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LAVA JATO"

Lavagem de dinheiro e a teoria da


"cegueira deliberada"
26 de fevereiro de 2015, 7h28
Por Gabriela Rollemberg e Andr Lus Callegari
FONTE: http://www.conjur.com.br/2015-fev-26/lavagem-dinheiro-teoria-cegueiradeliberada
Nesses vastos anos de advocacia criminal e de academia, temos acompanhado de
perto a expanso do Direito Penal no Brasil. Em verdade, as leis penais vm sendo
utilizadas para resolver de forma rpida anseios da populao em relao
segurana pblica resposta essa perfeitamente cabvel para tempos de
imediatismo. Um dos pontos muito criticados pelos brasileiros era a impunidade dos
poderosos que cometiam os chamados crimes de colarinho branco, por ficarem
margem da justia. Diante de tal alegao, surgiu ento a interpretao
jurisprudencial sobre teorias estrangeiras sem que houvesse uma anlise profunda, o
que acarretou em um transplante de rgos em sujeitos incompatveis, se assim nos
permitem reduzir o ocorrido[1].
Uma das teorias literalmente transplantadas o que denominamos de cegueira
deliberada ou Willful (Wilful, em ingls britnico) Blindness[2]. Em apertada
sntese, a doutrina referida prope a equiparao, atribuindo os mesmos efeitos da
responsabilidade subjetiva, dos casos em que h o efetivo conhecimento dos
elementos objetivos que configuram o tipo e aqueles em que h o desconhecimento
intencional ou construdo de tais elementares. Extrai-se tal concluso da
culpabilidade, que no pode ser em menor grau quando referente quele que,
podendo e devendo conhecer, opta pela ignorncia.[3]
Acompanhamos a utilizao da teoria no julgamento da Ao Penal 470[4].
poca, levando-se em conta o precedente mais acertado da Suprema Corte norteamericana, o Supremo Tribunal Federal divergiu dos EUA na aplicao da teoria,
uma vez que, no basta, para a corte suprema deste ltimo a escolha deliberada do
agente em permanecer ignorante a respeito de todos os fatos, quando possvel a
alternativa, devendo, em verdade, haver atos deliberadamente voltados
manuteno da ignorncia[5].
Se a doutrina da cegueira deliberada fosse utilizada da maneira proposta pelo STF,
estaramos diante de um imbrglio jurdico, j que uma pessoa no escolhe saber

sobre um ilcito, e tal escolha iria contra os dois outros princpios apontados pelo
Supremo. Ao exigir indiferena quanto ao conhecimento[6], j se parte desse
pressuposto, logo, desnecessria a utilizao da teoria da cegueira deliberada, uma
vez que, havendo conhecimento, no h porque equiparar-se a alegao assuno
de risco. O que uma pessoa escolhe confirmar ou no uma desconfiana que
possui, e da que os atos de evitar tal confirmao que podem ser levados
equiparao de dolo eventual aplicando-se a teoria aqui descrita.
Talvez uma das principais teses do escalo superior investigado na operao lava
jato seja o desconhecimento do que vinha ocorrendo. De que no era possvel saber
que os contratos eram superfaturados e que, aps isso, os valores obtidos eram
reciclados e aproveitados pelos envolvidos no esquema. Ou seja, que toda essa
operao servia para macular a origem delitiva dos valores obtidos ilicitamente, fato
esse que se traduz no delito de lavagem de dinheiro.
O problema que, ao contrrio da posio da Suprema Corte americana, o
entendimento do 2 Circuito de Nova Iorque[7] optou por excluir a necessidade de
demonstrao por parte da acusao de atos positivos voltados a evitar o
conhecimento. Logo, a tese do desconhecimento pode ser equiparada assuno do
risco, ou seja, o sujeito que ignora deliberadamente a origem delitiva dos valores
obtidos assume o risco de cometer o delito de lavagem de dinheiro.
A teoria da cegueira deliberada, seguindo-se seus nveis de aplicao sobreditos,
equipara a alta desconfiana ao conhecimento, abrindo caminho ao dolo. Em nosso
ordenamento, a modalidade aplicada seria ento o dolo eventual (o sujeito assume o
risco) quando considerou seriamente e aceitou como altamente provvel que o
dinheiro tinha sua origem num delito previamente realizado. Dentro dessas hipteses
se incluem os comportamentos de cegueira ou ignorncia deliberada e permitem
que se condenem os sujeitos que no tomaram a devida cautela quando deveriam ter
se informado sobre os fatos que estavam sob sua responsabilidade.
Admitindo-se o dolo eventual na lavagem de dinheiro, posio esta que parece estar
sendo assumida em razo da alterao ocorrida em 2012, permite-se a aplicao do
dolo eventual aos sujeitos que deixam de se informar e assumem o risco de praticar
o delito. Porm, isso no significa que todos que tinham conhecimento sero
responsveis, pois cada caso dever ser analisado individualmente. As declaraes
de alguns investigados de que no sabiam do que estava ocorrendo nos contratos
superfaturados cai por terra quando aplicada a lei de lavagem de dinheiro e a teoria
da cegueira deliberada.

