RECOPILACIN DE LOS MEJORES TRABAJOS

DOCTRINAS ARTRA 2012

 RECOPILACIN DE LOS MEJORES TRABAJOS
DOCTRINAS ARTRA 2012
tomo I
 ROLANDO E. GIALDINO
El derecho a la seguridad social en la observacin general 19
Del comit de Derechos econmicos, sociales y culturales.

Rolando E. Gialdino

INTRODUCCIN

El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Com/

DESC) parece estar dispuesto a un incesante ejercicio de sus fa-
cultades en materia de observaciones generales. En una anterior
oportunidad, desde esta mismas pginas, hemos analizado la
Observacin General 18. El derecho al trabajo, lo que nos per-
miti explicar las razones por las cuales este tipo de expresin del
derecho -que tambin es propio de otros Comits que actan en
las condiciones de vigencia de los tratados internacionales con
jerarqua constitucional (art. 75.22 de la Constitucin Nacional)-
resultaba una fuente del Derecho Constitucional1 .
Y bien, el 23 de noviembre de 2007, el Com/DESC adopt la
Observacin General 19. El derecho a la seguridad social (art-
culo 9) (Obs. Gral. 19)2 , la cual ser objeto del presente estudio,
aun cuando incluiremos en el corpus algunos aportes provenien-
tes de otras fuentes del Derecho Internacional de los Derechos

512 513
 Humanos.
El derecho a la seguridad social (s.s.), por cierto, ha echado bue-
nas races, y desde hace largo tiempo, en la mencionada rama
del Derecho Internacional. Ya en la Declaracin relativa a los fines
y objetivos de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), de
1944, anexa a la Constitucin de sta, fue reconocida la obliga-
cin solemne de fomentar, entre todas las naciones del mundo,
programas que permitan, inter alia, extender las medidas de
seguridad social para garantizar ingresos bsicos a quienes los
necesitan y prestar asistencia mdica completa (III f). La Carta
de la Organizacin de los Estados Americanos (1948) tambin
reflej el convencimiento de los miembros de sta en dedicar sus
mximos esfuerzos en el [d]esarrollo de una poltica eficiente 1. CARACTERES DE LA SEGURIDAD SOCIAL
de seguridad social (art. 45, h; asimismo: art. 46)3 .
Poco tiempo despus, surgieron la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre (art. XVI), y la Declaracin Uni-
versal de Derechos Humanos: toda persona, como miembro de
la sociedad, tiene derecho a la seguridad social (art. 22), as
como a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, inva-
lidez, viudez, vejez y otros casos de prdida de sus medios de
subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad
(art. 25.1). Seguiran a estos antecedentes, en el plano universal,
la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las For-
mas de Discriminacin Racial (art. 5.e.iv), la Convencin sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mu-
jer (arts. 11.1.e y 2.b, 13.a y 14.2.c) y la Convencin sobre los
Derechos del Nio (arts. 26 y 27)4 ; y, para el mbito interame-
ricano, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales (Protocolo del Salvador, art. 9), al margen de lo que
pueda proceder del art. 26 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos 5 . Incluso, desde 1921, se registra una prol-
fica actividad por parte de la OIT6 , a lo que se aade, en punto
a los procesos de integracin, la Declaracin Socio-Laboral del
Mercosur7, y el Acuerdo Multilateral de Seguridad Social del Mer-
cosur (en vigencia desde el 1 de junio de 2005, y que reemplaza
a los acuerdos bilaterales con la Repblica Federativa del Brasil y
Repblica Oriental del Uruguay).
En esta secuencia, naturalmente, debemos intercalar el Pacto In-
ternacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PI-
DESC), de 1966, sobre cuyo art. 9 gira la Obs. Gral. 19: [l]
os Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de
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toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social (v.,
asimismo, art. 10.2).
Empero, desafortunadamente, todo este bagaje jurdico no ha im-
pedido que aproximadamente un 80 % de la poblacin mundial
carezca de un acceso adecuado a la s.s. y que el 20% de dicho
porcentaje se encuentre en situacin de pobreza extrema (prr.
7). Esta ltima situacin, por cierto, no slo vulnera el derecho
en estudio, sino el propio derecho a la vida, o a no ser sometido
a tortura, o tratos crueles, inhumanos o degradantes, entre otros
derechos humanos8.
La Obs. Gral. 19 no ha pretendido, expressis verbis, enunciar
los caracteres de la s.s. Ello no impide que de su lectura puedan
inferirse, al menos, algunos de dichos caracteres:
1.1 Bien social. En primer lugar, la s.s. constituye un bien so-
cial, por manera que no puede ser entendida como una mer-
canca o un mero instrumento de poltica econmica o financiera
(prr. 10). Con ello, si se quiere, la s.s. es resignificada al modo
en que lo ha sido el derecho a la salud (con el que, por cierto, la
s.s. se encuentra ntimamente ligada), desde el momento en que,
como ya lo sealara la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
la salud se erige como un verdadero bien pblico, segn lo ha
conceptualizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Ximenes Lopes c. Brasil, sentencia del 4-7-2006, Serie C N 139,
prr. 89, y voto separado del juez Antonio A. Canado Trindade,
prr. 40) y lo ha enunciado el art. 10.2 del Protocolo de San
Salvador 9 .
1.2 Universalidad. El enunciado del art. 9 del PIDESC es elo-
cuente, como lo son por regla los de las restantes normas de
este tratado, y de los tratados (y declaraciones) generales en ma-
teria de derechos humanos, en cuanto a que el reconocimiento
del derecho a la s.s. est destinado a toda persona. La Obs.
Gral. 19, por lo dems, se encarga de insistir en ello en diversas
oportunidades: [t]odas las personas deben estar cubiertas por el
sistema de seguridad social (prr. 23; asimismo: prrs. 1, 4, 32
y pssim).
A ello se suma, ciertamente, la censura ms terminante a toda
discriminacin, incluso de hecho (prr. 30), o violacin del prin-
cipio de igualdad (prrs. 2, 4, 9, 18, 21/23, 29/32, 35, 37, 39
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 y pssim), que deben ser corregidas de inmediato (prr. 40). En
este aspecto, es conveniente observar desde un comienzo, que:
a. los trabajadores migrantes (sobre los que volveremos en repeti-
das oportunidades), incluso los indocumentados, deben poseer
los mismos derechos laborales que corresponden a los dems
trabajadores del Estado de empleo, tal como lo ha asentado
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, previo advertir
que, entre esos derechos, se encuentra el relativo a la s.s.10 . La
Declaracin Socio-Laboral del Mercosur tributa en anlogo senti-
do11, como tambin lo hace la Convencin Internacional sobre la
Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios
y de sus Familiares (art. 27 -no ratificada por Argentina); b. el
sistema de s.s. habr de incluir a los trabajadores de jornada
parcial, ocasionales, por cuenta propia 12 , y los que trabajan
en su domicilio. Si los planes correspondientes a stos se basaran
en una actividad profesional, deben adaptarse de manera que los
trabajadores tengan condiciones equivalentes a las de los traba-
jadores de jornada completa comparables. Salvo en el caso de
los accidentes laborales, esas condiciones podran determinarse
en proporcin a las horas de trabajo, a las cotizaciones o a los
ingresos, u otro mtodo apropiado. Cuando los planes basados
en la actividad profesional no proporcionen una cobertura ade-
cuada a estos trabajadores, el Estado Parte tendr que adoptar
medidas complementarias (prr. 33), y c. la antedicha inclusin
comprende a las personas que trabajan en la economa no es-
tructurada (prr. 4; asimismo: prrs. 16, 28, 31, 34 y 51).
La discriminacin contra la mujer en las leyes de s.s. ha ocupado
incluso la atencin del Comit de Derechos Humanos, bajo el
rgimen de comunicaciones individuales del Protocolo Facultativo
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, a la luz del
art. 26 de dicho Pacto (v. del citado Comit: Obs. Gral. 28, prr.
31). El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial
tambin ha condenado discriminaciones relativas a ciertos gru-
pos (v.gr.: romanes Recomendacin General XXVII, prr. 33), o
fundadas en razones de ascendencia (Recomendacin General
XXIX, prr. 7, nn); as como el Comit para la Eliminacin de la
Discriminacin contra la Mujer exhort a los Estados, en su Reco-
mendacin General 16, que adoptaran las medidas necesarias
para garantizar la s.s. y las prestaciones sociales a las mujeres
que trabajan sin percibir tales prestaciones en empresas de pro-
piedad de un familiar. Este ltimo organismo, en 2004, inst a la
Argentina a que se esfuerce por asegurar que las mujeres obten-
516
gan prestaciones y servicios sociales adecuados 13, as como,
en 2002, le pidi que en el Programa para Jefes y Jefas de hogar
desocupadas y con hijos menores de 18 aos o discapacitados
a su cargo, se tenga en cuenta una perspectiva de gnero a fin
de que los pocos recursos para subsidios sociales de los que se
dispone, puedan distribuirse sin discriminacin 14 .
El olvido de esta universalidad tambin fue reprochado por el
Com/DESC a nuestro pas cuando, despus de sealarle su
preocupacin por la altsima tasa de desempleo (casi el 15%),
le manifest su paralela preocupacin tanto por el hecho de que
las prestaciones de desempleo slo beneficien a un 6% de los
desempleados y excluyan a algunas categoras de trabajadores,
como el servicio domstico y los obreros de la construccin en las
zonas rurales y los empleados pblicos, cuanto por la existencia,
inter alia, de sectores no estructurados, los trabajos eventuales,
los precarios, los en gris o en negro, en la medida en que
aparejan la exclusin del trabajador del mbito de la s.s.: 37%
de los trabajadores urbanos no estn registrados, lo que significa
que [ms de] 3 millones de trabajadores carecen de seguridad
social15. No en vano el Com/DESC, mediante las Directrices
relativas a la forma y el contenido de los informes que deben
presentar los Estados Parte, exige que el Estado seale: a. si hay
algn grupo que no goce en absoluto del derecho a la s.s. o que
lo haga en un grado significativamente inferior al de la mayo-
ra de la poblacin (en particular, cul es la situacin de las
mujeres a este respecto?); b qu medidas considera necesarias
a fin de realizar este derecho a los grupos antes mencionados
(presentando un calendario y puntos de referencia en funcin del
tiempo para medir sus logros a este respecto); as como que: c.
describa las consecuencias de esas medidas para la situacin de
los grupos vulnerables y desfavorecidos concretos y d a conocer
los xitos, problemas y deficiencias de las medidas16.
Luego, nunca debemos pasar por alto que esta universalidad, an-
tes que repudiar a toda diferencia de trato, la exige, cuando estn
en juego personas o grupos en situaciones especiales, como son
las que configura, principalmente, la pobreza extrema. Hay en el
PIDESC y en toda la obra del Com/DESC, entre otros tratados y
Comits de anloga naturaleza, una inequvoca preferencia por
la proteccin de las personas en situacin de marginalidad, vulne-
rabilidad, desventaja, exclusin, entre otras expresiones, como la
de minoras, siempre insuficientes. Comprender las obligaciones
del Estado en el mbito de este tratado (infra, 5) es, entonces,
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 situarse en la perspectiva de que son dichas personas sus des-
tinatarias primeras, inmediatas y preferentes. Por lo tanto, es a
stas a quienes debe dirigirse, de manera primera, inmediata y
preferente, la observancia por el Estado de los compromisos que
asumi 17. As lo manda, por lo dems, un principio capital: la jus-
ticia social 18, de activa presencia en la doctrina constitucional de
nuestra Corte Suprema 19, y de notoria mencin en el art. 75.19
de la Constitucin Nacional.
Esta ltima, asimismo, impone al Congreso legislar y promover
medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato aludiendo, en particular, a los nios, a
las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Ms
an; manda por un rgimen de seguridad social e integral en
proteccin del nio en situacin de desamparo desde el embara-
zo hasta la finalizacin del perodo de enseanza elemental, y
de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia. Cada
sociedad, puntualiza la OIT, debera considerar la posibilidad
de introducir una discriminacin positiva a favor de las mujeres
all donde haya que hacer frente a la discriminacin propia del
sistema 20.
