Origen

Por consenso general los historiadores e investigadores del derecho, sitan el

nacimiento del derecho Indiano en las Capitulaciones firmadas por la reina
Isabel I de Castilla y el navegante Cristbal Coln en 1492, conocidas como
Capitulaciones de Santa Fe; puede parecernos en un primer momento que esto
no es posible, en razn de que an no se haba descubierto Amrica, o que no
haba la seguridad del descubrimiento de una nueva ruta hacia el oriente, pero
lo cierto es que en la Segunda Capitulacin, -en total fueron tres- se concede a
Cristbal Coln los oficios de Visorrey y Gobernador General en las islas y
tierra que descubriera; por lo que se considera que dichas Capitulaciones
contienen normas dirigidas a las tierras que encontrara y que debe observar
Cristbal Coln al momento en que arribe a las tierras que se propone
encontrar.
Con motivo de dicho descubrimiento, y por el descubrimiento mismo, se
gener una preocupacin sumamente importante para la poca, desde un
punto de vista jurdico y moral: cmo justificar la conquista y el posterior
asentamiento de espaoles en Amrica; al efecto, surgi una plyade de
juristas y telogos, que se dieron a la tarea de encontrar los fundamentos, tanto
jurdicos como morales, que permitieran justificar la conquista y la presencia
espaola.
As, como ttulos jurdicos del dominio espaol en Amrica se mencionan[4] las
Bulas Intercoetera del 3 y 4 de mayo de 1493, (Bulas Alejandrinas) otorgadas
por el Papa Alejandro VI a los Reyes Catlicos, Isabel I de Castilla y Fernando
de Aragn; en la primera de ellas se lee:

.Por la autoridad del omnipotente Dios a Nos, en San Pedro concedida y del
vicariato de Jes-cristo que ejercemos en las tierras con todos los seorios de
ella, Haciendas, Fuertes, Lugares, Villas, Derechos, Jurisdicciones y todos sus
pertenencias por el tenor de las presentes, las damos, concedemos y
asignamos a Vos y a los Reyes de Castilla y de Len, vuestros herederos y
sucesores, y hacemos, constituimos y debutamos a Vos, y los hijos vuestros
herederos y sucesores, seores de ellas con libre lleno y absoluto poder,
autoridad u jurisdiccin.
Caractersticas del Derecho indiano
El derecho indiano presenta las siguientes caractersticas:

Es un derecho esencialmente evangelizador: El Papa les haba

entregado estas tierras a los Reyes Catlicos con la condicin de que
deban evangelizar estos territorios.

Es un derecho asistemtico: La legislacin indiana posee una aparente

falta de sistematizacin, es decir, carece de unidad, son normas dispersas
sin una sistemtica (ajeno a la teorizacin). Se trat de poner un poco en
orden con la famosa "Recopilacin de leyes de Indias" del ao 1680.

Es un derecho casustico: Esto es porque las normas que emanaban

desde la pennsula ibrica no incidan de forma automtica en el Nuevo
Mundo, ya que estas normas eran revisadas por las autoridades
americanas, y si a juicio de estas aquellas resultaban injustas, se le
solicitaba al Rey que las revisara.

Es un derecho en que tiende a predominar el derecho pblico por sobre

el derecho privado: Principalmente se refera a normas administrativas tales
como

la

organizacin

de

los Virreinatos,

Gobernaciones, Reales

Audiencias, etc.

Es un derecho que tenda a la proteccin del aborigen: Esto en virtud de

los abusos cometidos por los conquistadores.

Es un derecho fundamentado en el Principio de Personalidad del

Derecho: Este Derecho considera las circunstancias personales de los
sbditos, es decir, a cada individuo se le aplica el derecho indiano de
acuerdo a sus circunstancias personales, a fin de dar a cada cual lo que le
corresponde. Se distingue entre razas, estatus nobiliario, profesin u oficio,
etc.

Es un derecho ntimamente ligado a la moral cristiana y al Derecho natural: La

moral tuvo especial relevancia para solucionar todo tipo de problemas. En este
derecho se dispona que predomina el Derecho natural por sobre el Derecho
positivo

Luego de instaurarse la monarqua espaola, esta procedi a dejar sin efecto

jurdico el rgimen de las capitulaciones y surgieron organismos de relativa
autonoma inicial para suplir la autoridad de los primeros aventureros. Asimi
smo, se procedi a la promulgacin de normas que regularan la vida jurdica
del llamado Nuevo Mundo, con un notorio aumento de la injerencia de
la funcin estatal.

