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Justicia
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Ley de
y Acceso a la Informacin Pblica 13 y 14 de noviembre
Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica 13 y 14 de noviembre
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BOLETN DGDOJ
CONTENIDO
I.
II.
2.
3.
IV.
EVENTOS
1.
2.
V.
PUBLICACIONES
1.
VI.
VII.
COLABORACIONES
1.
2.
3.
2.
3.
4.
5.
2.
III.
1.
........Pgina 35
Pgina 2
BOLETN DGDOJ
I.
PRESENTACIN
El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (MINJUS), en el marco de sus competencias, tiene como
funcin velar porque la labor del Poder Ejecutivo se enmarque dentro del respeto de la Constitucin
Poltica del Per, as como del principio de legalidad. Asimismo, orienta y asesora jurdicamente a las
entidades que forman parte de la Administracin Pblica con la finalidad de garantizar el Estado
Constitucional de Derecho y fortalecer la institucionalidad democrtica de nuestro pas.
La Direccin General de Desarrollo y Ordenamiento Jurdico (DGDOJ), es competente para promover la
aplicacin uniforme del ordenamiento jurdico nacional, brindar asesora jurdica a las entidades de la
Administracin Pblica, as como coordinar las actividades funcionales de las Oficinas de Asesora
Jurdica o Gerencias Legales de las entidades del Sector Pblico con la finalidad de mantener la
coherencia del ordenamiento jurdico.
En ese sentido, la DGDOJ presenta el sexto nmero de su Boletn del presente ao, difundiendo los
principales criterios jurdicos contenidos en las opiniones jurdicas emitidas por esta Direccin General
durante los meses de noviembre y diciembre de 2014, recopila interesantes artculos jurdicos
elaborados por profesionales de las diferentes unidades orgnicas de este Ministerio y por especialistas
en la materia, presenta un listado de las normas relevantes del sector Justicia, e informa de las
publicaciones y eventos organizados por esta Direccin General.
Asimismo, dentro de las competencias de esta Direccin General se encuentra la conformacin de
comisiones de elaboracin, reforma, revisin o actualizacin de la legislacin; y, dentro de este marco
se conform el Grupo de Trabajo encargado de elaborar un proyecto de ley que regule los diversos
aspectos relacionados con la investigacin biomdica y las tcnicas de reproduccin humana asistida.
En esta ocasin, el equipo editorial estima conveniente presentar esta edicin comentando la
presentacin que se realiz de la Plataforma de registro y seguimiento de opiniones jurdicas PRESOJ,
as como aplicativo mvil del Sistema Peruano de Informacin Jurdica SPIJ Mvil herramienta
informticas, herramientas informticas desarrolladas por la DGDOJ.
Asimismo, en cumplimiento de sus funciones, el 13 y 14 de noviembre de 2014, en la ciudad de Lima, se
realiz la XXI Convencin de Representantes de las Oficinas de Asesora Jurdica y Gerencias Legales de
las entidades del Sector Pblico, siendo en esta oportunidad el tema de anlisis: Ley de Transparencia
y Acceso a la Informacin Pblica.
En este orden de ideas y en el marco de su competencia, esta Direccin General publica la Gua sobre
la transparencia y acceso a la informacin pblica, que se avoca a desarrollar las premisas conceptuales
bsicas en la materia y las normas referidas al derecho de acceso a la informacin pblica, las cuales
cuentan con el desarrollo que la jurisprudencia constitucional ha venido construyendo en la materia; as
como una referencia a los mecanismos de transparencia implementados al interior de la Administracin
Pblica.
Atentamente,
DIRECCIN GENERAL DE DESARROLLO Y ORDENAMIENTO JURDICO
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
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BOLETN DGDOJ
II.
ASESORA JURDICA
El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos tiene como funcin rectora velar por que la labor del Poder
Ejecutivo se enmarque dentro del respeto de la Constitucin Poltica del Per y la legalidad. Para lograr dicho
objetivo, la DGDOJ es el rgano de lnea encargado de brindar orientacin y asesora jurdica a las entidades
de la Administracin Pblica sobre la aplicacin, alcances e interpretacin de las normas de alcance general,
en consonancia con la funcin asumida por el MINJUS como asesor jurdico del Estado peruano.
La labor desarrollada por la DGDOJ tiene el objetivo de orientar a las asesoras jurdicas del sector
pblico sobre la interpretacin de normas para la coherencia del Sistema Jurdico Nacional. La
absolucin de las solicitudes puede realizarse a travs de los siguientes pronunciamientos:
i.
ii.
iii.
Las opiniones jurdicas que emite esta Direccin General y los rganos de lnea y de asesoramiento del
MINJUS pueden ser visualizada a travs de la Matriz de Opiniones Jurdicas, plataforma electrnica
ubicada en el siguiente link: http://www.minjus.gob.pe/matriz-de-opiniones-juridicas-dgdoj/
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BOLETN DGDOJ
Ley N 30137, Ley que establece criterios de priorizacin para la atencin del pago de sentencias judiciales, publicado en
el diario oficial "El Peruano" el 27 de diciembre de 2013.
Aprobado por Decreto Supremo N 001-2014-JUS, publicado en el diario oficial "El Peruano", el 15 de febrero de 2014.
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BOLETN DGDOJ
habiendo excluido expresamente el legislador las que se deriven como consecuencia del Decreto de
Urgencia N 037-94.
Con relacin al quinto tema, sobre la clasificacin de conceptos a ser pagados de acuerdo los criterios
de priorizacin previstos en la Ley N 30137, se seal que atendiendo a las competencias asignadas al
Comit de Sentencias con calidad de cosa juzgada, a este le correspondera hacer el anlisis de los
conceptos y su clasificacin. Sin perjuicio de ello, al haber ejercido la Procuradura Pblica del Gobierno
Regional los procesos judiciales que han devenido en sentencias con claridad de cosa juzgada, esta
podra brindar la informacin adicional necesaria para identificar a qu grupo corresponderan los
conceptos.
Finalmente, en relacin al sexto tema, se consider que al tratarse este extremo de la consulta de una
norma propia del Sistema de Defensa Jurdica del Estado, por razones de competencia les
correspondera a ellos absolver la interrogante formulada. En tal sentido, se remitir este extremo de la
consulta al Consejo de Defensa Jurdica del Estado para que se pronuncie conforme corresponda
En esta ocasin, se analiza la consulta efectuada por el Programa Nacional de Saneamiento Urbano con
relacin a la vigencia y alcances de la Ley N 284523, Ley que complementa la Ley N 27677 disponiendo
la transferencia de los activos del saldo resultante a valor de realizacin del FONAVI en liquidacin y la
UTE FONAVI en desactivacin, informacin y acervo documentario.
Al respecto, es importante sealar que la Ley N 276774, Ley de Uso de los Recursos de la Liquidacin
del FONAVI dispuso que los recursos provenientes de la liquidacin del FONAVI seran intangibles y
utilizados por el Ministerio de Economa y Finanzas (MEF) para financiar la construccin de viviendas de
inters social, remodelacin de viviendas y prstamos para ampliacin de casa nica. Cabe resaltar que
los beneficiarios del fondo lo constituiran personas naturales que en su condicin de trabajadores hayan
aportado al FONAVI.
En esa lnea, se emiti posteriormente la Ley N 28452, la cual autoriz al MEF a transferir al Fondo
MIVIVIENDA el saldo de los activos resultantes a valor de realizacin del FONAVI en liquidacin y de la
UTE FONAVI. Su Artculo 4 dispuso que el MEF encargue al Ministerio de Vivienda, Construccin y
Saneamiento (VIVIENDA) la ejecucin, culminacin y liquidacin tcnica-financiera de obras y proyectos
inconclusos de la UTE FONAVI. La norma dispuso que se dicten las normas complementarias para
ejecutar el encargo previsto en de la norma.
VIVIENDA ejecut el encargo previsto en el mencionado Artculo 4 de la norma, a travs de la firma de
un Convenio con el MEF. El Convenio estableci los lineamientos que permitiera a las partes cumplir con
lo previsto en la Ley N 28452. Conviene subrayar que dicho Convenio fue objeto de 5 adendas
adicionales para duplicar el plazo.
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BOLETN DGDOJ
En esta consulta, la DGDOJ estim que la expedicin de la Ley N 29625, Ley de devolucin de dinero
del FONAVI a los trabajadores que contribuyeron al mismo, cuya emisin es posterior a la Ley N 28452,
sera la causa principal para considerar inaplicable a sta ltima y sus normas complementarias. Ello es
as, porque el Artculo 1 de la Ley N 29625, aprobada va referndum, dispone devolver a los
trabajadores que aportaron al FONAVI el total actualizado de sus aportes que fueron descontados de
sus remuneraciones as como los aportes de sus respectivos empleadores y del Estado, principalmente.