Estas consideraciones, que ya hemos expresado en otros traba-
jos21 , se ven claramente robustecidas por el Obs. Gral. 19: [a]
unque toda persona tiene derecho a la seguridad social, los Es-
tados Partes deben prestar especial atencin a las personas y los
grupos que tradicionalmente han tenido dificultades para ejercer
este derecho, en particular las mujeres, los desempleados, los tra-
bajadores insuficientemente protegidos por la seguridad social,
las personas que trabajan en el sector no estructurado, los traba-
jadores enfermos o lesionados, las personas con discapacidad,
las personas de edad, los nios y adultos a cargo, los trabaja-
dores domsticos, las personas que trabajan en su domicilio, los
refugiados, los solicitantes de asilo, los desplazados internos, los
repatriados, los no nacionales, los presos y los detenidos (prr.
31; asimismo: prrs. 28, 33, 34, 51 y 59.b y e). Se integran a
estos grupos, las minoras raciales, tnicas y lingsticas, y las
poblaciones indgenas (prr. 35). Respecto de estas ltimas, cabe
acotar que, adems de lo previsto expresamente sobre la s.s. de
los integrantes de pueblos indgenas y tribales en el Convenio
169 de la OIT (arts. 20.2.c y 24), el Comit para la Discrimina-
cin Racial, al examinar en 2001 el 15 informe peridico de
Argentina, seal su preocupacin ante la falta de un sistema de
seguridad social que tome en cuenta las necesidades especficas
518
de los pueblos indgenas y le recomend la adopcin de medi-
das en ese sentido 22.
1.3 Redistribucin. En buena medida derivado de la distincin
que exige el PIDESC sealada en el punto anterior, el Com/DESC
se encarga de advertir que la s.s. tiene un carcter redistributi-
vo, destinado a reducir y mitigar la pobreza, prevenir la ex-
clusin social y promover la inclusin social (prr. 3; asimismo:
prr. 28).
Este vocablo, tantas veces invocado como escasamente llevado a
la prctica por los Estados, no hace ms que continuar una lnea
ya trazada por el Com/DESC, segn la cual el PIDESC entraa
una clara impugnacin al reparto inequitativo de la riqueza 23.
Hay en ello, ciertamente, una inequvoca raz tica, cuando no
ontolgica, que reconoce el propio PIDESC, tal como lo hacen
todos los instrumentos de derechos humanos: la dignidad intrn-
seca de la persona humana; su liberacin del temor y de la
miseria, ya proclamas, desde 1948, por el Prembulo de la De-
claracin Universal de Derechos Humanos 24. Los Estados, insiste
la Obs. Gral. 19, deben respetar plenamente el principio de la
dignidad humana enunciado en el prembulo del PIDESC (prr.
3; asimismo: prr. 1).
Es oportuno, en consecuencia, rememorar la Declaracin sobre
el Derecho al Desarrollo, adoptada por la Asamblea General de
la ONU el 4 de diciembre de 1986 (Resolucin 41/128): Los
Estados tienen el derecho y el deber de formular polticas de de-
sarrollo nacional adecuadas con el fin de mejorar constantemen-
te el bienestar de la poblacin entera y de todos los individuos
sobre la base de su participacin activa, libre y significativa en
el desarrollo y en la equitativa distribucin de los beneficios re-
sultantes de ste (art. 3), mxime cuando tambin les corres-
ponde garantizar la justa distribucin de los ingresos y hacer
las reformas econmicas y sociales adecuadas con el objeto de
erradicar todas las injusticias sociales (art. 8.1 -las itlicas son
nuestras). El ya recordado art. 75.19 de la Constitucin Nacional
complementa y refuerza esta manda, al disponer que el Congreso
Nacional debe proveer lo conducente al desarrollo humano y al
progreso econmico con justicia social. Se trata, en todo caso,
de conseguir un desarrollo econmico, social y cultural que ga-
rantice las libertades polticas y econmicas fundamentales de la
persona humana (PIDESC, art. 6.2), en la senda de una mejora
continua de las condiciones de existencia (dem, art. 11.1). En
2001, la Conferencia Internacional del Trabajo afirm que la s.s.
519
 resulta, adems de un derecho humano fundamental, un ins-
trumento esencial para crear cohesin social, y de ese modo con-
tribuye a garantizar la paz social y la integracin social. Forma
parte indispensable de la poltica social de los gobiernos y es una
herramienta importante para evitar y aliviar la pobreza. A travs
de la solidaridad nacional y la distribucin justa de la carga,
puede contribuir a la dignidad humana, a la equidad y a la jus-
ticia social. Tambin es importante para la integracin poltica,
la participacin de los ciudadanos y el desarrollo de la demo-
cracia. 25. La distribucin equitativa de los recursos, despus de
todo, es uno de los tantos corolarios del art. 27 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, segn el cual toda persona tiene
derecho a que se establezca un orden social, vale decir interno
o nacional, en el que los derechos y libertades proclamados en
esta Declaracin se hagan plenamente efectivos.
De ah que, con apoyo en el principio liminar del art. 2.1 del
PIDESC, la Obs. Gral. 19 ponga nfasis en que para dar consis-
tencia al derecho a la s.s. el Estado est obligado a adoptar me-
didas hasta el mximo de los recursos de que disponga (prrs.
4 y 62; asimismo, prrs. 15, 33, 34 y 41). Y cuadra subrayar
dos notas que suelen ser olvidadas, cuando no tergiversadas, res-
pecto de esta obligacin. Primeramente, que dichos recursos no
estn circunscriptos a los que el Estado destine a los propsitos
del PIDESC en general, o de la s.s., en particular. Los travaux pr-
paratoires del tratado muestran inequvocamente que las propues-
tas para establecer dicha limitacin fueron rechazadas 26. En se-
gundo lugar, estos recursos comprenden a los del pas entendido
como un todo, i.e. los recursos existentes dentro de un Estado27,
y no exclusivamente los propios de ste28, lo cual guarda perfecta
correspondencia con la finalidad de redistribucin precedente tra-
tada. Un derecho social bajo reserva de cofres llenos equivale,
en la prctica, a ninguna vinculacin jurdica, como agudamente
lo afirma Jos J. Gomez Canotilho en su Direito Constitucional
e Teoria da Constituo. Aun cuadra aadir que, entre dichos
recursos, habr de contarse la cooperacin y asistencia tcnica
internacionales de conformidad con el art. 2.1 del PIDESC (prr.
41), a la cual, en caso necesario, debern recurrir (prr. 68).
No es por azar, frente a lo antedicho y a lo que ser visto bajo el
principio de progresividad (I,1.5), que las Directrices requieran
a los Estados la indicacin de qu porcentaje del PNB as como
de los presupuestos nacionales y/o regionales se destina a la
seguridad social. Comprese esta situacin con la existente hace
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diez aos. Cules son las razones de los cambios que hubiere?
(p. 36, prr. 29).
Indudablemente, la finalidad redistributiva pone en la liza los de-
beres de solidaridad y fraternidad de los miembros de la co-
munidad: los seres humanos deben comportarse fraternalmente
los unos con los otros (Declaracin Universal de Derechos Hu-
manos, art. 1; asimismo: art. 29.1, y PIDESC, prembulo, ltimo
prrafo).
1.4 Legalidad. El derecho a la s.s. requiere, para ser ejercido,
que se haya establecido y funcione un sistema -con indiferencia
de que est compuesto de uno o varios planes (prr. 11)- inserto
en el marco del derecho nacional (prrs. 11 y 26) con carcter
claro y transparente (prrs. 24, 26 y 70), lo cual incluye el
derecho de las personas y las organizaciones a recabar, recibir
y distribuir informacin sobre todos los derechos ofrecidos por la
s.s. (prr. 26); es reclamado, incluso, dar prioridad adecuada
a la s.s. en la legislacin y en la poltica del Estado (prr. 41).
El sistema, amn de regido por un buen gobierno (prr. 70) y
sometido a una rendicin de cuentas (prr. 70), exige la par-
ticipacin de los beneficiarios en su administracin (prr. 26)29 :
el derecho de las personas y los grupos a participar en la adop-
cin de decisiones que puedan afectar su ejercicio del derecho
a la s.s. debe ser parte integrante de todo programa, poltica o
estrategia (prr. 69) o medida (prr. 78), en la materia.
Tambin reclama la existencia de un Poder Judicial independien-
te (prr. 70) y atento a las violaciones del derecho a la s.s.
(prr. 80). Esto ltimo se explica, sobre todo, por cuanto, entre
las medidas que se compromete a adoptar el Estado para rea-
lizar los derechos segn el art. 2.1 del PIDESC, se cuentan las
acciones y recursos judiciales30, debindose facilitar, incluso, la
asistencia letrada (prrs. 77 y 78). A ello se yuxtapone que la
determinacin de los derechos u obligaciones de carcter civil
para la cual rigen las reglas del debido proceso del art. 14 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, comprende
a las prestaciones de la s.s., tal como lo ha decidido el Comit
de Derechos Humanos bajo el rgimen de comunicaciones, se-
gn ste lo recuerda en su Obs. Gral. 32 (prr. 16). En sintona
con ello, la Obs. Gral. 19 indica a los Estados la necesidad de
alentar a los jueces (as como a los rbitros y otros profesionales
del derecho) a que, en el desempeo de sus funciones, presten
ms atencin a las violaciones del derecho a la seguridad social
(prr. 80). La plena justiciabilidad de todos los derechos econ-
521
 micos y sociales, entre los que se incluyen los derivados de la s.s.,
resulta hoy indiscutible31. De igual modo, es rechazable sostener
lo contrario por su eventual repercusin en la carga financiera o
econmica del Estado32.
Uno de los objetivos centrales de estos requerimientos resulta, a
nuestro juicio, poner a la s.s. fuera de todo orden discrecional o
clientelista, cuando de lo que se trata es de asumir, y con convic-
cin, que lo que aqulla pone en juego son, lisa y llanamente,
derechos (de todas las personas) y obligaciones (del Estado), y
no ddivas o gracias dispensables segn el buen o mal humor
de los gobernantes. As como, segn lo hemos adelantado, el
PIDESC impugna el reparto inequitativo, tambin lo hace de
las polticas llamadas de asistencialismo y clientelistas, que, brn de avanzar lo ms rpidamente posible hacia la plena
en definitiva, clausuran la libertad de las personas, originando
dependencias y sumisiones. Ambas situaciones niegan, en resolu-
cin, la dignidad inherente a todo hombre y a toda mujer: la dig-
nidad humana tambin resignifica la relacin entre los poderes
pblicos y la persona y el comportamiento y actitud de aqullos
hacia sta33 . Es indudable que los Estados deben proveer redes
para los cados. Mas, stas slo tienen sentido vlido cuando, Estas dos perspectivas, corresponde subrayarlo, integran la doctri-
a la par e inmediatamente, se arbitran los medios para hacer po-
sible que las aludidas personas puedan superar la crisis que las
envuelve, en muchos casos por acciones u omisiones estatales, y
volver a ser capaces de asegurarse su propio nivel de vida ade-
cuado, por sus propios medios. No en balde la Corte Suprema
tiene dicho que las llamadas prestaciones graciables, no son un
mero favor; antes bien, corresponde inscribirlas en el mbito de
la legislacin relativa a la s.s., que la reforma constitucional de
1957 destac en el art. 67.11, hoy 75.12 34. Despus de todo, la
salvaguarda de la persona frente al ejercicio arbitrario del poder
pblico es el objetivo primordial de la proteccin internacional de
los derechos humanos 35.
Ms an; corresponde al Estado examinar la legislacin (as
como sus estrategias y polticas) para cerciorarse de que son
compatibles con las obligaciones relativas al derecho a la s.s. y,
en caso negativo, derogarlas o modificarlas (prr. 67; asimismo;
prr. 30; se deben tomar medidas efectivas y revisarlas en caso
necesario, prr. 4), lo cual incluye, naturalmente, evitar o tolerar
toda discriminacin (prr. 29). Siempre deber insistirse en que,
segn lo sostuvo la Corte Suprema en el caso Vizzotti, la Consti-
tucin Nacional, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que
stos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo si se encuentra
522
en debate un derecho humano. Por ende, al reglamentar dere-
chos de este tipo, el llamado a hacerlo no puede obrar con otra
finalidad que no sea la de darles toda la plenitud que le reconoce
la Constitucin Nacional, o sea, el texto supremo que los enunci
y que manda a asegurarlos. Es asunto de legislar, s, pero para
garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos
por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos (Constitucin Nacional, art. 75, inc.