Diante do exposto, com novos posicionamentos adotados nos EUA e com a posio
adotada no acrdo da Ao Penal 470, julgamos prudente uma nova anlise das
teses de desconhecimento utilizadas no Brasil, eis que podem ser revertidas e
colocadas no campo da ignorncia deliberada. Em verdade, empresrios, polticos e
diretores esto vivendo a aurora de um novo grau de comprometimento, que passar
a exigir maior controle no somente de suas atividades, mas de tudo que ocorre no
governo ou organizao.

[1] Lnio Streck vem defendendo acertadamente aqui na ConJur a necessidade da


volta da doutrina, atualmente amordaada e mera repetidora das decises dos
tribunais. Deixou-se de criar um estudo sobre determinado ponto no Direito Penal,
havendo uma inverso no ciclo natural, que trazia doutrinariamente do exterior uma
questo e a adaptava ao Brasil, para ento ser incorporada na jurisprudncia, e, ao
final, na legislao pertinente.
[2] Tambm chamada de Ostrich Instruction, que, em traduo literal, significa as
instruo da avestruz, remetendo ao ato do animal de esconder sua cabea quando
em situao de perigo. A teoria tem origem nas cortes inglesas, principalmente no
caso Regina v. Sleep, no qual o juri condenou o ru por estar em posse de produtos
navais que estavam marcados com smbolo que deixava clara a propriedade do
governo. O jri entendeu que o acusado no detinha conhecimento da marca, mas
possua razoveis meios de obter o conhecimento. Muito embora a deciso fora
reformada, tal julgamento deu incio ao uso da teoria nas cortes do sistemaCommon
Law. IRA P. ROBBINS. The Ostrich Instruction: deliberate ignorance as a criminal
mens rea, 81 J. CRIM. L. & Criminology, n. 191, p. 196, 1990.
[3] RAGUS I VALLS, Ramon. La responsabilidad penal del testaferro en delitos
cometidos a travs de sociedades mercantiles: problemas de imputacin
subjetiva. InDret. Revista para el Anlisis del Derecho, Barcelona, n. 3, jul. 2008.
Disponvel em: <http://www.raco.cat/index.php/InDret/
article/viewFile/124290/172263>.
[4] Para configurao da cegueira deliberada em crimes de lavagem de dinheiro, as
Cortes norte-americanas tm exigido, em regra, (i) a cincia do agente quanto
elevada probabilidade de que os bens, direitos ou valores envolvidos provenham de
crime, (ii) o atuar de forma indiferente do agente a esse conhecimento, e (iii) a
escolha deliberada do agente em permanecer ignorante a respeito de todos os fatos,
quando possvel a alternativa.
[5] First, the defendant must subjectively believe that there is a high probability that
a fact exists. Second, the defendant must take deliberate actions to avoid learning of
that fact. These require- ments give willful blindness an appropriately limited scope

that sur- passes recklessness and negligence. Global-Tech Appliances, Inc. v. SEB
S.A.
[6] Partir do pressuposto do conhecimento torna incua a aplicao da teoria da
cegueira deliberada, que busca justamente equiparar o alto grau de desconfiana
aliado a atos voltados obteno da certeza ao prprio conhecimento, levando-se
utilizao do dolo eventual. O nome da teoria da cegueira deliberada tambm de
conscious avoidance, ou seja, absteno do conhecimento/conscincia, em uma
rpida traduo.
[7] United States v. Fofanah;