Al respecto, cabe destacar que el Tribunal Constitucional tuvo la oportunidad de confirmar la plena
constitucionalidad de la Ley N 29625 en la sentencia recada en el Expediente N 0007-2012-PI. Por
ende, se trata de una ley cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el TC, el cual conforme a la
Constitucin Poltica del Per, tiene el mandato de ser el que asume la capacidad de interpretar la
constitucionalidad del ordenamiento normativo. Adems, se trata de una norma aprobada por consulta
popular, que aunque en trminos formales posee el mismo rango y jerarqua que las otras leyes; en la
prctica posee mayor legitimidad, dada la frmula democrtica directa de su emisin, lo cual se
evidencia en la rigidez para su modificacin conforme ha recordado el TC.
En consecuencia, todas las disposiciones establecidas en la Ley N 29625 son de obligatorio
cumplimiento. As, por ejemplo los Artculos 4 y 5 de la Ley establecieron la conformacin de una
Comisin Ad Hoc, encargada del procedimiento de evaluacin y trmite para las devoluciones
establecidas en el Artculo 1, y as poder cumplir con el objeto de la Ley en mencin. Es importante
resaltar que el Artculo 11 de la Ley en cuestin establece expresamente que todas las normas que se
opongan a la presente Ley N 29625 quedan derogadas.
En consecuencia, la Ley N 28451 sera contraria a la Ley N 29625 debido a que el encargo dado a
VIVIENDA de realizar determinadas obras y proyectos as como de su culminacin deberan ser
financiadas con recursos que en distintas etapas correspondi al FONAVI, lo cual se opondra con el
nuevo mandato establecido en la Ley N 29625, que dispone la devolucin de dichos fondos a sus
aportantes e instituye los mecanismos para su recuperacin.
En tal sentido, en la medida que tal como se seal, el Convenio y sus respectivas adendas fueron el
medio por el cual se entendieron perfeccionados los mandatos contenidos en la Ley N 28452 -es decir,
seran las normas complementarias emitidas para el perfeccionamiento del mandato de encargo del
MEF a VIVIENDA-, se entiende que dicho Convenio y sus adendas seguiran la suerte de la norma
principal. Por ende, tambin habran perdido vigencia.
Por tanto, esta DGDOJ considera que la Ley N 28452 y sus normas complementarias no se encuentran
actualmente vigentes como consecuencia de la dacin de la Ley N 29625. Ello implica que no existira
un marco legal habilitante para la renovacin de convenios de similar naturaleza al suscrito el 26 de julio
de 2006.
Sin perjuicio de ello, conviene sealar que aunque las normas que establecieron el mandato de encargo
a VIVIENDA, no se encontraran ya vigentes; ello no obsta para que VIVIENDA cumpla con informar
adecuadamente sobre la gestin encargada y entregar el acervo documentario correspondiente.
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BOLETN DGDOJ
La oficina de asesora jurdica de la Comisin Nacional de Bienes Incautados (CONABI), solicito opinin
a esta Direccin General sobre la posibilidad de dejar sin efecto los actos administrativos emitidos por
la Superintendencia de Bienes Nacionales (SBN) referente a los bienes que se encuentran bajo la
administracin del CONABI.
En relacin a las competencia de la CONABI, esta Direccin general ya ha tenido la oportunidad de emitir
opinin al respecto mediante Consulta Jurdica N 013-2014-JUS/ DGDOJ, a travs del cual se considera
que, el Decreto Legislativo N 11045, Decreto Legislativo que modifica la Legislacin sobre Prdida de
Dominio, otorga a la CONABI las facultades de recepcin, registro, calificacin, custodia, seguridad,
conservacin, administracin, arrendamiento, asignacin en uso temporal o definitiva, disposicin y
venta nicamente de los bienes obtenidos a consecuencia de un ilcito penal en agravio del Estado. En
ese sentido se entiende que, los bienes cuya procedencia sea a consecuencia de un supuesto lgico
distinto al contemplado en el numeral 2.2 del artculo 2 del Decreto Legislativo N 1104, estos no se
encontraran dentro de las facultades de administracin, custodia o disposicin de la CONABI.
Sobre la consulta, se seal que el acto administrativo es aquella declaracin de las entidades destinadas
a producir efectos jurdicos sobre los derechos, intereses, obligaciones y derechos de los administrados.
Asimismo, para que dichos actos cumplan su fin deben contemplar los presupuestos exigidos por Ley
para su validez, por lo tanto, aquel acto dictado sin tomar en cuenta alguno de estos presupuestos
deviene en invlido y, por lo tanto, es susceptible de ser declarado nulo.
En ese sentido, el derecho entiende que la Administracin es pasible de emitir actos invlidos, siendo a
razn de ello que les otorga la posibilidad de eliminar esos actos, an en su propia va, a travs de la
figura jurdica denominada "nulidad de oficio" herramienta legal que debe ser invocada a efectos de
dotar de invalidez a los actos administrativos y con ello evitar que este contine surtiendo efectos. Sin
embargo, la autoridad administrativa cuenta con un plazo de prescripcin para declarar la nulidad del
acto administrativo en su propia va, en ese sentido, transcurrido dicho tiempo solo se podr solicitar la
nulidad del acto administrativo en va judicial a travs de un proceso contencioso administrativo.
En base a lo expuesto, esta Direccin General consider que toda vez que las Resoluciones emitidas por
la SBN fueron emitidas en el ao en curso, es esta entidad del Estado la llamada a declarar la nulidad de
oficio de sus actos administrativos en su propia va, toda vez que a un no se cumple el plazo de
prescripcin anulando con ello todo efecto jurdico anterior a la dacin de dichos actos. En ese sentido,
una vez declarada la nulidad de oficio por la propia autoridad que emiti el acto (v.g. el funcionario de
SBN), con la resolucin que contenga dicha nulidad podr dejarse libre los asientos registrales, a efectos
de que la CONABI pueda registrar los bienes que estn bajo su competencia.
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BOLETN DGDOJ
El Comit de Sentencias con calidad de cosa juzgada de una Entidad solicit opinin jurdica en relacin
a la aplicacin de la Ley N 301376 y su Reglamento7. Para tal fin, plantea la siguiente interrogante: S
despus de aprobado el listado priorizado de obligaciones judiciales en (sic) calidad de cosa juzgada, este puede
ser modificado a fin de incluir las nuevas sentencias con calidad de cosa juzgada y con requerimiento de
cumplimiento, que sean informadas al Comit y como consecuencia de ello, modificar el orden de prelacin
existente, o corresponde elaborar un nuevo listado priorizado respecto de dichas nuevas obligaciones generadas,
cuyo pago deber de ser ejecutado despus de haberse cancelado las deudas del primer listado?
Al respecto, se debe tener en cuenta que el objeto de la Ley N 30137 fue establecer criterios de
priorizacin para el pago de sentencias judiciales con calidad de cosa juzgada, atendiendo a lo previsto
por la sexagsima novena disposicin complementaria de la Ley N 29812, Ley de Presupuesto Pblico
para el ao fiscal 2012.
La norma estableci cinco grupos de priorizacin en funcin a los cuales se deberan armas listas, cuyo
orden estara determinado por: 1) fecha de notificacin del requerimiento de la obligacin, iniciando
por la ms antigua, se toma en cuenta notificacin del requerimiento de pago, 2) mayor edad de los
acreedores o beneficiarios, 3) obligaciones de menor monto. Culminadas las listas de acuerdo a estos
criterios, se procedera a priorizar el pago de acuerdo a los montos de las obligaciones, empezando por
las obligaciones de montos menores.
En razn a ello, esta Direccin General considera que son elementos centrales para la formulacin de
las listas por grupos de priorizacin de obligaciones derivadas de sentencias judiciales con calidad de
cosa juzgada: 1) la antigedad en la fecha de notificacin del requerimiento de la obligacin y, para
priorizar el pago: 2) los montos de las obligaciones.
El Reglamento de la Ley N 30137 sostiene que el Comit de Sentencias se deber reunir el primer
trimestre del ao para elaborar y aprobar la lista priorizada de obligaciones, constituyendo esta la fecha
de corte para incorporar los nuevos requerimientos.
Al sostener la norma que el Comit se puede reunir extraordinariamente las veces que considere
necesarias para analizar la inclusin de obligaciones y actualizar la misma en caso corresponda, se debe
interpretar esta potestad de forma integral y de acuerdo a los fines de la ley. Una interpretacin distinta
podra eventualmente generar que con cada nueva actualizacin, las obligaciones del listado aprobado
inicialmente cambien su posicin en funcin a las materias, fecha y montos de la obligacin, generando
incertidumbre para el cobro de los acreedores.
Por ello, esta Direccin General considera que el listado elaborado y aprobado por el Comit de
Sentencias debera ser atendido hasta el monto del presupuesto destinado por la entidad para cubrir
estas obligaciones. Si se concluye con pagar la lista y an queda presupuesto se debera formular un
nuevo listado con los nuevos requerimientos, teniendo en cuenta los criterios previstos por la Ley N
30137 y su Reglamento.
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Ley N 30137, Ley que establece criterios de priorizacin para la atencin del pago de sentencias judiciales, publicado en
el diario oficial "El Peruano", el 27 de diciembre de 2013.