Pese al nombre dado a este Derecho, no proviene de la zona conquistada, sino

por una mezcla de Derechos: fue influenciada por el derecho romano, germano
y semita.
El derecho indiano se caracteriz mucho debido a que fue un derecho
evangelizador; ya que, el papa les haba entregado estas tierras a los Reyes
Catlicos, con la finalidad de evangelizar y convertir a los pueblos.
Luego de todo el proceso de la conquista, y habiendo convertido a los
naturales, se pas a formar organismos que ayudaran y sustentaran
el poder de la corona all donde se encontraban. Por ello, tambin se crearon
estatutos jurdicos por cada parte; es decir, para los espaoles, los indgenas
americanos y los negros esclavos.
Con la formacin de estos organismos, aparecieron dos clases con jurisdiccin
en el nuevo continente el cual se llam Indias: se hallaban las centrales como
el rey; el real y supremo consejo de las indias; la casa de contratacin de las
indias, la junta de guerra, la cmara de indias, la secretaria de indias y tambin
hubo las locales, como los adelantados, los virreinatos, las audiencias, los
municipios, los cabildos y las capitanas generales.
En el caso de la primera, all se representaban como identidades al rey y al
consejo de indias, representando cada uno a lo que deba; en el poder real se
aglutinaban facultades ejecutivas y judiciales. Tena el rey el dominio de las
tierras por las bulas papales; asimismo, promulgaba leyes y decreto, intervena
en la administracin de justicia, conceda indultos y otorgaba concesiones.
Mientras tanto, en el segundo se muestran organismos que se encargaban,
independientemente, del mbito administrativo, judicial, territorial, como

tambin,

aparecieron

los

municipios,

los

cuales

fueron

trasladados

desde Espaa hasta el nuevo continente.

DEFINICION
Es el conjunto de normas, instituciones y principios filosfico-jurdicos que
Espaa aplic en sus territorios de ultramar, a los que llamaron las
Indias Occidentales, de ah el nombre de indiano con que se designa este
Derecho histrico. No se debe confundir el derecho indiano con el Derecho
indgena

prehispnico,

estuvo vigente durante los

puesto

siglos XV al XIX

que

el

primero es el que

en esos territorios y no se aplica

solamente a los naturales, sino tambin a los espaoles, criollos, mestizos y

dems castas del NuevoMundo.
As, el Derecho Indiano no es el derecho de los indios, sino de las Indias (las In
diasOccidentales).En este derecho se comprendan: Las normas creadas
especialmente para las indias en la metrpoliy en los territorios americanos. El
derecho castellano, utilizado a falta de disposiciones especiales. Elderecho
indgena, propio de los aborgenes.
CAPTURA DE ATAHUALPA

Atahuallpa se encontraba enfrascado en una guerra civil contra su medio

hermano Huscar. Ambos peleaban por ser reconocidos como legtimos
sucesores de Huayna Cpac, y se haban autoproclamado con el respaldo de
sus respectivas panakas. Empero, ellas, en conjunto, an no tenan consenso,
como era la costumbre. En consecuencia, arreci la guerra de las panakas.
En este contexto, los espaoles asumieron que Atahuallpa era un usurpador;

por lo tanto, no tena derecho a los privilegios reales. De ah que, para ellos, no
estaba bajo la jurisdiccin directa del Emperador espaol, sino de Pizarro, vale
decir, del capitn general de las huestes conquistadoras. Decidieron, entonces,
apresarlo

en

Cajamarca,

el

16-11-1532.

En este marco es que Pizarro, bajo la presin y exigencia de sus compaeros

de armas, decidi acusar y juzgar a Atahuallpa. Entre los cargos imputados
estaban la usurpacin y tirana; regicidio contra Huscar y familia; idolatra,
hereja y sacrificios humanos; homicidios colectivos en guerra injusta contra los
tallanes, los carangues, entre otros; adulterio, poligamia e incesto; dispendio de
caudales pblicos; conspiracin, segn el abogado e historiador Alejandro
Cruzado Balczar (Chiclayo, n. 1945), en su obra El Proceso Atahualpa, un
asesinato legal. Biblioteca Nacional del Per. Fondo Editorial. Lima 2006.

