitud, claro que en el mbito imaginario puedan suceder este tipo de
actos.
Es de recibo que el principio de ofensividad gua en definitiva el proceso de
penalizacin, en cuanto grado de afectacin suficiente para lesionar el bien
jurdico tutelado; en tal medida, no consideramos que el ingreso del dedo o de la
lengua a cualesquiera de las cavidades anal o vaginal, signifique una vulneracin
tal, al bien jurdico que legitime la imposicin de una pena tan severa, como la
prevista en este articulado. Por lo que a nuestro parecer, estas conductas
deberan ser remitidas al tipo de penal de actos contra el pudor. Dejaremos para
ms adelante, los casos de violacin "inversa".
En otro aspecto, por exclusin tcita del tipo penal, no existe delito de
acceso carnal sexual cuando el agente simplemente se limita a introducir objetos
o partes del cuerpo en la boca de la vctima; pues como se dijo la introduccin de
"otras partes del cuerpo" deben constituir nicamente las cavidades anal y/o
vaginal.
c. El ingreso de objetos en las cavidades vaginal y/o anal. Se concibe, en el
pensamiento actual, que las relaciones sexuales han roto con ciertos tabes, con
determinados convencionalismos que trascienden la estructura orgnica de los
sujetos; en tal sentido, la imaginacin as como la imposibilidad del medio
empleado (impotencia, ausencia de ereccin) o ante la ausencia del miembro viril,
aparecen otros objetos (aparatos) destinados a sustituirlo o dgase a
reemplazarlo, sin que ello importe que pueda lograrse la misma satisfaccin
sexual.
Son otros objetos -tambin idneos e eficaces- para afectar el bien jurdico

tutelado. Por objeto debe entenderse todo elemento material, que el sujeto activo,
a los efectos de su finalidad lujuriosa, identifique o considere sustitutivo del
rgano genital masculino, con independencia de la contundencia del mismo, que
ha de producir tambin resultados lesivos a la integridad fsica de la vctima
originaria un concurso ideal de delitos con el correspondiente tipo lesiones; entre
los objetos ms usados, sern la prtesis sexual, el consolador, un habano, etc.;
no necesariamente tienen que haber sido creados para dicha finalidad. A fin de
dar por acreditada esta modalidad tpica, el intrprete debe ser en suma
cuidadoso, pues el ingreso de una botella en la cavidad vaginal, puede constituir
ms claramente un caso tpico de lesiones, por lo que ser necesario escudriar
en el dolo del agente y en la contextura del objeto, a fin de dar una solucin
poltico criminal satisfactorio. Por tal motivo, consideramos ms adecuado, que
este tipo de comportamientos determine la configuracin, de caso de Agresiones
sexuales.
Ahora bien, queda descartada la relevancia jurdico-penal de la conducta
por esta tipificacin, cuando se ingresan objetos en la va bucal, al margen de que
puedan denostar otra tipificacin penal. Sin duda, esta modalidad tpica importa
un delito pluriofensivo, tanto por su entidad como por sus efectos.
c. Violacin a la inversa. Cuando se parta de concepciones puramente orgnicas y
naturalistas, se subrayaba que slo puede producirse el delito de violacin sexual,
mediante el acceso carnal del miembro viril del hombre en las cavidades
orgnicas de su vctima, enfatizndose el gnero femenino del ofendido. As,
Barrera Domnguez, analizando la legislacin penal de su pas, al sealar (...) que
el acceso carnal violento implica que el agente cumpla el acceso carnal en la
vctima esto es, que sea sta la sometida a la intromisin viril, conducta obviamente reservada al varn, correspondiendo solamente a este la calidad de sujeto
activo.
En la capitulacin en estudio, queda claro que el bien objeto de tutela penal es la
libertad de autodeterminarse sexual-mente, en cuanto un individuo libre y
responsable, y no la moral sexual, en cuanto la penalizacin de conductas
dirigidas a la obtencin de un fin libidinoso, ertico; de ningn modo, la realizacin
tpica de estos delitos no est condicionada a la obtencin de dichos placeres

orgnicos, basta con que se comprometa de forma serie el desarrollo libre de la

sexualidad para dar por acreditada su consumacin o imperfecta ejecucin
(tentativa). En efecto, los medios que se sirve el agente para doblegar la voluntad
de la vctima, no siempre van a suponer el acceso carnal del autor sobre la esfera
somtica de la vctima, pues puede suceder que mediando actos de violencia
intensa, se obligue al ofendido a que acceda sexualmente al agente o a un
tercero, por las vas vaginal, anal y bucal, o introduciendo objetos (sustitutos) o
partes del cuerpo en las dos primeras vas; pues en este caso lo que se est
coartando es la manifestacin libre del ejercicio de la sexualidad, por lo que el
hombre puede ser sujeto pasivo, a pesar de ejercer un rol activo en el acto sexual,
y el hecho de que obtenga una "ereccin", no significa como sostuvimos en
apartados anteriores una seal de conformidad; y, si se suministraron frmacos u
otros tipo de psicotrpicos, para colocarlo en un estado de inconsciencia,
estaremos ante el tipo penal del artculo 1713 del CP. Esto permite criminalizar
comportamientos graves como el de la mujer que obliga por violencia o amenaza
grave a un varn a que el practique el acto sexual o la coaccin a una mujer para
que tolere la prctica sexual de un tercero548; en tal medida la vctima puede
serlo tanto el hombre como la mujer.
Los medios para la perpetracin del delito son la violencia o grave
amenaza.
Naturalmente la penetracin de relevancia penal es la que se practica no
solo con el miembro viril en posicin recta, sino con cualquier otro objeto que sea
lo suficientemente idneo para causar una agresin al sujeto pasivo.

c.1. Violencia
La violencia (vis absoluta) ejercida por el agente sobre la vctima debe ser fsica,
efectiva y estar causalmente conectada con el ilcito actual sexual que pretende perpetrar.
Debe tratar del despliegue de una determinada dosis de violencia fsica, susceptible de
quebrantar los mecanismos de defensa de la vctima, de allanar los obstculos para la
realizacin de la conjuncin carnal. Debe tratarse de violencia fsica, continuada y suficiente,
empleada sobre el sujeto pasivo y capaz de vencer la resistencia (seria, persistente, real,

efectiva) de la vctima, de modo que se presente como la causa inmediata y directa del
abuso con acceso carnal.
Se vulnera la voluntad de la mujer y/o del hombre, mediante el empleo de actos de
fuerza material que sobrepasan o vencen su resistencia; v.gr., maniatando, con cuerdas,
golpes, etc. La valoracin de la fuerza empleada (disvalor de la accin) no debe exigir,
necesariamente, que sta sea de carcter irresistible, bastando que haya sido suficiente
para anular la resistencia y obtener el acceso carnal. Entendemos como suficiente a aquella
fuerza que el agente ejerce sobre el sujeto pasivo de manera seria y continuada. El simple
rechazo no es suficiente para pensar que la vctima ha sido vencida por la fuerza.
La jurisprudencia ha reiterado la exigencia de cierta resistencia u oposicin de la
vctima, aunque el derecho no obliga a los ciudadanos a realizar actos heroicos. La
generalidad de las mujeres, ejercen cierta resistencia antes de establecer la relacin carnal.
Este punto exige sumo cuidado del juzgador. As Fontn Balestra apunta que una mujer
resuelta en principio a no ceder a las proposiciones libidinosas de un galn, ante los halagos
y carios de l, sienta despertar sus sentidos, y se produce exteriorizarse de mil maneras
distintas, segn est constituida fsica y psquicamente la mujer.
El planteamiento de esta hiptesis fundamenta un examen minucioso de las
particularidades de cada caso y descarta, desde luego, el sentido de la famosa frase del
poeta Ovidio: Vis grata puellis (la violencia agrada a los jvenes). Esa dulce violencia
seductora pero no coercitiva (vis grata puelles), no es la violencia fsica necesaria que exige
la ley para considerar punible el acto sexual.
El momento de la fuerza no tiene por qu coincidir con la consumacin del hecho,
bastando con que se haya aplicado de tal modo que doblegue la voluntad del sujeto pasivo,
quien accede a la cpula al considerar intil cualquier resistencia; claro est, que debe
haberse manifestado antes de haberse producido el acceso carnal sexual. Pero no es
necesario que la fuerza fsica acompae todo el proceso fisiolgico del ayuntamiento, hasta
cuando este se agote por la inmissio seminis.
Es suficiente que la mujer y/u hombre ceda como consecuencia de la fuerza ejercida,
para que se perfeccione el delito que estudiamos, esto es, el acceso carnal debe ser
consecuencia directa de la violencia ejercida sobre la estructura somtica de la vctima,
pues si la violencia se ejerce a posteriori, no se configura el tipo penal en cuestin, sino las

modalidades del delito de Jetones o amenazas (coaccin).

La violencia debe estar orientada a doblegar la negativa al yacimiento carnal del
sujeto pasivo. No basta la mera coincidencia entre la violencia y el acto sexual, por lo que
carece de relevancia penal la violencia surgida en el proceso carnal, v.gr., los actos de
sadismo infligidos a la mujer; o la propia intensidad corporal en que se realizan
generalmente los actos sexuales extremadamente pasionales. De lo que inferimos que se
d un nexo de causalidad entre la violencia y la conducta del agente; o dgase de una
relacin de riesgo entre la conducta infractora de la norma y la concreta lesin al bien objeto
de proteccin.
Por ltimo, la violencia debe ser directa, es decir, ejercida sobre la propia persona. No
existe delito en el caso de que se emplee la fuerza contra la persona que impide derribar la
puerta o ventana del cuarto donde se encuentra la mujer dispuesta a consentir. Lgicamente
cuando la violencia recae sobre otras personas se da un concurso de delitos.
Si la violencia no se da sobre la propia vctima, ser el caso de amenaza, pero si se
amenaza a un tercero vinculado de propinarle la muerte, sino consiente el acto sexual, al
haberse producido una manifestacin de un vicio de la voluntad, qu duda cabe que ser un
acto constitutivo de violacin sexual.

c.2. Amenaza grave

Por grave amenaza entendemos la violencia moral seria, empleada por el sujeto
activo, mediante el anuncio de un mal grave a intereses de la vctima o a intereses
vinculados a sta. La promesa de dao debe producir en el nimo de la vctima un miedo
que venza su resistencia, de causal un mal grave e inminente.
La intimidacin debe ser susceptible de quebrantar la voluntad de la vctima. Sin
embargo, no es necesario que la amenaza anule la posibilidad de eleccin. No es necesario
que la amenaza sea invencible sino meramente idnea o eficaz. Es suficiente que acte en
forma tan grave que la persona se vea precisada a escoger el mal menor. El juzgador, por
ende, debe preocuparse por captar caso por caso, la idoneidad de la amenaza, teniendo a
la vista las condiciones personales del agraviado (cultura, estado anmico, etc.), esto es,
todas las particularidades que reviste el sujeto, a fin de calificar la idoneidad de la presin
psicolgica que puede dar lugar a travs de la conducta del malhechos, pues para algunas

mujeres, determinadas caractersticas antropolgicas pueden constituir ya una latente

amenaza, en cuanto infunden un temor significativo. Es indudable que ha de resultar ridculo
amenazar a una persona culta con maldiciones o maleficios a fin de atemorizarla y, por
tanto, conseguir el trato sexual. Contrario sensu, en otra ignorante tal amenaza puede
resultar seria.
Los modos de configuracin de la amenaza pueden adquirir diversa realizacin tpica,
de modo que el intrprete debe delimitar
el mbito de proteccin normativo, de acuerdo a la generacin de un riesgo
jurdicamente desaprobado. Constituye amenaza la violencia fsica ejercida sobre un tercero
al que el sujeto pasivo se encuentre sentimentalmente ligado.
El contenido moral de la amenaza no interesa para los efectos de establecerla como
medio idneo; de tal manera que la amenaza existe, si el mal que se anuncia al sujeto
pasivo es justo, v.gr., la coaccin ejercida sobre la mujer adltera de revelar la relacin
irregular al consorte ofendido. Fundamos nuestra afirmacin en el hecho que la amenaza es
un problema de causalidad entre la accin intimidante y el acto sexual, donde no pueden
eliminarse desde un principio, la personalidad, la constitucin y las circunstancias que
rodean a la vctima. En tal sentido, nada obsta para que la amenaza pueda recaer sobre
objetos, que la vctima tiene en especial estima, por su significado sentimental.

3.

TIPO SUBJETIVO

En principio ser requiere dolo directo, esto es, conciencia y voluntad de realizar los
elementos que dan lugar a la realizacin tpica, de dirigir su conducta de forma final a
vulnerar la libre autodeterminacin sexual de la vctima. El dolo, en su dimensin cognitiva,
debe recorrer todos los factores y circunstancias que se encuentran abarcados en la
tipicidad objetiva, en tal sentido, debe saber que esta quebrantando la esfera sexual de una
persona mayor de 18 aos, mediando violencia fsica y/o amenaza grave. Basta a nuestro
entender el dolo eventual, el conocimiento del una conducta que genera un riesgo
jurdicamente desaprobado que se concretiza en la efectiva causacin de un dao en la
esfera de intangibilidad de un bien jurdico; (...) dolo que consiste en el genrico propsito y
conocimiento de realizar un acto de significado sexual, con capacidad para lesionar el pudor
individual del sujeto con que lo soporta. En trminos ms sencillos, es la voluntad de actuar

referida al resultado que sustenta la accin. El tipo penal en comento solo es punible en su
variable dolosa, no se admite su realizacin tpica por imprudencia, de acuerdo a lo
normado en el artculo 113 del CP.
En la concurrencia del tipo subjetivo, entonces, exige que el agente dirija su conducta,
con conciencia y voluntad, de hacer sufrir el acto sexual al sujeto pasivo. El agente debe
conocer que la voluntad de la vctima es contraria a sus deseos, y en razn de ellos
despliega los medios comisivos estudiados -amenaza o violencia-. El fin perseguido por el
agente delictivo es el de perpetrar el acto sexual.
Los tipos penales comprendidos en el Captulo IX del Ttulo IX del CP tutelan un
mbito de especial relevancia en la libertad personal de un individuo, esto es, de cautelar la
libre eleccin autodeterminativa para configurar la vida sexual. En ninguno de estas figuras
delictivas, que han sido objeto de permanentes modificaciones por parte del legislador, se
advierte que la estructuracin tpica exija la concurrencia de un aplacamiento del instinto
mrbido del sujeto activo. Mxime, pngase el ejemplo de quien introduce un objeto en la
cavidad anal de una mujer, siendo imposible que se satisfaga sexualmente, por ser
impotente, o de usar una prtesis en sustitucin del pene; ahora la modalidad tpica se ha
abierto de forma lata (acceso carnal sexual). Por consiguiente, la presencia de un elemento
lbrico en la esfera subjetiva del injusto es injustificado poltico

criminalmente y

dogmticamente falso; si el tocamiento de los genitales o de las cavidades (uterinas o

anales) se realiza en el marco de una actuacin mdica, simplemente esta conducta no es
tpica, por estar cubierta por el riesgo permitido, pero, si esta conducta rebasa el mbito
permitido, se constituye en una actividad tpica. Parece que el foro doctrinal an no ha
calado fondo este tema y se sigue una postura construida hace ms de cincuenta aos. La
continua revisin de los contenidos dogmticos es un deber irrenunciable por parte del
jurista, a fin de conciliar la norma con la realidad social.
En cuanto al error de prohibicin, en este caso, el autor sabe y busca un determinado
resultado, no se produce error alguno en cuanto los elementos constitutivos del tipo penal,
ms desconoce de su antijuridicidad, es decir, no tiene conocimiento de su prohibicin
penal, tal como se desprende del segundo prrafo del artculo 149 del CP. Aun cuando el
autor disponga, segn su constitucin psquica, de la capacidad de comprender lo ilcito del
hecho, puede suceder en el caso concreto que esta comprensin quede imposibilitada por
otras razones, las que pueden derivar de su trayectoria vital (como provenir de otra cultura)

o de circunstancias externas (como un asesoramiento jurdico incorrecto).

Resulta, por no menos decirlo "forzado", que se argumente como mecanismo de
defensa, que se desconoca que un acto de pura violencia sobre una persona, para yacera
sexualmente contra su voluntad era penalmente antijurdico, pues son actos ya de por si
denigrantes, que atentan contra los derechos fundamentales, cuya reprobacin no es sola
jurdica, sino sobre todo tica y social. Sin embargo, para Salinas Sicchia, podra puede
presentarse un error de prohibicin directo, cuando el autor acta creyendo que constituye
un acto lcito el realizar acceso carnal sexual mediante violencia con una prostituta,
entendiendo que la tutela penal del artculo 1709 solo ampara a las mujeres honestas o de
conducta irreprochable como lo haca expresamente el art. 196g del Cdigo Penal
derogados. Disentimos con esta posicin, pues los cambios normativos se adecuaron
precisamente a las valoraciones sociales de la poca, que aun con la vigencia del CP de
1924, carecan de legitimidad, pues rien con los valores primordiales de un orden
democrtico de derecho, que se asienta sobre el principio de igualdad jurdica y con el
respeto irrestricto de los derechos humanos. Lo contrario significara en otras palabras
reducir a la prostituta a un mero objeto, al alcance de los placeres de los hombres,
incompatible con una cultura principista.