Aprobado por Decreto Supremo N 001-2014-JUS, publicado en el diario oficial "El Peruano", el 15 de febrero de 2014.
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BOLETN DGDOJ
La Secretara General del Ministerio de Economa y Finanzas solicit opinin sobre el procedimiento de
Asociacin Pblico-Privada respecto a la oportunidad en que corresponde a dicho Ministerio emitir
opinin sobre los contratos de Asociacin Pblico-Privada, solicitud realizada mediante la Plataforma de
registro y seguimiento de opiniones jurdicas PRESOJ.
Al respecto, se seal que el Decreto Legislativo N 1012, Decreto Legislativo que aprueba la Ley Marco
de Asociaciones Pblico - Privadas para la generacin de empleo productivo y dicta normas para la
agilizacin de los procesos de promocin de la inversin privada8, regula a las asociaciones pblicoprivadas y el procedimiento para adjudicarlas.
La Asociacin Pblico-Privada puede ser de carcter autosostenible o cofinanciada, lo cual depender
del grado de inversin que tenga que realizar la empresa privada, que guarda conexin con el nivel de
su capacidad logstica y econmica.
Una vez definida la clasificacin, el Numeral 9.1 del Decreto Legislativo N 1012 establece que los
proyectos de inversin, a travs de la modalidad de Asociacin Pblico-Privada, que resulten clasificados
como autosostenibles pasarn inmediatamente a la etapa de diseo del proyecto, debiendo solicitar la
opinin favorable del Ministerio de Economa y Finanzas en los proyectos que requieran el otorgamiento
de garantas.
Por otro lado, una vez pasado la etapa de diseo del contrato, el Numeral 9.3 del Artculo 9 establece
que el diseo final del Contrato de APP, debe sin excepcin y bajo sancin de nulidad, tener la opinin
favorable del Ministerio de Economa y Finanzas.
En dichas lneas, el Numeral 14.1 del Artculo 14 del Reglamento del Decreto Legislativo N 1012,
aprobado por el Decreto Supremo N 127-2014-EF seala lo siguiente:
"Artculo 14.- Opiniones a la versin final del contrato de Asociacin Pblico Privada
14.1 De conformidad con los numerales 9.3 y 9.5 del artculo 9 de la Ley, el diseo final del contrato de
Asociacin Pblico Privada, sea este originado por iniciativa estatal o iniciativa privada, y las modificaciones
que se produzcan a la versin final del mismo, requerirn la opinin favorable de la entidad pblica
competente y del Ministerio de Economa y Finanzas. Para la emisin de la opinin del Ministerio de Economa
y Finanzas, el Organismo Promotor de la Inversin Privada remitir la documentacin que sustente la
distribucin de riesgos y la estructuracin econmica financiera del contrato. Asimismo, debern contar con
la opinin del organismo regulador correspondiente, la cual deber restringirse exclusivamente a los aspectos
de su competencia de acuerdo a lo establecido en sus respectivas leyes de creacin y en sus marcos
normativos."
En tal sentido, culminado el diseo final del contrato de APP se tendra que requerir, entre otras, la
opinin favorable del Ministerio de Economa y Finanzas, la cual una vez emitida en tal sentido, se
procedera a la suscripcin del contrato y su ejecucin.
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BOLETN DGDOJ
Ello significa que, se requiere opinin del Ministerio de Economa y Finanzas en la etapa de la versin
final de contrato y no en la etapa de suscripcin ni de ejecucin, y ello se debe a que previamente se
debe analizar la clasificacin dada a la Asociacin Pblico-Privada en funcin a la capacidad de la
empresa de llevar a cabo la infraestructura, a las probabilidades de cumplimiento por parte de la
empresa concesionaria, a efectos de que se enmarque dentro de los parmetros de responsabilidad
fiscal del Estado y as evitar suscribir contratos que lo pongan en riesgo de incumplir la dacin de
servicios pblico o la infraestructura pblica necesaria para la poblacin.
Es por ello que el Artculo 14.2 del Reglamento del Decreto Legislativo 1012, aprobado por Decreto
Supremo 127-2014-EF, seala que la sancin de nulidad a los contratos ser retroactiva y comprender
todos los actos que se emitan dentro del proceso, incluyendo la adjudicacin de la buena pro
En consecuencia, se consider que el requisito establecido en el Numeral 9.3 del Artculo 9 del Decreto
Legislativo N 1012, referido a la opinin favorable del Ministerio de Economa y Finanzas del diseo
final de un contrato de Asociacin Pblico Privada es previo a cualquier acto de adjudicacin, caso
contrario ello acarrear su nulidad insubsanable, por encontrarse dentro del supuesto del Numeral 1 del
Artculo 10 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, al significar una
"contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias", que es una causal no
enmendable conforme al ordenamiento jurdico.
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BOLETN DGDOJ
las Resoluciones de Consejo Directivo nmeros 028-2003-OS/CD, 388-2007-OS/CD y 185-2008OS/CD?; y, El OSINERGMIN tiene competencia para derogar las tipificaciones en materia ambiental
aprobadas por las Resoluciones de Consejo Directivo nmeros 028-2003-OS/CD, 388-2007-OS/CD
y 185-2008-OS/CD?, esta Direccin General es de la opinin que las tipificaciones en materia
ambiental aprobadas por el OSINERGMIN, durante el periodo en que contaba con competencia
normativa en materia ambiental, no han sido derogadas posteriormente con la emisin de las
Resoluciones de Consejo Directivo antes sealadas, en la medida que el OEFA es el organismo
competente en el ejercicio de la fiscalizacin ambiental, siendo sola esta entidad la cuenta con
funcin normativa para tipificar infracciones y sanciones correspondientes en materia ambiental.
Mientras el OEFA no ejerza su funcin normativa (entindase, reglamentaria) para aprobar la
tipificacin de infracciones y sanciones en materia ambiental en los sectores de energa y minera,
esta entidad tiene la obligacin y no solo la "posibilidad" como lo seala el Artculo 4 del Decreto
Supremo N 001-2010-MINAM de aplicar la reglamentacin de infracciones y sanciones en
materia ambiental aprobada por OSINERGMIN cuando sta era la entidad competente. Ello en
atencin a la vocacin de permanencia en el ordenamiento jurdico que tienen los reglamentos
administrativos.
Finalmente, respecto a la ltima interrogante: Estn vigentes las tipificaciones en materia
ambiental aprobadas por las Resoluciones de Consejo Directivo nmeros 028-2003-OS/CD, 3882007-OS/CD y 185-2008-OS/CD?, esta Direccin General es de la opinin que las tipificaciones
aprobadas por Resoluciones de Consejo Directivo nmeros 028-2003-OS/CD, 388-2007-OS/CD y
185-2008-OS/CD, se mantendran vigentes en lo referido a las infracciones y sanciones en materia
ambiental en los sectores de energa y minera, en tanto fueron aprobadas bajo la competencia
ejercida del OSINERGMIN y, han concretado la continuidad de las funciones de proteccin del
medio ambiente que le corresponde al Estado, a travs del OEFA.
La Secretaria General de una Universidad Nacional solicit a la DGDOJ se absuelva la consulta legal
que fuera precisada por su Oficina de Asesora Jurdica de la Universidad. La referida consulta legal
se formula en los siguientes trminos: Con cunto tiempo de anticipacin debe efectuarse la
eleccin y designacin del nuevo Rector Universitario, considerando que el actual Rector ha sido
elegido a partir del 4 de octubre de 2011?
Al respecto, el 9 de julio de 2014 se expidi una nueva Ley Universitaria, la Ley N 30220, con el
objeto de reemplazar la anterior Ley N 23733, siendo su finalidad fortalecer la Educacin Superior
Universitaria dada la situacin perjudicial que han venido atravesando tanto Universidades Pblicas
como Universidades Privadas.
El artculo 56 de la Ley N 30220 reconoce a la Asamblea Universitaria como rgano colegiado que
representa a la comunidad universitaria y constituida por el Rector y otros miembros.
Complementario a ello, el Artculo 55 de la referida Ley N 30220 reitera que el Gobierno de la
Direccin General de Desarrollo y Ordenamiento Jurdico
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BOLETN DGDOJ
III.
GRUPOS DE TRABAJO
NORMATIVO
Este Grupo de trabajo, constituido por Resolucin Ministerial N 0271-2013-JUS del 04 de diciembre de
2013, se encuentra integrado por funcionarios del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Ministerio
de Salud, Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, as como por colaboradores, especialistas
en temas de salud reproductiva humana, de biotica y de argumentacin jurdica.
El presente Grupo de trabajo tiene por finalidad regular la reproduccin humana mdicamente asistida,
as como la investigacin biomdica en seres humanos, toda vez que en la actualidad existen
instituciones privadas y pblicas dedicadas al procedimiento de reproduccin humana asistida, sea por
un tema de infertilidad o, de ser el caso, lo realizan a simple pedido de la paciente en el marco del
ejercicio de sus derechos reproductivos. De otro lado, en la medida que an no existe un marco
regulatorio sobre las investigaciones clnicas sobre seres vivos, gametos humanos, embriones, etc., estas
podran ser efectuadas.