23) 36.
1.5 Progresividad. La Obs. Gral. 19 persiste en las dos lneas
de la progresividad que, en anteriores estudios, dimos en llamar
dinmica y unidireccional 37. Los Estados, por la primera, ha-
realizacin del derecho a la seguridad social, por va de medi-
das deliberadas y concretas (prr. 40; asimismo: prrs. 4, 41
y 66), y, por la segunda, abstenerse de todo acto que reduzca
los progresos ya alcanzados, existiendo una fuerte presuncin
contraria a que estas regresiones sean compatibles con el tratado
(prrs. 42 y 64; asimismo, prr. 34).
na constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin38.
Tambin dan cuenta que, mientras el Estado liberal de Derecho
debe slo no empeorar las condiciones de vida de los ciudada-
nos, el Estado social de Derecho debe tambin mejorarlas. Este
ltimo, segn lo explica L. Ferrajoli, queda configurado cuando
se produce la incorporacin al ordenamiento jurdico de obliga-
ciones que requieren prestaciones positivas en garanta de los
derechos humanos, especialmente de los derechos econmicos,
sociales y culturales (sobre dichas obligaciones, infra 5) 39.
1.6 Responsabilidad del Estado. El sistema de s.s., como ms
adelante lo veremos, no impide que los planes que lo compongan
sean ejecutados por el sector privado (v.gr. prr. 5)40. Sin em-
bargo, incluso en este caso, la responsabilidad de administrar el
sistema nacional de s.s. pesa sobre el Estado, el cual deber ase-
gurar que los agentes no estatales no pongan a aqul en peligro
(prr. 46). El Com/DESC, por ende, seala la obligacin estatal
de adoptar medidas para garantizar que el sistema privado de
pensiones no se promueva en detrimento de las obligaciones del
Estado Parte respecto del sistema pblico de pensiones41, as
como ha manifestado, respecto del muy mentado rgimen priva-
do de pensiones chileno, que le inquieta profundamente que di-
cho rgimen, basado en cotizaciones individuales, no garantice
523
 una seguridad social adecuada a un gran sector de la poblacin las partes componentes de los Estados federales, sin limitacin ni
que no trabaja en la economa estructurada o no puede hacer excepcin alguna (art. 28). Tiene dicho el Com/DESC, por lo
contribuciones suficientes, recomendando a este pas la adop- dems, que los gobiernos federal, provincial y municipal, deben
cin de medidas efectivas al respecto42. Es de advertir que la promover que la interpretacin de las normas internas se realice
expresin pensiones usada por los rganos internacionales en de manera consistente con el PIDESC45.
general, traduce lo que, para el ordenamiento argentino, seran Es cuestin, asimismo, de reforzar el papel de las inspecciones de
tanto las pensiones propiamente dichas, cuanto las jubilaciones. la s.s. a fin de luchar contra el fraude, como, por ejemplo, iden-
La Comisin de Expertos de la OIT, ante los programas de pri- tificando a los empleadores que no paguen las aportaciones de
vatizacin del rgimen de jubilaciones y pensiones, tambin ha sus empleados a la seguridad social, tal como lo ha exhortado
insistido en que el Estado debe, por un lado, asumir la responsa- el Com/DESC 46.
bilidad general en lo que se refiere al servicio de prestaciones
de s.s. y adoptar todas las medidas necesarias para alcanzar
dicho fin (Convenio 102 de la OIT, art. 71.3), y, por el otro, velar 2. EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL Y SUS RAMAS
por la buena administracin de las instituciones y servicios que
contribuyan a la aplicacin del citado Convenio (art. 72.2)43 . A A juicio del Com/DESC, el sistema de s.s. deber abarcar nueve
todo evento, los beneficiarios no pueden sufrir las consecuencias ramas que califica de principales (prr. 12)47 . El listado, dada
de la ejecucin o de la falta de ejecucin de sus obligaciones por la expresin que acabamos de entrecomillar, no es taxativo; en
parte de los empleadores o de las instituciones responsables de todo caso, con arreglo a la Constitucin Nacional, la s.s. tendr
la s.s. Si ste no fuese el caso, el rgimen jurdico existente para carcter integral (art. 14 bis). Por otro lado, anticipamos que,
la ejecucin de los derechos constitucionales fallara en el logro segn lo entendemos, estas ramas, dado el contenido que les es
de su objetivo44 . impreso, no resultan absolutamente autnomas e independientes.
Es por ello, que el mentado sistema habr de estar inscripto en Ms all de sus especificidades (y superposiciones parciales), se
una legislacin marco, y contar con una supervisin indepen- alimentan recprocamente, en una suerte de sinergia y comple-
diente, una autntica participacin pblica y la imposicin de mentariedad recproca. Las prestaciones, ciertamente, no pue-
sanciones en caso de incumplimiento (prr. 46; asimismo: prrs. den definirse de manera restrictiva (prr. 4).
5, 11 y 74). Cumple al Estado, en todo momento, por un lado, la a. Atencin de salud: la cobertura debe incluir cualquier condi-
vigilancia y el seguimiento eficaces del ejercicio del derecho a la cin de morbilidad, con independencia de sus causas; el emba-
s.s. mediante los mecanismos o instituciones necesarios para tal razo y el parto y sus consecuencias; la atencin mdica general
fin, as como establecer los indicadores y elementos de referencia y prctica, as como la hospitalizacin, y una especial funcin
apropiados (prrs. 74/76) y, por el otro, asegurar que el sistema preventiva y curativa de las enfermedades endmicas (prr. 13;
(y sus planes) resulten sostenibles [] a fin de asegurar que las asimismo: prr. 21);
generaciones presentes y futuras puedan ejercer este derecho b. enfermedad: al margen de lo que se sigue de la atencin de
(prr. 11), lo cual importa una verificacin peridica (prr. 67). la salud en los casos de enfermedad del punto anterior, deben
Ms todava; aun cuando la responsabilidad de hacer efectivo el proporcionrsele a las personas imposibilitadas de trabajar por
derecho a la s.s. se hubiese delegado en organismos regionales razones de salud prestaciones en efectivo durante los perodos
o locales, el Estado Parte seguir siendo responsable del cum- de prdidas de ingresos, cuando no, de ser los perodos de en-
plimiento de sus obligaciones en virtud del Pacto, y por lo tanto fermedad prolongados, prestaciones de invalidez (prr. 14);
deber tratar de que esos organismos tengan a su disposicin su- c. vejez: corresponde a la legislacin nacional prever una edad
ficientes recursos para mantener, ampliar y controlar los servicios a partir de la cual las personas tengan derecho a prestaciones.
y las infraestructuras de seguridad social necesarios, as como vi- La determinacin de dicha edad, que podr adecuarse a las
gilar el funcionamiento efectivo del sistema (prr. 73). Acotamos circunstancias del pas, habr de tomar en cuenta, entre otras
a este respecto que, segn el PIDESC, ste ser aplicable a todas circunstancias, el tipo de trabajo, en especial si se trata de un

524 525
 trabajo en ocupaciones peligrosas, y la capacidad de trabajar de
las personas de edad (prr. 15). Ya en su Obs. Gral. 5 el Com/
DESC, de conformidad con lo dispuesto en los Convenios 102 y
128, y en la Recomendacin 162, todos de la OIT, haba invitado
a los Estados a fijar la edad de jubilacin de manera flexible,
de acuerdo con las actividades desempeadas y la capacidad
de las personas de edad avanzada, teniendo tambin en cuenta
factores demogrficos, econmicos y sociales (prr. 28);
d. desempleo: el PIDESC resulta claro acerca de que el horizonte
haca el que debe marchar el Estado, de manera constante e
inmediata, es la ocupacin plena y productiva (art. 6.2). Em-
pero, cuando por razones ajenas a su voluntad una persona no
pudiera ejercer el derecho al trabajo (PIDESC, art. 6.1), deben
abonrseles las prestaciones de desempleo durante un perodo
suficiente, al cabo del cual, de persistir la situacin, ser acree-
dor a la proteccin, p.ej., mediante la asistencia social (prr.
16)48 . La Obs. Gral. 18 del Com/DESC haba sido no menos elo-
cuente. Si bien puntualiz que el derecho al trabajo no poda ser
entendido como un derecho absoluto e incondicional a obtener
un empleo (prr. 6), puso nfasis en la necesidad de estable-
cer un rgimen de compensacin para el caso de prdida del
empleo: el PIDESC, advirti, impone claramente a cada Estado
Parte la obligacin de adoptar todas las medidas necesarias para
asegurar que todas las personas estn protegidas frente al desem-
pleo (prr. 37)49. Resultara innecesario agregar que la protec-
cin contra el desempleo y los seguros en caso de desempleo,
tambin constituyen dos derechos previstos expressis verbis, hace
ms de medio siglo, por la Declaracin Universal de Derechos
Humanos (arts. 23.1 y 25.1), y la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre (art. XVI). Tambin surgen del
art. 12.1.b del Convenio 158 de la OIT, y no estn ausentes en
la Declaracin Socio-Laboral del MERCOSUR 50 ;
e. accidentes laborales: el sistema de s.s. debe garantizar la pro-
teccin a los trabajadores que hayan sufrido un accidente laboral
durante el empleo u otro trabajo productivo. A tal fin habr
de sufragar, por un lado, los gastos y la prdida de ingresos
resultante de la lesin o condicin de morbilidad, y, por el otro,
la prdida de apoyo que sufran el cnyuge suprstite o las per-
sonas a cargo como consecuencia del fallecimiento del sostn
de la familia51. En todo caso, este derecho no debe estar supe-
ditado a la antigedad en el empleo, la duracin del seguro o el
pago de cotizaciones (prr. 17). Adese a ello que, aunque se
526
encuentre previsto el pago de prestaciones en caso de enferme-
dad, invalidez o muerte, es menester que el sistema establezca
compensaciones en caso de accidente laboral52;
f. prestaciones familiares: en clave de la Obs. Gral. 19, las pres-
taciones familiares son esenciales para la realizacin de los
derechos de los nios y para la proteccin de la familia (prr.
18). Todo ello, por lo pronto, es un eco del categrico art. 11
del PIDESC: [s]e debe conceder a la familia, que es el elemento
natural y fundamental de la sociedad, la ms amplia proteccin
y asistencia posibles, especialmente para su constitucin y mien-
tras sea responsable del cuidado y la educacin de los hijos a
su cargo, as como adoptar medidas especiales de proteccin
y asistencia a favor de todos los nios y adolescentes (incs. 1 y
3)53. Eco, ciertamente, no ajeno al no menos terminante art. 26
de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que la Obs. Gral.
19 recoge (prr. 18). Estas prestaciones normalmente incluirn
el alimento, el vestido, la vivienda, el agua y el saneamiento y
otros derechos, segn proceda. (dem);
g. maternidad: deben concederse, seala el Com/DESC, pres-
taciones mdicas apropiadas a la mujer y al nio, incluida la
atencin en el perodo prenatal, durante el parto y en el pero-
do posnatal, y de ser necesario la hospitalizacin (prr. 19). A
ello se suma lo proveniente de otras normas, tanto del PIDESC:
durante el perodo anterior y posterior al parto, a las madres
que trabajen se les debe conceder licencia con remuneracin o
con prestaciones adecuadas de la seguridad social (art. 10.2);
cuanto de otros instrumentos internacionales: Convencin sobre
la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer ([] licencia de maternidad con sueldo pagado o con
prestaciones sociales comparables sin prdida del empleo previo,
la antigedad o los beneficios sociales; art. 11.2.b), cuando no
del Convenio 183 (2000) de la OIT, sobre la proteccin de la
maternidad, que es citado expresamente por la Obs. Gral. 19 en
lo relativo a la licencia por maternidad (debe ser por un perodo
no inferior a las 14 semanas, incluido un perodo de 6 semanas
de licencia obligatoria posterior al parto)54. La Comisin de Ex-
pertos de la OIT tom nota, con inters, de la adopcin por parte
de Argentina de la ley 24.714, de 1996, que redujo el lapso
de antigedad requerida para la prestacin por el perodo de
maternidad. Empero, solicit nuevamente al pas que indicara si
las trabajadoras que no posean dicha antigedad gozaban del
derecho a percibir las prestaciones a cargo de fondos pblicos o
527
 pagadas en virtud de un sistema de asistencia55.
