Ultimamente se fala muito de neoconstitucionalismo, ao passo que uma
moda dos pases latinos da Europa e da Amrica. Esse termo muito utilizado, mas empregado de forma equivocada, j que caso retornarmos a semntica da palavra veremos que um modo totalmente diferente. Chegamos ao conceito ps positivista ou constitucionalismo. Uma das ambiguidades consiste em que usamos ao neoconstitucionalismo para representar uma transformao nos sistemas jurdicos desde a segunda guerra mundial e aumentou muito nas ltimas dcadas com as Constituies dos pases latinos. a primeira vez que existem textos constitucionais que vinculam os poderes pblicos e integram ao ordenamento jurdico, que existem os tribunais constitucionais internacionais com a capacidade de anular normas internas que contrariam a constituio. Nossas constituies incorporam declaraes de direitos, os quais so ttulos e enunciados diferentemente das regras que so enunciados especficos de valor que determinam uma conduta especfica. Contudo, temos um fenmeno da constitucionalizao do nosso direito, ou neoconstitucionalismo, por exemplo na Colmbia em que h uma defesa dos direitos sociais fortemente acentuada. H uma diferena do direito positivo e da dogmtica jurdica, assim como na definio do fenmeno do constitucionalismo do prprio constitucionalismo quanto fenmeno. Temos os aspectos polticos e jurdicos, os quais entre causas e consequncias influem na conceituao dos dois termos. Os textos de autores americanos falam, simplesmente, de direito constitucional. Nunca houve uma teoria geral do direito constitucional, por isso no podemos falar de um novo constitucionalismo, ento somente de um constitucionalismo. Um dos autores italianos empregavam a palavra com propsitos puramente crticos a expresso neoconstitucionalismo, eles so puramente positivistas. Dentro desse rtulo de neoconstitucionalismo, temos Dworking, Alexy e Zogrebelsky. Temos Humberto vila, brasileiro, que critica esse rtulo de neoconstitucionalista. Os autores italianos trazem uma srie de notas que no se podem aplicar a esses autores: a) Os neoconstitucionalistas misturam o direito com a moral, eles no aceitam em que sentido? Desde certos pontos de vista, ns devemos e podemos distinguir o direito da moral e nos outros no; b) Os neoconstitucionalistas esto a favor dos princpios e regras, Humberto vila teve um cuidado de ponderar entre os dois; c) Os neoconstitucionalistas esto mais pela l ponderao e menos pela subsuno, eles esto mais pela constituio do que pelo direito infraconsitucional; d) Os neoconstitucionalistas defendem um poder ativo dos juzes; e) Uma crtica a de Ferrajoli, o qual considerado muitas vezes pelos autores italianos, como um dos neoconstitucionalistas, ele tem uma reao de dizer que o positivista distinto
dos autores-crticos, mas no um neoconstitucionalista.
Qual a distino que h em Ferrajoli? O modelo dele garantista positivista de direito, em seu livro direito e razo, esse um modelo sobre um ponto de vista diante de dois extremos: diante de um positivista extremo, ou criticamente chamados de paleopositivistas (Hart, Bobbio,) e os neoconstitucionalistas, ou neojusnaturalistas, por sua expresso. A diferena consiste em 3 elementos: a) Distino entre o direito e a moral relativizada. No mesmo direito h uma coexistncia entre o direito e moral, isso seria uma reconciliao diante da Antgona e Creonte, no texto de Sfocles. O art. 14 da CF fala que todos os espanhis so iguais perante a lei, h um trato distinto dentre as pessoas diante da CF espanhola. Esse um ponto impossvel de justificar do ponto de vista moral, no h uma regra positiva que possa justificar isso. Quando se vai justificar do ponto de vista argumentativo uma norma interiormente haver um aspecto moral, assim como afirma Habermans, necessitamos de uma moral fora do direito para criticarmos as normas jurdicas dentro do direito; b) A distino entre regras e princpios um dos grandes debates contemporneos, um texto de Dworking em que ele combate o positivismo geral em que h tipos de normas que integram o ordenamento jurdico no por sua adequao s normas morais. O direito no um conjunto de regras e critica o neoconstitucionalismo por ser um cmbio de regras e princpios com um fundo principiolgico. Aplicando o direito como regras, ento podemos ter garantias, contudo considerando o direito como princpio mandatos gerais no teremos segurana jurdica; c) As regras tendo um argumento justificativo com princpios uma subsuno. Isso nos d a seguridade e controla os poderes para no serem arbitrrios (Beccaria e Monstequie). A teoria ps positivista do direito o termo mdio entre um extremo que o positivismo jurdico (paleopositivismo) e o neoconstitucionalismo. O quadro que temos aproximadamente este! Necessitamos de um novo paradigma que no pode ser um positivismo jurdico, pois uma classificao muito pobre de direito, ela identifica o direito como um fenmeno de autoridade, um conjunto de regras, mas somente ai que esse fenmeno de autoridade precisamos incluir um fenmeno valorativo! No podemos nos apartar de formalismos jurdicos como os neoconstitucionalismos fazem. Por exemplo: O casamento de pessoas do mesmo sexo, esse procedimento justificvel do ponto de vista moral? Quais so os princpios morais invocados? Autonomia da vontade e igualdade. De tal modo, que no Superior Tribunal Espanha, no apenas se levou a questo os princpios, pois a regra destacada literalmente homem e mulher devendo fazer uma interpretao literal ou evolutiva? A interpretao escolhida pelo Tribunal foi evolutiva levando em considerao a igualdade. Na Espanha temos Grcia Figueroa. Na Itlia temos nenhum. No Brasil temos Lnio Streck e Humberto vila.