Sobre la base de dicho contexto, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos estim conveniente
constituir un Grupo de trabajo multidisciplinario encargado de elaborar un proyecto de ley que regule
los aspectos anteriormente relacionados.
Atendiendo a ello, la Secretara Tcnica del Grupo de trabajo se encuentra a cargo de Pilar Geraldine
Pretell Garca, abogada de la Direccin General de Desarrollo y Ordenamiento Jurdico y cuenta con el
apoyo de Maribel Mlaga Alaluna, asistente legal de la Direccin General de Desarrollo y Ordenamiento
Jurdico, as como de Carlos Leandro Alayo Salcedo, tcnico legal de la misma unidad orgnica.
Sin perjuicio de lo anteriormente sealado, cabe indicar que mediante Resolucin Ministerial N 02552014-JUS, del 4 de diciembre de 2014, se modific el objeto de estudio del Grupo de Trabajo, el cual,
actualmente, tiene por finalidad elaborar un proyecto de Ley que regule las tcnicas de reproduccin
humana asistida y elaborar esquemas preliminares sobre dos proyectos de ley referentes a: 1) la
constitucin de la Comisin Nacional de Biotica y 2) la investigacin biomdica en seres humanos.
A la fecha de emisin del presente Boletn, el Grupo de trabajo ha llevado a cabo 46 sesiones, cuyo
desarrollo se ha efectuado de la siguiente manera:
(i)
Cuadragsima primera sesin: Sobre el particular, cabe indicar que se aprob la propuesta
presentada por la Secretara Tcnica referente a los derechos de las gestantes subrogadas, en
especfico los descansos pre natal, el descanso posterior al parto que podra reconocerse, en caso
el mdico lo prescriba, y su derecho de reincorporacin a sus labores. En el mismo sentido los
derechos de los progenitores subrogantes.
Por otro lado, tambin manifestaron su parecer respecto de la segunda disposicin complementaria
transitoria, que se refiere la excepcin de la inscripcin en el Registro Nacional de Donantes de
Gametos y Embriones y Gestantes Subrogadas.
Finalmente los participantes analizaron las propuestas de incorporaciones al Cdigo Penal.
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(ii)
Cuadragsima segunda sesin: Se inici la sesin con las apreciaciones del seor abogado Juan
Jos Altamirano Yez, Gerente de Asesora Jurdica del Registro Nacional de Identificacin y Estado
CivilRENIEC, las cuales estuvieron relacionadas con el Registro Nacional de Donantes de Gametos
y Embriones y Gestantes Subrogadas, as como otros temas que fueron incluidos en la propuesta
normativa.
(iii) Cuadragsima tercera sesin: La Secretara Tcnica present el ttulo denominado Infracciones y
Sanciones. En ese sentido, los miembros y colaboradores del Grupo de Trabajo brindaron sus
comentarios, los cuales sern materia de revisin por parte de la Secretara Tcnica. Asimismo, la
Secretara Tcnica present las Disposiciones Complementarias Finales y Transitorias.
(iv) Cuadragsima cuarta sesin: La Secretara Tcnica present nuevamente un extremo del Ttulo
Preliminar de la propuesta normativa. En ese sentido, los miembros y colaboradores del Grupo de
Trabajo analizaron las definiciones que seran incluidas en el anteproyecto de ley.
Posteriormente, los miembros y colaboradores del Grupo de Trabajo analizaron las Disposiciones
Complementarias Modificatorias en el Cdigo Civil y Cdigo Penal, as como las Disposiciones
Complementarias Derogatorias.
En ese sentido, qued pendiente el anlisis de los siguientes temas:
Gestacin subrogada: Finalidad, partes involucradas y presupuestos.
Registro Nacional de Donantes de Gametos y Embriones y Gestantes Subrogadas: Objeto y
finalidad.
Infracciones y sanciones.
Disposiciones complementarias en el Cdigo Penal.
(v)
(vi) Cuadragsima sexta sesin: La Secretara Tcnica present un nuevo ttulo denominado Comisin
Nacional de Reproduccin Humana Asistida, el cual fue revisado por los miembros y colaboradores
del Grupo de Trabajo.
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Este Grupo de Trabajo, constituido por Resolucin Ministerial N 0167-2014-JUS del 24 de junio de 2014
y sus modificatorias, se encuentra integrado por funcionarios del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, as como por funcionarios de la Presidencia del Consejo de Ministros y del Ministerio de
Economa y Finanzas, y tiene como finalidad de aprobar lineamientos que incorporen criterios de tcnica
legislativa que sean vinculantes para las entidades del Poder Ejecutivo y con ello mejorar la calidad y
viabilidad a las normas para una adecuada coherencia del ordenamiento jurdico.
La Secretara Tcnica del Grupo de Trabajo se encuentra a cargo de Patricia Yolanda Manco Jara, asesora legal
de la DGDOJ. Asimismo, se cuenta con el apoyo profesional de la asistente legal Yosy Karina Veramendi Reyna
de la misma unidad orgnica.
A la fecha de emisin del presente Boletn, el Grupo de trabajo ha llevado a cabo 16 sesiones, cuyos
temas se detallan a continuacin:
(i)
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Este Grupo de trabajo, constituido por Resolucin Ministerial N 0182-2014-JUS del 08 de agosto de
2014, tiene por finalidad revisar y proponer mejoras respecto a la Ley General de Sociedades y otras
normativas en materia de personas jurdicas mercantiles el cual conforme a la segunda sesin del 26 de
agosto de 2014 del Grupo de Trabajo, se tom como acuerdo convocar a otros especialistas de derecho
privado a integrarse al Grupo de Trabajo.
Asimismo, se encomend a los doctores Julio Salas, Oswaldo Hundskopf, Alfonso Montoya y Jos
Antonio Payet, miembros del Grupo de Trabajo, la elaboracin de un proyecto de reforma de cada libro
de la Ley General de Sociedades, de forma progresiva, en la que una vez culminada ser presentada al
Grupo de Trabajo, indicndose que podrn participar en dicha revisin diversos especialistas.
En tal contexto, los miembros del Grupo de Trabajo acordaron solicitar una prrroga del plazo
contemplado en el Artculo 4 de la Resolucin Ministerial N 0182-2014-JUS del 08 de agosto de 2014,
el cual establece un plazo de noventa (90) das hbiles, contados desde su instalacin, el cual culminara
el 22 diciembre de 2014.
Mediante Oficio N 70-2014-SUNAT/1M0000, de fecha 15 de setiembre de 2014, la Secretaria
Institucional de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administracin Tributaria (SUNAT)
comunic la designacin de la seora abogada Elizabeth Victoria ngeles Reyes, profesional de la
Divisin de Normas Tributarias de la Gerencia Jurdico Tributaria de la Intendencia Nacional Jurdica, en
reemplazo de la seora Laura Milagros Limas Vasquez, para que participe en el referido Grupo de
Trabajo, teniendo en cuenta las ltimas modificaciones efectuadas al Reglamento de Organizacin y
Funciones de la SUNAT.
Por correo electrnico de fecha 26 de agosto de 2014, el Secretario General de la Superintendencia del
Mercado de Valores (SMV) comunic la decisin de acreditar en el referido Grupo de Trabajo a la seora
abogada Silvia Grimanesa Sotomayor Redolet, como miembro alterno de la SMV.
Por Hoja de Trmite N 057390-2014, del 01 de diciembre de 2014, se remite el primer Borrador del
Libro I de la Ley N 26887, Ley General de Sociedades.
Mediante Resolucin Ministerial N 264-2014-JUS, se prorrog la vigencia de la Resolucin Ministerial
N 0182-2014-JUS del 22 de diciembre de 2014, a 90 das hbiles adicionales contados desde el
vencimiento del plazo estipulado en dicha Resolucin.
Asimismo, se incorpora a Elizabeth Victoria ngeles Reyes, profesional de la Divisin de Normas
Tributarias de la Gerencia Jurdico Tributaria de la Intendencia Nacional Jurdica, como representante de
la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administracin Tributaria - SUNAT y Silvia Grimanesa
Sotomayor Redolet, como representante alterna, de la Superintendencia del Mercado de Valores - SMV.
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IV. EVENTOS
XXI CONVENCIN DE REPRESENTANTES DE LAS OFICINAS DE ASESORA JURDICA Y
GERENCIAS LEGALES DE LAS ENTIDADES DEL SECTOR PBLICO
"Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica."
Lima, 13 y 14 de noviembre de 2014
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V. PUBLICACIONES
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS PUBLICA LA GUA SOBRE LA TRANSPARENCIA
Y ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA
El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en el marco de sus competencias, tiene como funcin
velar porque la labor del Poder Ejecutivo se enmarque dentro del respeto de la Constitucin Poltica
del Per, as como del principio de legalidad. Asimismo, orienta y asesora jurdicamente a las entidades
que forman parte de la Administracin Pblica con la finalidad de garantizar el Estado Constitucional
de Derecho y fortalecer la institucionalidad democrtica de nuestro pas.
