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Cours M2 DAIT Droit et politiques sociales de lUnion

Considrations gnrales : intgration positive vs intgration ngative

Lintgration positive, dans lUnion, sest toujours ralise en dcal par rapport
lintgration ngative. Celle-ci sest ralise dans une large mesure grce lintervention de la
Cour, et la jurisprudence (sur la notion dentrave ou encore en matire de concurrence). On
voit dailleurs comme la Cour dfinit les formes de cette intgration dans lUnion (on pense
larrt Altmark). Il existe bien au niveau europen un risque de dsquilibre entre lintgration
ngative et lintgration positive. Le dveloppement asynchrone de ces deux formes
dintgration est de nature stimuler la concurrence entre les droits : lapprofondissement des
liberts permet aux oprateurs conomiques doprer des choix entre les systmes nationaux.
Cette concurrence pourrait tre vertueuse si elle favorisait lamlioration de la qualit des
droits soumis la concurrence.

Les grandes dates de l'volution ont t marques par la succession des rvisions des traits
sur la Communaut puis sur l'Union europenne. Ces rvisions ont permis de passer d'une
"Communaut conomique europenne" une "Communaut europenne" s'insrant dans une
"Union europenne", avant que la Communaut ne vienne finalement disparatre au profit de
l'Union europenne et se fondre dans les deux traits, "sur l'Union europenne" d'une part et
"sur le fonctionnement de l'Union europenne", d'autre part, issus du trait de Lisbonne. Cette
volution gnrale des dispositions des traits relatives la matire sociale sera brivement
prsente pour commencer. Il conviendra ensuite, au titre des questions d'ordre gnral, de
prciser quels sont les objectifs sociaux que se sont donns les traits et comment ces objectifs
ont pu tre, avec le temps, refaonns et enrichis.

Influence UE sur droit du travail franais

Le droit du travail franais n'est plus le seul fruit d'une histoire nationale, dans lequel il s'est
mancip du droit civil pour gagner son autonomie. Il est aujourd'hui soumis l'influence
d'autres systmes juridiques (3) .La mondialisation du droit du travail franais a ainsi t
souligne (4) , de mme que le rle de la Convention europenne des droits de l'homme. Mais
l'influence la plus prgnante est incontestablement celle de l'Union europenne (5) .

Certes, le systme juridique communautaire s'inspire des droits nationaux. En ce sens, le


Prambule du Trait sur l'Union europenne nonce que les tats membres sont dsireux
d'approfondir la solidarit entre leurs peuples dans le respect de leur histoire, de leur culture .
Mais le droit communautaire possde surtout sa logique propre : assurer la libert de
circulation des personnes, des marchandises, des services et des capitaux entre les tats
membres. Cette prminence des liberts conomiques peut apparatre comme une menace
pour le droit franais (6) . Les relations entre le droit communautaire et le droit du travail
franais ont ainsi t examines en termes de confrontation, l'un prenant le pas sur l'autre (7) .

Il existe cependant une autre influence du droit communautaire, plus souterraine, qui ne doit
pas tre nglige : celle sur les divisions du droit du travail franais. La construction
europenne conduit en effet repenser les catgories juridiques nationales.
Un tel mouvement rsulte dj bien videmment du caractre transnational du droit
communautaire. Ainsi, le comit d'entreprise europen, instaur par la directive 94/45 du 22
septembre 1994 (8) bouscule la rpartition des comptences entre comit d'entreprise et comit
de groupe en droit franais.

Chapitre 1 Les sources du droit social europen


Section 1 - Evolution gnrale

Trait de Rome - Le trait de Rome crant la Communaut conomique europenne, sign la


25 mars 1957, faisait reposer l'"Europe sociale" sur une double base : la libre circulation des
travailleurs, c'est--dire des ressortissants communautaires actifs (art. 48 et s. du trait,
devenus art. 39 et s. TCE), une politique sociale (art. 117 128 du trait, devenus art. 136 et
s. TCE), dont les objectifs ne manquaient pas d'ambition, mais dont les moyens d'action
taient limits.

L'ancien article 117 misait largement sur une harmonisation spontane des lgislations
sociales. Celle-ci devait rsulter naturellement de la ralisation du march commun.
L'interventionnisme communautaire devait rester exceptionnel et subsidiaire.