JUICIO
Fue sumario. Dur tres das. Se inici el jueves 24 y concluy el sbado 26-071533. El capitn general era consciente de que Atahuallpa vala ms vivo que
muerto, al decir del historiador Jos Antonio Del Busto Duthurburu, empero,
frente al inminente peligro de la insurreccin indgena, que se voceaba para
esos das finales de julio (1533), no quedaba ms remedio que proceder al
juicio.
Fue as como Pizarro Gonzlez convoc al Consejo de Guerra nombrado y
presidido por l. El fiscal fue el bachiller y clrigo Juan de Balboa. Actu de
defensor el soldado letrado Juan de Rada. Testigo y Protector de los indios, el
cura dominico Vicente Valverde lvarez. Como secretario estuvo el bachiller

Pedro Snchez de la Hoz-Snchez. Sin mayor abundamiento, se conden al

inca Atahualpa con pena de muerte a la hoguera. Empero, de qu juicio
podemos hablar. En verdad, fue una causa fallada de antemano por
imperativas razones pragmticas y por la ley de la fatalidad histrica, al decir
del abogado y reconocido historiador del Derecho peruano Guillermo Lohman
Villena

(Lima

1915-2005).

En este contexto, en efecto, se trataba de la supervivencia de los espaoles, y

de mantener el control del derribado imperio inca. Obviamente, las huestes
hispanas estaban en contra de la restauracin del Tahuantinsuyu y de otorgarle
libertad al inca Atahuallpa, con la inminente posibilidad de perder, por un lado,
la conquista ganada y, de otro lado, hasta la propia vida. En esos aciagos
momentos para Atahuallpa, su amigo el capitn Hernando de Soto no estaba
en Cajamarca. A su regreso, ste le recrimin a Pizarro su conducta. Ello
origin un distanciamiento que concluy con el alejamiento definitivo del
caballeroso capitn, quien march al descubrimiento y conquista de La Florida.
Jurdicamente hablando, Pizarro Gonzlez contaba con la competencia y
jurisdiccin para administrar justicia en las tierras conquistadas y sobre los
naturales o indgenas. Ello, en virtud, por un lado, a la Capitulacin de Toledo
(26-07-1529);

y,

de

otro

lado,

la

mencionada

Provisin

sobre

descubrimientos (1526). Sin embargo, algunos arguyen que no era el juez

natural
No hay expediente de este juicio. Si se elabor, tuvo que ser enviado a la
Audiencia de Santo Domingo, que funcionaba por Real Cdula desde 1511. Sin
embargo, la crnica del escribano o secretario del Consejo, Pedro Snchez de

la Hoz, es fundamental para conocer sobre el proceso y la muerte de

Atahuallpa.

RECRIMINACIN REAL

Si es verdad que el emperador espaol llam la atencin al gobernador y

adelantado Francisco Pizarro Gonzlez por el asesinato legal del Inca,
mediante carta real fechada en Toledo, el 21-05-1534, no es menos cierto que
no le sancion drstica y ejemplarmente como imponan tanto las leyes
castellanas vigentes como las leyes del derecho indiano en gestacin.
Quiz como para enmendar su vil patraa del asesinato legal de Atahuallpa,
Pizarro tom por esposa a la hermana del Inca, la princesa Ins Yupanqui
Huaylas, con quien tuvo una hija a quien bautiz con el nombre de Francisca
(Pizarro Huaylas), quien, cas con su to, Hernando Pizarro Vargas, hermano
de

padre

del

capitn

adelantado.

ANLISIS DEL PROCESO

Lohmann Villena no se manifiesta si fue o no correctamente jurdico el proceso

contra Atahuallpa. El ilustre historiador y abogado se ubica equidistante de los
que estn a favor y de los que estn en contra del juicio. Empero, s critica la
falta de seriedad, imparcialidad y objetividad con la cual trata el tema el cronista
Inca Garcilaso de la Vega, quien desarrolla el proceso como si fuera una
fbula, caracterstica fundamental de su obra. Dicho sea de paso, este rasgo