En ese orden de ideas, esta Direccin General como rgano de lnea, tiene entre sus funciones realizar
publicaciones que difundan los criterios jurdicos para la aplicacin e interpretacin de normas de
alcance general, as como de la jurisprudencia y doctrina vinculada; ello con la finalidad de promover
la aplicacin coherente y el perfeccionamiento del ordenamiento jurdico.
Las funciones y objetivos sealados anteriormente han orientado la estructura de la Gua sobre la
transparencia y acceso a la informacin pblica elaborada tomando en cuenta la creciente y fuerte
demanda de informacin por parte de los ciudadanos, que, conscientes, de sus derechos vienen
requiriendo a la Administracin Pblica distinta informacin de naturaleza pblica, como un aspecto
inherente al proceso democrtico.
En tal sentido, la presente Gua se avoca a desarrollar las premisas conceptuales bsicas en la materia y
las normas referidas al derecho de acceso a la informacin pblica, las cuales cuentan con el desarrollo
que la jurisprudencia constitucional ha venido construyendo en la materia; as como una referencia a los
mecanismos de transparencia implementados al interior de la Administracin Pblica. Todo ello, con la
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La sistematizacin y actualizacin se realiza diariamente en la misma fecha de publicacin del boletn oficial de "Normas
Legales" de El Peruano.
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VII. COLABORACIONES
Las opiniones vertidas en la presente seccin son de exclusiva responsabilidad de los autores y no
comprometen la posicin oficial de la DGDOJ
La figura del precedente vinculante en sede constitucional adoptada en nuestro pas es novsima, acaba
de cumplir 10 aos con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional.
Clsica institucin del Common law
Sin embargo la figura del precedente vinculante como institucin jurdica en s no lo es. Sus orgenes,
desarrollo y rica experiencia la encontramos en el Common Law, esto es, aquellos pases que basan su
estructura jurdica en un derecho no codificado que contiene un conjunto de principios y libertades
enarboladas estructuralmente por siglos como consecuencia de la resolucin de casos concretos
resueltos por el juez. En el sistema jurdico ingls sus orgenes se remontan al siglo XIV con las Cortes
de Westminster11.
Recepcin en el Civil law
En los pases herederos de la tradicin romano germnica como el nuestro, evidentemente, hubieron
muchos obstculos para su reciente adopcin, fundamentalmente por algunos ideales de la Revolucin
Francesa que fueron llevados al extremo12. Si no piense en el papel que se le dio a la figura del Cdigo13.
Sin embargo el simplismo en el diseo del orden poltico y jurdico, frente a las transformaciones sociales,
daban cuenta de la incapacidad del Estado moderno para dar respuesta a los problemas sociales que se
estaban gestando.14 En ese sentido, la terrible experiencia sufrida como consecuencias de la Segunda
Guerra Mundial, evidenci la necesidad de reformular los pensamientos en al mbito social, poltico,
econmico y tambin jurdico.
El cambio de concepcin jurdica que, a nuestro modo de ver, allan la recepcin de la doctrina del
precedente vinculante en pases de nuestra tradicin, se present en diversos mbitos. Podemos decir
la forma de concebir el ordenamiento jurdico, como uno dinmico y no ptreo, la fuerza normativa de
11
CROSS Rupert y HARRISJ.W ,El precedente en el Derecho ingls, traduccin de Anglica Pulido, Madrid: Editorial Marcial
Pons , 2012.
12
Segn Grossi, postulados como el del estado de naturaleza, el contrato social, la expresin de la voluntad general a travs
de la ley, la representacin poltica, la divisin de poderes (...) fueron absolutizados y sustrados al devenir de la historia.
Grossi Paolo, De la codificacin a la Globalizacin del Derecho, Primera Edicin, Op. Cit., p. 37. En ese sentido tambin
puede revisarse MERRYMAN Jhon Henry; PEREZ-PERDOMO Rogelio,The Civil Law Tradition: an introduction to the legal
system of Europe and Latin America, Op. Cit.,p.19.
13
En efecto, a fin de que emitir disposiciones lo suficientemente claras y precisas para impedir discusiones sobre su
interpretacin, podemos mencionar el voluminoso Cdigo Prusiano.
14
Ver ROMANO Santi, Lo Stato moderno e la sua crisi: Lo Saggi di diritto costituzionale, Milan: Giuffr, 1969.
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la constitucin, y sobre todo la necesidad de una jurisdiccin que asegure su cumplimiento, y con ello,
la de un juez que ante dichos espacios de deficiencia legislativa, acte en defensa de los derechos
fundamentales y de la supremaca constitucional, exiga la necesidad de que los fallos de aquel que
interpretaba y aplicaba directamente la Constitucin, tengan una especial consideracin.
Ya no deba entenderse que la fuerza obligatoria de lo fallado en un determinado caso concreto, sera
solo vinculante para las partes de las litis, sino que por medio del establecimiento de los precedentes
vinculantes, directamente se estaba diciendo que lo fallado tambin vinculaba a toda la sociedad en
general. Con ello, las expectativas de una aplicacin uniforme de justicia quedaban aseguradas. De la
misma forma que se protegera la seguridad jurdica, continuidad, predictibilidad y razonabilidad del
derecho, evitando la arbitrariedad judicial.
Justo equilibrio de dos valores contrapuestos
Sin embargo el precedente no solo debe promover la estabilidad sino tambin debe procurar la flexibilidad
requerida por las circunstancias. En palabras de Alexy los jueces deben resolver de acuerdo con el Derecho
(leyes, precedentes y costumbre) pero sin perder su conexin con la moral (el razonamiento prctico
general). Persiguiendo de esta forma un compromiso racional entre el Derecho y la moral, es decir, entre
la previsibilidad de las decisiones judiciales y la justicia.15 Aqu lo que se buscar es el justo equilibrio entre
la estabilidad y el cambio, para as evitar una aplicacin ritual y sagrada del precedente, y de la misma forma
rechazar una cambio irracional o abrupto que afecte al sistema y a los particulares.
La legitimidad de todo precedente se evidenciar en su fase dinmica. La fuerza de su ratio decidendi se
manifestar en aquellos casos en donde sea necesario aplicarla para resolverlos, y en aquellos casos, en
donde considerndose la no correspondencia fctica, se le inaplique o incluso tambin observando
aquellos supuestos que den cuenta de la necesidad de la derogacin de su ncleo normativo. El uso
que hagan de l en la prctica judicial dar cuenta, del impacto que este est teniendo en la sociedad
ya sea para la ratificacin de sus pautas normativas o la necesidad de su cambio. Es por ello que la
comunicacin entre aquellos agentes judiciales ser vital para mantener ese justo equilibrio
anteriormente mencionado. Esto ya ha sido advertido por los ingleses y los norteamericanos, estos
ltimos con mayor incidencia. Para citar un ejemplo de este proceso comunicativo de los agentes
judiciales y de cmo este ha servido para proteger de mejor forma los derechos de los particulares,
citamos los casos dados a propsito del complejo tema de segregacin racial en los Estados Unidos.
Importancia del proceso comunicativo de los agentes judiciales
Frente al cuestionamiento de la Ley de Louisiana de 1890 que obligaba a las compaas ferroviarias a
disponer de vagones para blancos y vagones para negros realizado por el demandante, a quien por ser
mulato o criollo se le haba arrestado por pretender entrar a los vagones para blancos, la Corte Suprema
Norteamericana, por medio de la sentencia recada en el caso Plessy v. Ferguson, entendiendo que la
13 enmienda se aplicaba a la esclavitud, y no a las diferencias de color entre razas ni a la discriminacin,
y que las clusulas del proceso debido en Derecho y a la proteccin equitativa, ambas, en la 14
enmienda, no se vean menoscabadas por leyes segregacionistas porque de estas no se deduca la
inferioridad de unas razas respecto de otras sino que se deduca la separacin, sent la doctrina que
consagraba constitucionalmente la discriminacin racial.
Sin embargo, desde comienzos del siglo XX se empez tmidamente a emprender actuaciones cuyo
objetivo era eliminar todas las modalidades de discriminacin por razn de raza. La Segunda Guerra
Mundial tuvo un peso decisivo para la eliminacin de la discriminacin en las Fuerzas Armadas, lo que
influenci en la direccin de los fallos de la Corte Suprema, quien fue emitiendo sentencias que allanaron
el camino para eliminar la discriminacin racial. Uno de las primeros fallos en este sentido fueron el caso
United Stated v. Carolene Products Co. (1938) y la sentencia recada en el caso Mitchell v. United Stated
15
MORAL SORIANO Leonor, El precedente judicial, Madrid: Marcial Pons, 2002, p. 122.
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(1941), que anul la negativa a proporcionar una litera en un tren a un ciudadano de raza negra, lo que
se consider una violacin del comercio interestatal.