Con todo, la aplicacin del art. 3 del PIDESC en relacin con su
art. 9, exige, entre otras cosas, una licencia de paternidad para
los hombres (prr. 32). La jurisprudencia constitucional italiana no
ha sido ajena a esta temtica56 ; tampoco la antedicha Comisin
de Expertos 57;
h. discapacidad: el Com/DESC, en su Obs. Gral. 5. Las personas
con discapacidad, de 1994, ya haba puesto el acento en que los
regmenes de s.s. y de mantenimiento de los ingresos revisten im-
portancia particular para las personas con discapacidad, habida
cuenta que, cuando se las emplea, por lo general se les ofrecen
puestos de escasa remuneracin con poca seguridad social y le-
gal. En tal sentido, tom en cuenta las Normas Uniformes sobre
la igualdad de oportunidades para las personas con discapaci-
dad (anexo de la resolucin 48/96 de la Asamblea General de
la ONU, 20-12-1993): [l]os Estados deben velar por asegurar
la prestacin de apoyo adecuado en materia de ingresos a las
personas con discapacidad que, debido a la discapacidad o a
factores relacionados con sta, hayan perdido temporalmente sus
ingresos, reciban un ingreso reducido o se hayan visto privadas
de oportunidades de empleo (art. 8.1)58. Dicho apoyo, aadi,
debe reflejar las necesidades especiales de asistencia y otros gas-
tos asociados a menudo con la discapacidad. Adems, en la me-
dida de lo posible, el apoyo prestado debe abarcar tambin a las
personas (que en su inmensa mayora son mujeres) que se ocupan
de cuidar a personas con discapacidad. Las personas que cuidan
a otras personas con discapacidad, incluidos los familiares de
estas ltimas, se hallan a menudo en la urgente necesidad de ob-
tener apoyo financiero como consecuencia de su labor de ayuda
(prr. 28). La Obs. Gral. 19 reitera esta impronta (prr. 20), as
como subraya, tambin en seguimiento de la citada Obs. Gral.
5, que el ingreso en instituciones de las personas con discapaci-
dades, a menos que sea necesario por otros motivos, no puede
considerarse como un sustituto suficiente de los derechos de la
seguridad social y de apoyo a los ingresos de esas personas o
del apoyo para rehabilitacin y empleo a fin de ayudar a esas
personas a encontrar trabajo, como lo disponen los arts. 6 y 7
del PIDESC. El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin
contra la Mujer, de su lado, recomend a los Estados Partes que
incluyan en sus informes peridicos informacin sobre las mujeres
discapacitadas que suelen sufrir una doble discriminacin- y Todo lo antedicho, que en algunas otras observaciones generales
sobre las medidas adoptadas para hacer frente a su situacin
528
particular, incluidas las medidas especiales para que gocen de
servicios de s.s. (Recomendacin General 18), e
i. sobrevivientes y hurfanos: corresponde a los Estados Partes del
PIDESC asegurar que se concedan prestaciones con motivo de la
muerte del sostn de la familia afiliado a la s.s. o con derecho
a una pensin (incluidos los gastos de los servicios fnebres)59.
El Protocolo de San Salvador no oculta su extensin: [e]n caso
de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social
sern aplicadas a sus dependientes (art. 9.1).
3. ACCESO A LA SEGURIDAD SOCIAL.
3.1 Accesibilidad econmica y fsica. Planes contributivos y no
contributivos
En renglones anteriores hemos hecho referencia al carcter uni-
versal de la s.s. Cabe ahora, por ende, precisar que el acceso a
la s.s., adems de transparente (prr. 24), incluye el derecho
a no ser sometido a restricciones arbitrarias o poco razonables de
la cobertura social existente, ya sea del sector pblico o del priva-
do (prr. 9). Asimismo, cuando un plan de s.s. exija el pago de
cotizaciones del interesado 60 , stas no slo habrn de estar defi-
nidas por adelantado, sino que es preciso que sus costos (direc-
tos o indirectos), por un lado, resulten asequibles para todos y,
por el otro, no comprometan el ejercicio de otros derechos reco-
nocidos en el PIDESC (prr. 25; asimismo: prr. 13). Esta ltima
condicin, de gran importancia, indica que el carcter de asequi-
ble de un determinado bien o servicio que atae a la realizacin
y proteccin de un derecho humano, no debe ser evaluado solita-
riamente, sino en el contexto general de la satisfaccin de todos y
cada uno de los bienes y servicios necesarios para alcanzar esa
finalidad. De ah que el Com/DESC haya formulado una conside-
racin anloga a la que estamos comentando en el marco, v.gr.,
del derecho a una alimentacin adecuada (Obs. Gral. 13, prr.
13) o del derecho al agua (Obs. Gral. 15, prr. 12, c). La Obs.
Gral. 19 tampoco olvida, en punto a las mentadas cotizaciones,
los impedimentos especiales que pueden presentarse en el caso
de las mujeres dado, p.ej., su participacin intermitente en la
fuerza de trabajo debido a las responsabilidades familiares y las
diferencias de sueldos (prr. 32).
el Com/DESC calific de accesibilidad econmica (p.ej., Obs.
529
 Gral. 15, prr. 12, c), se conjuga con la accesibilidad fsica
a los servicios de s.s. con el fin de obtener las prestaciones y la
informacin necesaria, y hacer las cotizaciones cuando corres-
pondiera (prr. 27). A este respecto, los Estados debern prestar
la debida atencin a las personas con discapacidades, a los tra-
bajadores migrantes y a las personas que, v.gr., viven en zonas
remotas o expuestas a desastres (dem).
Ahora bien, subraya el Com/DESC, con claro realismo, que en
casi todos los Estados habr necesidad de planes no contribu-
tivos, ya que es poco probable que pueda proporcionarse la
proteccin necesaria a todas las personas mediante un sistema
basado en un seguro o plan contributivo (prr. 4.b; asimismo:
prr. 50). En una palabra: para garantizar la cobertura de to-
dos, resultarn necesarios los planes no contributivos (prr. 23).
De ello se deriva la obligacin estatal de:
a. establecer prestaciones de vejez no contributivas, servicios so-
ciales y otros tipos de ayuda para todas las personas mayores
que, al cumplir la edad de jubilacin prescrita en la legislacin
nacional, no tengan cubiertos los perodos mnimos de cotizacin
exigidos, o por cualquier otra causa no tengan derecho a disfru-
tar de una pensin de vejez o de otro tipo de prestacin o ayuda
de la s.s. y carezcan de cualquier otra fuente de ingresos (prr.
15; asimismo: Com/DESC, Obs. Gral. 5, prr. 30; y Obs. Gral.
6, prr. 20). En este ltimo documento fue advertido a los Estados
que deberan prestar atencin a las mujeres de edad avanzada
que, por haber dedicado toda, o parte de su vida, a cuidar de
su familia, sin haber desarrollado una actividad productiva que
les haga acreedoras a percibir una pensin de vejez, o que no
tengan tampoco derecho a percibir pensiones de viudedad, se
encuentren en situaciones crticas de desamparo (prr. 20);
b. tomar en cuenta en los planes no contributivos, el hecho de
que las mujeres tienen ms probabilidades de vivir en la pobreza
que los hombres y que a menudo son las nicas responsables del
cuidado de los hijos (prr. 32), y
c. dar acceso a estos planes a: (i) los no nacionales, limitando
toda restriccin, como un perodo de carencia, a circunstancias
proporcionadas y razonables (prr. 37), las cuales, en algunos
casos, motivaron la preocupacin del Com/DESC61. A propsi-
to del citado plazo de carencia, la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, por mayora, tuvo oportunidad de censurar con
base constitucional el requisito de residencia mnima de 20 aos
que exiga el art. 1.e del anexo I del decreto 432/97, para que
530
los extranjeros pudieran tener acceso a la pensin por invalidez
(prestacin no contributiva) del art. 9 de la ley 13.47862 ; y (ii) a
los refugiados, aptridas, solicitantes de asilo y otras personas o
grupos desfavorecidos y marginados, los cuales deben disfrutar
del mismo trato para el acceso a los planes de s.s. no contributi-
vos, incluido un acceso razonable a la atencin de la salud y el
apoyo a la familia, de conformidad con las normas internaciona-
les (prr. 38; asimismo: prr. 23) 63 . Cuando los no nacionales,
entre ellos los trabajadores migratorios, han cotizado a un plan
de s.s., deben poder beneficiarse de esa cotizacin o recuperarla
si abandonan el pas (prr. 36) 64 .
No huelga apuntar que el Com/DESC, despus de haber ex-
presado su preocupacin a nuestro pas por la ampliacin del
programa de privatizacin de las jubilaciones y pensiones, ob-
jet las modalidades de capitalizacin en la medida en que
el rendimiento depende de las aportaciones del pensionista, lo
cual cuestiona las perspectivas de quienes no pueden capitalizar
pensiones satisfactorias, es decir, los trabajadores menos remune-
rados, los desempleados y los subempleados 65 .
3.2 Oportunidad
Las prestaciones deben ser concedidas oportunamente (prr.
27), y viola el PIDESC el Estado que no suprime con prontitud
los obstculos que impidan el ejercicio inmediato de un dere-
cho garantizado por el tratado (prr. 65).
No han faltado, por lo pronto, las ocasiones para que el Com/
DESC reprochara a los Estados las demoras en la resolucin de
trmites de jubilaciones y pensiones 66. De su lado, la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos, en el caso Cinco Pensionis-
tas vs. Per, juzg que el Estado haba incumplido la obligacin
estipulada en el art. 2 de Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, por haberse abstenido de adoptar, por un largo pe-
rodo de tiempo, el conjunto de medidas necesarias para dar
pleno cumplimiento a las sentencias de sus rganos judiciales,
favorables a los reclamos de los pensionistas y consecuentemente
hacer efectivos los derechos consagrados en los arts. 21 y 25, de
dicho tratado 67. La responsabilidad estatal no termina cuando
las autoridades competentes emiten la decisin o sentencia; se re-
quiere, adems, que el Estado garantice los medios para ejecutar
dichas decisiones definitivas 68, no sirviendo para postergar esta
obligacin que aqul alegue, v.gr., cuestiones presupuestarias
(o de inexistencia de plazas laborales) ante derechos como la
531
 reinstalacin en el puesto de trabajo y el cobro de salarios, con
el consiguiente deterioro de la esencia misma del derecho a un
recurso efectivo, y afectacin al derecho protegido en la senten-
cia 69. Cabe aadir, incluso, que este Tribunal, en Cinco Pensio-
nistas, amn de las reparaciones por el dao material, entendi
que los sufrimientos causados a los pensionistas, debido a que se
les disminuy la calidad de vida al reducrseles sustancialmen-
te las pensiones de manera arbitraria, y a que se incumplieron
las sentencias judiciales emitidas a su favor, daban lugar a una
indemnizacin econmica por dao inmaterial, que fij en u$s
3.000 para cada uno (prr. 180)70.
4. PRESTACIONES
4.1 Nivel y movilidad
Las prestaciones pueden ser en efectivo o en especie (prr. 22),
aun cuando las primeras, como lo apunta M. Scheinin, son la
forma primaria de la s.s. 71. En todo caso, deben ser suficientes,
tanto en lo que atae a su importe cuanto a su duracin, a La supresin, reduccin o suspensin de las prestaciones slo pro-
fin de que todos puedan gozar de sus derechos a la proteccin y
asistencia familiar, de unas condiciones de vida adecuadas, y de
acceso suficiente a la atencin de salud, como se dispone en los
arts. 10, 11 y 12 del PIDESC (prr. 22; asimismo: prrs. 22, 28 y
59.a) 72. Recurdese, al efecto, el art. 11.1 del PIDESC en cuanto
al derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para
s y su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda, y a una
mejora continua de las condiciones de existencia 73 .