4. ANTIJURIDICIDAD
No se admite la concurrencia de ninguna causa de justificacin (precepto permisivo),
en cuanto la legtima defensa slo supone la realizacin de actos agresivos destinados a
conjurar y/o reducir la violencia desplegada por el agresor, los cuales inciden en el cuerpo,
la vida y la salud. No pueden resultar tampoco intereses jurdicos superiores que legitimen
una accin necesaria que vulnere la auto-determinacin sexual (estado de necesidad
justificante); as tampoco podr admitirse como valedero, la actuacin tpica en el marco de
una relacin de subordinacin laboral-funcional, en cuanto a la obediencia debida, pues no
procede antes rdenes manifiestamente antijurdicas.
Ahora bien, como alegamos de forma inobjetable, el acceso carnal sexual que comete
el marido sobre su consorte mediando violencia, son definitivamente actos constitutivos del
tipo penal del artculo 1709 y sus derivados, pues no existe un derecho al dbito conyugal
que pueda ejercer bajo violencia y/o coaccin. Ninguna relacin entre los individuos, sea

entre marido y mujer, puede realizarse en un marco de constriccin, en el cual se anule por
completo el elemento consensual que debe estar presente en las relaciones sexuales. Por
tales motivos, no podr argumentarse el ejercicio legtimo de un derecho, pues ningn
precepto legal le confiere dicho derecho al marido o a la mujer; toda vez que sujeto activo
puede serlo tanto el hombre como la mujer.
Es importante destacar el problema del consentimiento que reviste singular
importancia. Cuando se patentiza el consentimiento, el contraste entre la voluntad del sujeto
activo y la expresada por el sujeto pasivo desaparece, siempre que este ltimo tenga
capacidad de decidir, un consentimiento vlido para la ley deviene el hecho en atpico;
partiendo de la presuncin de libertad de individuos libres y responsables, de acuerdo a las
regulaciones de orden normativo. Es importante acotar que el consentimiento debe de ser
continuo y uniforme, es decir, a todo lo largo del acto sexual; en el caso hipottico de que
una mujer libremente acepta ingresar a un cuarto de hotel supuestamente para tener
relaciones sexuales y ya en el recinto rectifica su decisin y se niega a realizarlo, no
obstante ello, el varn yace con ella a la fuerza -evidentemente se configurara el delito en
anlisis, pues el derecho de autodeterminacin sexual, a su libre desarrollo importa que este
pueda ser rectificado y/o retractado en cualquier momento-; empero, la negativa posterior,
cuando ya se produjo el acto, no tiene valor alguno. La dama esposada, quien luego de
yacer sexualmente con su amante, se arrepiente de ello, ante un acto de constriccin, no
surte efectos jurdicos algunos, pues lo importante a todo esto, es que dicha voluntad haya
sido firme a todo lo largo del acto sexual. En tal virtud, se debe ser muy objetivo en estos
casos, muchas veces la denuncia por supuesta violacin sexual es utilizada como un arma
de chantaje o como el encubrimiento de una conducta infiel.
Debe concebirse al acto sexual como la obtencin de un placer orgnico por ambas
partes, el hecho de que una de ellas no lo obtenga, no puede dar lugar a una valoracin
negativa del con-sentimiento. Por otro lado, los vicios del consentimiento dan lugar a
valoraciones distintas; primero, cuando se utilizan una serie de substancias para colocar en
un estado de inconsciencia a la vctima, la tipificacin penal se reconduce a los alcances
normativos del artculo 1719, ms cabe distinguir, aquellas bebidas alcohlicas que
conjuntamente y voluntariamente liban ambos antes de mantener relaciones sexuales;
segundo, si se utiliz algn tipo de ardid, fraude, engao, etc.; para la obtencin del
consentimiento de la vctima, la configuracin tpica sera constitutiva del injusto de

Seduccin, cuyos repararos legitimantes sern abordados en el punto en cuestin. Cabe

apuntar, que cuando se produce un consentimiento "vlido" por parte de la supuesta vctima,
este opera como una causal de atipicidad y no como modalidad de antijuridicidad, en la
medida que la libertad misma en la cual se desarrolla el acto sexual, determina la
irrelevancia jurdico-penal misma de la conducta, no ingresa per se al mbito de proteccin
de la norma, al no constituir aquellos comportamientos que la norma pretende reprimir.
No es vlido el consentimiento otorgado por menores de catorce aos.
5. CONSUMACIN
El proceso ejecutivo del delito de violacin se consuma en el momento y lugar en que
se cumple el acceso carnal; basta que se produzca la introduccin -por lo menos parcial- del
miembro viril o de otro objeto contundente en el conducto vaginal (coniun-tio menbrorum),
anal o bucal, sin que se exijan ulteriores resultados como eyaculacin, rotura del himen,
lesiones o embarazo. Como seala afirmativamente Mezger, no es necesario ni la
eyaculacin ('emissio seminis'), ni la inseminacin ('immissio seminis') en los rganos
genitales femeninos, claro entendido esto en que dichas relaciones puede ser tanto
heterosexuales como homosexuales.
La tentativa es admisible como forma imperfecta de realizacin tpica, cuya
calificacin jurdico-penal debe partir de una con-sideracin objetiva-individual de base
normativa, siguiendo los dictados del legislador plasmados en la construccin tpica del
artculo 1709. Existen formas de imperfecta ejecucin, cuando los rganos del agente y la
vctima se tocan, pero sin producirse introduccin. Otro caso sera cuando el sujeto activo
inicia el contacto con el cuerpo de la vctima, pero no consigue realizar los contactos que
pretenda por impedrselo el sujeto pasivo con su resistencia o por la intervencin de
terceros.
Ahora bien, el despliegue de una fuerza fsica intensa y/o de una amenaza grave, en
cuanto conducta dirigida a doblegar las defensa de la vctima, no constituye ya inicio de los
actos ejecutivos del delito?, ms an, hemos reputado que la realizacin de dichos actos
puede dar lugar a una coautora. Entonces, si el agente da inicio a la violencia descrita en el
tipo penal, a fin de acceder sexual-mente al sujeto pasivo569, sera una tentativa de
violacin sexual, no es necesario que el miembro viril, que las otras partes del cuerpo, que
los objetos sustitutos accedan carnalmente a las cavidades descritas en la tipificacin penal,

para dar por sentada las formas de imperfecta ejecucin. Sin embargo, si la realizacin de
los actos de violencia fsica, no fueron ejercidos para lograr el acceso carnal, simplemente
son actos constitutivos de lesiones, a menos que tengan otra intencin, como el
desapoderamiento de un bien mueble de la esfera de custodia del ofendido, por lo que ser
una tentativa de robo; con todo no es necesaria la aparicin del "animus violan-di", basta
con el dolo.

..

I. INVESTIGACIN PRELIMINAR

1.

CUESTIONES PRELIMINARES

La investigacin preliminar constituye una de las fases de mayor importancia en el proceso

penal, pues muchas veces decide la sentencia renal. Esta compuesta de los pasos iniciales
de toda investigacin penal y comprende las primeras declaraciones, actuaciones
investigatorias y aseguramiento de los primeros elementos de prueba; los mismos que van a
ser sustanciales nar^la.d^Avtoifoxrci postenor de acusacin o sobreseimiento de la causa.
Se trata de una investigacin inicial a consecuencia de la denuncia que se presenta
ante la autoridad Fiscal o policial, o cuando tales autoridades proceden de oficio, es decir,
cuando por iniciativa propia deciden dar inicio a los primeros actos de investigacin. Esta
etapa est i cargo del Ministerio Pblico, representada por el Fiscal, quien la diri ge y cuenta
con el apoyo de la Polica Nacional, con la que coordina su actuacin conjunta, por eso
cuando la Polica interviene de oficio, tiene ei deber de dar cuenta al director de la misma.
La importancia de esta etapa radica en la necesidad estatal de per seguir la conducta
delictuosa; de conocer de toda denuncia con caractersticas de delito, con la finalidad de
verificar su contenido y verosimilitud; de conocer de las primeras declaraciones; de recoger
los primeros elementos probatorios; de asegurar los mismos; de adoptar las primeras
medidas coercitivas o cautelares; y de decidir seguidamente si existen elementos
probatorios suficientes para continuar con la investigacin del delito y sus autores.
Por ello resulta realmente importante que todas las diligencias se realicen con las
garantas propias del debido proceso y respeto a los derechos fundamentales de la persona.

En ese sentido, la intervencin de la defensa constituye unas de las garantas ms

importantes para las partes involucradas.
En esta etapa de actos iniciales de investigacin se posibilita la intervencin del Juez
Penal (de la Investigacin Preparatoria) en el mbito de las decisiones sobre medidas de
coercin penal o cautelar, pues es la autoridad jurisdiccional la nica que posee facultades
de coercin dentro del proceso penal.

2.

RGIMEN DE LA DENUNCIA

La denuncia, en materia penal, posee connotacin procesal, da origen a una actividad

especfica de los rganos pblicos encargados de la investigacin penal. El profesor
espaol MONTERO AROCA la denomina denuncia procesal penal y la considera como
aquella declaracin de conocimiento acerca de la noticia de hechos que podran ser
constitutivos de delito o falta que se hace ante el rgano jurisdiccional, rgano del Ministerio
Pblico o ante la autoridad policial. En nuestro sistema el destinatario de la denuncia por
delito de naturaleza pblica es el Ministerio Pblico y la Polica.
La accin de denunciar un hecho que reviste las caractersticas el delito, es decir, de
transmisin de ese conocimiento puede ser ton do como una facultad o como una
obligacin. Como facultad cualquier persona puede denunciar hechos delictuosos ante
autoridad respecto slo cuando se trata de delitos cuyo ejercicio de la accin penal sea de
carcter pblico. Como obligacin la ley procesal enuncia quines encuentran obligados a
denunciar: a) los obligados por expreso mandato de la ley, en especial los profesionales de
la salud y los educadores por los delitos que conozcan en el desempeo de su respectiva
actividad; b) los funcionarios en ejercicio de sus atribuciones, o por razn de su cargo,
tomen conocimiento de la perpetracin de un hecho delictivo (art. 326).
Sin embargo, en atencin al sujeto, hay quienes se no se encuentran obligados a
denunciar. Ningn sujeto est obligado a formular denuncia contra su cnyuge y parientes
comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, asimismo,
no estn obligados a denunciar los profesionales que conozcan de hechos delic-3s
amparados por el secreto profesional.
En cuanto al contenido y forma de la denuncia, es de precisar lo siguiente (art. 328):

a. El denunciante debe ser plenamente identificado, puede ser una persona natural o
jurdica.
b. La denuncia debe contener una narracin detallada y veraz de los hechos, y, en
caso de ser posible, la individualizacin del presunto responsable
c. La denuncia puede ser formulada por cualquier medio. En caso que sea escrita el
denunciante deber firmar y colocar su huella digital, por otro lado, si es verbal se
registrar en el acta respectiva. La ley establece que si el denunciante no puede
firmar, colocar su impresin digital, dejando constancia del motivo del impedimento.
La falta estos requisitos, slo afecta la denuncia en cuanto acto imputativo; sin
embargo si el proceso ya se hubiera iniciado, la irregularidad de la denuncia, no puede
afectar lo actuado con posteridad. La individualizacin inicial del sujeto activo del delito -en
la denuncia- no es exigible, pues uno de los objetivos de la investigacin preliminar es
individualizarlo, de ah que el cdigo mencione lo siguiente: "[...] y -de ser posible- la
individualizacin del presunto responsable".

3.

ROL DEL MINISTERIO PBLICO Y LA POLICA

3.1. Rol del Ministerio Pblico

Como ya se ha dicho, el Ministerio Pblico, de acuerdo con la Constitucin Poltica,

ejerce el monopolio del ejercicio pblico de la accin penal: promueve de oficio, o a peticin
de parte, la accin penal (art. 139.1, 5); conduce o dirige la investigacin del delito (art.
139.4). Esta titularidad es exclusiva del Ministerio Pblico que acta conforme a las
funciones constitucionalmente reconocidas, su ley orgnica y la ley procesal.
En la etapa de investigacin preliminar, el Ministerio Pblico se rige bajo sus
principios, de los cuales resaltan los de legalidad, independencia, imparcialidad y
objetividad.
La intervencin del Ministerio Pblico durante la investigacin preliminar se encuentra
regulada en los artculos 329 a 333 principalmente64. Sus principales caractersticas son:

a.

La investigacin est bajo la direccin o conduccin del fiscal y cuenta con el

apoyo de la Polica Nacional. En el caso que la Polica, directamente, tome
conocimiento del acaecimiento de un hecho delictivo tiene la obligacin de dar
cuenta de inmediato al Fiscal, "sin perjuicio de realizar las diligencias de
urgencia e imprescindibles para impedir sus consecuencias, individualizar a
sus autores y partcipes, reunir y asegurar los elementos de prueba que
puedan servir para la aplicacin de la ley penal." (art. 67.1). Aquello significa
que, ante la denuncia de un hecho delictivo o cuando la polica toma
conocimiento del mismo, se deben de realizar las diligencias inmediatas
necesarias, poniendo en conocimiento de los mismos al fiscal, quien podr
intervenir en las diligencias o esperar la remisin del Informe policial.

b.

El fiscal puede iniciar la investigacin a instancia de la parte denunciante o de

oficio. Sobre esta ltima posibilidad ha de resaltarse que las informaciones
periodsticas que se hacen pblicas a travs de los medios de comunicacin
social escrito o televisivo, constituyen denuncias que deben ser evaluadas por
el Ministerio Pblico para iniciar una investigacin.

c.

Esta etapa requiere de diligencias preliminares, las mismas que bajo la

direccin del Fiscal, las asume directamente, o las delega a la polica, con las
instrucciones especficas necesarias.

d.

La finalidad de estas investigaciones es la de practicar los actos urgentes o

inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de
conocimiento y su delictuosidad, as como asegurar los elementos materiales
de su comisin, individualizar a las personas involucradas en su comisin,
incluyendo a los agraviados, y, dentro de los lmites de la Ley, asegurarlas
debidamente (art. 330.2).

e.

La direccin y responsabilidad de la investigacin preliminar faculta al Fiscal a

constituirse inmediatamente al lugar de los hechos, con el personal y medios
necesarios para iniciar su indagacin, asegurado los elementos probatorios;
puede ir acompaados de los peritos especializados para los exmenes
correspondientes y, en la medida de lo posible, impedir que el delito produzca
consecuencias ulteriores.

f.

Conforme a lo dicho, el Fiscal puede recibir declaraciones, pedir informes a

instituciones pblicas y tambin privadas, disponer la prctica de pericias,
realizar reconocimientos en los lugares donde se cometi el delito, asegurar
las pruebas, organizar operativos con la polica, pedir al juez penal la
adopcin de medidas coercitivas preliminares, entre otras.
Como se podr apreciar, las funciones encomendadas al Fiscal en esta etapa en

particular, ya son asumidas por el Ministerio Pblico. Lo que hace el legislador es

resaltar tales actividades bajo su control y responsabilidad.
Es importante sealar que en la prctica, presentada una denuncia a la Fiscala, el
fiscal puede -sobre la base de los recaudos presentados- abrir investigacin penal o
denegarla de plano. Excepcionalmente, puede dictar una Disposicin de Reserva
Provisional (art. 334.4) a fin de que se satisfaga un requisito de procedibilidad (como
es el caso de la debida notificacin al obligado, en la denuncia de omisin de
asistencia familiar).
Tambin puede denegar la denuncia archivndola de plano cuando no se satisfacen
los presupuestos del tipo penal. En tal sentido si el bien patrimonial afectado no
alcanza al mnimo remunerativo exigido por la ley, las lesiones no requieren de
atencin facultativa ni descanso mdico, los hechos tienen contenido civil, etc., es
decir, si el caso denunciado carece de los presupuestos mnimos del tipo penal o su
contenido es de naturaleza distinta, se puede rechazar de plano, pero, igualmente, se
deber comunicar tal decisin al denunciante a efecto de que tenga la posibilidad de
impugnacin.

3.2. Rol de la polica

En el texto del nuevo cdigo se pone de relieve la actuacin de la polica en su
funcin investigadora para diferenciarla de las dems funciones que desarrolla.
Durante la etapa de investigacin preliminar y preparatoria la Polica Nacional tiene un
rol sumamente importante pues coadyuva a la labor de investigacin fiscal y en la
prctica realiza rectamente aquellas dispuestas por el Ministerio Pblico as como las
que india o adelanta, antes de la intervencin Fiscal. En efecto, la por iniciativa propia

puede intervenir en un hecho que considera adelantar la investigacin y dar cuenta

inmediata al Fiscal. Establece la ley procesal la obligacin de apoyar al Ministerio
Pblico para llevar a cabo la investigacin preparatoria (art. 67.2)
La Ley nueva procesal le faculta a realizar las diligencias que son imprescindibles
para impedir sus consecuencias y asegurar 3S de prueba que puedan servir para la
aplicacin de la Ley 67.1).
Las atribuciones de la polica se encuentran reguladas principal-en el artculo 68 del
nuevo cdigo procesal. Entre ellas:
a. Recibe las denuncias escritas y verbales. En este ltimo caso se dejar
constancia en acta. Tambin las declaraciones a los denunciantes. En estos
casos, la polica tiene distintas posibilidades de actuacin: rechaza la denuncia por
carecer de verisimilitud; admite la denuncia e inicia las primeras indagaciones, con
comunicacin al Fiscal. En los casos de gravedad la comunicacin al Fiscal debe
ser inmediata a fin de recibir las primeras instrucciones o para coordinar las
intervenciones a que hubiera lugar. En todos los casos debe de guardarse registro
de las denuncias y actuaciones.
b. Custodia y vigila la escena del crimen, a fin de que evitar que sean borrados las
huellas o vestigios del delito. Se trata de una actuacin propia de la polica y una
de las ms valiosas en una investigacin, pues no solo se debe de perennizar la
escena del delito a travs de la fotografa o video, sino tambin debe de vigilarse
la misma a fin de posibilitar posteriores registros, inspecciones o recojo de
muestras para la investigacin. La custodia debe de ser inmediata y por el tiempo
que la autoridad investigadora considere necesaria.
c. Practica el registro de personas y presta auxilio a las vctimas del delito. El registro de
personas relacionadas con el delito tiene una formalidad que la misma ley establece.
En efecto, se proceder a dicha diligencia cuando existan fundadas razones para
considerar que una persona oculta en su cuerpo o en su mbito personal bienes
relacionados con el deleito (art. 210.1) levantndose acta correspondiente. La ley
tambin establece que la polica debe de preocuparse por dar auxilio a la vctima,
trasladndola a un lugar seguro o a un centro mdico para su atencin.

d. Recoge y conserva los objetos vinculados con el delito. La razn es evidente:

constituyen elementos de prueba que van a ser de utilidad para la investigacin y
determinacin de responsabilidades, por lo mismo, se practica guardando las
formalidades del caso en acta.
e. Practica las diligencias encaminadas a la identificacin fsica de los autores y
partcipes del delito. En todos los casos la polica verificar sus datos de identidad y
posibles antecedentes a fin de evitar errores, acompandose los registros
fotogrficos cuando el imputado se encuentra detenido.
f.