L'ex-article 118 du trait, dans la rdaction du trait de Rome, s'tait born confier
la Commission une mission tendant promouvoir la collaboration entre tats
membres dans le domaine social. Une telle mission dbouchait naturellement sur un
simple pouvoir de formuler des avis ou des recommandations, actes qui, suivant les
termes de l'article 288 TFUE (reprenant ceux des ex-art. 189, puis 249 TCE), "ne lient
pas".

Une politique sociale a malgr tout pu prendre naissance. Des attributions spciales de
comptence l'ont, d'une part, permis dans certains domaines, notamment, aprs l'Acte
unique europen, pour la protection de la sant et de la scurit des travailleurs.
D'autre part, mme l o aucune attribution spciale de comptence n'avait t prvue,
cette absence a pu tre supple par le recours des pouvoirs d'action prvus par le
trait des fins gnrales de rapprochement des lgislations, lorsque ce rapprochement
permet d'assurer "l'tablissement et le fonctionnement du march" intrieur (suivant
les prvisions de l'ex-art. 100, devenu art. 94 TCE, puis art. 115 TFUE). La politique
sociale a aussi pu prendre appui, s'agissant en particulier de l'galit entre hommes et
femmes, sur les dispositions du trait permettant la Communaut d'agir, alors mme
que le trait n'a pas prvu les pouvoirs d'action requis, lorsqu'une action de la
Communaut apparat ncessaire pour atteindre l'un des objectifs viss par les traits
(ex-art. 235, devenu art. 308 TCE, puis art. 352 TFUE).

En dehors du strict domaine de la politique sociale, des comptences avaient d'emble


t mises au service de la Communaut en vue de permettre la libert de circulation
des travailleurs dans l'espace intrieur de la Communaut.
Ces donnes limitatives ont t profondment modifies avec le trait d'Amsterdam.
L'article 137 TCE, devenu article 153 TFUE, a attribu la Communaut puis
l'Union europenne les comptences requises pour soutenir et complter l'action des
tats membres en matire de politique sociale. Un systme de comptences spciales,
propres au domaine social, permettant l'Union de lgifrer par voie de directives, a
pris forme.

Ce changement n'a pas empch de maintenir les missions "douces", ne liant pas,
confies la Commission par l'ancien article 118. L'article 157 TFUE, remplaant
l'article 141 TCE qui avait lui-mme remplac, aprs modification, l'article 118 du
trait CEE, nonce aujourd'hui que "la Commission encourage la coopration entre
les tats membres et facilite la coordination de leur action dans tous les domaines de
la politique sociale".

Acte unique europen - L'Acte unique europen, sign Luxembourg le 17 fvrier 1986 et
La Haye le 28 fvrier 1986, n'a pas modifi les structures et ses effets ont principalement t
de permettre un essor de la politique sociale, dans certaines directions tout au moins, telle la
protection des travailleurs dans le milieu du travail. Avec l'Acte unique europen, une petite
partie de la politique sociale a pu dsormais se dcider la majorit qualifie du Conseil, en
coopration avec le Parlement, alors qu'auparavant elle requrait toujours un vote unanime du
Conseil, le Parlement tant simplement consult. L'Acte unique europen s'est galement
marqu par une premire apparition du "dialogue social" europen, auquel le trait initial
n'avait mnag aucune place.

LActe Unique Europen de 1986 a permis dapprofondir le cadre initial, grce larticle 118
A qui permit le vote la majorit qualifie de directives relatives aux questions de sant et de
scurit sur le lieu de travail 1 et larticle 118 B 2 qui, en encourageant le dialogue social,
permettait, en principe, damnager de nouveaux espaces pour une action communautaire qui
restait au demeurant limite. Toutefois, les diverses directives adoptes sur le fondement de
larticle 118 A, devenu article 137 du trait CE, autorisent un degr lev de flexibilit entre
Etats membres 3. Leur objectif tant souvent dtablir des prescriptions minimales comme
cela ressort de leur formulation mme - la Cour reconnat aux Etats la possibilit dtablir une
protection nationale renforce.