Lo antedicho impone, consecuentemente, una revisin peridica
de la suficiencia de las prestaciones (prr. 22), con lo cual se
apunta a que los importes de stas estn en lnea con el costo de
vida (cost of living) 74 , o con un nivel de vida digno (decent
standard of living) 75 . Es cuestin, en suma, de asegurar que los
beneficiarios pueden costear los bienes y servicios que necesitan
para ejercer los derechos reconocidos en el Pacto (prr. 22). No
extraa, por ende, que el Com/DESC haya evaluado concreta-
mente que determinados importes jubilatorios mnimos resultaban
insuficientes para asegurar el nivel de vida de un jubilado y su
familia, reclamando su aumento76. As, en 1999 exhort a la Ar-
gentina a que garantizara una pensin mnima adecuada (v.
infra 6)77. Con todo ello, por cierto, el PIDESC refuerza la movi-
lidad que exige el art. 14 bis de la Constitucin Nacional, y lo
532
hace incluso con mayores alcances, ya que la revisin no se limita
a las prestaciones de jubilacin y pensin78. Tal como lo advirti
un miembro del Com/DESC, la vida despus de la jubilacin no
plantea solamente cuestiones de dinero sino tambin de calidad
de vida 79.
Ms an; cuando una persona cotiza a un plan de s.s. que ofrece
prestaciones para suplir la falta de ingresos, debe haber una
relacin razonable entre los ingresos, las cotizaciones abonadas
y la cuanta de la prestacin pertinente (dem). Sin embargo, a
nuestro juicio, es acertado sostener que, con arreglo al principio
de justicia social, corresponde conceder una mayor proteccin a
las prestaciones ms bajas que a las ms altas pues, si bien el fun-
damento de los seguros sociales se funda en el principio de pro-
porcionalidad (entre las contribuciones y las prestaciones), este
principio debe ser corregido en favor de dicha justicia, realizado
por aplicacin de la regla de reparto segn las necesidades y
conforme a la funcin redistributiva de dichos seguros 80.
4.2 Supresin, reduccin y suspensin
cede en la medida en que est prevista en la legislacin nacional
(prr. 24). Adems de ello, deber basarse en motivos razona-
bles, para lo cual el Com/DESC hace cita del Convenio 168
(1988) de la OIT sobre el fomento del empleo y la proteccin
contra el desempleo: ausencia del territorio del Estado, si una
autoridad competente ha determinado que la persona interesada
contribuy deliberadamente a su propio despido o dej el empleo
voluntariamente sin causa justa; si durante un perodo, una perso-
na dej de trabajar debido a una diferencia laboral; si la persona
ha tratado de obtener o ha obtenido beneficios fraudulentamente;
si la persona sin causa justa, no ha utilizado los servicios disponi-
bles de colocacin, orientacin profesional, capacitacin, perfec-
cionamiento o traslado en un trabajo adecuado; o si la persona
recibe otra prestacin de mantenimiento del ingreso prevista en
la legislacin del Estado pertinente, salvo que sea una prestacin
familiar, siempre que la parte de la prestacin que se suspende no
supere la de la otra prestacin (prr. 24, nota 19) 81.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el marco de
un derecho (adquirido) a pensin, juzg que, de conformidad
con el art. 21 de la Convencin Americana sobre Derechos Hu-
manos, los Estados pueden poner limitaciones al goce del dere-
cho de propiedad por razones de utilidad pblica o inters social.
533
 En el caso de los montos de las pensiones, las reducciones slo
proceden por la va legal adecuada y por los motivos ya indica-
dos. Por su parte, aadi, el art. 5 del Protocolo de San Salvador
slo permite a los Estados establecer limitaciones y restricciones
al goce y ejercicio de los derechos econmicos, sociales y cultu-
rales, mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el
bienestar general dentro de una sociedad democrtica, en la me-
dida que no contradigan el propsito y razn de los mismos. En
toda circunstancia, puntualiz, si la restriccin o limitacin afec-
ta el derecho a la propiedad, sta debe realizarse, adems, de
conformidad con los parmetros establecidos en el antedicho art.
21. Este litigio tambin posibilit que la Corte Interamericana juz-
gara que el incumplimiento por parte del Estado de las sentencias
nacionales favorables a los pensionistas, entra una violacin
por parte de aqul del derecho de propiedad (y a la proteccin
judicial, como ya lo adelantramos supra, 3.3) 82.
Valga recordar que, en lo concerniente al pago de la jubilacin
(y pensin), el Com/DESC seal a nuestro pas, que esta pres- b. proteger: esta obligacin exige que los Estados impidan a
tacin no deber ser cercenada ni aplazada unilateralmente,
especialmente en tiempo de crisis econmica. Y agreg: la ley
24.463 (art. 16) que le permite al Estado reducir e incluso, lle-
gado el caso, no pagar las pensiones invocando dificultades eco-
nmicas debe ser derogada para garantizar el pago completo
de todas las pensiones 83.
En el presente contexto cobra relieve otro aspecto de la decisin
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el ya re-
cordado Acevedo Jaramillo y otros: entre las reparaciones a las
vctimas, el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias
para asegurar que los trabajadores que no fueron reinstalados
en cumplimiento de las sentencias de amparo tengan acceso
al sistema de seguridad social, lo cual incluye el derecho a la
jubilacin -ya sea por la edad o salud o por cualesquiera otras
circunstancias prescritas en la ley interna- y, para el caso de las
vctimas fallecidas, el derecho de los beneficiarios a la correspon-
diente pensin por muerte. A tal fin, afirm, se debern tomar
en cuenta tanto los aos de servicio acumulados como el tiempo
en que las vctimas permanecieron destituidas (prrs. 305/307).
Todo ello, sin perjuicio de la indemnizacin por dao material e
inmaterial84 .
5. OBLIGACIONES DEL ESTADO
5.1 Nacionales
534
El estudio de las obligaciones estatales ante el PIDESC ha sido
motivo de un trabajo especfico, al que remitimos85. Baste, enton-
ces, con sealar que la Obs. Gral. 19 es continuadora del cuadro
de obligaciones en el que viene persistiendo el Com/DESC desde
su Obs. Gral. 12. El derecho a una alimentacin adecuada (art.
1), de 1999, aplicable a todos los derechos humanos. Luego,
la Obs. Gral. 19 distingue tres tipos de obligaciones estatales:
a. respetar: el Estado debe abstenerse de interferir directa o indi-
rectamente en el ejercicio del derecho a la s.s., lo cual supone,
entre otras cosas, no realizar prctica o actividad alguna que,
p.ej., deniegue o restrinja el acceso en igualdad de condiciones
a una s.s. adecuada; obstruya arbitraria o injustificadamente los
sistemas de s.s. consuetudinarios, tradicionales, o basados en la
autoayuda, o interfiera arbitraria o injustificadamente en las ins-
tituciones establecidas por personas fsicas o jurdicas para sumi-
nistrar s.s. (prr. 44);
terceras personas -particulares, grupos, empresas y otras enti-
dades, as como los agentes que acten bajo su autoridad- que in-
terfieran en modo alguno en el disfrute del derecho a la s.s. (prr.
45). Singular relieve muestra, en este aspecto, que dichos terce-
ros impongan condiciones injustificadas de admisibilidad a los
planes (dem), o no paguen al sistema de s.s. las cotizaciones
exigidas por la ley a los empleados u otros beneficiarios (dem), y
c. realizar o cumplir: lo cual impone a los Estados la adopcin de
las medidas necesarias a fin de alcanzar la plena realizacin del
derecho a la s.s. (prr. 47). Esta obligacin se puede subdividir
en las obligaciones de facilitar, promover y garantizar:
(i) facilitar: esta carga traduce la necesidad de que el Estado
adopte medidas positivas para ayudar a las personas y a las co-
munidades a ejercer el derecho a la s.s., de manera que incluye,
entre otros elementos, la obligacin de: reconocer debidamente
este derecho en el ordenamiento poltico y jurdico nacional, pre-
feriblemente aprobando leyes para su aplicacin; adoptar una
estrategia nacional de s.s. y un plan de accin para la realizacin
de este derecho, y asegurar que el sistema de s.s. sea adecuado,
est al alcance de todos y cubra los riesgos e imprevistos sociales
(prr. 48; asimismo: prrs. 12/21, 59.d y 68/70);
(ii) hacer efectivo: se trata, como su nombre lo indica, de que el
Estado haga efectivo este derecho directamente a todo individuo
o grupo que sea incapaz, por razones que escapen a su control
535
 o voluntad, de disfrutar del derecho a la s.s. por los medios a su
alcance (prr. 50) 86 . Ello implica, p.ej., la adopcin de los ya
recordados planes no contributivos, u otras medidas de asistencia
social, para prestar apoyo a las personas y los grupos que no
puedan hacer suficientes cotizaciones para su propia proteccin,
y que el sistema de s.s. pueda responder en las situaciones de
emergencia (v.gr. desastres naturales, conflictos armados o malas
cosechas) (prr. 50). Cabe aadir que, en el trmino seguro so-
cial (PIDESC, art. 9), quedan incluidos de forma implcita todos
los riesgos que ocasionen la prdida de los medios de subsis-
tencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas
(Com/DESC, Obs. Gral. 6, prr. 26), y
(iii) promover: esta obligacin entraa, para el Estado, la adop-
cin de medidas tendentes a garantizar que haya una educacin
y una sensibilizacin pblica adecuadas sobre el acceso a los
planes de s.s., en particular en las zonas rurales y en las zonas
urbanas desfavorecidas, o entre las minoras lingsticas y de otro
tipo (prr. 49).
5.2 Internacionales.
Entre las obligaciones internacionales de los Estados en materia
de s.s. destacamos que stos deben:
a. reconocer el papel fundamental de la cooperacin y la asis-
tencia internacionales, as como adoptar medidas conjuntas o
a ttulo individual para lograr el pleno ejercicio de los derechos
enunciados en el PIDESC, con inclusin del derecho a la s.s. (prr.
52);
b. abstenerse de cualquier medida que interfiera, directa o indi-
rectamente, el disfrute del derecho a la s.s. en otros pases (prr.
53);
c. proteger con carcter extraterritorial el derecho a la s.s., impi-
diendo que sus propios ciudadanos y empresas violen este dere-
cho en otros pases (prr. 54);
d. facilitar, en funcin de la disponibilidad de sus recursos, el
ejercicio del derecho a la s.s. en otros pases, p.ej., prestando
asistencia econmica y tcnica. Ello pesa, de manera especial,
sobre los Estados econmicamente desarrollados respecto de
los Estados en desarrollo (prr. 55);
e. asegurar que en los acuerdos internacionales se preste la de-
bida atencin al derecho a la s.s. y, con tal fin, considerar la
posibilidad de elaborar nuevos instrumentos jurdicos. Cobra im-
portancia, en este punto, el establecimiento de acuerdos u otros
536
instrumentos internacionales bilaterales o multilaterales recprocos
para coordinar o armonizar los planes de s.s. contributivos para
los trabajadores migratorios 87. Los trabajadores temporalmente
destacados en otros pases deben estar protegidos por el sistema
de s.s. de su pas de origen (prr. 56);
f. adoptar medidas para que la celebracin y aplicacin de los
acuerdos internacionales y regionales, no menoscaben el dere-
cho a la s.s. En este sentido, los acuerdos de liberalizacin del
comercio no deben restringir ni menoscabar la capacidad del
Estado para garantizar el pleno ejercicio del mencionado dere-
cho (prr. 57), y
g. asegurar que sus acciones como miembros de las organiza-
ciones internacionales tengan debidamente en cuenta el derecho
a la s.s.. En consecuencia, los Estados que sean miembros de
instituciones financieras internacionales, como el Fondo Moneta-
rio Internacional, el Banco Mundial y los bancos regionales de
desarrollo, deben adoptar medidas para que en sus polticas cre-
diticias, acuerdos de crdito y otras medidas internacionales, se
tenga en cuenta el derecho a la s.s. Habrn de asegurar, asimis-
mo, que las polticas y prcticas de las instituciones financieras
internacionales y regionales, en particular las que se refieren a su
papel en el ajuste estructural y en la concepcin y aplicacin de
los sistemas de s.s., promuevan y no interfieran en el ejercicio del
derecho a la s.s. (prr. 58).