Recibe la declaracin de los testigos del delito a fin de tener mayor informacin sobre
los hechos y naturalmente ampliar la investigacin o confirmar lo ya investigado. La
declaracin del testigo no requiere de la intervencin de su abogado; sin embargo, si
su fiscal lo autoriza podr estar presente en la diligencia.

g. Levanta los planos, toma fotografas, realiza grabaciones en video y dems

operaciones tcnicas o cientficas, vinculadas con la investigacin del delito. Estas
acciones de comprobacin se relacionan principalmente con la primera intervencin
policial en el Jugar de los hechos a efecto de perennizar el locus delicti en especial
cuando se levantan planos o se toman fotos del lugar donde se perpetr el crimen o
de la forma como se encontr a la vctima de homicidio, incluyendo su grabacin en
video.
h. Captura a los autores y partcipes del delito, en los casos de flagrancia, a quienes les
informar de sus derechos. Por imperativo constitucional una persona puede ser
detenida policialmente en caso de flagrancia o por orden judicial. Nos encontramos
ante el primer supuesto en donde la polica en caso de flagrancia procede a detener a
una persona, debindole informar inmediatamente de sus derechos, sea de manera
ora) o escrita, pues ste tambin es imperativo constitucional.
i.

Asegura los documentos privados tiles para la investigacin, los que pondr a
disposicin del Fiscal cuando existan razones de cantidad. Se establece que en estos
casos, se remitirn a su vez al juez de la investigacin preparatoria para su examen,
quien de estimar legtima la inmovilizacin dispondr su conversin a incautacin. De
la misma manera se proceder tratndose de libros, comprobantes y documentos
contables administrativos.

j.

Allanar locales de uso pblico o abierto al pblico. El allanamiento se sustenta en la

captura del imputado y en la incautacin de cosas o bienes relacionados con el delito.
La disposicin en comentario no establece bajo que presupuestos se debe de producir
el allanamiento, debindose entender que ser en los casos de flagrancia de delito o
por mandato judicial.

k. Realizar los secuestros de documentos e incautaciones en los casos de delito

fragrantes o de peligro inminente de su perpetracin, dejando constancia escrita y
detallada de ellos. La fidelidad en las actas de los documentos y objetos incautados es
de importancia para la prosecucin de la investigacin y aseguramiento de la prueba.
l.

Recibir las declaraciones de las personas denunciadas (presuntos autores y

partcipes) con la presencia obligatoria de su abogado defensor. Si no estuviera
presente, no podr realizarse la diligencia, limitndose la polica a constatar la
identidad de aquellos. Esta disposicin garantiza el derecho de defensa del imputado.

m. Reunir toda la informacin necesaria que permita la criminalstica para ponerla a

disposicin del Fiscal, lo que significa asegurar la escena del crimen e incautar todos
aquellos objetos y/o sustancias que tengan relevancia para la investigacin.
n. Cualquier otra investigacin o informacin permitidas para lograr un debido
esclarecimiento de los hechos denunciados.
De todo lo expuesto, conociendo de la importancia de la investigacin policial y
atendiendo a la necesidad de que la polica puede adelantar la misma en casos de urgencia,
se debe de sealar algunos aspectos centrales de dicha investigacin:
a. Como ya se ha mencionado, cuando la polica toma conocimiento de la comisin de
un delito, se lo har saber al Fiscal, "por la va ms rpida y tambin por escrito"
indicando los elementos esenciales del hecho as como sus acciones inmediatas,
sin perjuicio de dar cuenta de la documentacin existente. Se pretende que desde
que la polica conoce de un delito o de un hecho con caractersticas delictuosas, se
o comunique al Ministerio Pblico, a fin de que dicha autoridad pueda disponer
funcionalmente lo conveniente; lo que no impide que pueda, dado que tambin es
funcin policial, de inicio a las investigaciones o actuaciones policiales inmediatas.
Con el conocimiento por el Fiscal de la investigacin en curso, la polica proseguir

con su labor, con su arreglo a las funciones sealadas anteriormente y las que
disponga segn las necesidades de fa investigacin.
b. Como se podr apreciar, las funciones de la polica son muy amplias y no difieren de
fas que actualmente realiza., por el contrario, se precisan debidamente como deben
de proceder y, adems, la forma de comunicacin inmediata con el Fiscal a cargo de
la investigacin preliminar. Por ello es que toda la actividad investigadora debe de
constar en acta o encontrarse debidamente documentada, la misma que entregar
al Fiscal. Para estos efectos, la polica seguir y respetar las formalidades que se
prevean para las investigaciones, sean aquellas impartidas por el Fiscal a cargo de
la investigacin, de la Fiscala de la Nacin como de aquellas propias de su
comando (art. 68.2). En efecto, con la misma finalidad de trabajo funcional
subordinado, la Fiscala de la Nacin podr impartir instrucciones generales a la
polica y que sean relativos a los requisitos legales y las formalidades de las
actuaciones de investigacin as como a los criterios o mecanismos de coordinacin
que deben realizar los fiscales para el debido desarrollo de las funciones reguladas
por el nuevo cdigo, lo que resulta correcto y necesario, si se tiene en cuenta que le
corresponde la direccin y responsabilidad de la investigacin del delito. De all que
se resalte el hecho que este tipo de directiva lo es nicamente en el mbito de las
investigaciones, pues desde el punto de vista administrativo, la polica sigue
dependiendo de sus instancias superiores administrativas.
c. De otro lado, es necesario sealar la necesidad de respetar el principio de inocencia
respecto a la presentacin pblica de las personas detenidas policialmente y
expuestas como si fueran culpables del delito que recin se investiga. La nueva ley
procesal establece especficamente que la polica puede informar a los medios de
comunicacin social acerca de la identidad de las personas imputadas, en el
contexto de la investigacin o para la bsqueda de informacin necesaria, sin
embargo, deber evitar cualquier calificacin expresa o tcita de culpabilidad.
Asimismo, art. 70 establece que se encuentra prohibido de realizar ese tipo de
informacin pblica cuando las vctimas, testigos u otras personas se encuentren o
pudieren resultar vinculadas a la investigacin de un delito sin la previa autorizacin
del Fiscal. En realidad, debe de procederse con mucho cuidado con la informacin
que se vierta a la opinin pblica, pues si bien es cierto existen casos que generan

alarma social y en los que la sociedad debe ser informada, tambin lo es que, por un
lado, existe el derecho a la presuncin de inocencia de la persona imputada y que
se mantiene hasta el final del proceso; y por otro, la seguridad y el xito de las
investigaciones preliminares. En consecuencia, consideramos que afecta la
presuncin de inocencia presentar fsicamente a la persona detenida o investigada
como autor o cmplice de un delito que precisamente est en etapa de
investigacin; no se afecta si se reproduce la identidad del imputado con fines de
lograr informacin de su ubicacin o captura o con fines de prevencin.

3.3. Coordinacin Ministerio Pblico y polica

Para todos los efectos de la investigacin policial y su relacin e dependencia
funcional con el Ministerio Pblico, queda regulada la existencia de un rgano coordinador
de las funciones de la polica con el Ministerio Pblico con la finalidad de establecer los
mecanismos de comunicacin interinstitucional. Tres son los objetivos fundamentales: a)
establecer lneas de comunicacin con los rganos de gobierno de la Fiscala; b)
coordinar las acciones relativas a las funciones de investigacin; y c) centralizar la
informacin relativa a la criminalidad violenta y organizada. Sobre este ltimo punto,
aportar su experiencia y conocimiento para efecto de los programas y acciones sobre la
adecuada persecucin del delito y desarrollar los programas de proteccin y seguridad
que sean necesarios.
Consecuentemente, el trabajo coordinado entre la Fiscala y la Polica permitir
elaborar estrategias, tanto a nivel nacional como regional, en la lucha contra el crimen
comn y organizado. Ello tambin permitir elaborar polticas conjuntas entre ambas
instituciones contra las distintas formas de criminalidad.

4.

DILIGENCIAS PROPIAS DE LA INVESTIGACIN PRELIMINAR

Como en toda investigacin preliminar, sta se realiza bajo distintos supuestos: a)

por la polica bajo la direccin del Fiscal; y b) directamente por el Fiscal, cuando ste lo
estime conveniente. Sin embargo -como ya lo habamos anotado-, la polica podr

adelantar la investigacin cuando las circunstancias del caso lo requieran comunicando al

Fiscal para su intervencin.
Las diligencias preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes
e inaplazables para determinar: a) si los hechos denunciados han tenido lugar y si tienen
carcter delictuoso; b) asegurar los elementos materiales de su comisin; c) individualizar
a las personas involucradas en su comisin -incluyendo a los agraviados-. Cabe resaltar
que todos estos pasos, estn dirigidos a determinar si el Fiscal debe formalizar o no la
investigacin preparatoria.
En la generalidad de casos, el representante del Ministerio Pblico, encomienda las
funciones de investigacin preliminar a la Polica por diversos factores (logsticos, de
especialidad, etc.), de ah que estas diligencias tengan un carcter preponderantemente
policial. Las diligencias de la investigacin pueden agruparse en las siguientes: a)
declaraciones policiales; b) pericias; y c) actas policiales. Veamos bre-vemente las
caractersticas principales.

4.1. Declaraciones policiales

Las declaraciones del imputado y las dems personas involucradas que se realizan
en la investigacin policial resultan de suma importancia para la realizacin de las
primeras investigaciones, pues otorgan las bases fcticas de la imputacin inicial, tambin
posibilitan el aseguramiento de las pruebas encontradas y la bsqueda de otros
elementos de prueba necesarios para continuar con la persecucin del delito y sustentar
la acusacin fiscal o el archivo.
Dos elementos son trascendentes en la investigacin policial: a) la inmediatez en la
recepcin de la declaracin y d) la verificacin o comprobacin de lo declarado por el
imputado, agraviada o testigo. Se trata de declaraciones formales, puntuales y con
suscripcin del acta por los participantes. Las declaraciones policiales presentan las
siguientes caractersticas:
a. La declaracin del imputado reviste singular importancia pues se trata de su
primera respuesta ante la incriminacin del delito. Se le hace conocer sus
derechos, debe intervenir obligatoriamente su defensor y no se encuentra obligado

a declarar. Por ello es que en las actas se consigna declaracin voluntaria del
imputado.
b. La declaracin del imputado (libre o detenido), del agraviado y del testigo deben
recibirse utilizando tcnicas de interrogatorio y transcribir con la mayor fidelidad
con la que aquellos exponen.
c. De la declaracin del agraviado deben de procurarse el mayor aporte de la
informacin sobre el delito denunciado: da, hora aproximada, circunstancias
propias del delito, como aquellas anteriores y posteriores al mismo, posibles
testigos, documentos relacionados con el imputado, objetos utilizados, descripcin
de las caractersticas del imputado, posibles sospechosos.
d. Tratndose del caso de declaracin de menores, se debe de transcribir su dicho
con la mayor fidelidad posible, es decir, lo que ellos dicen exactamente
e. La declaracin del testigo -al igual que del agraviado- deben de significar una
contribucin al esclarecimiento de los hechos y adems de verificarse sus dichos,
deben de asegurarse y comprobarse sus datos de identidad y ubicacin a fin de
citarlos posteriormente para la repeticin de sus declaraciones o diligencias de
careo posibles.
f.

De otro lado, debe de considerarse la posibilidad de proceder al programa de

proteccin de vctimas y testigos que el mismo cdigo prev (art. 247 y ss.).

4.2. Pericias
Una de las tareas ms importantes en la investigacin del delito es el relativo a la
realizacin de diligencias periciales que son propias de los cientficos o especialistas de la
Polica Nacional y del Ministerio Pblico. Se har uso de la actividad pericial dependiendo
de delitos o hechos que se investiguen: homicidio, lesiones, agresin sexual, robo
agravado, trfico ilcito de drogas, lavado de activos, falsificacin de documentos,
peculado, colusin, etc. Veamos algunas de las pericias ms comunes.
a. Pericia mdico legal, que se prctica a fin de determinar el grado de lesin que ha
sufrido la vctima (tambin del imputado cuando afirma haber sido lesionado), el
mismo que permitir establecer el tipo de lesin causada, los das de asistencia

facultativa y los das de incapacidad; tambin para determinar la existencia de

agresin sexual vaginal o contra natura; para establecer la edad probable de la
vctima y tambin del imputado.
b. Pericia de alcoholemia o dosaje etlico, que se practica a fin de determinar el
porcentaje de alcohol que existe en la sangre de una persona. Mediante la ley
27753 (art. 4) se establece una tabla de alcoholemia de suma importancia para
definir la situacin de imputabilidad del investigado (tambin puede ser de la
vctima) y calificacin jurdica del delito. Comprende distintos periodos: subclnico
(o.l a 0.5 g/1); ebriedad (0.5 a 1.5 g/1); ebriedad absoluta (1.5 a 2.5 g/1); grave
alteracin de la conciencia (2.5 a 3.5 g/1); y coma (niveles superiores a 3.5). Se
dispone de esta pericia no slo en la investigacin de delitos de circulacin o
culposos, sino tambin en otros delitos: homicidio, lesiones, robo, trfico ilcito de
drogas, etc. dependiendo de su necesidad, de oficio o a pedido del defensor del
imputado.
c. Pericia toxicolgica, que permite detectar la presencia de veneno o sustancias
txicas en el organismo de las personas o en los cadveres mediante la aplicacin
de conocimientos qumicos analticos y principios toxicolgicos, con la finalidad de
establecer las causas de la intoxicacin y/o muerte por la ingesta de
medicamentos o drogas u otras sustancias. Se dispone para establecer, por
ejemplo, si el imputado ha consumido droga o ha actuado bajo la influencia de la
misma o de otra sustancia, como puede ser en las investigaciones por delito de
trfico ilcito de drogas, robo u otro delito. Puede ser, incluso, favorable para la
persona investigada. Tambin se puede practicar en al vctima de agresin sexual
o robo agravado si existiera evidencia de haberla encontrado en estado de
inconsciencia o no recuerda lo que ha sucedido.
d. Pericia de absorcin atmica, conocida antiguamente como la prueba de la
parafina, y que permite establecer en la persona imputada la existencia de rastros
de disparo por arma de fuego, es decir, la existencia de sustancias qumicas
llamadas cationes metlicos: plomo, antimonio y bario. Es de utilidad para las
investigaciones por delito de homicidio, robo, trfico ilcito de drogas, terrorismo,
principalmente.

e. Pericia forense o fsica, del arma utilizada en la comisin del delito, a fin de
establecer minuciosamente sus caractersticas y su relacin con el hecho delictivo.
f.

Pericia grafotcnica, que es de suma utilidad para la investigacin y juzgamiento

de delitos contra el patrimonio, con la finalidad de determinar la autenticidad o
falsedad de un documento, ttulo o firma.

4.3. Actas policiales

El acta debe registrar de forma objetiva la diligencia que contiene, no se deben
incorporar elementos subjetivos, pues el acta debe reproducir fielmente lo que
acontece durante el desarrollo de la diligencia.
a. Acta de incautacin: Se trata de una diligencia de naturaleza estrictamente
policial y se practica cuando es necesario recabar objetos, instrumentos o
efectos relacionados con el delito y que se encuentren en posesin de la
persona intervenida o bajo su dominio. Puede tratarse del arma utilizada, el
dinero producto del robo o del acto corrupto, documentos relacionados con el
crimen, la droga, el vehculo utilizado, etc. El acta se levanta en el lugar donde
se procede a la intervencin de la persona, es decir, in situ. Es necesario que
el acta detalle las caractersticas del objeto o cosas que se incautan.
b. Acta de hallazgo: Esta acta se levanta cuando durante una investigacin se
encuentra objetos vinculados con el delito y se desconoce a quien pertenece.
Se levanta in situ y se detallan sus caractersticas.
c. Acta de registro domiciliario, cuando con ocasin de la investigacin de un
delito y por mandato judicial o la persecucin de autor de un delito (flagrancia)
se procede al ingreso de un inmueble o local efecto de proceder a la detencin
de la misma o a la incautacin de los objetos relacionados con el delito.
Tambin es posible dicha diligencia cuando el tenedor del inmueble o la casa
permite voluntariamente el ingreso de la polica para proceder a la bsqueda
del imputado o de los bienes a incautar. Como en todas las actas, debe de
detallarse el desarrollo de la diligencia y con la firma de las personas
intervinientes.

d. Acta de constatacin: Es aquella que levanta la polica cuando es necesario

acreditar con documento lo que la polica observa o constata directamente,
como por ejemplo en los casos de usurpacin o perturbacin de la posesin.
5. EL INFORME POLICIAL
El llamado Atestado Policial cambia de denominacin en el nuevo texto a
Informe Policial, que es el documento tcnico administrativo que se debe elaborar
en todos los casos en que interviene la polica y que remitir al Fiscal. Dicho
documento contendr los antecedentes que motivaron su actuacin, la relacin de
las diligencias realizadas, el anlisis de los hechos investigados y cualesquiera
otra circunstancia que resultare importante considerar, como copia de
documentos, escritos, constancias, comunicaciones fiscales, etc. Sin embargo, y a
diferencia de la legislacin anterior, se establece expresamente que la polica, en
dicho informe, se abstendr de realizar la calificacin jurdica y de imputar
responsabilidades (art. 332.2). La razn es una y muy clara, la calificacin jurdica
de los hechos corresponde a la autoridad encargada de la persecucin oficial del
delito y titular de la accin penal pblica, que es el Fiscal. En esencia lo que se
suprime del llamado atestado es la parte final de su informe, aquella referida a las
conclusiones, mantenindose todo su contenido ya expresado bajo una forma
mucho ms clara y especfica de datos de la personas que intervienen.
De otro lado, de esta norma se desprende que ninguna investigacin
iniciada y desarrollada por la polica deja de ser comunicada al Fiscal. Cualquier
intervencin de la polica en acto de investigacin de hecho con caractersticas de
delito debe ser de conocimiento del representante del Ministerio pblico y si se
culmina la investigacin debe de elaborarse el informe antes indicado. De esa
manera desaparece el llamado parte policial, que muchas veces eran archivados
sin conocimiento del fiscal.
El Informe policial mantiene la misma estructura formal, variando en alguna
de sus formas, principalmente porque se es ms riguroso en los datos de las
personas intervinientes, en la consignacin de los derechos que asisten al
imputado, en la intervencin del defensor del mismo, etc. debindose tener en

cuenta lo dispuesto por el art. 332 de la nueva ley procesal. Nos interesa destacar
sus partes ms importantes y que estn relacionados con:
a. El motivo y forma de intervencin, es decir, si la investigacin se inici de
oficio, o por denuncia de parte o por disposicin de la Fiscala. Cabe
sealar que iniciada de oficio la investigacin o por denuncia de parte, la
comunicacin al fiscal debe ser inmediata. Es ms en el documento que
se forme debe de constar las disposiciones y mandatos emanados de la
autoridad fiscal.
b. Las diligencias que se practiquen y que se relacionan con las
manifestaciones de las personas involucradas; las pericias que se,
practican (mdico legal, qumica, toxicolgica, alcoholemia, absorcin
atmica, balstica, grafolgica, etc.); las actas que se levantan (registro de
personas, hallazgo, allanamiento, constatacin etc.).
c. El anlisis de los hechos que realiza la polica y que sern de utilidad para
que el Fiscal pueda realizar la calificacin jurdica respectiva.
d. La documentacin sustentatoria del Informe policial que com-prende los
documentos pertinentes, los elementos objetivos de prueba, los
instrumentos utilizados o el lugar donde aquellos se encuentran.