1 K. BANKS, Larticle 118 A. Elment dynamique de la politique sociale communautaire , CDE, 1993, pp. 537

554.
2 Larticle 118 B, formellement abrog par le Trait dAmsterdam (mais de fait complt ds le Protocole sur la

politique sociale de 1992), prvoyait que La Commission sefforce de dvelopper le dialogue entre partenaires
sociaux au niveau europen, pouvant dboucher, si ces derniers lestiment souhaitable, sur des relations
conventionnelles .
3 S. VAN RAEPENBUSCH, D. HANF, Flexibility in Social Policy, in B. de WITTE, D. HANF, E. VOS (dir.), The

Many Faces of Differenciation in EU Law, Anvers, Intersentia, 2001, pp. 65 81, spc. p. 67. V. aussi les
dveloppements dans la thse de S. MARCIALI, La flexibilit du droit de lUnion europenne, prec., spc. p. 97.
Trait de Maastricht - Faisant suite la dclaration solennelle que fut la proclamation de la
Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux, "adopte" le 9 dcembre 1989, le
trait de Maastricht instituant l'Union europenne, sign le 7 avril 1992, a plac l'"Europe
sociale" sous le signe de la dissociation. D'un ct, le trait communautaire n'a subi que des
retouches assez lgres, de l'autre a t greff au trait un ensemble constitu par le protocole
sur la politique sociale et par l'Accord sur la politique sociale, annex au protocole, o
s'exprime une volont de refondation de la politique sociale europenne. Reprenant l'accord
qu'ils avaient conclu le 31 octobre 1991, le trait permet aux partenaires sociaux de faire une
entre en force dans le fonctionnement des rouages institutionnels de la Communaut. Sous
l'empire du trait de Maastricht, les actes de la politique sociale communautaire pouvaient se
fonder soit sur les dispositions du trait, soit l'exclusion du Royaume-Uni, sur celles de
l'Accord sur la politique sociale.

Sur le plan des principes intressant le droit social, le trait de Maastricht apporte
galement du nouveau : la Communaut "conomique" europenne devient Communaut
europenne ; la Citoyennet europenne prend naissance.

Les avances du Protocole sur la politique sociale annex au Trait de Maastricht, intgr
dans le corps du trait la suite du Trait dAmsterdam ont largit la palette doutils en
matire de politique sociale communautaire. La reconnaissance officielle de la source
conventionnelle (art. 138 TCE), la collaboration des tats membres sous lgide de la
Commission (art. 140), laccroissement du rle dvolu au Fonds social europen (art. 123) et
surtout la possibilit pour la Communaut dappuyer laction des Etats par voie de directives
(art. 137) tmoignent dune pluralit de moyens daction 4. Dans ce contexte, lintroduction de
la SEE et de la MOC tait cense approfondir ces instruments, en allant plus loin que la
simple collaboration vise larticle 140 et en touchant aux domaines sensibles
traditionnellement rservs aux tats. Toutefois, cette diversification des instruments ne
saccompagne pas dune modification de lquilibre entre comptences communautaires et
nationales dans le cadre de la politique sociale. Si, certes, le trait de Nice a offert une base
timide au dveloppement de la MOC en matire sociale en tendant la comptence
communautaire des domaines sensibles tels que la lutte contre lexclusion sociale et la
modernisation des systmes de protection sociale 5 , cette extension se borne au degr
minimal de lattribution des comptences dvolues la Communaut 6. Lintroduction de la
MOC dans le domaine social ne peut ds lors se comprendre quen ayant lesprit cette
tendance rcurrente circonscrire les comptences sociales de la Communaut un rle
complmentaire.

Trait d'Amsterdam - Le trait d'Amsterdam, sign le 2 octobre 1997, a introduit


d'importants changements. Pour commencer, il a rendu son unit la politique sociale
communautaire en intgrant l'Accord sur la politique sociale dans le corps du trait.

4 S. SCIARRA, Social Values and the Multiple Sources of European Social Law , ELJ, vol. 1, n 1, 1995, pp. 60
83.
5 Articles 137.1 j) et 137.1 k) tels que modifis par le trait de Nice.
6 S. MARCIALI, La flexibilit du droit de lUnion europenne, prc., p. 98.
Il a consacr de ce fait un degr encore plus considrable la fonction institutionnelle des
partenaires sociaux. Dsormais, celle-ci vient directement en concurrence du rle accru
qu'a reu le Parlement europen en matire de politique sociale. Les domaines dans
lesquels les actes sont pris par codcision du Parlement et du Conseil - statuant la
majorit qualifie - se sont en effet multiplis. Or, paralllement, les partenaires sociaux ont
acquis une fonction de "quasi-lgislateurs" de l'Union.