Subrayamos que lo sealado sub f y g adquiere una mayscula
relevancia cuando la obligacin de satisfacer los compromisos in-
ternacionales asumidos por los Estados, p.ej., ante los organismos
financieros multilaterales como el Fondo Monetario Internacional
y el Banco Mundial, fenmeno que solemos denotar mediante la
remisin a la llamada cuestin de la deuda externa, se pone en
tensin con las posibilidades de dichos Estados de satisfacer las
justas obligaciones que han contrado en materia de derechos hu-
manos ante toda persona sometida a su jurisdiccin, por un lado,
y ante la comunidad internacional, por el otro. Hemos examinado
este problema en otra oportunidad, en la que sostuvimos que, a la
luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el goce
y aseguramiento de los derechos bsicos de la poblacin de los
pases deudores no puede verse menoscabado por la aplicacin
de polticas, programas y reformas internas, so color de los reque-
rimientos causados por la mentada deuda88.
No es casual, por ende, que el Com/DESC haya sealado a
nuestro pas, as como a otros Estados, que al negociar con insti-
537
 tuciones financieras internacionales y aplicar programas de ajus-
te estructural y polticas macroeconmicas que afecte al servicio
de la deuda externa, la integracin en la economa mundial de
mercado libre, etc., tenga en cuenta sus consecuencias para el
disfrute de los derechos econmicos, sociales y culturales, en
particular de los grupos ms vulnerables de la sociedad89. Las
instituciones financieras, a su turno, no slo habrn de atender
a dichos requerimientos, sino que debern imponerlos en toda
relacin crediticia a fin de evitar que, de lo contrario e incluso con
el consentimiento del Estado, el vnculo conduzca a que aqullas
falten a la legalidad que las rige, y a que ste incurra en un acto
ilcito internacional.
La cuestin de los derechos humanos no es cuestin slo del que
recibe, tampoco slo del que da; es cuestin que atae a ambos.
La Obs. Gral. 19 participa de estos criterios (v. prrs. 57, 82 y
84), as como reclama la cooperacin efectiva de otros organis-
mos internacionales (prrs. 82 y 84).
6. EL NCLEO DURO INTERNO DE LOS DERECHOS. OBLIGA-
CIONES MNIMAS
El cumplimiento de las obligaciones por los Estados Partes del
PIDESC admite grados, mxime cuando la efectividad de los de-
rechos econmicos, sociales y culturales no es ajena a la pro-
gresividad, bien que absolutamente dinmica (supra, I,1.5).
Sin embargo, esta ltima modalidad no debilita que dichos Esta-
dos tengan determinados compromisos ajenos a aqulla. As, el
Com/DESC, sobre la base de su extensa experiencia, entiende
que est en cabeza de cada Estado Parte una obligacin mnima
de asegurar la satisfaccin de por lo menos niveles esenciales de
cada uno de los derechos (Obs. Gral. 3, prr. 10 -la itlica es
nuestra). Luego, un Estado Parte en el que un nmero importante
de individuos est privado de alimentos esenciales, de atencin
primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda bsicos o de
las formas ms bsicas de enseanza, prima facie no est cum-
pliendo con sus obligaciones en virtud del Pacto. En efecto, si
este ltimo se interpretara de manera en que no estableciera una
obligacin mnima, carecera en gran medida de su razn de
ser (dem).
Y bien, la Obs. Gral. 19 persiste en el lineamiento reseado,
mediante cita expresa del prrafo 10 de su Obs. Gral. 3 que
538
acabamos de recordar (prr. 60; asimismo: prr. 59). Es deber
estatal, en todo caso, garantizar a toda persona un disfrute
mnimo de este derecho humano (prr. 4). De tal suerte, sostiene
en el presente contexto, y a modo ejemplificativo, que el sistema
de s.s. habr de asegurar a todas las personas y familias un ni-
vel mnimo indispensable de prestaciones que les permita obte-
ner por lo menos atencin de salud esencial, alojamiento y vi-
vienda bsicos, agua y saneamiento, alimentos y las formas ms
elementales de educacin (prr. 59.a) 90. Con ello, se pone en
evidencia el entrecruzamiento que se produce entre el derecho a
la s.s. con otros derechos no menos enunciados en el PIDESC, y a
los que hemos dedicado estudios en particular 91. De tal manera,
toma cuerpo una ms que explicable y justificada comprensin
holstica de dicho instrumento.
Cuadra destacar, al respecto, que la adopcin de medidas para
el disfrute de otros derechos del PIDESC no constituir en s mis-
ma un sustituto de la creacin de sistemas de seguridad social
(prr. 28), as como el derecho a un ingreso mnimo que se inte-
gre no slo con el salario sino tambin que incluya a los benefi-
cios derivados de las polticas sociales, programas de apoyo a
la poblacin ms vulnerable y la seguridad social, no parece
sustitutivo del derecho a un salario mnimo, porque el concepto
de salario es el de contraprestacin por un trabajo realizado y
no una ayuda prestada a un indigente 92 .
Por cierto que el Com/DESC introduce algunos matices relativos
al Estado que no pueda proporcionar el ya mentado nivel mni-
mo para todos los riesgos e imprevistos, no obstante haber com-
prometido el mximo de los recursos de que dispone. Empero,
adems de que ello no podra alcanzar a todos los mencionados
riesgos e imprevistos, lo cierto es que las restantes circunstancias
que condicionan a esta limitacin traducen situaciones de una
ms que extrema gravedad (v. prrs. 59.a y 60), mayormente
cuando, por un lado, [e]n ninguna circunstancia se debe privar a
una persona [] del nivel mnimo indispensable de prestaciones
mencionado en el apartado a) del prrafo 59 (prr. 78), y, por
el otro, la pobreza de un pas no puede eximirle de las respon-
sabilidades contradas en virtud del Pacto [PIDESC]93.
Luego, nos hallamos ante lo que hemos dado en llamar el ncleo
duro interno de todos y cada uno de los derechos econmicos
y sociales, lo cual impone la paralela obligacin del Estado de
respetarlos a todo trance, pues resultan intraspasables, indero-
gables, en toda circunstancia, lo cual incluye, inter alia, las de
539
 conflicto, emergencia o desastre natural94. Estas obligaciones
mnimas esenciales son aplicables independiente de la disponibi-
lidad de recursos en el pas de que se trate o cualquier otro factor
o dificultad 95.
7. VIOLACIONES
Las violaciones de las obligaciones que acabamos de enunciar (5
y 6), por lo pronto, pueden producirse por actos de comisin o
de omisin.
Los primeros consisten, p.ej., en la adopcin de medidas delibe-
radamente regresivas96 ; la revocacin o la suspensin formal de
la legislacin necesaria para que las personas puedan seguir dis-
frutando del derecho a la s.s.; el apoyo activo a medidas adop-
tadas por terceras partes que sean incompatibles con el derecho
a la s.s.; el establecimiento de condiciones de admisibilidad dife-
rentes para las prestaciones de asistencia social destinadas a las
personas desfavorecidas y marginadas en funcin del lugar de
residencia, o la denegacin activa de los derechos de las mujeres
o de determinados grupos o personas (prr. 64).
Los segundos, vale decir, los actos de omisin, tienen lugar cuan-
do el Estado no adopta medidas suficientes y apropiadas para
garantizar el ejercicio del derecho a la s.s.. A modo de ejemplo,
en este sentido, cabe sealar: la no aplicacin de la legislacin
pertinente o de las polticas destinadas a garantizar el ejercicio
efectivo del derecho a la s.s.; las faltas de garantas relativas a la
sostenibilidad financiera de los planes97; la omisin de reformar o
derogar la legislacin manifiestamente incompatible con el dere-
cho a la s.s.; la no regulacin de las actividades de determinados
grupos o personas para impedirles que violen los derechos econ-
micos, sociales y culturales; el no suprimir con prontitud los obst-
culos que el Estado tiene la obligacin de eliminar para permitir
el ejercicio inmediato de un derecho garantizado por el PIDESC;
el incumplimiento de las obligaciones bsicas; el hecho de que el
Estado no tenga en cuenta sus obligaciones en virtud del tratado
al celebrar acuerdos bilaterales o multilaterales con otros Estados,
organizaciones internacionales o empresas multinacionales (prr.
65).
En todo caso, un Estado que afirma que no puede cumplir con su
obligacin por motivos ajenos a su control, tiene la responsabili-
dad de demostrarlo. As, el cierre temporal de una institucin de
540
enseanza debido a un terremoto constituira una circunstancia
ajena al control del Estado, mientras que la eliminacin de un
rgimen de seguridad social sin contar con un programa de sus-
titucin adecuado, demostrara la falta de voluntad poltica, de
parte del Estado, de cumplir con sus obligaciones (Directrices de
Maastrich, cit., prr. 13).
8. CONCLUSIONES
La Obs. Gral. 19 resulta un instrumento de indudable importancia
en el mbito de los derechos econmicos y sociales en general, y
del derecho a la s.s. en particular, mxime su natural integracin
al sistema de fuentes de la Constitucin Nacional.
Las caracterizaciones de la s.s. como un bien social con inequ-
voco carcter redistributivo, abren un horizonte de desarrollos
tericos y prcticos de inocultables proyecciones por la riqueza
conceptual que encierran ambas expresiones,.
Son igualmente subrayables los requerimientos de que la s.s. se
encuentre inserta rigurosamente en las matrices de la legalidad,
y sometida, por un lado, a un cumplido rgimen de transpa-
rencia y participacin de los interesados y, por el otro, a un
permanente control y responsabilidad estatales.
El enunciado de las diferentes ramas de la s.s. como elementos
slo ejemplificativos, dotados de especificidad y de complementa-
riedad, produce una suerte de sinergia, al paso que tributa a una
comprensin amplia y plena de aqulla.
Reafirmado el universalismo de la s.s., as como los principios
de igualdad y prohibicin de toda discriminacin, la Obs.
Gral. 19 impone una clara perspectiva diferenciadora, con un
propsito, tan deliberado como equitativo, de acentuar la protec-
cin que ameritan minoras, grupos vulnerables y otras categoras
de personas que, de hecho o de derecho, sufren un crnico esta-
do de desamparo.
La obligacin del Estado de prever planes de s.s. de ndole no
contributiva apunta, precisamente, al objetivo antedicho.
Smase a ello, ciertamente, el alerta de la Obs. Gral. 19 acerca
de la accesibilidad econmica y fsica.
En cuanto a la suficiencia, duracin y movilidad de las
prestaciones, as como respecto a su inmediatez, nuestro docu-
mento ratifica la necesidad de que la s.s. mantenga un estrecho
contacto con la realidad sobre la que debe operar y a la que
541
 debe responder.
No por ser continuadores de otros antecedentes, pierden
relevancia los aspectos concernientes al esquema de obligacio-
nes nacionales e internacionales de los Estados y de sus viola-
ciones. En tal sentido, la ratificacin del principio de progre-
sividad, tanto en su faz dinmica como unidireccional, y de la
existencia de un ncleo duro de los derechos, es de alto valor.
En suma, nos hallamos ante un instrumento que se inscri-
be de lleno en la clave marcada hace ms de medio siglo por
la Declaracin Universal de Derechos Humanos: liberar a la
persona del temor y de la miseria, y elevar su nivel de vida
dentro de un concepto ms amplio de la libertad. El derecho
a la s.s., como todo derecho humano, deriva de la igualdad en
dignidad esencial de todos y cada uno de los hombres y mujeres,
y tiene como destino inclaudicable asegurar su dignidad existen-
cial, en todo trance.
542
NOTAS
1 V. Gialdino, Rolando E., El derecho al trabajo en la Observacin General 18
del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en Revista de Derecho
Laboral y Seguridad Social, 2006-B, ps. 2085/2086 y sus referencias.