6. INTERVENCIN JUDICIAL Y MEDIDAS COERCITIVAS PERSONALES

Durante esta etapa, el Fiscal podr considerar necesario asegurar la

presencia de las personas imputadas a su investigacin y la investigacin
preparatoria, por lo que la ley le faculta a requerir la adopcin de medidas
coercitivas o cautelares o de aseguramiento para tales objetivos. Asimismo,
durante esta etapa la actuacin del rgano jurisdiccional parece reducida pero no
es as, su rol es muy importante, pues si bien el Fiscal es el dueo y responsable
de la indagacin, cualquier medida cautelar o coercitiva que requiera el
aseguramiento de su investigacin pasa por el control y decisin judicial.

En este sentido, el fiscal solicitar al Juez las medidas que considere

necesarias, cuando corresponda hacerlo (art. 61.2), pedido que debe ser
debidamente motivado, como fundamentada debe ser la decisin jurisdiccional.
De acuerdo con la ley -y que no resulta nuevo con la normatividad anteriorel fiscal le solicitar al Juez de la investigacin preparatoria ordene las medidas
coercitivas que correspondan, especialmente las siguientes:
a. Impedimento de salida del pas al imputado.
b. La comparecencia del imputado con detencin domiciliaria.
c. La comparecencia del imputado con otras restricciones.
d. El allanamiento.
e. La inmovilizacin de algn bien.
f. Detencin preventiva del imputado.
7.

INTERVENCIN DE LA DEFENSA

La facultad de ejercer efectivamente el derecho de defensa nace con la

imputacin. Por lo tanto, la intervencin de la persona imputada y su defensa es
amplia en la investigacin preliminar. Adems de lo sealado anteriormente, el
abogado defensor tiene derecho a:
a. Apersonarse en la investigacin preliminar y conocer de los cargos que se
incriminan contra su defendido.
b. Intervenir en las diligencias de interrogatorio de su patrocinado.
c. Conocer de las diligencias que se realicen.
d. Tener copia de la documentacin relativa a las diligencias preliminares,
entendindose que no de manera inmediata de aquellas que afecten la
continuidad de la misma.

e.

Pedir la realizacin de diligencias que favorezcan a su defendido y ofrecer los

elementos probatorios de descargo.

En realidad, la actuacin del defensor del imputado se ve rodeada de las garantas

necesarias y conducentes a su objetivo. De igual forma, se debe de afirmar que
el defensor de la persona natural o jurdica agra-viada, tiene los derechos en
igualdad de condiciones durante esta etapa inicial de investigacin.
8.

EL PLAZO DE LA INVESTIGACIN PRELIMINAR

Dentro de la perspectiva dinmica del nuevo cdigo, se establece un plazo de veinte

(20) das para la realizacin de la investigacin preliminar. Se pretende con ello que ante la
denuncia o investigacin de delito de oficio se proceda de inmediato a la recepcin de
declaraciones,

practica

de

pericias,

pesquisas

policiales

dems

diligencias

complementarias en dicho plazo. Se computa el plazo desde el momento que el Fiscal

dispone el inicio de la investigacin preliminar y entendemos que puede disponerse un plazo
adicional que no supere el sealado, a cuyo trmino deber dictar la disposicin que
corresponda.
Pero el legislador tambin ha advertido de la existencia de aquellos casos
considerados complejos y que naturalmente pueden requerir un plazo mayor al comn. En
tal sentido, cuando se trate de investigaciones seguidas contra un nmero significativo de
personas o agraviados o cuando se trate de concurrencia de delitos o se aprecia que la
obtencin de elementos probatorios o las actuaciones periciales demandarn mayor tiempo,
el Fiscal deber determinar un plazo razonable de duracin de la investigacin preliminar
(art. 334.2). Tal decisin requerir de la motivacin necesaria expuesta en la disposicin que
dicte.
El plazo previsto de la investigacin preliminar es distinto al plazo que se prev para
la investigacin preparatoria y si bien es cierto, en esencia, ambas investigaciones en el
contexto de continuidad pueden constituir una sola, los plazos difieren en atencin a sus
objetivos inmediatos, por lo que no es posible incluir el plazo del primero en el segundo. As
lo ha resuelto en casacin la Sala Suprema cuando establece como doctrina jurisprudencial
"que los plazos para las diligencias res, de veinte das naturales y el que se concede al
Fiscal para distinto segn las caractersticas complejidad y circunstancias hechos objeto de

investigacin son diferentes y no se hayan comprendidos en los ciento veinte das naturales
ms la prrroga a la que la norma pertinente, que corresponden a la investigacin preparapropiamente dicha".
Al respecto tambin se seala en el artculo citado, que cuando ido o afectado, por
la excesiva duracin de la investigacin r, solicite al Fiscal le d termino y si ste no la
acepta o fija plazo irrazonable, el interesado "podr acudir al Juez de la Investigacin
Preparatoria" en el plazo de cinco das instando su pronuncia-:, lo que significar que dicha
autoridad resolver, previa audiencia con el Fiscal y el interesado. Consideramos que la
idea central del dispositivo es que se realicen las diligencias de investigacin aproveche el
tiempo que se dispone y es natural que el interesado exprese desacuerdo cuando se fija un
plazo excesivo, pero no estamos de que el control de dicho plazo se encuentre a cargo del
Juez, para ello bien se ha podido delegar al Fiscal Superior competente, sucede cuando se
impugna el archivo de la denuncia; adems, slo se afecta la autonoma de la investigacin
en esta fase sino que tambin se involucra al juez en una tarea que por su naturaleza an
no corresponde. Por ello resulta obvio que dicho apartado se modifique d sentido de que el
control del plazo corresponde a la instancia su-del Ministerio Pblico que, por cierto tiene
facultades de control adems disciplinario.
Tratndose del caso de una persona detenida, el plazo sealado y hemos
comentado no se considera, sino la autoridad fiscal deber en cuenta el plazo comn de 24
horas para poner al investigado el informe policial y su pronunciamiento, si fuera el caso,
ante la autoridad jurisdiccional, conforme lo ordena la Constitucin.

9. LAS POSIBILIDADES DE DECISION DEL FISCAL INVESTIGADOR

Al final de la investigacin preliminar, corresponde al fiscal la calificacin jurdico
penal de los hechos investigados y dependiendo de las circunstancias propias del caso y de
los elementos probatorios obtenidos podr:
a. Formalizar la Investigacin Preparatoria mediante una Disposicin, si aparecen
indicios que revelen la existencia del delito, se ha individualizado al imputado, la
accin no ha prescrito y se han satisfecho los requisitos de procedibilidad.
b. Si no existen elementos de juicio sobre la existencia del delito, o ha prescrito la
accin penal o no se ha individualizado al imputado, dispondr el Archivo de la
investigacin o denuncia. Como se ha dicho, la investigacin preliminar puede
culminar con el archivo de la misma porque no existen elementos de juicio
-entindase elementos probatorios- sobre la realizacin del delito o sobre la persona
denunciada, por lo que no cabe continuar con la investigacin preparatoria. La
nueva ley procesal establece que la decisin de archivo procede cuando: a) el
hecho denunciado no constituye delito; b) o no es justiciable penalmente; c) o se
presentan casos de extincin de la accin (art. 334.1). El archivo puede ser definitivo

o provisional, segn el hecho no constituya delito o sindolo no se ha identificado al

imputado, respectiva-mente. En tales casos si el Fiscal considera que no procede la
formalizacin de la investigacin preparatoria y ordenar el archivo de lo actuado.
De acuerdo con la nueva ley, la Disposicin de Archivo se notifica al interesado o
denunciante y si no estuviere de acuerdo con la decisin fiscal de archivo o reserva
provisional de la investigacin, impugnar tal decisin {requerir dice la ley) para
que en el plazo de cinco (5) das eleve lo actuado al Fiscal Superior. La ley procesal
no establece plazo para la impugnacin contra la disposicin de archivo, pero
tratndose de un caso de apelacin se aplica el sealado por el artculo 414.c), es
decir, tres (3) das de notificado. Claro est que corresponder a la LOMP o a las
directivas que imparta la Fiscala de la Nacin cualquier precisin sobre la
determinacin del plazo.
Admitida la impugnacin, dentro del plazo correspondiente, se elevar lo
actuado al Fiscal Superior competente a fin de que resuelva dentro del quinto da.
Puede Disponer a) el archivo definitivo de lo actuado; b) la formalizacin de la
investigacin, es decir, se pase a la fase preparatoria; y c) "se proceda segn
corresponda", lo que nos permite sealar que el Superior puede dictar disposicin
ordenando la ampliacin de las investigaciones preliminares o quizs la nulidad de
la disposicin por algn vicio procesal. Es del caso sealar que tratndose de un
Ministerio Pblico jerrquicamente organizado, pueden impartirse instrucciones
generales a los fiscales provinciales para los casos de decisiones de archivo, de tal
manera que exista uniformidad en la actuacin del fiscal investigador. Dentro de la
amplitud del derecho de defensa, el recurrente puede hacer uso de la palabra ante
el fiscal superior o presentar escrito complementario, antes que aquel decida.
Se destaca de esta manera el plazo al fiscal superior para que resuelva,
pues no exista. Asimismo, teniendo en cuenta que la disposicin de archivo tambin
se notifica al denunciado, ste tambin puede impugnarla cuando se trate de un
archivo provisional y considere que su situacin de investigado no puede ser
indefinida.

c. Si el hecho fuere delictuoso y la accin no hubiere prescrito, pero se desconoce al

imputado, se dispondr que la polica intervenga para lograr la identificacin del
imputado; lo que en esencia significa un archivo provisional de lo actuado.
d. Si en la denuncia se ha omitido una condicin de procedibilidad que depende del
denunciante, tambin se dispondr de la reserva provisional de la investigacin,
debindose notificar al denunciante a fin de que subsane la omisin. En otros casos
donde se requiera de presupuestos de procedibilidad, la subsanacin de los mismos
estar a cargo del mismo Fiscal.
e. Antes de proceder conforme al apartado a) se puede aplicar el principio de
oportunidad o el acuerdo reparatorio (sobre ste
amerita (art. 2 CPP). Tambin se podr pasar directamente al proceso inmediato a
pedido del Fiscal.
10. PROHIBICIN DE NUEVA DENUNCIA
Se introduce una norma de suma importancia para el debido control de las
denuncias que se formulan ante el Ministerio Pblico, pues se prohbe formular
nuevas denuncias sobre los mismos hechos que ya han merecido una disposicin
de archivo por el Fiscal Provincial e incluso por el Superior. De tal manera que dicha
norma impide que otro Fiscal pueda dar amparo a denuncias bajo tales supuestos
que ya han merecido decisin de archivo, lo que a su vez obliga a no admitir las
denuncias que sobre los mismos hechos puedan presentarse en otras Fiscalas (art.
335.1).
Debe sealarse que en el Ministerio Pblico no rige a manera de titularidad
el principio de cosa juzgada, la cual est reservada al rgano jurisdiccional, pero s
la llamada cosa decidida, lo que permite que una decisin de archivo no sea
inmutable69. En efecto, la disposicin en comentario tambin establece que si luego
de la decisin de archivo de la investigacin se aportara o se conocieran nuevos
elementos probatorios o de "conviccin" se podr reexaminar lo actuado por el
Fiscal que previno. Ciertamente, si los nuevos elementos probatorios eran
desconocidos por el fiscal y resultan relevantes para la continuidad de la

investigacin debern ser analizados, lo que genera una reapertura de la

investigacin por el mismo fiscal o de una nueva investigacin, si se tiene en cuenta
el tiempo transcurrido. En tal sentido, se podr proceder de oficio o a pedido de la
parte interesada.
Finalmente, el art. 335.2 seala que si la denuncia anterior no fue debidamente
investigada, el Superior que previno podr designar a otro Fiscal Provincial, lo que
resulta debido en la lgica procesal y hasta merecedora de una medida disciplinaria
si la investigacin originaria adolece de irregularidades. Tales decisiones debern
ser necesariamente fundamentadas.

11. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

El principio de oportunidad aparece con el cdigo procesal penal del ao 91
y se ha mantenido en nuestra legislacin en aplicacin progresiva, pero tambin con
algunas modificaciones interesadas que la han desnaturalizado. Se le ha
considerado como una excepcin al principio de legalidad, debido a la imposibilidad
material del Estado de perseguir y castigar todas las infracciones que se cometen.
Tambin se le considera como una respuesta poltico criminal del Estado ante el
agotamiento de posibilidades del sistema de justicia penal70; en este sentido, se
procede a la seleccin de determinados delitos de menor intensidad con la finalidad
de buscar una solucin consensuada al caso posibilitando el archivo del mismo, y de
esa manera hacer que los fiscales y jueces dediquen su mayor esfuerzo al
conocimiento y solucin de los casos ms graves.
El principio de oportunidad encuentra su fundamento en a) la escasa
relevancia de la infraccin penal; b) la ausencia de un inters pblico en la
persecucin del delito; c) se trata de una manifestacin de prevencin especial pues
se le da al infractor la oportunidad de reparar el dao ocasionado; d) existe una
razn poltico criminal del Estado para posibilitar el archivo de los llamados delitos
de bagatela; y e) permite al imputado archivar la investigacin iniciada en su contra;
y al agraviado el logro del pago de la reparacin civil con prontitud.

El nuevo cdigo procesal penal sigue la regulacin de su texto original, con

algunas precisiones que ya la doctrina se encarg de observar en su momento y
que se espera permitan mejorar su interpretacin y aplicacin uniforme.
El principio de oportunidad constituye un mecanismo de simplificacin del
proceso penal, considerado -como se ha dicho- como una excepcin al principio de
legalidad que exige la persecucin de los delitos y la sancin a las personas que lo
han cometido, pero este principio no es absoluto sino regulado por la propia ley, de
all que se hable del principio de oportunidad reglado. Es decir, la ley establece en
que casos es posible su aplicacin, los delitos de mnima y mediana criminalidad, y
a que personas est dirigido (exceptundose a los funcionarios pblicos que
cometan el delito en ejercicio de su cargo).
Se pretende que para determinados delitos se posibilite la realizacin de un
acuerdo o consenso entre las partes en conflicto penal expuesto ante la autoridad
fiscal a fin de que se archive la investigacin o el proceso, dependiendo del caso y,
de otro lado, se repare el dao causado a la vctima del hecho punible respetndose
la indemnizacin acordada.
Este principio responde a distintos fundamentos, pero principal-mente: a) la
escasa relevancia de la infraccin o mnimo dao social (ausencia de inters
pblico); b) la manifestacin de la prevencin especial a favor del infractor, de quien
se espera que no volver a incurrir en delito; c) razones poltico criminales para que
la justicia se encargue principalmente de los delitos ms graves; d) reducir la carga
procesal en las sedes judiciales y poblacin penitenciaria; y e) alcanzar una pronta
reparacin de la vctima del delito.
La aplicacin de este principio obedece primero, a una actuacin de oficio
por el Fiscal; segundo, a la peticin que pueda hacer la persona imputada de un
delito. Establece el cdigo en su artculo 2o los supuestos de aplicacin, que por su
trascendencia nos permitimos transcribir y comentar:
a. La Abstencin del Fiscal. Funcin facultativa: El principio de oportunidad
puede ser aplicado de oficio por el Fiscal o a pedido de la parte imputada,
incluso a instancia del agraviado. El artculo 2o ab initio establece lo
siguiente: "El Ministerio Pblico, de oficio o a pedido del imputado y con su

consentimiento, podr abstenerse de ejercitar la accin penal en cualquiera

de los siguientes casos:" La abstencin del fiscal al ejercicio pblico de la
penal hace que no contine con la persecucin del delito a imputada y el
efecto inmediato es que se archiva la in-in iniciada. El Fiscal deja su tarea
de perseguir el delito en atencin al acuerdo a que lleguen las partes.
Asimismo, en los tres supuestos que prev la ley procesal no es de
naturaleza obligatoria para el Fiscal, sino facultativa. Ello significa d fiscal
debe de decidir en qu casos toma la iniciativa de viabilizar su aplicacin
citando a las partes a una diligencia de acuerdo, salvo que el mismo
imputado se lo pida, en cuyo caso deber ser a la citacin correspondiente.
Es necesario sealar que 'n la parte agraviada puede propiciar la aplicacin
del principio de oportunidad. En los tres casos le corresponde al Ministerio
Pblico tomar la decisin, para lo cual ha de considerar siempre los
fundamentos jurdicos y pragmticos de su aplicacin.
b.