Le trait d'Amsterdam a aussi tendu le champ des comptences communautaires dans de


nouveaux domaines, de singulire importance : l'immigration en provenance des pays tiers,
la lutte contre les discriminations. La coordination des politiques nationales de l'emploi y
acquiert galement ses titres institutionnels.

Le trait d'Amsterdam a t en outre l'occasion de procder la rnumrotation des


dispositions des deux traits, sur la Communaut et sur l'Union europenne, rendue
ncessaire par l'adjonction successive de nouveaux lments de texte.

Conseil europen de Nice - L'apport du Conseil europen de dcembre 2000 et du trait de


Nice, sign le 26 fvrier 2001, est contrast. La proclamation de la Charte des droits
fondamentaux de l'Union europenne, faite en marge de la rvision du trait, est richement
porteuse d'avenir ; les droits qui y sont consacrs intressent, directement ou indirectement,
les travailleurs et les relations de travail. Mais les comptences communautaires sont restes
en l'tat, la procdure de codcision parlementaire et de majorit qualifie du Conseil n'a pas
connu directement de nouvel essor, le trait de Nice mnageant toutefois la possibilit d'un
passage vers l'application de cette procdure ("passerelle") dans des domaines pour lesquels la
rgle du vote l'unanimit du Conseil a continu d'tre pose.

1 Etat du droit positif

1 La comptence de lUnion en matire sociale

A. La nature des comptences

1. Les comptences partages

Domaines couverts - Les domaines couverts par la possibilit d'dicter des directives de
politique sociale s'tendent une trs large partie du champ couvert par le droit social. Le
texte de l'article 153 TFUE, reprenant sans le changer celui de l'ex-article 137 TCE, qui,
introduit par le trait d'Amsterdam, avait fait l'objet d'une nouvelle rdaction par le trait de
Nice, nonce au paragraphe 1 que :
l'Union soutient et complte l'action des tats membres dans les domaines suivants :

a) l'amlioration, en particulier, du milieu de travail pour protger la sant et la scurit des


travailleurs ;
b) les conditions de travail ;
c) la scurit sociale et la protection sociale des travailleurs ;
d) la protection des travailleurs en cas de rsiliation du contrat de travail ;
e) l'information et la consultation des travailleurs ;
f) la reprsentation et la dfense collective des intrts des travailleurs et des employeurs, y compris
la cogestion, sous rserve du paragraphe 5 ;
g) les conditions d'emploi des ressortissants des pays tiers se trouvant en sjour rgulier sur le
territoire de l'Union ;
h) l'intgration des personnes exclues du march du travail, sans prjudice de l'article 166 ;
i) l'galit entre hommes et femmes en ce qui concerne leurs chances sur le march du travail et le
traitement dans le travail ;
j) la lutte contre l'exclusion sociale ;
k) la modernisation des systmes de protection sociale, sans prjudice du point c).

Des directives dharmonisation minimale. Pour dvelopper sa politique sociale dans le


champ dfini par l'article 153 TFUE (V. supra n 15), l'Union procde par voie de
directives tablissant "des prescriptions minimales applicables progressivement, compte
tenu des conditions et des rglementations techniques existant dans chacun des tats
membres"(art. 153, 2, b), TFUE). Ces prescriptions minimales de droit communautaire
peuvent faire l'objet, au niveau national, d'amliorations favorables aux droits des
travailleurs. Les dispositions prises sur le fondement de l'article 153 TFUE (ex-art. 137
TCE)"ne peuvent empcher un tat membre de maintenir ou d'tablir des mesures de
protection plus strictes compatibles avec les traits"(art. 153, 4, TFUE).