En relaciones entre particulares, era habitual que los propietarios de viviendas se negasen a alquilarlas
a negros, o que al comprar la vivienda se comprometiesen con el vendedor a no revenderla o alquilarla
a un negro. Estas clusulas contractuales estaban tan arraigadas que se les dio el nombre de racially
restrictive convenants (clusulas restrictivas desde un punto de vista recial). En Buchanan v. Warley (1917)
la Corte Suprema declar inconstitucional una ordenanza local que prohiba a personas de una
determinada raza (ya fusen blancos o negros) ocupar locales o viviendas en un edificio o en una zona
habitada mayormente por personas de otra raza. La Corte Suprema dijo que el poder pblico poda
limitar el derecho del vendedor (blanco) a disponer de su propiedad, pero no por motivo racial. Sin
embargo esto no se mantuvo en Corrigan v. Buckley (1926): La Corte Suprema argumentando que las
enmiendas 5 y 14 solo se explican a poderes pblico, no prohben a particulares establecer contratos
discriminatorios. Pero en Shelley v. Kramer (1948) finalmente se afirm que si un contrato discriminatorio
llega a los tribunales, ya no es asunto entre particulares sino una cuestin en la que es el poder pblico
quien interviene. Aparece as la state action (y la prohibicin de discriminacin de las enmiendas 5 y
14) seala que ya entonces autorizados autores (Heber Wechsler) acusaron a la Corte Suprema de
activismo, por considerar la ejecucin de un contrato privado una discriminacin del poder pblico
contra una de las partes. En Sweatt v. Painter (1950) y McLaurin v. Oklahoma State Board of Regents for
Higher Education (1950), dictadas el mismo da, fueron el preludio de Brown. En el primer caso se dijo
que la creacin en Texas de una Facultad de Derecho solo para negros era discriminatoria. En el segundo
caso, la Corte sostuvo que la decisin de la Universidad de Oklahoma de admitir a un estudiante negro
pero separndole de los dems era inconstitucional.
Despus de esta larga lucha social que se llev a nivel jurisprudencial, la Corte Suprema finalmente, emiti
el caso Brown v. Board of Education (1954) y de esta forma, rechazando todo aquello que provenga de
Plessy v. Ferguson (1896), concluy que en el campo de la enseanza pblica no tiene cabida la doctrina
de separados pero iguales. As afirm que un sistema con escuelas separadas es intrnsecamente
desigualitario. Por lo cual sostuvo que el demandante y todos aquellos que se encuentren en situacin
similar, la segregacin de la que se quejan les ha privado de la proteccin equitativa de las leyes
garantizada por la 14 enmienda16.
ltimo Precedente del TC peruano: Caso Vasquez Romero
Ahora bien frente a toda esa rica experiencia comparada sobre este punto, llama la atencin que en
nuestro pas, el nuevo colegiado del Tribunal Constitucional, haya sentado una regla muy particular en
su ltimo precedente emitido por medio de la sentencia recada en el Expediente N 987-2014-PA/TC.
En este caso concreto, si bien es cierto que la demanda de amparo fue interpuesta a fin de que se declare
la nulidad de todo lo actuado en el proceso de tercera preferente de pago ya que se alegaba la
afectacin del derecho al debido proceso, de peticin, de defensa, de libre acceso al rgano
jurisdiccional y de tutela procesal efectiva, el Tribunal Constitucional, contrariamente a la improcedencia
decidida por el ad quo y el ad quem, decide analizar el fondo del asunto.
De acuerdo al anlisis de los medios probatorios presentados que no acreditaron la vulneracin de los
derechos que se invocaban, el Tribunal entendi que la demanda resultaba ser evidentemente
infundada, y, en atencin a que en el recurso de agravio constitucional (en adelante RAC) se solicitaba
la correccin de los errores incurridos por los demandados, el Tribunal decidi ordenar las cosas
respecto al RAC emitiendo criterios con calidad de precedente vinculante. As, consider indispensable
explicitar los supuestos en que, sin ms trmite emitir sentencia interlocutoria denegatoria, a saber:
a) Carezca de fundamentacin la supuesta vulneracin que se invoque;
16
A ms detalle ver BELTRN DE FELIPE Miguel y GONZLES GARCA Julio, Las sentencias bsicas del Tribunal Supremo de
los Estados Unidos, Espaa: Centro de Estudios Constitucionales, 2006, p. 163 y ss.
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17
EXP. N. 2877-2005-PHC/TC
18
ESPINOZA-SALDAA, Eloy, Justificacin y alcances del nuevo precedente del TC en Gaceta Constitucional & Procesal
Constitucional N 81, p. 22
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1.- Introduccin
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) es un rgano judicial de la Organizacin de
los Estados Americanos (OEA) que goza de autonoma frente a los dems rganos de aquella y que tiene
su sede en San Jos de Costa Rica, cuyo propsito es aplicar e interpretar la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (CADH) y otros tratados de derechos humanos a los cuales se somete el
llamado sistema interamericano de proteccin de derechos humanos.
De acuerdo a diversos artculos de la CADH se consagra el carcter definitivo, inapelable y de
cumplimiento de las sentencias de la Corte IDH para los Estados que han ratificado la competencia
contenciosa de la citada corte.
Uno de los pilares de todo Estado Constitucional es que los derechos humanos vinculan a todo poder
del Estado. En la medida que los derechos humanos estn reconocidos tanto en la Constitucin Poltica,
como en los tratados que versan sobre derechos humanos ratificados por el Estado para nuestro caso,
la CADH-, nuestro esfuerzo se centra en sealar algunas aproximaciones sobre la capacidad de
vinculacin jurdica que tiene tanto la Constitucin Poltica, como la CADH para los poderes de nuestro
Estado.
El Per es el pas que ms denuncias y sentencias acumula ante el sistema interamericano de proteccin
de derechos humanos y cada cierto tiempo se escuchan voces crticas sobre el deber de cumplimiento
de las sentencias de la Corte. Sin embargo, numerosas personas de nuestra clase poltica no reparan en
que el Estado Peruano ha suscrito la CADH y que adems ha ratificado la competencia contenciosa de
la Corte IDH; por lo que asumi diversas obligaciones internacionales, tales como el respeto y garanta
a los derechos humanos recogidos en la CADH, as como adecuar su legislacin interna de conformidad
al objetivo y fin de la CADH.
2.- Efecto vinculante de los tratados de derechos humanos
Los derechos fundamentales previstos en la CADH se configuran como derechos directamente aplicables
en los Estados miembros. En consecuencia, quien tiene la primera obligacin de garantizar los derechos
son los rganos judiciales internos, por lo que el sistema jurisdiccional interamericano est configurado
como un mecanismo supletorio.
De acuerdo a lo establecido en la CADH, para que un caso sea sometido a la Corte IDH, son necesarios
tres requisitos:
a) El reconocimiento de la competencia de la Corte.
b) El agotamiento de los recursos internos.
c) El agotamiento del procedimiento ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
Una vez admitida la competencia de los rganos el sistema interamericano de proteccin de los
derechos humanos, el Estado parte se obliga a participar en los procedimientos iniciados en su contra
ante la Comisin y la Corte y a asumir las obligaciones que derivan de estos y, en general, de la aplicacin
de la Convencin. En concreto, los Artculos 62, 67 y 68 de la CADH consagran el carcter definitivo,
Direccin General de Desarrollo y Ordenamiento Jurdico
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inapelable y de cumplimiento de las sentencias de la Corte IDH en las que el Estado haya sido parte en
el proceso.19
Para la Corte IDH, los tratados concernientes a derechos humanos estn orientados, ms que a
establecer un equilibrio de intereses entre Estados, a garantizar el goce de derechos y libertades del ser
humano. El objeto y fin de estos tratados es precisamente la proteccin de los derechos fundamentales
en toda circunstancia y respecto de toda persona. En los tratados sobre derechos humanos los Estados
adquieren ciertas obligaciones jurdicas respecto de determinados derechos de todas las personas
sometidas a su jurisdiccin territorial.
Segn el derecho internacional convencional, los Estados partes tienen el deber jurdico de organizar
todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta
el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos. 20
Adems, tengamos en consideracin que el Per de manera soberana se adhiri a la CADH el 28 de julio
de 1978; asimismo, ratific la competencia contenciosa de la Corte IDH el 21 de enero de 1981. Como
resultado de estos dos actos, nuestro pas adquiri diversas obligaciones internacionales, tales como los
de respeto y garanta a los derechos humanos recogidos en la CADH. Tambin adquiri de manera
soberana la obligacin de adecuar toda su legislacin interna de conformidad al objeto y fin de la CADH,
que es velar por la tutela efectiva de los derechos humanos en todos los pases que integran el sistema
interamericano de proteccin de derechos humanos.
Algunos pases de Amrica Latina han incorporado en su derecho interno de manera singular no solo
los tratados internacionales sobre derechos humanos, sino tambin importantes declaraciones
internacionales, como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre. Con ello se les otorga rango constitucional a los derechos
protegidos en dichas declaraciones y obliga a interpretar las disposiciones constitucionales relacionadas
con los derechos humanos a la luz de los instrumentos internacionales sobre la materia, lo que permite
afirmar que de esta forma se ha incorporado el derecho internacional de los derechos humanos en el
bloque de constitucionalidad de los derechos humanos, conformado este por las normas
constitucionales y por aquellas a las que la Constitucin confiere el mismo rango, pero que son
diferentes a ella. 21
En este sentido, cabe recordar que la Cuarta Disposicin Final de la Constitucin Poltica del Per, seala
que Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan
de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.