Los supuestos de oportunidad:

b.1. Agente afectado por el delito: Es el caso de la falta de relevancia de la
pena o falta de necesidad de la pena. El texto procesal establece lo
siguiente: a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las
consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que este ltimo
sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos,
y la pena resulte innecesaria. Se aplica este supuestos de oportunidad
cuando el agente sufre las consecuencias de su propia conducta
delictuosa de manera grave, sea en su integridad o salud. A diferencia
de la legislacin anterior, procede sea se trate de delito culposo o
doloso, pero cuya pena sea no mayor a cuatro aos; en este sentido
se precisa igualmente el mbito de su aplicacin y queda claro que
comprende a los delitos de mnima criminalidad. En cualquier caso, se
exige que la gravedad de la afectacin (personal o de persona
cercana) haga que la posible pena a imponer resulte innecesaria. En
realidad, este es el fundamento de este criterio de oportunidad: la
pena que debera ser impuesta al imputado sera siempre menor o

irrelevante al dao que efectivamente ya ha sufrido el autor del delito;

de tal manera que la pena no cumplira sus fines previndose a travs
de este supuesto, una alternativa propia de la prevencin especial a
favor del autor-vctima.
b.2. La mnima lesividad de la infraccin: Se trata del segundo supuesto
que establece la ley referida a la escasa relevancia de la infraccin
penal o infraccin de bagatela. El texto procesal establece lo siguiente:
"b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el inters
pblico, salvo cuando el extremo mnimo de la pena sea superior a los
dos aos de pena privativa de la libertad, o hubieren sido cometidos
por un funcionario pblico en ejercicio de su cargo ". Se trata de
infracciones que no afectan gravemente el inters pblico, es decir,
comprende aquellos delitos que no generan alarma social y por lo
tanto la solucin del mismo se deja al acuerdo a que las partes puedan
llegar. Es el presupuesto esencial en los casos de oportunidad delitos
considerados de bagatela y en donde se destacan dos requisitos
bsicos: a) falta de inters pblico en la persecucin penal (subjetivo),
debindose definir si el hecho genera alarma o preocupacin en la
sociedad y b) el extremo mnimo de la pena a imponer (objetivo), es
menor a dos aos. Si se revisa el Cdigo Penal, se ver que muchos
de los delitos establecen penas en su extremo mnimo de dos o menor
de dos aos y en los que, naturalmente, se puede aplicar la
oportunidad: hurto simple, lesiones, usurpacin, estafa, apropiacin
ilcita, conduccin en estado de ebriedad, infanticidio, aborto, delitos
contra el estado civil, etc. Debe afirmarse que pese a que el delito se
conmine con pena no superior a dos aos, si la infraccin ha generado
inters pblico o alarma social, se debe proseguir con el ejercicio de la
accin penal. Por ltimo, no procede este supuesto de oportunidad en
caso de que el agente fuere funcionario pblico y cometa el delito en
ejercicio de su cargo.
b.3. Mnima culpabilidad del autor o partcipe: Se trata de uno de los
supuestos de oportunidad donde se analiza el grado de culpabilidad

del agente del delito. El texto procesal dice lo siguiente: " c) Cuando
conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones
personales del denunciado, el Fiscal puede apreciar que concurren los
supuestos atenuantes de los artculos 14, 15, 16, 21, 22 y 25 del
Cdigo Penal, y se advierta que no exista ningn inters pblico
gravemente comprometido en su persecucin. No ser posible cuando
se trate de un delito conminado con una sancin superior a cuatro
aos de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario
pblico en el ejercicio de su cargo. "Como se puede apreciar,
corresponder ahora al Fiscal analizar el grado de culpabilidad del
autor o partcipe, tarea que ordinariamente corresponde al Juez, en
atencin a los supuestos jurdicos penales que seala la ley: el error
de tipo y error de prohibicin, el error de comprensin culturalmente
condicionado, la tentativa, la responsabilidad restringida y la
complicidad secundaria previstos en los arts. 14, 15, 16, 21, 22 y 25
del Cdigo Penal. En estos casos, el Fiscal deber determinar la
situacin jurdica del imputado con los elementos de prueba existentes
en su contra y sobre todo bajo cuatro situaciones especficas: a) las
circunstancias del hecho que se califica como delito; b) las condiciones
personales del agente; c) ausencia de inters pblico gravemente
comprometido en la persecucin penal; y d) el delito debe ser
conminado con pena no mayor a cuatro aos. Como se podr
apreciar, el legislador ha facultado al Fiscal a abstenerse de la
persecucin penal en aquellos casos donde la ley faculta la
disminucin de la pena. Siendo esta la esencia de la aplicacin de
este supuesto de oportunidad debera de aplicarse tambin en otros
casos, como puede ser los estados de flagrancia y confesin sincera.
Por ltimo, se prohbe su aplicacin cuando se trate de funcionario
pblico que incurra en delito en el ejercicio del cargo.
La ley procesal tambin establece que en los supuestos previstos en
los dos ltimos casos, ser necesario que el agente hubiere reparado
los daos y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con el agraviado

en ese sentido, lo que obliga al imputado a pagar la reparacin civil o a

comprometerse a apagarlo.
c.

Procedimiento a seguir: La nueva ley regula la forma en que se procede a la

aplicacin del principio de oportunidad, sea de oficio por el fiscal o a pedido
de alguna de las partes. Es del caso recordar que con el nuevo proceso
penal el Ministerio Pblico se ha organizado corporativamente y, por lo tanto,
cuenta con un equipo de fiscales que actan de manera inmediata, que son
los fiscales de decisin temprana, encargados de resolver los casos de
principio de oportunidad y de terminacin anticipada. Entonces en las sedes
principales de la Fiscala el Fiscal coordinador remite el caso a esta fiscala
de decisin temprana a fin de que viabilice el supuesto de oportunidad. De
all que la misma ley establezca que el Fiscal citar al imputado y al
agraviado con el fin de realizar la diligencia de acuerdo, dejndose
constancia en acta. En este punto <as necesario sealar las siguientes
posibilidades prcticas de actuacin:
i.

Se notifica a las partes con la finalidad de que conozcan el motivo de la

diligencia, para la aplicacin del principio de oportunidad, prevista en el
artculo 2o del nuevo cdigo procesal penal, incluso con una breve
explicacin de su contenido.73

ii.

Si las partes asisten, el Fiscal les explicar la finalidad de esta

institucin, la necesidad del acuerdo, los efectos del mismo (archivo y
paga de reparacin civil), as como la posibilidad de continuar con la
investigacin si no hay acuerdo. En estos casos el fiscal debe asumir
una actitud neutral, incluso, despejando dudas sobre la diligencia
misma, las obligaciones y compromisos asumidos, dejando que las
partes lleguen a un entendimiento y se lo hagan saber, lo que implica
que dicho acuerdo debe ser aceptado por dicha autoridad. Resulta
claro, entonces, que no se trata de una diligencia de conciliacin.

iii. Si las partes no asisten, se les volver a notificar en los mismos

trminos, bajo el apercibimiento de que si no asiste el imputado, se
levantar acta de la inasistencia e inmediatamente se continuar con el

proceso, consecuentemente, el Fiscal dictar la Disposicin de

Formalizacin de la Investigacin Preparatoria.
iv. En relacin al punto anterior, la ley establece que si no asiste el
agraviado, pero si el imputado se podr viabilizar el principio de
oportunidad con el Fiscal quien podr determinar el monto de la
reparacin civil que corresponda. Y si no se llegara a un acuerdo sobre
el plazo para el pago de la reparacin civil, el Fiscal lo fijar sin que ste
exceda de nueve meses. Claro que debe de procurarse que el pago se
haga de inmediato o en todo caso en un plazo mnimo.
d.

El Acuerdo Reparatorio: El nuevo proceso penal tambin reitera otro criterio

de oportunidad previsto en la legislacin anterior llamado acuerdo
reparatorio, en virtud del cual determinados delitos, por su escasa lesividad,
son susceptibles de la aplicar la frmula de acuerdo. A diferencia de los tres
casos previstos en el numeral 1 del art. 2, en donde la aplicacin de la
oportunidad es facultativa por el Fiscal, en el presente supuesto, el
representante de la Fiscala est en la obligacin de viabilizar el acuerdo
aunque este no llegue a concretarse, por lo tanto, si bien no existe una
contraposicin con los otros supuestos de oportunidad, nuestro legislador
introduce una alternativa pragmtica de solucin de conflicto con
intervencin directa del Fiscal, alejndose relativamente del modelo procesal
asumido en el derecho comparado moderno. La idea central radica en de
que en tales delitos necesariamente se cite a las partes para que el acuerdo
se concrete con intervencin del Fiscal.
Los delitos que contempla la ley son los siguientes: lesiones (art. 122), hurto
simple (art. 185), hurto de uso (art. 187), hurto de ganado (art. 189 A, primer
prrafo), apropiacin ilcita (art. 190), hurto de bien propio (art. 191),
modalidades de apropiacin irregular (art. 192), apropiacin de prenda (art.
193), estafa (art. 196), otros supuestos de estafa (art. 197), administracin
fraudulenta (art. 198), daos (art. 215), libramiento indebido (art. 215) y
adems se comprende a todos los delitos culposos. Sin embargo, el
legislador ha previsto determinados casos donde no es posible el llamado

acuerdo reparatorio: a) cuando exista pluralidad importante de vctimas, lo

que entendemos depender tambin del ilcito penal, por ejemplo, estafa,
apropiacin ilcita, libramiento indebido, homicidio culposo. As, no es lo
mismo que el imputado estafe a una o dos personas en sumas reducidas de
dinero, que a treinta o ms personas con la venta ficticia de vehculos. En
cualquier caso depender del criterio que maneje el fiscal al momento de
resolver el pedido; o b) cuando exista concurso con otro delito, salvo que sea
de menor mayor gravedad o afecte bienes jurdicos disponibles.
En este mismo supuesto, la ley seala que el Fiscal, de oficio o a pedido del
imputado o de la vctima propondr un acuerdo reparatorio, y si ambos
convienen en el mismo, el fiscal se abstendr de ejercitar la accin penal
mediante una Disposicin, lo que confirma la intervencin directa del fiscal
en esta frmula de consenso, pues a diferencia de los tres casos analizados
en el apartado 1) del artculo 2o del cdigo procesal penal, en donde debe
de esperar que las partes lleguen a acuerdo, bajo esta frmula reparador el
mismo fiscal quien propone la reparacin del dao, incluso en 1 ausencia de
la vctima, quien habiendo sido citado no concurre. Caso distinto es aquel
cuando no concurre el imputado a la segn- le da citacin o se ignora su
paradero, debindose proseguir con di ejercicio de la accin penal.
e.

Aplicacin en la Investigacin Preparatoria. Los casos analizados

anteriormente estn bajo la direccin y control del Fiscal, sin embargo, una
vez iniciada la investigacin preparatoria tambin es posible su aplicacin,
bajo las caractersticas siguientes: 1) a peticin del Fiscal, en donde es
posible alguna comunicacin con el imputado y/o agraviado; 2) la realizacin
de una audiencia dirigida por el juez, con intervencin del fiscal e imputado y
citacin al agraviado; 3) la resolucin de sobreseimiento por el juez; 4) se
debe realizar hasta antes de la acusacin fiscal escrita; 5) dicha resolucin
es impugnable, salvo el monto de la reparacin civil, si es fijada por el juez
ante la falta de acuerdo entre el imputado y agraviado o sobre las reglas de
conducta

que impone

consideradas

irrazonablemente al imputado.

desproporcionadas

afectan

f.

El llamado Acuerdo Notarial: El nuevo Cdigo Procesal tambin mantiene la

figura del acuerdo notarial (no existente en el texto original) que
-entendemos- desnaturaliza la institucin de la oportunidad en tanto ya no es
necesario llegar a una frmula de consenso en presencia de la autoridad
Fiscal, sino que las mismas partes en conflicto son quienes mediante un
instrumento pblico o documento privado legalizado notarialmente llegan a
un "acuerdo reparatorio'". Esta posibilidad notarial podr aplicarse en los dos
ltimos casos del apartado 1) (mnima lesividad de la infraccin y mnima
culpabilidad del autor o partcipe) y en los delitos contemplados en el
apartado 6) (acuerdo reparatorio). En efecto, el legislador expresa que no
ser necesaria la referida diligencia si el imputado y la vctima llegan a un
acuerdo y ste consta en un instrumento pblico o documento privado
legalizado notarialmente (art. 2. ap. 3) y tratndose de los supuestos del
numeral 6), basta la presentacin del acuerdo reparatorio en un instrumento
pblico o documento privado legalizado notarialmente, para que el Juez dicte
auto de sobreseimiento, (art. 2.7 ltimo prrafo).
De presentarse estos casos, deber el imputado acreditar ante el Fiscal o
Juez -dependiendo del momento procesal- para que se proceda al archivo o
sobreseimiento de la investigacin, lo que creemos, no impide la citacin a
las partes ante la autoridad judicial a fin de que se ratifiquen en su contenido.
En realidad, existe una aparente contradiccin, por un lado se precisan los
delitos en los cuales cabe la formula de acuerdo con intervencin del Fiscal,
pero se desnaturaliza el principio de oportunidad cuando se facilita el
acuerdo entre las partes sin contar con la presencia de la autoridad fiscal o
judicial, que es la que imprime el acento de control e inmediacin y, adems,
sin su presencia se reduce el compromiso tcito del imputado a no volver a
delinquir. Naturalmente las directivas que se dicten en el Ministerio Publico y
en el Poder Judicial sobre la aplicacin de este importante principio podrn
complementar la forma de intervencin de los operadores judiciales para la
verificacin del documento notarial.

II. LA INVESTIGACION PREPARATORIA

IDEAS PRELIMINARES
En el modelo de Cdigo de Procedimientos Penales est claro que el inicio formal
del proceso penal se determina con la emisin del auto de apertura de instruccin. Ahora
bien, en la prctica, la investigacin preparatoria reemplaza a la etapa de instruccin del
proceso penal antiguo. Se encuentra a cargo del Fiscal y constituye la fase siguiente de la
investigacin preliminar, de tal manera que cuando sta culmina, el Fiscal -dado el
cumplimiento de los presupuestos que exige la ley- emite una disposicin de formalizacin y
continuacin de la investigacin preparatoria
En modelo antiguo se encuentran claramente diferenciadas dos etapas: la
instruccin y el juzgamiento, ambas a cargo del rgano jurisdiccional. Sin embargo el nuevo
modelo reconoce claramente cinco etapas: investigacin preliminar, investigacin
preparatoria, intermedia, de juzgamiento y de ejecucin; las dos primeras fases estn bajo
el mando y la direccin del representante del Ministerio Pblico y las tres ltimas estn
dirigidas por el rgano jurisdiccional. La condicin de etapa formal del proceso penal, en el
nuevo cdigo, no est determinada por la intervencin del rgano jurisdiccional, ni por el
reconocimiento legal que tienen, sino, por la funcin que cumplen en el marco de un
proceso penal. La funcin primordial de la investigacin (tanto preliminar como preparatoria),
es la recoleccin de medios de prueba -de cargo y de descargo- que permitan tomar una
decisin fundada en torno al acaecimiento y responsabilidad del hecho punible, decisin que
se concretara en la acusacin fiscal o en el pedido de sobreseimiento. Por tanto el proceso
penal se inicia con la etapa de investigacin preliminar.

2. EL MINISTERIO PBLICO CONTINA CON LA INVESTIGACIN

El Fiscal que dirige la investigacin preparatoria, es el mismo que asumi la
direccin de la investigacin Preliminar, de tal manera que su actuacin en estas dos etapas
debe estar informada por los principios que le son inherentes. Una vez iniciada la
investigacin preparatoria, todo lo actuado en la fase preliminar pasa a formar parte de
aquella, de tal manera que se convierte en un todo, en una unidad.

El Fiscal de la investigacin preliminar adquiere las funciones que actualmente tiene

el Juez Penal, pero desde la ptica del sistema acusatorio, haciendo de esta etapa de
investigacin menos burocrtica, desprovista de formalidades innecesarias, lo cual en
ningn modo significa la vulneracin de derechos al investigado; por el contrario, significa
continuar con una estrategia de investigacin -ya delineada desde la investigacin
preliminar- respetuosa de sus derechos.
Para el efectivo ejercicio de su labor de investigacin, el fiscal, puede requerir la
colaboracin de autoridades y funcionarios pblicos, los cuales se debern cumplir con los
requerimientos o pedidos que se les realicen, bajo responsabilidad.
Cabe sealar que si bien esta investigacin es dirigida por el Fiscal Provincial, su
control en cuanto a su regularidad, plazo, apersonamientos, as como decisiones que
afecten derechos fundamentales, en virtud al principio de jurisdiccionalidad, est a cargo del
Juez de la Investigacin Preparatoria, como rgano jurisdiccional de garantas del
procedimiento y de las partes.
La ley procesal regula todas las diligencias formales que deben de realizarse
durante esta etapa, la actuacin de los sujetos procesales y las medidas necesarias para
alcanzar sus objetivos. Ciertamente, la investigacin preparatoria evidencia una
investigacin ms amplia y a la vez complementaria de la anterior con la finalidad de reunir
pruebas ya sea de oficio y a pedido de las partes sobre el delito y su autor, sean stas
pruebas de imputacin como de exculpacin. La acumulacin de elementos probatorios
tambin

permitir

la

adopcin

de

medidas

de

coercin

que

deber

irait3iTJi^'lft.la.jayestigacin Preparatoria as como las distintas resoluciones que

imparta.

3.