Que faut-il entendre par prescriptions minimales ? Pour la Cour de justice, la notion doit se
comprendre en relation avec le pouvoir des tats d'instituer une protection renforce des
travailleurs. Elle "signifie (...) que les tats membres sont autoriss adopter des normes
plus rigoureuses que celles qui font l'objet de l'intervention communautaire" (CJCE, 12
nov. 1996, aff. C-84/94, Royaume-Uni c/ Cons. : Rec. CJCE 1996, I, p. 5755).
Contrairement, ce que le gouvernement du Royaume-Uni avait soutenu, elle n'a pas pour
sens de venir limiter l'intervention communautaire un faible niveau protecteur, voire au
plus faible niveau national. "Minimal" signifie amliorable ou renforable et non pas de
faible niveau.

Le droit des tats membres d'assurer une protection renforce des droits des travailleurs,
quant lui, ne peut certes pas se traduire en normes ou mesures incompatibles avec les
traits, mais n'est pas pour autant limit par l'application du principe de proportionnalit
(CJCE, 17 dc. 1998, aff. C-2/97, Sta Italiani Petroli SpA : Rec. CJCE 1998, I, p. 8597. -
V. infra n 33).

La comptence de l'Union pour dicter, dans les conditions dcrites, des directives de
politique sociale ne s'tend pas la lutte contre l'exclusion sociale et la modernisation des
systmes de protection sociale, bien que l'Union ait une comptence dans ces matires (art.
153, 1, j) et k), TFUE. - V. supra n 15). Cette comptence se limitera encourager la
coopration des tats membres (V. art. 153, 2, a), TFUE).

2. Les comptences coordonnes

3. Les comptences exclues


Domaines exclus - L'article 153, paragraphe 5, TFUE, aprs l'article 137, paragraphe 5,
TCE, a cart des comptences communautaires en matire de politique sociale, les
rmunrations, le droit d'association (qui comprend le droit syndical), le droit de grve et le
lock-out.

Quelle est la porte exacte de l'exclusion de comptence ? On peut s'interroger.

Il convient en premier lieu de rappeler que les tats membres ont l'obligation de ne pas
"mettre en pril les objectifs de l'Union" et par consquent de s'abstenir de prendre des
mesures, normes ou dcisions, qui s'opposeraient l'application du droit de l'Union : ide
d'"intgration ngative", lie au principe de coopration loyale (V. art. 4, 3, TFUE et ex-
art. 10 TCE). Alors mme que l'Union n'a pas de comptence dans un domaine d'action
dtermin, son droit psera parfois sur l'exercice par les tats membres d'une comptence
qui leur est cependant rserv. On l'a clairement vu pour la grve, du fait de l'interfrence
possible de l'exercice du droit de grve avec le jeu des liberts conomiques consacres par
le droit de l'Union (V. infra n 19).

L'analyse doit mme tre conduite plus loin, jusqu' la perspective d'interventions
normatives de l'Union dans ces domaines qui chappent cependant sa comptence. Le
rservoir de comptence potentielle que mnagent les dispositions de l'article 115 TFUE
(ex-art. 100 puis art. 94 TCE), celles de l'article 352 TFUE (ex-art. 235 puis art. 308 TCE),
voire encore celles de l'article 114 (ex-art. 100 A, puis 95 TCE), est en effet trs largement
ouvert. Si la ralisation du march intrieur ou, plus largement, celle d'un objectif des
traits le justifient, des mesures communautaires dans l'un des domaines exclus par l'article
153 TFUE (ex-art. 137 TCE) pourraient tre envisages. On se demande s'il ne pourrait tre
pass outre aux exclusions proclames, en particulier si l'intervention de l'Union se fait
principalement au titre de la politique conomique plutt qu' celui de la politique sociale,
en raison de menaces sur la concurrence ou l'exercice d'une libert de circulation consacre
par le droit de l'Union.

Rmunrations - Les matires relevant du droit des relations individuelles de travail sont
couvertes sous leurs diffrents aspects par la comptence normative reconnue l'Union,
l'exclusion notable des rmunrations.