Ahora bien, la Decimosexta Disposicin Final de la Constitucin Poltica de 1979 reconoci expresamente
rango constitucional a la CADH; sin embargo, la Constitucin de 1993 derog a la anterior sin hacer
mencin del rango de la CADH en el derecho interno. No obstante, de una lectura sistemtica de la
Constitucin Poltica del Per y en concreto de lo establecido en su Cuarta Disposicin Final, se puede
afirmar que la CADH tiene rango constitucional.
19
VSQUEZ ROS, Freddy. Efectos, ejecucin y cumplimiento de las sentencias expedidas por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos: a propsito de la responsabilidad del Estado Peruano en esta materia. Revista Gestin Pblica y
Desarrollo.
Junio
de
2013.
Lima,
Per.
Pgina
E5.
En:
http://www.gestionpublica.org.pe/plantilla/rxv5t4/1029474941/enl4ce/2013/jun/revges_0613_14.pdf.
20
Caso Velsquez Rodrguez contra Honduras, sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 29 de julio
de 1988, prrafo 166.
21
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Esto nos lleva a mencionar la relacin de armonizacin entre el Derecho interno y los postulados de la
CADH, la cual recoge los derechos a ser objeto de proteccin en el sistema interamericano. Los tratados
pasan a constituirse, bajo el principio de vinculatoriedad, en normas de los ordenamientos jurdicos
nacionales. Asimismo, la vinculatoriedad conlleva a que la propia jurisprudencia de los rganos de
justicia del sistema interamericano -la Comisin y la Corte- resulte un estndar de aplicacin obligatoria
en un conflicto en materia de derechos humanos en los pases que forman parte del sistema. 22
3.- Efectos de las sentencias de la Corte IDH
Las sentencias dictadas por la Corte IDH son definitivas e inapelables. Por lo cual, una vez dictadas, estas
sentencias devienen en firmes, por lo que adquieren el carcter de cosa juzgada material y formal, lo
cual a su vez les da el carcter de sentencias ejecutorias a los fines de su obligatorio cumplimiento y
ejecucin por el Estado condenado.
a) Los efectos entre las partes
La cosa juzgada de las sentencias de la Corte IDH surte sus primeros efectos inmediatos y
directos frente a las partes del proceso: el Estado demandado y condenado; las vctimas; y la
Comisin Interamericana. Por lo cual, cada una de estas partes del proceso ante la Corte IDH y
en particular, el Estado y las vctimas, son los destinatarios directos de los efectos jurdicos de
las sentencias.
b) Los efectos generales
Adems de los efectos directos e inmediatos, las sentencias de la Corte IDH tambin surten
efectos indirectos para todos los Estados partes en la CADH y evidentemente para las otras
vctimas que no hayan sido parte del proceso. El efecto general o erga omnes de las sentencias
de la Corte IDH tiene adems su fundamento en el derecho a la certeza jurdica que deriva del
derecho a la igualdad frente al juez. Este derecho es una consecuencia necesaria del derecho a
la igualdad de toda persona frente a la Ley. 23
c) Los efectos reparadores especficos
Las sentencias de fondo y reparaciones de la Corte IDH para cumplir su objetivo de reparar a la
vctima de manera integral, disponen en su parte resolutiva una serie de mandatos especficos
que normalmente tienen como destinatarios a las vctimas y sus familiares.
Estas medidas estn referidas segn el caso, a que se investigue y sancione a los responsables
de la violacin a los derechos de la vctima, el pago a la vctima y sus familiares de una
indemnizacin compensatoria, dejar sin efecto una sentencia dictada en contra de la vctima,
brindarle un tratamiento mdico, psicolgico o de otra ndole, ponerla en libertad, reponerla en
un cargo que ocupaba, el perdn pblico a la vctimas.
d) Los efectos reparadores generales
Las sentencias de fondo y reparaciones de la Corte IDH muchas veces tienen efectos reparadores
que van ms all de las vctimas y sus familiares, y por lo tanto se proyectan sobre toda la
sociedad. Los mandatos de naturaleza general los acuerda la Corte IDH sobre la base de los
deberes del Estado de prevencin y no repeticin; por ejemplo, las modificaciones de leyes
internas, la revisin de planes de seguridad, etc.
4.- Los medios de ejecucin
22
FIGUEROA GUTARRA, Edwin. Estado y Derechos Humanos en Memoria X Congreso Derecho Constitucional y III Congreso
Nacional de Derecho Procesal Constitucional Nstor Pedro Sags. Universidad Peruana Los Andes. Huancayo, Per, 2011.
Pg. 336.
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Normalmente en sus sentencias de reparaciones, la Corte IDH dispone la indemnizacin del dao
material y el dao moral causado a la vctima y a sus causahabientes. No obstante, en la mayora de
Estados Americanos persisten una serie de obstculos a la ejecucin de las sentencias. Entre estos
obstculos suelen encontrarse: 1) La formulacin restrictiva del principio de legalidad presupuestaria, en
el sentido de que el Estado no puede hacer erogaciones de su tesoro, no previstas en sus leyes de
presupuesto; y, 2) Disposiciones normativas sobre la inembargabilidad de los fondos pblicos. 24
5.- La responsabilidad del Estado peruano en materia de derechos humanos y las medidas de
ejecucin adoptadas respecto de las sentencias internacionales
El 7 de julio de 2002 se public en el diario oficial El Peruano la Ley N 27775, Ley que regula el
procedimiento de ejecucin de sentencias emitidas por Tribunales Supranacionales, que tiene por
objeto el cumplimiento de las sentencias dictadas en procesos seguidos contra el Estado peruano por
tribunales internacionales constituidos por Tratados que han sido ratificados por el Per de acuerdo con
la Constitucin Poltica, lo cual se declara de inters nacional. Los procedimientos de ejecucin de las
sentencias de la Corte IDH conforme a la citada ley, deberan ser relativamente rpidos y efectivos. Sin
embargo, en numerosos casos, inclusive referidos a sentencias dictadas por la Corte con anterioridad,
an no han logrado ser ejecutados.
6.- Conclusin
Siendo que el sustento de todo Estado Constitucional y Democrtico de Derecho es la vinculacin de
los derechos humanos a todo poder pblico, las autoridades nacionales deberan velar por su respeto y
proteccin en toda circunstancia para cumplir as con el Artculo 1 de nuestra Constitucin cuando
consagra que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado. En todo caso, nuestra clase poltica hara bien en recordarlo con ms frecuencia.
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1.- Introduccin
El 13 de Diciembre de 2006 fue adoptada por la Asamblea General de la ONU la Convencin Internacional
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), que pretende provocar un cambio social
que asegure a todas las personas con discapacidad su plena inclusin en la sociedad, eliminando para
ello todas las barreras que impiden su participacin activa en la sociedad; siendo uno de sus principales
logros de este instrumento internacional el de situar la discapacidad en el plano de los derechos
humanos, lo que permitir, a su vez, dar mayor visibilidad al sector de las personas con discapacidad
(10% de la poblacin mundial25) en el sistema de proteccin de las Naciones Unidas y de la sociedad en
general.
El tratamiento de la discapacidad como una cuestin de derechos humanos no es un asunto meramente
semntico, sino que tiene importante consecuencias tanto en el diseo e implementacin de polticas
pblicas, como en la adopcin de leyes; o en un sentido ms general, en las respuestas sociales hacia el
fenmeno de la discapacidad. Este cambio de paradigma en el modo de abordar la discapacidad es
fruto de la consolidacin del llamado modelo social de la discapacidad que se encuentra ntimamente
relacionado con la asuncin de ciertos valores intrnsecos a los derechos humanos, y aspira a potenciar
el respeto por la dignidad humana, la igualdad y la libertad personal, propiciando la inclusin social.
El nuevo modelo se construye sobre la base de determinados principios: vida independiente, no
discriminacin, accesibilidad universal, normalizacin del entorno, dialogo civil, entre otros.
El modelo social parte de la premisa de que la discapacidad es, en gran parte, el resultado de una
sociedad que no considera ni tiene presente a las personas con discapacidad. Asimismo, apunta a la
autonoma de la persona con discapacidad para decidir respecto de su propia vida, y para ello se centra
en la eliminacin de cualquier tipo de barrera, a los fines de brindar una adecuada equiparacin de
oportunidades; como seala Agustina Palacios26, el modelo social ha sido la consecuencia de una larga
lucha, planteada por las propias personas con discapacidad, que tuvo sus frutos en diversos mbitos;
uno de esos mbitos es el del derecho internacional de los derechos humanos con sus consecuentes
implicaciones en los derechos de las legislaciones internas de los Estados Parte.