LNEAS RECTORAS DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA

Como lneas rectoras de esta etapa se pueden sealar las siguientes:

a. La unidad de la investigacin fiscal, debido a que es el mismo representante del

Ministerio Pblico que dirigi la investigacin preliminar quien contina a cargo de esta

etapa preparatoria, adems, como se ha dicho, tambin interviene en la etapa intermedia

y en el juicio oral, si fuera el caso. Esta intervencin directa del Fiscal en todas las fases
del nuevo proceso permite una actuacin fiscal con mayor conocimiento y concentracin
del caso y con posibilidades de cumplir debidamente con sus funciones.
b. El Fiscal dispone de todas las diligencias que sean necesarias para el cumplimiento de
sus fines sobre la base de la estrategia de investigacin que debe de elaborar a su inicio
(declaraciones, pericias, inspecciones, informes, confrontaciones, etc.). La intervencin
de las partes y sus propuestas probatorias debern ser consideradas en su plan de
investigacin.
c. Dispone que la polica realice las investigaciones complementarias o las que sean
necesarias. Si las diligencias preliminares han sido suficientes, complementar las que
falten directamente o con el auxilio de la polica; si faltasen algunas, sern derivadas a la
polica para su realizacin precisndose las diligencias e incluso el plazo de la
investigacin.
d. Se dispone las medidas razonables y necesarias a fin de proteger los elementos
probatorios, mxime si todos los elementos probatorios estn bajo su control y pueden
ser de suma utilidad para su decisin final.
e. Se dispone la reserva de la investigacin, as como se garantiza la imparcialidad de la
misma. La reserva significa la ausencia de publicidad de los actos de investigacin en la
forma que prev la ley, lo que no impide a las partes acreditadas el conocimiento de lo
que acontece. La imparcialidad es un principio rector para todo rgano director de
investigacin e importa una actuacin fiscal recta y exenta de favoritismo o inclinacin a
alguna de las partes.
f. De manera excepcional, el Fiscal puede ordenar que alguna actuacin o documento se
mantenga en secreto, por un plazo no mayor a 20 das (prorrogables por el Juez de la
Investigacin Preparatoria por igual trmino), slo cuando su conocimiento pueda
dificultar el xito de la investigacin. El secreto supone que el imputado y su defensa no
tomarn conocimiento de la actuacin o documento.
g. Las actuaciones de la investigacin, dada su finalidad preparatoria para el Juicio oral,
slo sirven para emitir resoluciones propias de la investigacin y de la etapa intermedia.
Las pruebas anticipadas (de conformidad con el artculo 242) y las actuaciones objetivas

e irreproducibles, conocidas como pruebas preconstituidas, tienen carcter prueba a

efectos de la sentencia penal.
h. Se garantiza el derecho de defensa para cada una de las partes intervinientes, pudiendo
incluso, cualquiera de ellas, solicitar copia simple o certificada de lo actuado, pero
guardando la reserva. En esencia, conforme a la lgica garantista del nuevo modelo
procesal esta caracterstica no es sino la continuidad del derecho de defensa desde la
investigacin preliminar.
i. De todo lo actuado se deja constancia en acta, cuidando de las formas correspondientes
y evitndose la formacin de gruesos documentos conocidos antiguamente como
"expedientes".
j. Todas las medidas cautelares son dictadas y modificadas por el Juez de la Investigacin
Preparatoria, a pedido del Fiscal o del imputado o su defensor en audiencia oral y con
intervencin de las partes.
k. El Fiscal Provincial y Superior coordinadores tambin realizan una labor de control de la
investigacin, impartiendo las instrucciones generales para la debida marcha de la
funcin investigadora o de decisin temprana del Fiscal (principio de oportunidad,
terminacin anticipada).

4.

FINALIDAD,

CARACTERSTICAS

EFECTOS

DE

LA

INVESTI-GACIN

PREPARATORIA
4.1. Finalidad
La etapa preparatoria pretende contar con los elementos probatorios que posibiliten
ir a juicio, es la fase de preparacin para el juicio, naturalmente, si hay pruebas de
sustento. Por ello, se establece como finalidad determinar "si la conducta incriminada es
delictuosa, las circunstancias o mviles de la perpetracin, la identidad del autor o
partcipe y de la vctima, as como la existencia del dao causado". Claro est, si no se
evidencias tales presupuestos, el proceso deber merecer el sobreseimiento.
El art. 321 del Cdigo Procesal Penal establece que la finalidad de esta
investigacin preparatoria radica en la bsqueda y reunin de los elementos de

conviccin, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula acusacin;

tambin persigue que el imputado y su abogado puedan "preparar" su defensa.
4.2. Caractersticas
a. Se inicia luego de culminada la investigacin preliminar mediante una disposicin
emanada del despacho fiscal. No es necesario que se agote el plazo de la
investigacin preliminar, es ms, puede darse inicio a sta y si existen las pruebas
suficientes pasar seguidamente a la siguiente investigacin preparatoria. Las
actuadas durante la investigacin preliminar no se repiten, lo que permite dar
celeridad al proceso penal.
b. Se dispone la concurrencia de las personas imputadas, agraviadas y testigos que no
hubieren declarado en la investigacin preliminar o habindolo hecho se requiera o
soliciten su ampliacin.
c. Se solicitan las informaciones complementarias a las entidades pblicas o privadas.
d. Las partes pueden solicitar al Fiscal la actuacin de diligencias que sean
conducentes.
e. El plazo de la investigacin es de ciento veinte (120) das naturales, se podr
ampliar por sesenta (60) das ms; en casos complejos se podr ampliar hasta ocho
(8) meses.
f.

Culminada la investigacin preparatoria, el Fiscal se decide por el sobreseimiento o

la acusacin, fundamentando su decisin en cualquiera de tales extremos.

4 3. Efectos
La formalizacin de la investigacin preparatoria, de conformidad con el artculo 339,
trae consigo los siguientes efectos:
Suspender el curso de la prescripcin de la accin penal. Es decir slo se podr
hacer valer la excepcin de prescripcin, hasta antes que el Fiscal disponga la
formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria, pues una vez iniciada
esta etapa el plazo de prescripcin se suspende.

Iniciada esta investigacin slo podr ser archivada por decisin judicial, por el Juez
de la investigacin preparatoria, a pedido del Fiscal o del imputado en fase
intermedia. Ello muestra el control judicial en esta etapa procesal.

5. FORMALIZACION Y CONTINUACION DE LA INVESTIGACION

Se deja de lado el llamado "auto de apertura de instruccin", que era emitido por el
rgano jurisdiccional, para dar paso a la Disposicin emanada del Fiscal por la cual se
Abre la Investigacin Preparatoria.
5.1. Presupuestos
Para ello, la ley exige el cumplimiento de ciertos presupuestos que son
necesarios y de los que no se pueden prescindir, adems de ser ya conocidos
dentro de nuestro sistema procesal. El art. 336.1 establece los siguientes requisitos:
a. La existencia de indicios que revelan la existencia del delito: La formalizacin de
la investigacin preparatoria requiere de elementos probatorios objetivos que
pongan en evidencia la comisin del delito, y que se vinculen con la persona
imputada.
Rige el principio de objetividad en la actuacin Fiscal. Si hay elementos
probatorios sobre el delito y sobre el imputado vinculado al mismo y que
merecen ser investigados con mayor profundidad, se dispone la investigacin
preparatoria que, como se ha dicho, viene a ser complementaria y que permite
la intervencin del rgano jurisdiccional para las resoluciones que correspondan.
Entonces, formalizar investigacin por homicidio si existe el cuerpo del delito,
por ejemplo, o elementos probatorios que establezca de manera indubitable la
preexistencia de la persona; por lesiones personales si existe elemento
probatorio objetivo de la misma; lo mismo podemos decir del delito de
usurpacin, falsificacin de documentos, estafa, apropiacin ilcita, etc.
De all que cuando el legislador hace mencin a los indicios reveladores de la
existencia de un delito, debemos entender elementos objetivos de prueba, los

mismos que as como permiten el inicio formal del proceso tambin posibilita su
cuestionamiento por las partes ante el rgano jurisdiccional.
b. Que se haya individualizado al imputado: Es importante sealar que el proceso
penal se debe de seguir contra persona cierta y debidamente identificada. El art.
336.1 dice que se haya individualizado al imputado an cuando ms apropiado
hubiera sido el termino identificado por ser de mayor connotacin, pero no
habra impedimento alguno para interpretarse de dicha manera pues lo que se
busca es conocer debidamente a la persona sujeta a una investigacin
preparatoria y con posibilidad de aplicrsele medida coercitiva. Un proceso serio
exige saber no solo que el imputado existe sino determinar quin es, lo que
exige conocer sus nombres y apellidos, verificados con el Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil (RENIEC), su domicilio o datos fsicos personales.
Claro est, que tal informacin ha debido de verificarse en la investigacin
preliminar a fin de continuar la persecucin penal contra persona cierta. En tal
sentido, no cabe una investigacin contra personas desconocidas o contra los
que resulten responsables.
c. Que la accin penal no haya prescrito: Tambin se exige la verificacin de parte
del Fiscal que el hecho denunciado o investigado de oficio no haya prescrito, es
decir, que deje de ser perseguible por efecto del transcurso del tiempo. Ello
significa realizar el cmputo del tiempo desde la fecha de la comisin del delito
siguiendo las reglas que establece el artculo 80 y siguientes del CP que se
ocupan tanto de la prescripcin ordinaria, extraordinaria y de aquellos casos
donde el delito afecte el patrimonio del Estado.
De haber transcurrido el tiempo previsto en la ley para que opere la prescripcin,
el Fiscal no dar inicio formal a la etapa de investigacin preparatoria. Es obvio
que este examen del tiempo transcurrido tambin puede hacerlo el Fiscal al
momento de recibir la denuncia o iniciada la investigacin preliminar evitando de
esa manera esfuerzos innecesarios.
d. Que se hayan satisfecho los requisitos de procedibilidad, si fuere el caso: Este
requisito se encuentra supeditado a la exigencia de algn presupuesto de
procedibilidad para el inicio de la investigacin preparatoria y que se encuentre

previsto en la ley, sea penal o procesal. No se trata de lo que la autoridad fiscal

o judicial estime como requisito de procedibilidad sino de lo que la ley establece.
Tal es el caso del delito de omisin de prestacin de alimentos, de quiebra
fraudulenta, o cuando se trata de delito financiero. De esta manera se busca
cumplir con la normatividad existente y evitar la interposicin posterior de una
cuestin previa.
5.2. Contenido de la disposicin Fiscal
De tal manera que el Ministerio Pblico contina con la investigacin exigindose
que la disposicin emanada del Fiscal y que constituye la formalizacin de la
investigacin contenga los siguientes requisitos:
a.

El nombre del imputado, en este sentido, hay que recordar que el proceso se
sigue contra persona cierta, debidamente identificada.

b.

Los fundamentos de hecho, que motivan la calificacin penal que se har

seguidamente. Son los hechos que motivan la intervencin fiscal y que se
conocen hasta culminar la investigacin preliminar.

c.

Los fundamentos de derecho o tipificacin (calificacin) especfica del delito.

Que no es sino el tipo penal que el Fiscal considera aplicable al caso concreto.
Es ms, la ley establece que es posible consignar una tipificacin alternativa,
cuando las circunstancias an no resulten claras hasta ese momento procesal,
la misma que debe motivar debidamente el Fiscal.

d.

El nombre del agraviado, cuando fuere posible su debida identificacin.

e.

Las diligencias que deben actuarse, conforme al delito que investiga y que
complementarn las ya realizadas.

Una vez dictada la disposicin que da por iniciada la investigacin, el Fiscal debe
proceder a comunicar tal decisin y por escrito al Juez de la Investigacin Preparatoria (art.
3). Pero lo que resulta de suma importancia es que si el Fiscal considera que ya existen los
delitos probatorios suficientes reunidos durante la etapa anterior (preliminar) que determina
la realidad del delito y la responsabilidad del atado, puede considerar culminada dicha fase
de investigacin y proceder a la formulacin de la acusacin fiscal. Nos encontramos ante

supuesto de procedimiento especial llamado inmediato (art. 446) cedente cuando: a) el

imputado ha sido detenido en flagrante delito; el imputado ha confesado el delito; c) hay
suficiencia probatoria de k comisin del delito y exista previo interrogatorio del imputado que
demuestren su evidencia.
LA FUNCIN DEL JUEZ DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA.
Como se podr observar la direccin de la investigacin preparatoria se encuentra a
cargo del Fiscal, sin embargo la nueva legislacin procesal crea la figura del Juez para dicha
investigacin que, en esencia, cumple funciones de garanta para efecto de las decisiones
ms importantes que se dictan durante dicha etapa, entre las principales:
a.

Decide el apersonamiento de las partes en el proceso, por ejemplo, del actor

civil o tercero civil responsable.

b.

Dicta las medidas cautelares o coercitivas, a pedido del fiscal o las partes, sea
imponindolas o varindolas, como ya se ha dicho.

c.

Se pronuncia sobre la actuacin de determinadas diligencias de investigacin

cuando sean rechazadas por el Fiscal.

d.

Dirige la audiencia en donde decide los pedidos formulados por las partes con
intervencin de las mismas.

e.

Decide la actuacin de la prueba anticipada tanto en fase preparatoria o

intermedia.

f.

Dicta la resolucin de sobreseimiento del proceso.

g.

Dirige la etapa intermedia del proceso.

Entonces, la actividad judicial no resulta pasiva ni ajena al procedimiento, la

intervencin judicial se hace necesaria conforme a nuestro ordenamiento constitucional,
incluso, puede afirmarse que puede ser muy continua la intervencin del Juez en esta etapa
si se tiene en cuenta que dirige las audiencias para resolver pedidos de variacin de
medidas, excepciones y otras peticiones, lo que visto desde la perspectiva del proceso
rpido, puede generar dilacin no querida por el legislador. En estos casos, no cabe duda

que la introduccin de mecanismos garantistas en los procesos modernos siempre importa

posibilidades como la planteada.
7.

LAS PRINCIPALES DILIGENCIAS

Durante esta etapa el Fiscal realizar las diligencias que son complementarias de la
preliminar y en todo caso ampliatorias a fin de lograr sus objetivos. Seguidamente
sealaremos las principales diligencias y sus caractersticas ms resaltantes.

7.1. La declaracin del imputado

La declaracin del imputado en esta etapa preparatoria resulta generalmente

adicional o complementaria, debido a que debe haber prestado declaracin en la etapa
preliminar. Si no hubiera declarado antes constituira el primer acercamiento formal que
hace la persona investigada a fin de declarar sobre los hechos que motivan la investigacin.
Su objetivo radica en conocer, a travs del interrogatorio, su versin sobre los
cargos que se le hacen, su participacin, la de otras personas, las circunstancias propias del
hecho y dems datos que sean importantes para alcanzar los fines del proceso. Permite
tambin conocer directamente a la persona investigada, su condicin cultural y sus
cualidades personales, familiares y sociales.
A diferencia de la legislacin anterior, se cambia la denominada declaracin
instructiva, que obedeca al hecho de recibirse tal declaracin en la etapa de la instruccin,
por la declaracin del imputado. En el proceso penal presenta las mismas caractersticas
an cuando sean distintos los momentos procesales donde se reciba su dicho. Si el
imputado presta su declaracin en la etapa de la investigacin preliminar conforme a las
reglas que ste cdigo establece, su declaracin posterior (investigacin preparatoria) seria
complementaria, an cuando cabe la posibilidad de que modifique lo declarado o proceda a
retractarse. En cualquier caso, la declaracin del imputado se hace ante el Fiscal cuando
ste lo disponga, con intervencin de su defensor, as como tambin debe sealarse el
derecho que tiene el imputado de ampliar su declaracin debiendo accederse a dicho

pedido. Slo podr rechazarse el pedido si se apreciare intencin dilatoria o maliciosa (art.
86.1).
Esta diligencia tiene naturaleza formal, se levantar acta suscrita por todas las
personas intervinientes. El nuevo cdigo establece determinadas reglas para esta diligencia:
a.

El Fiscal le hace conocer al imputado de los cargos formulados en su contra y

las pruebas existentes en su contra; asimismo, las disposiciones penales que
se consideren de aplicacin. Si hubiese ampliacin de la denuncia, se
proceder de la misma forma.

b.

Se le har conocer del derecho que tiene a abstenerse de declarar y que su

silencio no podr ser utilizado en su contra.

c.

Se le har conocer que tiene derecho a la presencia de su defensor y que si no

puede nombrarlo se le designar un abogado de oficio.

d.

Se le informar que puede solicitar la actuacin de medios de investigacin o de

prueba (si la declaracin se produce en el juicio oral).

e.

Se informar al imputado que puede dictar su declaracin a efecto de que se

transcriba lo que esta deponiendo. Naturalmente, podr revisar su propia
declaracin al final de la diligencia e incluso durante el curso de la misma.

f.

Se le exhortar para que responda con claridad y precisin a las preguntas que
se formulan.

g.

Ya sea el Fiscal o el Juez, dependiendo de la etapa procesal, podrn hacer de

conocimiento del imputado de los beneficios que prev la ley si coopera con el
esclarecimiento de los hechos. Esta referencia est especialmente dirigida a la
aplicacin posible de la confesin sincera u otros mecanismos de derecho penal
premial.

De otro lado y atendiendo al contenido en s de la declaracin del imputado, se

mantienen los presupuestos conocidos con las siguientes precisiones:
a.

Las llamadas generales de ley del imputado que comprende su nombre (o

alias), lugar y fecha de nacimiento, edad, estado civil, profesin u ocupacin,
domicilio real y procesal, lugares de residencia anterior, nombre de los padres,
cnyuge e hijos y de las personas con las que vive.

b.

El imputado prestar declaracin con libertad, sin el uso de esposas u otra

forma de seguridad y slo con la presencia de personas autorizadas.

c.

Tambin se le preguntar si ha sido procesado anteriormente por el mismo

hecho o por otros, proporcionando la informacin necesaria sobre el proceso.
La finalidad es obvia, evitar una doble persecucin o decisin sobre los mismos
hechos.

d.

Se le interrogar sobre los bienes que tiene y los ttulos que lo sustente e
incluso si estn libres de gravamen.

e.

Tambin se le interrogar sobre su relacin con los dems imputados y

agraviados.

f.