L'exclusion toutefois n'est pas entire. L'Union veille de longue date faire respecter
l'galit des rmunrations entre hommes et femmes. Le principe d'galit des
rmunrations entre hommes et femmes a au demeurant des effets sur les mcanismes de
rmunration l'ensemble des travailleurs, en imposant notamment un rexamen global de la
valeur compare des emplois. L'galit des rmunrations entre travailleurs nationaux et
ressortissants des autres tats membres s'impose galement (V. art. 45 TFUE), le "combat"
contre les discriminations rclam par l'article 19 TFUE (ex-art. 13 TCE) englobe la
question des rmunrations. D'autres rglementations communautaires peuvent interfrer
accessoirement avec la rmunration, en matire d'amnagement du temps de travail par
exemple.
C'est la dtermination du montant ou du niveau des rmunrations qui, en l'tat, chappe
la politique sociale de l'Union, lorsque celle-ci est conduite par voie de directives, tout en
pouvant faire l'objet de ngociations salariales au niveau europen. L'exclusion traduit
l'ide que la dtermination des niveaux de rmunrations doit relever de la ngociation
collective plutt que de la loi.

Droits d'association et d'action collective - L'exclusion de comptence est-elle nettement


tranche ? Le doute vient des dispositions mmes de l'article 153 TFUE (ex-art. 137 TCE).
Le texte reconnat en effet l'Union comptence pour rgir "la reprsentation et la dfense
collective des intrts des travailleurs et des employeurs"(art. 153, 1, f), TFUE). Or que
font les syndicats, sinon reprsenter et dfendre les intrts des travailleurs ? quoi sert la
grve, sinon ... ? La ligne de partage doit tre prcise.

Il apparat en outre que droit d'association, droit de grve et droit de l'Union europenne
peuvent occasionnellement se "rencontrer" d'une faon telle que le droit de l'Union fera
cder, partiellement au moins, le droit national de la grve, malgr l'incomptence de
l'Union pour rgir celle-ci. La grve peut participer d'un abus de position dominante
condamne par le droit communautaire ou encore d'une entrave aux importations d'autres
tats membres. On l'a vu en particulier avec l'affaire Merci Porto di Genova c. Siderurgica
propos du blocage du port de Gnes par la grve des dockers, titulaires de droits exclusifs
pour charger et dcharger les navires (CJCE, 10 dc. 1991, aff. C-179/90 : Rec. CJCE
1991, I, p. 05889 ; JDI 1992, p. 477, obs. M.-A. Hermitte. - V. galement, CJCE, 12 juin
2003, aff. C-112/00, Schmidberger, blocage de l'autoroute du Brenner). Dans ses arrts
Viking et Laval, la Cour de justice des Communauts europennes, tout en reconnaissant au
droit de grve la valeur d'un droit fondamental, a estim que son exercice pouvait buter sur
les rgles du trait relatives la libert d'tablissement ou de prestation de services. Elle a
donc opr une conciliation entre le droit d'action collective et le respect des liberts
conomiques qui sont au fondement de la Communaut (CJCE, 11 dc. 2007, aff. C-
438/05, International Transport Workers' Federation c/ Viking Line : Rec. CJCE 2007, I, p.
10779. - CJCE, 18 dc. 2007, aff. C-341/05, Laval un Partneri Ltd : Rec. CJCE 2007, I, p.
11767. - V. P. Rodire, Les arrts Viking et Laval, le droit de grve et le droit de
ngociation collective : RTDE 2008, p. 47 ; Rev. dr. trav., fvr. 2008, p. 80, chron. E.
Pataut et S. Robin-Olivier).

Scurit sociale - Elle est mettre part. L'article 153 TFUE, comme le faisait l'article 137
TCE, prend soin de prciser que le droit communautaire ne porte pas atteinte la "facult
reconnue aux tats membres de dfinir les principes fondamentaux de leur systme de
scurit sociale" et ne doit "pas en affecter sensiblement l'quilibre financier". En la
matire, les comptences de l'Union restent troitement brides (V. galement la rserve
prvue par l'art. 48 TFUE).

B. Exercice de la comptence

1. Critres de lexercice de la comptence


L'analyse des comptences de l'Union europenne, comme l'tait celle de la Communaut
europenne, est guide par trois principes. Principe de spcialit ou d'attribution pour
commencer, inscrit l'article 5, paragraphe 2, du trait sur l'Union europenne, voulant que
l'Union n'agisse que "dans les limites des comptences que les tats membres lui ont
attribues...". Principe de subsidiarit, vis l'article 5, paragraphe 3, TUE, ensuite qui,
lorsque la comptence de l'Union n'a pas un caractre exclusif, soumet l'action de celle-ci la
constatation que l'action des tats membres est insuffisante pour permettre de raliser les
objectifs de l'Union de faon satisfaisante. Principe de proportionnalit enfin, en vertu duquel
selon ce que dit l'article 5, paragraphe 4, TFUE, "Le contenu et la forme de l'action de l'Union
n'excdent pas ce qui est ncessaire pour atteindre les objectifs des traits".