2 El citado art. 46 expresa: [l]os Estados miembros reconocen que, para facilitar
el proceso de la integracin regional latinoamericana, es necesario armonizar la
legislacin social de los pases en desarrollo, especialmente en el campo laboral
y de la seguridad social, a fin de que los derechos de los trabajadores sean igual-
mente protegidos, y convienen en realizar los mximos esfuerzos para alcanzar
esta finalidad.
3 V. la Obs. Gral. 3. El VIH/SIDA y los derechos del nio y la Obs. Gral. 7.- Real-
izacin de los derechos del nio en la primera infancia -especialmente prr. 26-,
del Comit de los Derechos del Nio.
4 CSJN, Rossi Adriana Mara c. Estado Nacional -Armada Argentina s/sumarsi-
mo, R. 1717. XLI.
5 Todos los instrumentos internacionales citados en el prrafo tienen jerarqua
constitucional (Constitucin Nacional, art. 75.22), excepcin hecha del Protocolo
de San Salvador, que exhibe jerarqua supralegal (dem). En el plano europeo,
puede citarse la Carta Social Europea (versin revisada de 1996, arts. 12 a 13).
Sobre el citado art. 26 de la Convencin Americana, v.: Gialdino, Rolando E., Los
Derechos econmicos, sociales y culturales. Su respeto, proteccin y realizacin
en el plano internacional, regional y nacional, en investigaciones 2/1999, ps.
378/380.
6 V.gr. Convenios 12, 17, 18, 19, 24, 25, 42, 102, 118, 121, 128, 130, 157
y 168. Los convenios de la OIT ratificados por la Argentina, tiene jerarqua supra-
legal segn el art. 75.22 de la Constitucin Nacional v. Corte Suprema de Justi-
cia de la Nacin, Milone (2004), Fallos 327:4607. El Com/DESC, en reiteradas
oportunidades ha manifestado su preocupacin por los Estados que no ratificaron,
p.ej., los Convenios 102, 117 y 118 de la OIT v.gr. Observaciones finales al
informe inicial de Honduras, 9-5-2001, E/C.12/1/Add.57, prr. 19. V. la n. 81.
7 Los Estados Partes se comprometen a garantizar una red mnima de amparo
social que proteja sus habitantes frente a la contingencia de riesgos sociales,
543
 enfermedades, vejez, invalidez y muerte, buscando coordinar las polticas en el
rea social, de forma de suprimir eventuales discriminaciones derivadas del origen
nacional de los beneficiarios (art. 19). La Carta de Buenos Aires sobre Compro-
miso Social en el Mercosur, Bolivia y Chile (30-6-2000), toma en consideracin
los principios y derechos contenidos en la citada Declaracin Sociolaboral.
8 V. Gialdino, Rolando E., La pobreza extrema como violacin del derecho de
toda persona a la vida y a no ser sometida a tortura o tratos crueles, inhumanos o
degradantes, entre otros derechos humanos, en Jurisprudencia Argentina, 2003-
I. La falta de acceso a una s.s. adecuada, ha socavado el ejercicio de muchos
derechos amparados por el Pacto (Obs. Gral. 19, prr. 8; asimismo: prr. 28).
9 Silva c. Unilever, sent. del 18-12-2007, voto de los jueces Fayt y Petracchi,
consid. 6.
10 Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinin Con-
sultiva OC-18/03, 17-9-2003, Serie A No. 18, prrs. 157 y 160, y voto razo-
nado concurrente del juez Garca Ramrez, prr. 35. Hay casos, recuerda la Corte
Interamericana, en los cuales es el Estado el que directamente viola los derechos
humanos de los trabajadores, como ocurre con la denegacin del derecho a la
pensin de un trabajador migrante que cotiz y cumpli con todo requisito exigido
legalmente a los trabajadores -prr. 154.
11 Todos los trabajadores migrantes, independientemente de su nacionalidad,
tienen derecho a ayuda, informacin, proteccin y igualdad de derechos y condi-
ciones de trabajo reconocidos a los nacionales del pas en que estuvieron ejerci-
endo sus actividades (art. 4).
12 El Com/DESC insta al Estado Parte a que aumente la cobertura del sistema
de seguridad social, especialmente en el caso de los trabajadores por cuenta
propia y las mujeres -Observaciones finales al segundo informe peridico del
Ecuador, 14-5-2004, E/C.12/1/Add.100, prr. 44. V. la n. 53.
13 Observaciones finales, 2004, A/59/38 (SUPP), prr. 374.
14 Observaciones finales, 2002, A/57/38, prr. 357.
15 Observaciones finales al segundo informe peridico de la Repblica Argentina,
E/C.12/1/Add.38, 8-12-1999, prrs. 12, 14 y 33. En sentido anlogo, respec-
to de la prestacin por desempleo: Concluding Observations: Canada, 19-5-2006,
E/C.12/CAN/CO/4-E/C.12/CAN/CO/5, prrs. 22 y 54.
16 HRI/GEN/2/Rev.4, p. 36, prr. 31; en adelante Directrices. La obligacin de
544
los Estados de presentar informes sobre las medidas que hayan adoptado, y los
progresos realizados, con el fin de asegurar el respeto a los derechos reconocidos
en el PIDESC, surge del art. 16.1 de ste.
17 V. Principios de Limburgo sobre la Aplicacin del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 1986, prrs. 14 y 39.
18 V. Gialdino, Rolando E., Los pobres y la justicia social, en El Derecho, t.
171, p. 1034.
19 V. Aquino (2004), Fallos 327: 3753; Snchez c. ANSeS (2005), Fallos
328: 1602; Badaro c/ ANSeS (2006), Fallos 329: 3089; Badaro c/ ANSeS,
sent. del 26-11-2007, sus citas y otros.
20 Resolucin relativa a la Seguridad Social, Conferencia General de la Orga-
nizacin Internacional del Trabajo, 89. reunin, 2001, Conclusiones relativas a
la seguridad social, 10.
21 Gialdino, R.E., El derecho al trabajo en la Observacin General 18, cit.
n. 1, y sus referencias.
22 CERD/C/304/Add.112, prr. 12.
23 El Com/DESC deplora la distribucin extremadamente desigual de la
riqueza... -Observaciones finales al informe inicial de Bolivia, 10-5-2001,
E/C.12/1/Add.60, pr. 13- y la injusticia social -Observaciones finales al
cuarto informe peridico de Colombia, 29-11-2001, E/C.12/1/Add.74, prr.
8. Asimismo: Observaciones finales al tercer informe peridico de Mxico, 2-12-
1999, E/C.12/1/Add.41, prrs. 16 y 20. V. el texto correspondiente a la n. 80.
24 Sobre este tema, v. Gialdino, Rolando E., Dignidad y Derechos Humanos, en
investigaciones 2/3 (2002), p. 543, y Dignidad Humana y Derechos Humanos.
Una relacin indisoluble, en Revista Derechos Humanos, Montevideo, Ctedra
UNESCO de Derechos Humanos/UNESCO/Universidad de la Repblica, 2003, n
1, p. 29
25 Resolucin relativa a la seguridad Social, cit, n. 20, Conclusiones relativas
a la seguridad social, 2, itlica agregada.
26 CRAVEN, MATTHEW, The International Covenant on Economic, Social and Cul-
tural Rights, Oxford, Clarendon Press, 1998, p. 137.
27 Com/DESC, Evaluacin de la obligacin de adoptar medidas hasta el mximo
de los recursos de que disponga de conformidad con un Protocolo Facultativo del
Pacto, 2007, E/C.12/2007/1, prr. 5.
545
 28 EIDE, ASBJRN, Economic, Social and Cultural Rights as Human Rights, en
Economic, Social and Cultural Rights (Eide, A.; Krause, C. y Rosas, A., eds.), Dor-
drecht/Boston/Londres, M. Nijhoff, 2001, p. 27. V. Principios. de Limburgo,
cit. n. 17, prrs. 24 y 26.
29 Lo cual nos hace recordar al art. 14 bis de la Constitucin Nacional, pues el
seguro social obligatorio mentado en ste estar a cargo de entidades nacionales
o provinciales administradas por los interesados con participacin del Estado.
30 Com/DESC, Obs. Gral. 3, 1990, prr. 5, y Obs. Gral. 9, 1998, prrs. 3/4
y 9, entre otras.
31V. Gialdino, Rolando E., Judiciabilidad de los Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales, en Derechos Humanos en situaciones de crisis en Uruguay, Montevi-
deo, Konrad-Adenauer Stiftung/Uruguay Transparente/Asociacin de Magistrados
del Uruguay, 2003, p. 121. Asimismo, Com/DESC, Concluding Observations: Aus-
tria, 25-11-2005, E/C.12/AUT/CO/3, prr. 20.
32 V. Com/DESC, Concluding observations: Italy, 26-11-2004, E/C.12/1/
Add.103, prrs. 13 y 29.
33 Gialdino, R. E., Dignidad y Derechos Humanos, cit. n. 24, ps. 564/566.
34 R. A., D. c/ Estado Nacional, sent. del 4-12-2007.
35 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Garca Asto y Ramrez Rojas,
sent. del 25-11-2005, Serie C No. 137, prr. 113; Palamara Iribarne, sent. del
22-11-2005, Serie C No. 135, prr. 183, y Acosta Caldern, sent. de 24-6-2005,
Serie C No. 129, prr. 92.
36 Fallos: 327:3677, 3688 (2004).
37 Gialdino, R.E., Obligaciones del Estado ante el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en Revista IIDH, San Jos, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, n 37, 2003, ps. 119/125, y El derecho
al trabajo en la Observacin General 18, cit. n. 1, p. 2092.
38 Aquino (2004), Fallos 327:3753, voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni,
consid. 10; Milone (2004), Fallos 327:4610, 4619, consid. 6, y Daz, Timoteo,
sentencia del 7-3-2006, voto de la jueza Argibay, consid. 7. No sorprende, en
consecuencia, que el Com/DESC se lamente de la introduccin de aranceles a los
servicios de atencin de la salud en los hospitales, antes inexistentes -Observacio-
nes finales al informe inicial de Nigeria, 1998, E/C.12/1/Add.23, 16-6-1998,
prr. 30.
546
39 V. Ferrajoli, Luigi: Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Madrid,
Trotta, 1995, cap. V, 13, 57 A, y pssim, y Derechos y garantas. La ley del ms
dbil, Madrid, Trotta, 1999, cap. I y pssim.
40 Smanse a estos planes, las medidas de autoayuda u otras medidas, como
los planes comunitarios o los planes de asistencia mutua prr. 5).
41 Observaciones finales al informe inicial del Per, 16-5-1997, E/C.12/1/
Add.14, prr. 32.
42 As como observa que las mujeres se ven particularmente afectadas a este
respecto: las amas de casa y alrededor del 40% de las mujeres trabajadoras
no cotizan en el plan de seguridad social y por consiguiente no tienen derecho
a prestaciones de vejez Observaciones finales al tercer informe peridico de
Chile, 26-11-2004, E/C.12/1/Add.105, prrs. 19 y 42.
43 Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomen-
daciones (Informe III, Parte 1A), Conferencia Internacional del Trabajo, 86a.
reunin, Ginebra, OIT, 1998, p. 309, caso de Per.
44 Corte Constitucional de Lituania, 12-III-1997, Bulletin de jurisprudence consti-
tutionnelle, Comisin de Venecia, Consejo de Europa, 1997, 1, p. 82.
45 Concluding Observations: Canada, cit. n. 15, prr. 41.
46 Observaciones finales Ecuador, cit. n. 12, prr. 43.
47 Estas ramas son, asimismo, las mentadas en las Directrices (p. 35, prr. 27),
debiendo el Estado describir para cada rama existente en el pas las caractersti-
cas principales en los planes en vigencia, as como el alcance de los beneficios,
colectivamente y en relacin con los distintos grupos en la sociedad, el carcter
y nivel de las prestaciones, y el mtodo de financiacin de los planes (dem,
prr. 28).
48 La Obs. Gral. 19 acota que deben proporcionarse prestaciones para los pero-
dos de prdidas de ingresos de las personas a las que se pida que no se presenten
al trabajo durante una emergencia de salud pblica u otro tipo de emergencia
(prr. 16).