Sobre el tema de fondo, se le invitar a que declare sobre la imputacin

existente en su contra, pudiendo pedir a la autoridad judicial la actuacin de
actos de investigacin o de prueba que le pueda favorecer.

g.

El Fiscal y el defensor lo interrogarn directamente. En el juzgamiento se

proceder al interrogatorio por todas las partes, de la misma forma pero bajo la
direccin del juez, resultando casi excepcional su intervencin pues formular
preguntas para cubrir algn vaco o para esclarecer los hechos.

h.

Las preguntas sern claras y precisas; se prohben aquellas que fueran

capciosas, ambiguas o sugestivas. El imputado no puede ser coaccionado,
inducido o determinado a declarar en contra de su voluntad ni sometido a
promesas tendientes a obtener su confesin.

i.

Con ocasin del interrogatorio, podr procederse al reconocimiento de

documentos, personas o cosas, cumplindose con las formalidades que se
exigen para dichas diligencias.

j.

Si el imputado mostrare cansancio o falta de serenidad, se suspender la

diligencia hasta superar tales circunstancias.

k.

Si el imputado se niega a declarar se dejar constancia en el acta. Si se niega a

firmar, se dejar constancia del motivo.

7.2. La declaracin de los testigos

La declaracin testimonial en el proceso penal constituye un medio

probatorio de simia importancia para efecto del esclarecimiento de los hechos.
El testigo, como rgano de prueba aparece como la primera fuente de
informacin que tiene la autoridad judicial para conocer lo que sucedi en
relacin a los hechos considerados delictuosos as como las personas
involucradas. Por ello, el legislador precisa que a) el testigo debe declarar sobre
lo percibido en relacin con los hechos objeto de prueba; b) en los casos de
testigo indirecto o de referencia, se obliga a su verificacin pues ste es fuente
de prueba, caso contrario, no ser utilizado y c) el testigo no puede emitir
conceptos u opiniones personales sobre hechos ni responsabilidades
personales.
En tal sentido, el testigo tiene el deber de colaborar con la justicia y la
obligacin de concurrir a las citaciones que haga la Fiscala en el mbito de las
investigaciones as como a la sede judicial para efectos del juicio oral y
responder con la verdad a las preguntas que se le hagan (art. 163). En caso de
inasistencia a la primera citacin ser conducido compulsivamente por medio
de la fuerza pblica (art. 164.3).
7.3. El examen del testigo
La declaracin de los testigos se desarrolla bajo disposiciones ya conocidas
pero con mayores precisiones: a) debe ser instruido de sus obligaciones y
responsabilidades; b) debe ser advertido que no est obligado a responder a
preguntas de las cuales puede surgir su responsabilidad penal; y c) debe
prestar juramento o promesa de honor antes de declarar, excepto en los casos
de vinculo familiar o se trate de menores de edad o de quienes presenten
anomala squica o alteracin en la percepcin.
El testigo ser preguntado por sus datos de identidad, estado civil, profesin,
domicilio, su relacin con el imputado, agraviado o con alguna otra persona
interesada en el proceso. Tambin se incluye la reserva de la informacin sobre
su domicilio si el testigo expresara la existencia de temor sobre su integridad,

incluso se posibilita la reserva de toda informacin sobre la identidad del testigo

(art. 170.4).
Como se ha dicho, al testigo se le interrogar sobre los hechos que ha
conocido, las circunstancias del mismo as como las personas que han
intervenido o se encuentren involucrados. Las preguntas que se le formulen
deben ser claras y objetivas; se harn las re-preguntas necesarias y las
observaciones que sean pertinentes cuando se advirtiera de ello y redundara en
el esclarecimiento de los hechos. No se debe aceptar las preguntas capciosas o
sugestivas o aquellas que no resulten pertinentes a los hechos que se
investigan o juzgan; el fiscal o juez pueden rechazarlas an de oficio.
7.3.1. Abstenciones al rendir la declaracin testimonial
Al lado del deber de testimoniar tambin existen excepciones o supuestos
en los cuales los testigos no estn obligados a prestar declaracin. En tal
sentido, el legislador trata de las abstenciones para rendir testimonio.
a. Por razones de vinculo familiar: El cnyuge, o conviviente del imputado,
an cuando haya cesado el vnculo, los parientes hasta el cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad y se ex-tiende a los parientes
por adopcin. Se trata de un derecho que les asiste a las referidas
personas, las mismas que pueden declarar, negarse, en todo o en parte,
pero siempre sern advertidos por la autoridad judicial al inicio de la
diligencia.
b. Por razones de Secreto Profesional o de Estado: La razn de la
abstencin a declara de determinados testigos radica en los
fundamentos propios de la profesin o culto religioso: el secreto o el
deber de reserva de lo que se conoce en el ejercicio de la profesin o
culto religioso.
El legislador del nuevo cdigo ha realizado precisiones a esta excepcin
comprendiendo como abstencin no slo a los testigos vinculados con el
secreto profesional sino tambin aquellos casos donde el secreto de
Estado aparece como una responsabilidad de funcionarios pblicos.

7.3.2. Testimonio de altas autoridades y casos especiales

El nuevo Cdigo Procesal Penal tambin regula la declaracin
de los altos dignatarios del Estado, de los miembros del cuerpo
diplomtico, del testimonio de las personas residentes en lugares
distintos a la sede judicial y de determinados casos especiales.
Para el caso de los altos dignatarios del Estado comprende una
relacin amplia y especfica de autoridades: Presidente de la Repblica,
Presidente del Consejo de Ministros, Congresistas, Ministros de Estado,
Magistrados del Tribunal Constitucional, Fiscal de la Nacin, Vocales y
Fiscales Supremos, Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura,
Jurado Nacional de Elecciones, Consejo Supremo de Justicia Militar,
Comandantes Generales de los Institutos Armados, Director General de
la Polica Nacional, Presidente del Banco Central de Reserva,
Superintendencia de Banca y Seguros, Contralor General de la
Repblica, Presidente de las Regiones, Cardenales, Arzobispos,
Obispos, o autoridades superiores de otros cultos religiosos, y dems
personas que la ley seale. Tratndose de las personas citadas se
establece que declararn en su domicilio o en sus despachos.
Se entiende que el Fiscal realiza esta diligencia en la etapa de
investigacin, sin embargo, se prev que el juez puede autorizar que se
reciba su testimonio por escrito, cursando el pliego interrogatorio
elaborado a instancia de las partes (art. 167.1). Tambin se seala que
el examen se procede de manera regular, salvo en el caso de los
Presidentes de los Poderes del Estado y el Presidente del Consejo de
Ministros, cuando el juez considere indispensable su presencia para la
realizacin de un reconocimiento, careo u otra diligencia que estime
necesaria (art. 167.2).
En el caso de funcionarios del cuerpo diplomtico o consular
acreditados en el Per, an cuando hayan culminado sus misiones y se
encuentren en el extranjero, se les recibir su declaracin testimonial a

travs del Ministerio de Relaciones Exteriores. Se les remitir el pliego

interrogatorio en que absolver bajo juramento o promesa de decir la
verdad (art. 168).
Tambin se establece la declaracin testimonial por la va
tradicional del exhorto, cuando se tratare de testigos que residen fuera
de la localidad de la sede judicial o en el extranjero. Prev la nueva ley
la posibilidad de utilizar medios tecnolgicos ms modernos y
apropiados como la tele conferencia o videoconferencia, o la filmacin
de la declaracin, con la participacin del fiscal y los defensores, y en su
caso, con el cnsul o funcionario habilitado.
El nuevo Cdigo establece ordenadamente la declaracin de
testigos denominados especiales, segn circunstancias limitativas de
sus sentidos, estado de salud fsica o emocional, u otras circunstancias
puntuales. Es el caso de los sordos, mudos y sordomudos o de
personas que no hablan castellano, pudindose requerir interprete; o
cuando el testigo se encuentra enfermo, pudiendo utilizarse las reglas de
la prueba anticipada; o cuando se trate de declaracin de menores o
vctimas con afectacin sicolgica, las que podr declarar en privado
(art. 171.1, 2 y 3).

7.3.3. Reconocimiento efectuado por testigo

La declaracin del testigo resulta de suma importancia en el proceso
penal pues muchas veces permite conocer ms all de los que aparece
brevemente en los hechos que se investigan o juzgan, tambin, posibilita la
recreacin de los hechos y su contratacin con la versin ofrecida por el
imputado, agraviado y la de otros testigos. Pero tambin es importante el
reconocimiento que el testigo presencial puede hacer sobre la persona o
cosa que conoce con motivo de la realizacin de un delito, para ello, la ley
procesal que comentamos exige que describa previamente a la persona o
cosa, para luego pasar a relatar las circunstancias especiales de su
conocimiento (art. 171.4). Para el caso especfico del reconocimiento de

personas se proceder de acuerdo con lo sealado en al artculos 189 a 191

del mismo cdigo.
7.4.

La declaracin del agraviado

El agraviado es la vctima del delito y como tal su declaracin en el proceso penal

resulta de suma importancia pues permitir conocer de manera directa como se produjeron
los hechos, la conducta realizada por el agente, los medios empleados, el modo de la
ejecucin y las circunstancias propias que rodearon al hecho. Constituye el eje central de la
denuncia y el origen de los cargos incriminatorios de delito.
Al agraviado se le interrogar sobre los hechos donde ha resultado vctima del
delito, sobre las circunstancias de su perpetracin, de las personas que han intervenido,
sobre los posibles testigos y cualquier otra circunstancia que conducente al esclarecimiento
de los hechos que se investigan. Previamente a su declaracin, se le har conocer de sus
derechos y si se tratare de menor de edad o incapaz deber estar acompaado de alguna
persona de su confianza (art. 95.3).
El agraviado ser examinado siguiendo la formalidad que a los testigos, pero se
dispone expresamente que an habindose constituido en actor civil, debe declarar como
testigo en el proceso penal.
El Cdigo al igual que la legislacin que se deja, no tiene un captulo especial para
tratar de la declaracin del agraviado y salvo las diferencias existentes sobre las formas de
intervencin y apersonamiento, se seala expresamente que prestar declaracin bajo las
mismas reglas que se sigue para los testigos.
7.5.

La pericia
La pericia constituye uno de los medios cientficos o tcnicos ms importantes que

tiene la autoridad fiscal y judicial para el anlisis de los elementos probatorios y contribuir al
esclarecimiento de los hechos. Por ello constituye, en esencia, un acto de investigacin de
suma utilidad para ilustrar a la autoridad fiscal y judicial en asuntos que requieren
conocimientos especiales.
De acuerdo con el art. 172.1 del nuevo cdigo, procede la pericia "siempre que, para
la explicacin y mejor comprensin de algn hecho, se requiera conocimiento especializado

de naturaleza cientfica, tcnica, artstica o de experiencia calificada". El Fiscal o el juzgador

dispondr de esta diligencia, de oficio o a pedido de las partes, en los casos que sea
necesario y cuyo resultado permita esclarecer o comprobar determinados hechos, sean de
cargo o de descargo.
7.5. EI perito
El perito es aquella persona que posee conocimientos cientficos, tcnicos o
artsticos que emiten juicio de valor respecto de un hecho u objeto relacionado con la
investigacin. El informe pericial es el resultado de la labor realizada por el perito y que
comprende el objeto de estudio o de pericia determinado por la autoridad judicial, el mtodo
que se sigue y las conclusiones a las que llega el perito, es el llamado dictamen pericial.

7.5.2. Caractersticas de la pericia

a.

La pericia se ordena por el Fiscal en la etapa preparatoria o por el juez de la

investigacin preparatoria en casos de prueba anticipada o por el juez del juicio.

b.

Se nombrar a un perito entre los especialistas y entre stos a los que sirven al
Estado; en su defecto, entre los designados o inscritos, segn la LOPJ. En
casos complejos se podrn designar a dos o ms peritos.

c.

Se establece que la labor pericial se encargar, sin necesidad de designacin

expresa, al Laboratorio de Criminalstica de la PNP, al Instituto de Medicina
Legal del MP y al Sistema nacional de Control, y cualquier organismo del
Estado con labor cientfica o tcnica, prestando auxilio gratuitamente (art.
173.2). Las universidades, institutos de investigacin o personas jurdicas
especializadas podrn asumir tambin labor pericial.

d.

El perito prestar juramento o promesa de honor de desempear el cargo con

verdad y diligencia.

e.

El objeto de la pericia ser determinada por la autoridad fiscal o judicial, segn

el estadio procesal. Tambin fijar el plazo para la entrega del informe pericial.

f.

Se podr disponer la ampliacin de la pericia por el mismo perito o designar

otro perito.

g.

Se seala que no podrn ser nombrados peritos quienes se encuentren dentro

de las mismas causales que los testigos, o haya intervenido como parte en el
mismo proceso u otro conexo; o se encuentre inhabilitado o suspendido, o haya
sido testigo del mismo hecho. En los mismos casos se excusarn.

h.

Se prev la tacha de peritos en los casos sealados anteriormente. Procede la

subrogacin del perito. Tambin se seala que la tacha no impide la
presentacin de la pericia.

i.

El perito tambin ser subrogado si, habiendo sido apercibido, demuestra

negligencia en el ejercicio de sus funciones.

i.

La labor pericial es gratuita y en los casos que no lo fueran, los honorarios se

fijarn conforme a la tabla que se apruebe para tal efecto.

k. El perito tiene acceso al expediente y dems evidencias, est obligado a la

reserva, bajo responsabilidad.
7.5.3. Los peritos oficiales y los de parte
La nueva ley procesal separa igualmente a los peritos oficiales de los peritos de
parte. Los primeros presentan las particularidades ya sealadas lneas arriba,
como designacin oficial, gratuidad de su labor, juramentacin, presentacin del
informe, examen; los segundos, los peritos de parte, son aquellos presentados
por la parte interesada a fin de que expongan sus opiniones cientficas, tcnicas
o artsticas.
El perito de parte es propuesto cuando el fiscal o juez designe perito oficial y
dentro del quinto da de notificadas las partes; est facultado para presenciar
las operaciones periciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar
constancia de su saber y conocimiento. Se establece que las operaciones
periciales deben esperar la designacin del perito de parte, salvo casos de
urgencia o casos muy simples (art. 177). El perito de parte tambin puede

presentar su pericia particular e incluso procederse al debate pericial en el juicio

oral (art. 181.3).
7.5.4. Contenido del informe pericial oficial
El informe pericial oficial debe contener los datos de identidad y registro de
colegiatura del perito; la descripcin de los hechos o cosa objeto de la pericia; la
relacin detallada de lo que se ha comprobado; la fundamentacin del examen
tcnico; la indicacin de la tcnica empleada; las conclusiones, fecha, sello y
firma. Como toda pericia, se establece que la misma no debe contener
calificacin jurdica o como dice la norma "juicios respecto a la responsabilidad
o no responsabilidad penal del imputado" (art. 178).
7.5.5. El examen o explicacin pericial
Adems del informe pericial documentado, la ley establece el examen o
interrogatorio directo del perito con la finalidad de que pueda explicar el
contenido del mismo, objeto, mtodo seguido y conclusiones. De esta manera
el perito har las precisiones del caso, explicar del significado de los trminos
tcnicos empleados y responder a las preguntas que las partes y autoridades
judiciales le formulen. Se trata de la llamada ratificacin de la pericia del
sistema procesal que se deja. La nota caracterstica se centra en que esta
diligencia se producir en el juzgamiento, ante la autoridad jurisdiccional,
incluso, se seala que en el caso de existir informes discrepantes entre los
peritos oficiales, se proceder al debate entre ellos en el curso del juicio oral
(art. 181).
7.6. El careo
Constituye una de las diligencias de suma importancia en el proceso penal cuando
de las declaraciones de los acusados, vctimas o testigos se desprenden
contradicciones sobre determinados puntos o temas y resulta necesario que su
esclarecimiento, poniendo a las partes en oposicin fsica a fin de que expliquen lo

dicho, lo aclaren o lo mantenga; diligencia que se produce a pedido de las partes o de

oficio por el Fiscal o por el juzgador, segn el estadio procesal que se formule.
La nueva ley procesal establece reglas para esta diligencia y de las mismas se
deduce que su prctica slo se realizar en el juicio oral. En efecto, la ley procesal
establece que "el juez har referencia a las declaraciones de los sometidos a careo,
les preguntar si las confirman o las modifican, invitndoles, si fuera necesario, a
referirse recprocamente a sus versiones", seguidamente, "el Ministerio Pblico y los
dems sujetos procesales podrn interrogar..." (art. 183.2). Al parecer ello permitira
evitar la duplicidad de la diligencia, en fase investigatoria como en el juicio oral,
dejndose slo para la ltima de las indicadas. Sin embargo, el artculo 242.2. b)
permite la realizacin del careo en fase de investigacin preparatoria en el caso de
prueba anticipada.
La ley establece que no procede entre el imputado y la vctima menor de catorce
aos, salvo que su defensa o representante lo solicite de manera expresa (art. 182).
Esta diligencia presenta las siguientes caractersticas: a) la de-terminacin de
discrepancias advertidas en las declaraciones de los citados rganos de prueba; b) la
verificacin por parte de la autoridad judicial de la existencia de tales contradicciones;
c) la realizacin de la diligencia colocando frente a frente a los protagonistas; d) la
ampliacin o aclaracin o rectificacin de los puntos controvertidos; e) la posibilidad
de formulacin de preguntas por las partes. Cabe sealar que el legislador ha
considerado levantar la prohibicin que exista para la realizacin del careo entre
testigos. Esta decisin es pertinente y necesaria pues no exista razn valedera para
negarla y la jurisprudencia nos ensea, que en no pocos casos, los testigos pueden
declarar de manera distinta y hasta contrapuesta, lo que exige su esclarecimiento.
Es igualmente necesario indicar que esta diligencia se sujeta a los principios de
contradiccin e inmediacin, principalmente, de manera que la autoridad judicial podr
valorar el contenido de dichos elementos probatorios. En algunos casos es posible
advertir la admisin de cargos y confesin de parte del imputado.