Les trois principes taient dj inscrits dans l'article 5 du trait CE. Le trait de Lisbonne, tout
en les dplaant dans le trait sur l'Union europenne, a remani partiellement leur
formulation antrieure, dans les termes que l'article I, 11 du trait constitutionnel avait prvus.
L'article article 5 du trait sur l'Union europenne, nonce liminairement, dans son paragraphe
1 : "le principe d'attribution rgit la dlimitation des comptences de l'Union. Les principes
de subsidiarit et de proportionnalit rgissent l'exercice de ces comptences".

Ces principes s'expriment dans le domaine social comme dans les autres domaines des
comptences communautaires, tout en connaissant des inflchissements propres la matire.
On examinera d'abord comment sont dlimites les comptences de l'Union, comment elles
s'exercent ensuite.

Subsidiarit et proportionnalit de l'action de l'Union - Les deux principes conditionnent


l'exercice des comptences communautaires. Ils ont en commun d'appeler une certaine
retenue ou modration dans l'action communautaire et se chevauchent parfois ; ils traduisent
cependant une ide gnrale qui est propre chacun. La subsidiarit renvoie au principe et
l'objet des actions communautaires. Les autorits communautaires auront justifier les raisons
qu'elles ont de substituer leur action celle des tats membres. La proportionnalit est
relative la mesure de l'action communautaire ainsi qu' sa forme, qui devront tre justement
appropries et viter que le droit communautaire ne pntre plus que de besoin les droits
nationaux. La subsidiarit a sa place avant l'action communautaire, la proportionnalit dans
l'action.

Formuls par l'article 5 TUE, dans des termes remodels (V. ex-art. 5 TCE), les principes sont
complts et explicits par un protocole annex aux traits. Les institutions de l'Union les
appliquent "conformment au protocole"(art. 5, 3 et 4, TUE), sous le contrle de la Cour
de justice.

S'agissant plus spcialement du principe de subsidiarit, le protocole veut que toute


proposition de texte lgislatif de l'Union comporte une dclaration justifiant qu'elle
poursuit un objectif communautaire et que cet objectif peut tre mieux ralis
l'chelon communautaire. Elle devra faire apparatre, comparativement, que l'action des
tats membres est insuffisante ou insatisfaisante, d'une part, qu'une action communautaire
serait, compte tenu de ses dimensions et de ses effets, utile pour raliser des objectifs du droit
communautaire, d'autre part. Le principe de subsidiarit bride le pouvoir d'initiative de la
Commission.

Avec le trait de Lisbonne, le protocole a t remani en vue de permettre un contrle des


parlements nationaux sur le respect du principe de subsidiarit par les autorits
communautaires : la Commission communique ses propositions lgislatives aux parlements
nationaux en mme temps qu'elle en saisit le lgislateur de l'Union ; tout parlement national
peut, sous dlai de huit semaines, envoyer un avis motiv sur l'application du principe de
subsidiarit, dont les autorits communautaires "tiennent compte" ; si les avis ngatifs mis
par les parlements nationaux reprsentent au moins un tiers des voix qui leur sont
attribues, la Commission est tenue de rexaminer sa proposition et de motiver sa dcision
de maintenir, modifier ou retirer sa proposition. La Cour de justice est comptente pour
connatre des recours forms par les tats membres pour violation du principe de
subsidiarit.

Subsidiarit : nonc du principe - "En vertu du principe de subsidiarit, dans les domaines
qui ne relvent pas de sa comptence exclusive, la Communaut n'intervient, conformment
au principe de subsidiarit, que si et dans la mesure o les objectifs de l'action envisage ne
peuvent pas tre raliss de manire suffisante par les tats membres, tant au niveau central
qu'au niveau rgional ou local, et peuvent donc, en raison des dimensions ou des effets de
l'action envisage, tre mieux raliss au niveau communautaire ". Ce que dit ainsi l'article 5,
paragraphe 3, fait une distinction entre comptence exclusive de l'Union et comptence
partage avec les tats membres. Le principe de subsidiarit, par hypothse, ne s'applique pas
lorsque la comptence n'appartient qu' l'Union.