de la crnica de Garcilaso fue advertido por el Libertador Simn Jos Antonio

de la Santsima Trinidad de Bolvar y Palacios, tal como lo subraya el propio
Lohmann.
Este tema ha sido harto trabajado por juristas e historiadores desde diferentes
puntos de vista y teniendo diversas fuentes histricas indirectas que han dado
origen a las ms contradictorias opiniones, por las causas, consecuencias y
personas involucradas que integraron el supuesto Consejo de Guerra. Por
ejemplo, el cronista Fernndez de Oviedo no menciona a Juan de Rada, que si
lo hace Garcilaso, a quien le reconoce la funcin de abogado defensor de
Atahuallpa.
Dicho sea de paso, De Rada ha sido rescatado por su descendiente: el
reconocido abogado e historiador del derecho Eduardo Rada Jordn, exvicedecano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima (CAL). Sobre el particular,
nos dice que la apelacin incoada por de Rada no fue concedida, as como
tampoco fueron atendidas las recomendaciones que dej el capitn Hernando
de Soto a favor de Atahuallpa antes de viajar al sur de Cajamarca. Como bien
sabemos, De Soto fue conocido tambin como El Santo de la Conquista. La
sentencia fue ratificada por el cura Vicente Valverde, quien debi oponerse en
su condicin de Protector de los indios. Lo ms que le concedieron al
sentenciado a la hora de ejecutar la pena, fue aceptar que se le bautice como
cristiano y, as tambin, la conmutacin de la pena de hoguera por la de
garrote.

Atahuallpa

tom

el

nombre

de

Juan.

Lo que es cierto, es que el primero en reclamar sobre esta farsa fue el

licenciado Gaspar de Espinoza, en carta que dirigi al Emperador, desde
Panam, con fecha 10-10-1533. El vil juicio fue objeto de crtica en pleno siglo

XX por el ilustre penalista espaol Luis Jimnez de Asa, quien, en palabras de

Lohmann, expres: Asombra en verdad que nadie en el andar del tiempo se
hubiera impuesto la tarea de redactar un estudio descriptivo y suficientemente
esclarecedor del problema tcnico-jurdico-penal del caso (Tratado de Derecho
Penal,

Buenos

Aires,

1964).

CONCLUSIN
En suma, podemos decir que no fue un regicidio porque, por un lado,
Atahuallpa no era rey, habida cuenta que su ttulo de Inca fue producto de su
autoproclamacin, la misma que fue cuestionada por los Hurin-Cusco. De otro
lado, que el gobernador y adelantado Francisco Pizarro Gonzlez, ejerci el ius
puniendi porque era la autoridad conquistadora, tal como lo apuntamos en
nuestro artculo intitulado Juicio o farsa contra Atahualpa, publicado en el
diario oficial El Peruano, el 26-07-2005, en la seccin Derecho, p. 15, para
retomar lo apuntado tanto por Porras como por Lohmann, ya que hasta
entonces

nadie

le

haba

prestado

importancia

este

tema.

De lo que no cabe duda es que hubo un juicio fraudulento y una sentencia

injusta y no ajustada al derecho castellano ni al naciente derecho indiano
impuestos, entonces, por el soldado hispano. Empero, asimismo, es verdad
que Pizarro no quera ajusticiar a Atahuallpa, primero, porque le resultaba ms
rentable mantenerle con vida, con la finalidad de que entregara ms oro y plata,
y, segundo, por la propia personalidad del capitn general que se caracterizaba
por inseguro, dubitativo y no muy radical. Ello queda confirmado cuando se
enter de la ejecucin de su rebelde socio Almagro, al expresar que l no lo
hubiera

hecho.

Finalmente, que la injusta sentencia y la penosa ejecucin se llevaron a cabo el

sbado 26-07-1533, a las 8 p.m., y no el 29 de agosto del mismo ao, como
errneamente se haba afirmado. Equivocacin que fue corregida por el ilustre
Porras Barrenechea, tal como lo afirm en su sesudo artculo titulado Atahualpa
no muri el 29 de agosto de 1533 (Diario La Prensa, Lima, 31-10-1945, p. 5).
Por ultimo, no debemos olvidar que si bien es cierto que las Bulas Alejandrinas
justificaron la invasin de las nuevas tierras descubiertas y la conquista de sus
pueblos para llevar a cabo una labor evangelizadora integral, no es menos
cierto que se llev a cabo una evangelizacin basada en la rapia, en la
mentira, en la codicia y en el genocidio. sta puede resumirse en las palabras
del monseor Desmond Tutu: Vinieron. Ellos tenan la Biblia y nosotros
tenamos la tierra. Y nos dijeron: Cierren los ojos y recen. Y cuando abrimos
los ojos, ellos tenan la tierra y nosotros tenamos la Biblia.