2.-
El artculo 12 de la CDPD, regula sobre la capacidad jurdica y personalidad jurdica, lo que gener
grandes disputas entre las delegaciones de la Convencin, desde el momento en que hubo consciencia
del potencial cambio que una interpretacin de dicho artculo podra generar; pues el marco normativo
establecido por el artculo 12 contempla un cambio en el modelo a adoptar a la hora de regular la
capacidad jurdica de las personas con discapacidad, especialmente en aquellas situaciones en las cuales
25
COURTIS, Christian: Nuevos Paradigmas Hacia los Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad. En Revista Nexos
N 322, Ciudad de Mxico, 2008. Pg. 113.
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puede resultar necesario algn tipo de intervencin de terceros, cuando la persona tiene limitaciones o
restricciones para tomar decisiones propias. Mientras que el sistema tradicional tiende hacia un modelo
de sustitucin, el modelo de derechos humanos basados en la dignidad intrnseca de todas las
personas, en el que se basa la Convencin, aboga por un modelo de apoyo. Sin embargo, toda esta
nueva concepcin de los derechos de las personas con discapacidad contenida en la CDPD, resulta
diametralmente opuesta a la clsica institucin supletoria de amparo familiar de la curatela.
Efectivamente, en nuestro pas, la curatela es una institucin de amparo familiar que tiene por finalidad
cuidar de la persona y de los bienes del incapaz mayor de edad, en cuya virtud se provee la custodia y
el manejo de sus bienes, a la defensa de su persona o al restablecimiento de su salud; as la curatela
tiene por objeto suplir (sustituir) la capacidad de obrar o de ejercicio de las personas mayores de edad
pero incapaces, previo proceso judicial denominado proceso de interdiccin.
La curatela como institucin supletoria de amparo familiar, parte del supuesto de estado de necesidad
en que se encuentra la persona con discapacidad y que requiere ser tutelada dado su estado de riesgo
y desproteccin en que puede encontrarse para ejercer sus derechos y cuidar de sus intereses personales
y patrimoniales; tambin, porque cumple con una funcin representativa (sustitutiva) de la persona con
discapacidad.
Como afirma Bariffi27 la curatela, surge en perodos en que la sociedad no consideraba a las Personas
con Discapacidad sujetos de derechos libres y autnomos, sino ms bien enfermos e inhbiles, como
an lo contemplan nuestras normas jurdicas internas (Cdigo Civil peruano), y lo que se pretendi
siempre fue sustituir a esas personas completamente, impidindoles el ejercicio de todos sus derechos
civiles, sociales y polticos.
Si bien en algunas ocasiones, la posibilidad de asumir las decisiones sobre su patrimonio u obligaciones
en general, se ve limitada natural y funcionalmente para las Personas con Discapacidad como es el caso
de las personas con discapacidad psicosocial (discapacidad mental), no hay razones que justifiquen la
prdida total de la autonoma personal.
Desde esta ptica, la curatela y las limitaciones de la capacidad de actuar o de obrar, no tienen cabida
tal y como actualmente existen, en una sociedad que se diga respetuosa de los derechos humanos; tanto
ms si la Convencin de los Derechos de las Personas con Discapacidad fue ratificada por el Estado
peruano mediante Decreto Supremo N 073-2007-RE publicado el 31.DIC.2007 y entr plenamente en
vigencia el 03.MAY.2008; sin embargo los procesos judiciales sobre interdiccin y curatela se siguen
tramitando en el Per con las normas contenidas en el Cdigo Civil y el Cdigo Procesal Civil, inaplicando
e ignorando el derecho Internacional de los Derechos Humanos (Convencin de los Derechos de las
Personas con Discapacidad) que garantiza la capacidad de actuar en igualdad de condiciones de las
personas con discapacidad.
3.- Nuevos conceptos que incorpora la Convencin de los derechos de las personas con
discapacidad
Los operadores del derecho, especialmente los magistrados que conocen los procesos de interdiccin
civil y consecuente curatela de las personas con discapacidad, deben conocer los nuevos conceptos que
incorpora la Convencin de los Derechos de las Personas con Discapacidad, lo cual permitir hacer frente
a las interrogantes que se plantean: La Interdiccin y consecuente Curatela elimina la personalidad
jurdica de las persona con discapacidad? El proceso de interdiccin lleva a la muerte civil de las
personas con discapacidad? La regulacin de la curatela en el Per, impide a las personas con
discapacidad el ejercicio de sus derechos civiles, polticos y econmicos? Los magistrados, aplican la
27
BARIFFI, Francisco Jos: Capacidad Jurdica y Capacidad de Obrar de las Personas con Discapacidad a la Luz de la
Convencin de las Naciones Unidas. En Revista del Centro de Investigaciones de Derechos Humanos de la Universidad
Nacional Mar del Plata N 12, ao 2008. Argentina. Pg. 78.
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Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad cuando tramitan y conocen procesos
sobre interdiccin y curatela de las personas con discapacidad?
Las normas de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad no son aplicados
por los magistrados cuando conocen procesos de interdiccin y curatela de las personas con
discapacidad, lo que genera la eliminacin de la personalidad jurdica (muerte civil) de las personas con
discapacidad social, lo cual lleva a afirmar que en el Per continua la vulneracin de los derechos
humanos de las personas con discapacidad.
Resultando as a prima facie que la interdiccin civil y curatela tal y como se encuentra regulado en la
actualidad, resulta incompatible con la Convencin de los Derechos de las Personas con Discapacidad,
en tanto se sustituye la capacidad de obrar o de ejercicio de las personas mayores de edad pero con
discapacidad; advirtindose que habiendo transcurrido ya ms de cinco aos desde la vigencia de la
Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2008) la situacin no
ha cambiado, pues la posibilidad de asumir las decisiones sobre su patrimonio u obligaciones en general,
siguen limitadas para las personas con discapacidad, quienes pierden totalmente su autonoma
personal.
Los nuevos conceptos que incorpora la Convencin sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, que deben ser conocidos por los magistrados, permitir que frente a los casos concretos
de interdiccin civil y curatela se aplique preferentemente las normas de la Convencin frente a las
normas del derecho interno, como las contenidas en el Cdigo Civil y Cdigo Procesal Civil, pero
principalmente permitir que las personas con discapacidad sean tratadas y consideradas respetando
su autonoma personal, contando con sistemas de apoyo, eliminando a su mnima expresin y solo
cuando sea estrictamente necesario el sistema de la sustitucin.
4.- A manera de conclusin
Es incuestionable que las personas, independientemente de nuestra condicin, tenemos derechos
humanos por el simple hecho de ser personas; sin embargo la historia nos recuerda la constante
violacin de los derechos humanos, especialmente en perjuicio de las poblaciones ms vulnerables.
Lo ms grave del caso es que el mismo sistema jurdico colabora con la exclusin de personas, que
acostumbradas muchas veces a vivir al margen, no entienden por qu ellos no pueden decidir sobres
sus propias vidas; como sucede con la interdiccin de las personas con discapacidad y consecuente
designacin de un curador.
Si bien en algunas ocasiones, la posibilidad de asumir las decisiones sobre su patrimonio u obligaciones
en general, se ve limitada natural y funcionalmente para las personas con discapacidad, no hay razones
que justifiquen la prdida total de la autonoma y muchas veces de la libertad; lo cual debe ser analizado
y evaluado por los magistrados a la luz de la Convencin de los Derechos de las Personas con
Discapacidad, cuando tramitan y conocen procesos de interdiccin civil.
En este marco, la interdiccin civil y consecuente curatela, y las limitaciones al rgimen de capacidad de
ejercicio o de actuar, no tienen cabida tal y como actualmente existen, en una sociedad que se diga
respetuosa de los derechos humanos; es claro que es necesario garantizar la seguridad patrimonial y
legal de las personas con discapacidad; lo que no se puede permitir, es que la persona sufra una
sustitucin plena, lo que podramos denominar muerte civil.
La Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, suscrito por el Per en el ao 2008,
garantiza a todas las Personas con Discapacidad, el pleno ejercicio de su derechos, la capacidad de
actuar en igualdad de condiciones y el respeto irrestricto a su autonoma personal.
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Fecha de
Publicacin
Decreto Supremo N
011-2014-JUS
27.12.2014
Decreto Supremo N
010-2014-JUS.-
12.12.2014
Resolucin Ministerial
0274-2014-JUS
30.12.2014
Resolucin Ministerial
0272-2014-JUS
30.12.2014
26.12.2014
26.12.2014
23.12.2014
Resolucin Ministerial
0268-2014-JUS
Resolucin Ministerial
0267-2014-JUS
Resolucin Ministerial
0266-2014-JUS
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Resolucin Ministerial
0263-2014-JUS
Resolucin Ministerial
0261-2014-JUS
Resolucin Ministerial
0259-2014-JUS
Resolucin Ministerial
0257-2014-JUS
Resolucin Ministerial
0255-2014-JUS
Resolucin Ministerial
0243-2014-JUS
22.12.2014
16.12.2014
05.12.2014
02.12.2014
28.11.2014
12.11.2014
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