7.7. Los documentos

La incorporacin de documentos aparece como un medio probatorio de singular

importancia en el proceso penal, puede corroborar otros elementos de prueba, o
constituir una fuente de prueba o ser de-terminante en la responsabilidad o inocencia
del imputado. El documento constituye un hecho que representa otro hecho. Tambin
se le concepta como el medio de prueba que contiene de manera permanente una
representacin actual, del pensamiento o conocimiento o de una aptitud artstica o de
un acto o estado de la naturaleza, de la sociedad, etc. cuya identificacin es
identificable y entendible. Comprende todas las manifestaciones de hechos como
manuscritos, impresos, fotocopias, pelculas, grabaciones magnetofnicas, vdeo,
disquetes, slides, fotografas, caricaturas, planos, pinturas, pentagramas, cartas, fax,
cdigos de comunicacin, frmulas, etc.
El nuevo Cdigo procesal penal establece que todo documento que pueda servir
como medio de prueba se podr incorporar al proceso, obligando a quien lo tenga a
que lo presente, exhibirlo o permitir su cono-cimiento, salvo que se requiera orden
judicial. Durante la investigacin preparatoria el Fiscal solicitar la presentacin del
documento y en caso de negativa, solicitar al juez ordene la incautacin del mismo
(art. 184). Precisa la norma procesal que declaraciones annimas contenidas en
documentos no se podrn ser utilizados en el proceso, menos incorporarlas, salvo
que constituya cuerpo del delito o que provengan del imputado.
7.7.1. Reconocimiento de documento
El Cdigo seala la diligencia de reconocimiento de documento cuando sea
necesario, sea por su autor, o quien resulte identificado por su voz, imagen, huella u
otro medio, tambin por la persona que efectu el registro. Los testigos tambin
podrn ser llamados a reconocer un documento o con ocasin de prestar declaracin
ante la autoridad judicial. Se establece asimismo que puede hacerse uso de la prueba
pericial a fin de verificar la autenticidad de algn documento (art. 186).

7.7.2. Visualizacin de documento

La necesidad de asegurar el contenido del documento y que permita su mejor

anlisis y contrastacin, se establecen disposiciones relativas a su traduccin,
transcripcin y visualizacin.

7.8.

El reconocimiento de personas
Tambin se le conoce con reconocimiento en rueda o de personas. Este
reconocimiento constituye una de las diligencias judiciales (y policiales) de relevante
impacto dentro de los actos de investigacin pues importa sindicacin o imputacin
directa de la vctima o testigo del hecho que se investiga sobre la persona imputada
del mismo. De all que se regule de manera especfica en el nuevo cdigo procesal en
los artculos 189 a 191.
Tres son bsicamente las exigencias legales: a) descripcin previa de la persona a
reconocer; b) el examen visual de la persona descrita entre otras que presenten
similares caractersticas; y c) el reconocimiento de la persona imputada. Por ello el
art. 189.1 establece que "Quien lo realiza, previamente describir a la persona
aludida. Acto seguido, se le pondr a la vista junto con otras de aspecto exterior
semejantes. En presencia de todas ellas, y/o desde un punto de donde no pueda ser
visto, se le preguntar si se encuentra entre las personas que observa aquella a quien
se hubiere referido en sus declaraciones y, en caso afirmativo, cul de ellas es."
El presupuesto previo es que la persona que va a reconocer a otra no la conozca,
de all el trmino reconocimiento, de tal manera que si la vctima o testigo sabe de
quin se trata (por ser vecino, pariente o persona conocida), pero no sabe o recuerda
su nombre, no se deber realizar la diligencia, sino ubicar e identificar a la persona
indicada.
Establece el legislador que se requerir de la presencia del defensor del imputado a
reconocer, sin embargo, si no estuviera presente, el Juez de la Investigacin
Preparatoria podr presenciar la diligencia, la misma que ser considerada como
prueba anticipada. Resulta obvio que se ha querido, con la presencia del juez, dotar a
dicha diligencia de las garantas necesarias; tampoco habra inconveniente procesal

para que, hacindose presente el abogado en la diligencia, sta continuara con la

intervencin de ambos sujetos procesales.
Se regula el reconocimiento realizado por varias personas y de varias personas
respecto de una. Incluso, el legislador ha considerado importante incluir el
reconocimiento de personas distintas a la del imputado, es decir, a terceros, que bien
pueden ser testigos o nuevos involucrados, para ello se seguirn los criterios ya
expuestos.
Hay que agregar que, tratndose de personas se habilita el reconocimiento del
imputado a travs de la fotografa u otros registros, observando las mismas reglas.
Ello permite el empleo tambin de videos u otras formas de registrar a personas.
Finalmente, se establece el reconocimiento de voces, sonido y cuanto pueda ser
objeto de percepcin sensorial, para lo cual se podr utilizar los medios tcnicos
necesarios. Igualmente se proceder con el reconocimiento de cosas, las que
debern ser descritas previamente y exhibidas en la forma sealada para los
documentos (arts. 190 y 191). En todos los casos se deber levantar acta de lo
actuado.
7.9. La inspeccin judicial y la reconstruccin
Tanto la inspeccin judicial como la reconstruccin constituyen actos de
comprobacin del delito que realiza la autoridad judicial y que posibilitan un
acercamiento con la escena del crimen y/o el conocimiento de las circunstancias que
rodearon al mismo sobre la base de las declaraciones vertidas durante la
investigacin. De all que normalmente ser realicen durante la fase de investigacin
preparatoria por el Ministerio Pblico.
La norma procesal tambin faculta al juez ordenar dichas diligencias, lo que podra
comprender tanto al juez de la investigacin preparatoria como al juez del juicio (art.
192.1).
La inspeccin o reconocimiento judicial, conocida como la inspeccin ocular, es
aquella actividad investigatoria dirigida por el Fiscal para examinar directamente la
escena del crimen con la finalidad de lograr una mejor apreciacin de los hechos y
circunstancias as como recoger los elementos probatorios que an se encuentren. La

disposicin procesal establece que el objeto de dicha diligencia es "comprobar las

huellas y otros efectos materiales que el delito haya dejado en los lugares y cosas o
en las personas" (art. 192.1). En esencia, se trata de tales vestigios, huellas u otros
efectos encontrados y relacionados con la comisin de un delito que permitan su
conocimiento o la participacin de determinadas personas. Es un medio de
comprobacin directo de lo pedido de parte y siempre dependiendo del hecho que se
investiga pues no todo delito requiere de dicha diligencia. Adems, se realiza de
manera minuciosa, "comprendiendo la escena de los hechos y todo lo que pueda
constituir prueba material del delito." (art. 193).
La reconstruccin es una diligencia de naturaleza dinmica que tiene por finalidad
reconstruir de manera artificial el delito o parte del mismo, a travs de las versiones
que han aportado los imputados, agraviados y testigos, incluyendo tambin cualquier
otra prueba relacionada con el hecho a verificar, en virtud de lo cual la autoridad
judicial tendr mejores elementos de juicio para conocer mejor lo ocurrido. Ello exige
que, preferentemente, las declaraciones sean coincidentes en lo sustancial, pues si el
imputado niega el delito o la forma en que particip o un testigo declara algo distinto al
resto, no se le podr obligar a la prctica de la diligencia en comento.
De acuerdo con la norma procesal, esta diligencia tiene por finalidad "verificar si el
delito se efectu, o pudo acontecer, de acuerdo con las declaraciones y dems
pruebas actuadas", pero adems, se establece que no se obligar al imputado a
intervenir en el acto (art. 192.3) lo que resulta coherente con el derecho de defensa
que le asiste. Se establece, adems, que esta diligencia de reconstruccin se deber
realizar con la mayor reserva posible.
El Cdigo establece disposiciones comunes: a) deben realizarse en lo posible con la
participacin de testigos y peritos; b) pueden levantarse planos, croquis, tomar
fotografas, hacer grabaciones; en caso de delitos contra la libertad sexual, no se
exigir la concurrencia de los agraviados menores de edad o de vctimas que puedan
ser afectadas psicolgicamente (art. 1949).
7.10.

Las diligencias especiales

El nuevo cdigo procesal regula las llamadas diligencias especiales en atencin a la

naturaleza del delito que se investiga estableciendo pautas especficas en su
actuacin o en el valor que de ellas se desprende. Estn reguladas en los artculos
195 a 201 que pasamos a comentar brevemente.

7.10.1. El levantamiento de cadver

Esta diligencia se practica cuando existe muerte sospechosa de delito, por
disposicin del Fiscal y con la participacin, de ser posible, de personal especializado
en criminalstica, del mdico legista, levantndose acta. En caso de existir razones de
ndole geogrfica no se exigir de polica especializada. Se establece tambin que el
Fiscal podr delegar la diligencia en el fiscal adjunto, en la polica o en el Juez de Paz
(art. 195).
Esta diligencia tiene un presupuesto: caso de muerte sospechosa de delito, y
principalmente dos finalidades: la identificacin del cadver (a travs de
documentacin o huellas) y la realizacin del examen pericial llamado necropsia. De
all que presentado el caso, el Fiscal debe de constituirse lo ms pronto posible y
disponer lo pertinente.

7.10.2.

La necropsia

La necropsia permite establecer la causa de la muerte mediante un examen

minucioso realizado por el mdico legista. Esta pericia es obligatoria, excepto en el
caso de que la muerte que es producida por accidente en un medio de transporte (no
comprende al conductor) o como resultado de un desastre natural, sin perjuicio de la
identificacin del cadver para ser entregado a sus familiares. Tambin se puede
practicar a pedido de parte.
El Fiscal o su adjunto deber estar presente en la diligencia, tambin pueden
participar los defensores, quienes podrn acreditar peritos de parte (art. 196).

7.10.3.

El embalsamamiento de cadver

Se trata de una situacin especial por la cual el Fiscal estima necesario que el
cadver se someta a un tratamiento de embalsamamiento a fin de que se pueda
conservar lo mejor posible, atendiendo a que en el curso de la investigacin pueda
realizarse una nueva pericia. Solo se ordena en los casos de muerte sospechosa de
delito y previo informe mdico. La ley procesal dispone que tal procedimiento este a
cargo de un profesional competente (art. 197).
Bajo la misma consideracin y a diferencia de la legislacin vigente, se establece
que no se podr autorizar la incineracin del cadver durante la investigacin, sino
hasta que la sentencia quede firme y por la autoridad jurisdiccional.
7.10.4.

El examen de vsceras y materias sospechosas

Esta diligencia se practica cuando existe sospecha de envenenamiento y exige que

el perito examine las vsceras y las materias sospechosas que se encuentran en el
cadver o en otra parte; tales muestras se colocarn en envases aparentes, cerrados
y lacrados y se remitirn al laboratorio especializado (art. 198).
Queda claro que si en el lugar donde se realiza esta pericia tambin se encuentra el
laboratorio para la prctica del examen, no habr necesidad de remisin alguna.
Se realiza esta diligencia especial en caso de homicidio y se establece que las
materias objeto de la pericia se conservar, si fuera posible, para ser presentada en el
juicio oral (art. 198.2).

7.10.5. El examen por lesiones y agresin sexual

Para el caso de las lesiones corporales es necesario contar con la pericia
que sustente la calificacin jurdico-penal. En tal sentido, la pericia comprender
principalmente dos puntos: a) la determinacin del arma o instrumento que haya
ocasionado la lesin; y b) si la lesin dej deformaciones o seales permanentes en
el rostro, o se puso en peligro la vida, caus enfermedad incurable o la prdida de
un miembro u rgano.

De all que la pericia contenga una afirmacin o no del dao o lesin en

relacin con las exigencias del tipo penal que prev el Cdigo Penal.
En el caso de agresin sexual, se dispone expresamente que la pericia sea
realizada por el mdico encargado del servicio y con la asistencia, si fuere
necesario, de un profesional auxiliar (art. 200). Debemos entender que se trata de
un mdico perito o un mdico legista, en los lugares donde cumplan con dicha
funcin, en todo caso, podr intervenir otros mdicos, cuidando la designacin por la
especialidad.

7.10.6. El examen en caso de aborto. Preexistencia de embarazo

Esta pericia se practica para determinar la preexistencia del em-barazo en
los casos de aborto o incluso en las investigaciones por delito de homicidio
calificado. Se pretende encontrar signos demostrativos de la interrupcin del
embarazo, las causas, la gravedad del hecho y sus circunstancias, lo que permitir a
su vez determinar a sus autores y partcipes.

7.10.7. La preexistencia del bien patrimonial

Al igual que en la legislacin vigente, en los delitos contra el patrimonio se

debe de acreditar la preexistencia de la cosa materia del delito, y si bien la norma no
lo dice expresamente, ello corresponde principalmente a la vctima.
Pero tambin se establece en la nueva ley procesal que para la va-lorizacin
de cosas, bienes o para la determinacin del importe o dao sufridos, se proceder
mediante una pericia, salvo que exista otro medio idneo o sea posible una
estimacin judicial por su simplicidad o evidencia. Es decir, en los casos evidentes o
de simple verificacin judicial no ser necesaria la designacin de perito para
proceder a la valorizacin.
8.

ACTOS ESPECIALES DE INVESTIGACIN

La nueva regulacin procesal incorpora dos actos especiales de

investigacin: la circulacin y entrega vigilada de bienes delictivos (art. 340) y el
agente encubierto (art. 341). Ambos estn destinados a la obtencin de fuente de
prueba, formando parte de la estrategia fiscal en la persecucin del delito, de ah
que su adopcin sea de competencia exclusiva del titular de la accin penal. Dichos
actos de investigacin no son de aplicacin en todos los delitos, sino estn
vinculados al mbito de la criminalidad organizada
8.1. Circulacin y entrega vigilada de bienes delictivos
El cdigo, en su artculo 340, define esta diligencia como "() la tcnica
consistente en permitir que remesas ilcitas o sospechosas de bienes delictivos
circulen por territorio nacional o salgan o entren en l sin interferencia de la
autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las
personas involucradas en la comisin de algn delito, as como tambin prestar
auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos fines. El recurso a la entrega
vigilada se har caso por caso y, en el plano internacional, se adecuar a lo
dispuesto en los Tratados Internacionales". Aunado a ello, en el mismo artculo
determina, de forma taxativa, qu bienes pueden ser materia de este tipo de acto de
investigacin.
8.2.

El agente encubierto
Existen dos presupuestos para adoptar este acto de investigacin: a)

cuando se trate de diligencias preliminares que afecten actividades propias de la

delincuencia organizada; y b) cuando existan indicios de la comisin del delito.
Cuando ello ocurra, el Fiscal puede autorizar a miembros especializados de la
Polica Nacional a actuar bajo una identidad distinta (que ser otorgada por
Direccin General de la Polica Nacional), con el fin de conocer datos relevantes en
torno a esa organizacin delictiva que permitan alcanzar los fines de la
investigacin.

Los sujetos, que tengan la calidad de agentes encubiertos, estn

legtimamente habilitados para actuar en todo lo relacionado con la investigacin
concreta y a participar en el trfico social y jurdico con la identidad encubierta.
En el caso que, los agentes encubiertos, cometan algn delito, en virtud de
su condicin, su conducta podr ser tpica, pero es no antijurdica (ya que el
ordenamiento jurdico la considera como legtima), por lo cual se encuentran
exentos de responsabilidad penal.

9.

PLAZO DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA

Como se podr apreciar, esta fase de investigacin culmina cuando se han
alcanzado los objetivos propuestos o con el vencimiento de los plazos sealados, no
se contemplan plazos excepcionales. De tal manera que se tendr que decidir por
parte del Fiscal el paso o no a la fase intermedia del proceso.
Conforme al nuevo proceso penal, el plazo de la investigacin preparatoria
es de ciento veinte (120) das naturales y existiendo causa justificada se puede
ampliar por el Fiscal por nica vez hasta un mximo de sesenta (60) das naturales.
En este caso se requiere disposicin motivada y se debe de sealar las diligencias
que van a realizarse. El izo no difiere mucho con respecto al cdigo anterior, lo que
no significa que necesariamente tenga que agotarse el trmino para dar por [minada
esta fase preparatoria.
Tambin se contempla la posibilidad de extender el plazo hasta: ocho meses
ms cuando se trata de casos complejos. El caso es complejo en atencin a la
cantidad significativa de actos de investigacin, por el nmero de delitos, el nmero
importante de imputados agraviados, si se investiga a organizaciones delictivas, si
se trata de pericias complejas (pericias de nutrida documentacin o complicados
anlisis tcnicos), si comprende diligencias en el extranjero, o la investigacin de
personas jurdicas o entidades estatales (art. 342.3). Corresponde al juez de la
investigacin preparatoria conceder esta ampliacin plazo a solicitud del Fiscal.
Cabe sealar que no se contemplan plazos excepcionales adicional lo que
exige cumplir con el cometido de la investigacin preparatoria.

Una vez vencido el plazo mximo de investigacin el Fiscal debe por

concluida la misma. Ello produce la caducidad de lo que se pudo y debi hacer (art.
144.1), consecuentemente, no se podr actuar diligencias de investigacin, salvo
que se produzca la reposicin del plazo fuerza mayor, caso fortuito, defecto de
notificacin (art. 145).
Si el Fiscal no diera por concluida la investigacin, las partes pueden recurrir
al Juez de la Investigacin Preparatoria a fin de solicitar la realizacin de una
audiencia de control de plazo para que resuelva la culminacin de la investigacin.
Para esta diligencia el Juez citar al Fiscal y las partes para analizar la
documentacin existente en la carpeta fiscal y escuchar a las partes. Los efectos
procesales inmediatos son los siguientes:
a. Si el juez considera que no se han vencido el plazo, dispondr la
continuacin de la investigacin preparatoria.
b. Si el juez considera que ya se ha vencido el plazo ordenar la conclusin de
la investigacin, concediendo al fiscal un plazo de 10 das para que emita
pronunciamiento sobre el fondo del caso, es decir, formulando el
requerimiento de sobreseimiento o de acusacin.
c. En este ltimo caso, la ley prev la posibilidad de sancin disciplinaria si el
fiscal no cumple lo dispuesto por el Juez, la misma que se canalizar por las
normas internas del Ministerio Pblico (art. 343.3).