49 V. Gialdino, R.E., El derecho al trabajo en la Observacin General 18 ,
cit. n. 1, p. 2090, y El trabajador y los derechos humanos, en investigaciones,
2000, n 2, ps. 440/450.
50 Los Estados Partes se comprometen a instituir, mantener y mejorar mecanis-
mos de proteccin contra el desempleo, compatibles con las legislaciones y las
547
 condiciones interinas de cada pas, a fin de garantizar la subsistencia de los tra-
bajadores afectados por la desocupacin involuntaria y al mismo tiempo facilitar
el acceso a servicios de reubicacin y a programas de recalificacin profesional
que faciliten su retorno a una actividad productiva (art. 15).
51 En este contexto, el Com/DESC refiere al Convenio 121 (1964) de la OIT
sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profe-
sionales.
52 Com/DESC, Observaciones finales sobre la situacin de la observancia por
San Vicente y las Granadinas de los derechos econmicos, sociales y culturales,
1997, en Revista IIDH, San Jos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos,
enero-junio1998, n 27, p. 582, prr. 19.
53 El Com/DESC lament, con cita del art. 9 del PIDESC, en el caso de Mnaco,
que las prestaciones familiares no estuviesen incluidas en el rgimen de s.s,
de los trabajadores por cuenta propia Concluding Observations: Monaco, 19-5-
2006, E/C.12/MCO/CO/1, prr. 12.
54 Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a
la seguridad social cubrir al menos [] cuando se trate de mujeres, licencia
retribuida por maternidad antes y despus del parto (Protocolo de San Salvador,
art. 9.2).
55 Informe 26 de la OIT con arreglo al art. 18 del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, E/C.12/1999/SA/1, 11-11-1999,
p. 14.
56 La Corte Constitucional de Italia declar la inconstitucionalidad del art. 7 de
la ley n 903 (9-12-1977, sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres en
materia de trabajo), en cuanto no extenda al padre trabajador, alternativamente
con la madre trabajadora que consienta, el derecho al descanso diario para asis-
tencia del hijo durante el primer ao de vida sent. n 179, 21-4-1993, Raccolta
Ufficiale delle sentence e ordinanze della Corte Costituzionale, vol. CVII, 1993,
p. 287. Sobre la cuestin actual en Italia, v. Del Punta, Riccardo, La nuova dis-
ciplina dei congedi parentali, familiari e formativi, en Rivista Italiana di Diritto
del Lavoro, Miln, Giuffr, 2000, n 2, p. 149.
57 Esta Comisin expres su satisfaccin por la reforma de la Constitucin de
Portugal, en cuanto establece que todos los trabajadores, sin distincin de sexo,
tienen derecho a que el trabajo se organice de tal modo que les ayude a conciliar
548
sus responsabilidades profesionales y familiares (art. 59.1.b), y a que se debe
conceder a las madres y a los padres el derecho a licencia en el trabajo durante
perodos razonables, de acuerdo con los intereses de sus hijos y las necesidades
de la unidad familiar (art. 68.4) -Informe de la Comisin de Expertos en Apli-
cacin de Convenios y Recomendaciones (Informe III, Parte 1A), Conferencia
Internacional del Trabajo, 88a. reunin, Ginebra, OIT, 2000, p. 481.
58 La Corte Suprema de Justicia de la Nacin recogi el pasaje transcripto en el
texto, en R. A., D. c/ Estado Nacional, sent. del 4-12-2007.
59 Con lo que el Com/DESC reitera lo que ya expres en la Obs. Gral. 5, prr.
29.
60 No estn descartadas las contribuciones de los empleadores y del Estado
(prr. 4.a).
61 Es el caso, v.gr., de Mnaco, en el que el Com/DESC observ, crticamente,
que para los no nacionales se requera un plazo de residencia de 5 aos para go-
zar del derecho a la vivienda, a la proteccin social y a los tratamientos mdicos,
por lo que recomend su reduccin -Concluding Observations: Monaco, cit. n. 53,
prrs. 10 y 18.
62 R. A., D. c/ Estado Nacional, sent. del 4-12-2007.
63 A este fin, el Com/DESC hace referencia a los arts. 23 y 24 de la Convencin
sobre el Estatuto de los Refugiados, y 23 y 24 de la Convencin sobre el Estatuto
de los Aptridas
64 Sobre desplazados e inmigrantes internos, v. prr. 39.
65 Observaciones finales, cit. n. 15, prrs. 13 y 21. Preocupa al Com/DESC,
en el caso peruano, la modificacin del plan nacional de pensiones mediante el
Decreto-ley N 25967 y mediante la nueva legislacin sobre el plan privado de
pensiones con arreglo al Decreto-ley N 25897, los cuales, de acuerdo con diver-
sas fuentes de informacin incluida la OIT, han perjudicado los derechos de los
trabajadores -Observaciones finales Per, cit. n. 41, prr. 21.
66 Observaciones finales Per, cit. n. 41, prr. 22.
67 Sent. del 28-2-2003 (fondo, reparaciones y costas), Serie C No. 98, prr.
167.
68 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Baena Ricardo y otros (compe-
tencia), sent. del 28-11-2003, Serie C No. 104, prr. 79.
69 dem, Acevedo Jaramillo y otros vs. Per (excepciones preliminares, fondo,
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 reparaciones y costas), sent. del 7-2-2006, Serie C No. 144, prr. 225, y el voto
razonado del juez Canado Trindade.
70 Todas las vctimas de violaciones del derecho a la s.s. deben tener derecho a
una reparacin adecuada que podr consistir en restitucin, indemnizacin, sat-
isfaccin o garanta de que no se repetirn los hechos (Obs. Gral. 19, prr. 77).
71 Scheinin, Martin, The Right to Social Security, en Economic, Social and,
cit. n. 28, p. 213.
72 V. Gialdino, Rolando E., El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de
salud, en investigaciones 3/2001, p. 493.
73 V. Gialdino, Rolando E., El derecho a un nivel de vida adecuado en el plano
internacional e interamericano, con especial referencia a los derechos a la vivi-
enda y a la alimentacin adecuadas. Su significacin y contenido. Los sistemas
de proteccin, en investigaciones, 2000, n 3, p. 795. La estrategia nacional
en materia de derecho a la alimentacin se ocupar de todas las cuestiones y
medidas crticas relativas a todos los aspectos del sistema alimentario, as como
de las medidas paralelas en materia [] de seguridad social (Com/DESC,
Obs. Gral. 12, prr. 25).
74 Com/DESC, Concluding Observations: Uzbekistn, 25-11-2005, E/C.12/
UZB/CO/1, prr. 53.
75 dem, Concluding Observations: China (regin Hong Kong), 13-5-2005,
E/C.12/1/Add.107, prrs. 84 y 96.
76 Concluding Observations: Morocco, 19-5-2006, E/C.12/MAR/CO/3, prrs.
21 y 49.
77 Observaciones finales, cit. n. 15, prr. 33.
78 Sobre la movilidad de jubilaciones y pensiones: v. las sentencias de la Corte
Suprema de los casos Snchez y los dos Badaro, cits. en n. 19.
79 Jimnez Butragueo, E/C.12/1998/SR.37, 25-11-1998, p. 14.
80 As lo entendi la Corte Constitucional de Polonia: v. Rapport de la dlgation
polonaise, en Protection constitutionnelle et protection internationale des Droits
de lHomme. Concurrence ou complementarit? (IX Conferencia de Cortes Consti-
tucionales europeas, Pars, 10 al 13 de mayo de 1993), vol. 1, ps. 459/460.
81 La fuente ILOLEX , al 11 de abril de 2008, indica que Argentina no ha rati-
ficado el citado Convenio 168.
82 Cinco Pensionistas, cit. n. 67, prrs. 116, 138 y 141.
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83 Observaciones finales, cit. n. 15, prrs. 18 y 33. La ley 24.463 previ que
la Administracin Nacional de Seguridad Social podr articular en su defensa la
limitacin de recursos en el rgimen de reparto para atender el mayor gasto que
se derivara del acogimiento de las pretensiones del actor y su eventual extensin
a los casos anlogos (art. 16).
84 Al no haber sido reintegrados en sus puestos o en cargos similares y, por lo
tanto, no poder ejercer el derecho a desempear una actividad laboral en condi-
ciones dignas y justas, y recibir como contraprestacin de su trabajo una remuner-
acin que permitiera a las vctimas y sus familiares gozar de un estndar de vida
digno, se impidi que stos tuvieran acceso al bienestar econmico y pudieran
proporcionar a sus familiares mejores condiciones de salud, vivienda y educacin,
entre otras. Adems, la Corte toma en cuenta que la falta de incorporacin al
trabajo tiene un efecto directo en el nimo de la persona desempleada que afecta
las relaciones personales y familiares, y tiene un efecto lesivo en la autoestima
personal (prr. 311). La indemnizacin, teniendo en cuenta los distintos aspec-
tos del dao inmaterial ocasionado, fue fijada en u$s 3.000 a favor de cada una
de las vctimas beneficiarias de sentencias de amparo que ordenan la restitucin y
que no fueron cumplidas, o de sus derechohabientes (prr. 312).
85 GIALDINO, R.E., Obligaciones del Estado , cit. n. 37.
86 V. asimismo: Com/DESC, Obs. Grales. 12 -prr. 15-, 13 -pr. 47-, 14 -prr.
37- y 15 prr. 25.
87 V. el art. 27 de la ya citada Convencin Internacional sobre la Proteccin de
los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares.
88 Gialdino, Rolando E., Derechos Humanos y Deuda Externa, en La Ley,
2003-E, p. 1468, y Droits de lhomme et dette extrieure, en Revue droits
fondamentaux, Pars, Centre de recherche sur les droits de lhomme et le droit
hummanitaire/CRDH/Universit Panten-Assas Paris II, n 3, janvier/dcembre
2003, www.droits-fondamentaux.org.
89 Observaciones finales, cit. n. 15, prr. 28; asimismo: Observaciones fi-
nales Mxico, cit. n 23, prr. 34, y Observaciones finales al cuarto informe
peridico de Ucrania, 29-8-2001, E/C.12/1/Add.65, prr. 20, entre otras.
90 El Com/DESC advierte, en la nota 35 inserta en el prrafo citado en el texto,
que el mentado derecho a la salud debe ser ledo juntamente con la Obs. Gral.
14, de tal manera que incluye el acceso a los establecimientos, bienes y servicios
551
 de salud sin discriminacin alguna, el suministro de medicamentos indispensables,
el acceso a la atencin de salud reproductiva materna (prenatal y posnatal) e
infantil, y la inmunizacin contra las principales enfermedades infecciosas que
afectan a la comunidad.
91 V. Gialdino, Rolando E., El derecho al disfrute del ms alto nivel posible
de salud, en investigaciones 3/2001, p. 493, y El derecho a un nivel de vida
adecuado, cit. n. 73..
92 Martnez Salgueiro, Mara Elena, Derechos econmicos, sociales y culturales
en las relaciones laborales. OIT. Anlisis de la situacin en Amrica Latina, en
Estudios Bsicos de Derechos Humanos, VI, San Jos, Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, 1996, p. 160.
93 Observaciones finales al segundo informe peridico de Colombia, 1990,
E/1990/23 - E/C.12/1990/3, prr. 211.
94 Gialdino, R.E., Obligaciones del Estado, cit. n. 37, ps. 125/129.
95 Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Econmicos, Socia-
les y Culturales, 1997, prr. 9.
96 El Com/DESC, v.gr., lament que dos importantes beneficios impositivos que
servan como incentivos a los inquilinos con discapacidad hubiesen sido deroga-
dos Concluding Observations: Russian Federation, 28-11-20303, E/C.12/1/
Add.94, prr. 16
97 Preocupa al Com/DESC la aguda falta de recursos del Instituto Ecuatoriano
de Seguridad Social, la cual tiene efectos negativos en la cantidad de beneficia-
rios que el sistema de seguridad social puede abarcar y los servicios que puede
prestar, por lo que exhort al pas a que solucione el problema de la deuda
de dicho Instituto -Observaciones finales Ecuador, cit. n. 12, prrs. 20 y 43.

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