Subsidiarit des actions de politique sociale de l'Union - Or en matire sociale, les


comptences sont partages. Les traits le prcisent aujourd'hui de faon explicite, clarifiant
une classification jusque-l assez confuse. L'article 4 TFUE, depuis le trait de Lisbonne, vise
la politique sociale au titre des comptences partages (art. 4, 2, b). Plus largement, ce texte
fait entrer tout le champ du "social" dans les comptences partages, qu'il s'agisse de la
cohsion conomique, sociale et territoriale, de l'espace de libert, scurit et justice
(circulation des travailleurs), voire du march intrieur dont la ralisation peut sous certains
aspects intresser le droit social.

On rappellera complmentairement ce que la Cour de justice avait dit, dans son avis 2/91 du
19 mars 1993 (Rec. CJCE 1993, I, 01061), au sujet de l'adoption de la convention 170 de
l'OIT, sur une possible mutabilit des comptences communautaires : "le caractre exclusif ou
non de la comptence communautaire ne dcoule pas seulement des dispositions du trait,
mais peut galement dpendre des mesures qui ont t prises par les institutions
communautaires (...), qui sont de nature priver les tats membres d'une comptence qu'ils
pouvaient exercer auparavant titre transitoire". Il convient de comprendre non pas
tellement que la nature de la comptence change, mais que la Communaut, aujourd'hui
l'Union ont pu investir un domaine de comptence partage un point tel que la comptence
nationale ne trouve plus gure s'exprimer de faon autonome. Le partage de comptence s'en
trouve grandement dsquilibr.
C'est d'ailleurs ce que l'article 2, paragraphe 2, TFUE dit aujourd'hui en nonant que "les
tats membres exercent leur comptence dans la mesure o l'Union n'a pas exerc la
sienne", pour ajouter qu'inversement : "les tats membres exercent nouveau leur
comptence dans la mesure o l'Union a dcid de cesser d'exercer la sienne".

Dans le domaine social, de telles manifestations d'une intense prsence du droit de l'Union
dans des domaines de comptences "partages" sont patentes, spcialement en matire
d'galit socio-professionnelle de l'homme et de la femme, ou encore pour la protection de
la sant et la scurit dans le milieu de travail. En sens inverse, on peut aussi souligner que
nombreux sont les champs de comptence de l'Union laisss vierges de toute intervention
de celle-ci par voie de directive (exemple le rgime gnral de la protection des salaris en
matire de licenciement).

Prpondrance de la comptence nationale - Le principe que les comptences de l'Union


sont subsidiaires va de pair avec une prpondrance des comptences nationales. La Cour de
justice affirme effectivement qu'en l'tat, les comptences relatives la matire sociale
appartiennent en principe aux tats membres.

L'apprciation des "choix politiques et conomiques" gouvernant la dtermination des


rglementations sociales "appartient, en l'tat actuel du droit communautaire, aux tats
membres", a-t-elle dit, propos du travail dominical, dans l'arrt Torfaen (CJCE, 23 nov.
1989, aff. 145/88, Torfaen Borough Council c/ B & Q PLC : Rec. CJCE 1989, p. 3851. - V.
antrieurement, CJCE, 14 juin 1981, aff. 155/80, Oebel : Rec. CJCE 1981, p. 1993. -
ultrieurement, CJCE, 28 fvr. 1991, aff. C-312/89, Conforama : Rec. CJCE 1991, I, p. 997. -
CJCE, 28 fvr. 1991, aff. C-332/89, Marchandise : Rec. CJCE 1991, I, p. 1027).

La Cour de justice, dans son avis 2/91 du 17 mars 1993, a nonc galement qu'"en l'tat
actuel du droit communautaire, la politique sociale relve d'une manire prpondrante du
domaine de la comptence des tats membres". Elle l'a fait en s'interrogeant sur la
comptence que possdent les tats membres pour participer la "ngociation" d'une
convention de l'OIT (Conv. n 170, lorsque celle-ci porte sur une matire - en l'espce la
scurit et la sant des travailleurs - entrant dans un domaine de comptence communautaire.

En matire de scurit sociale, la cour dit aussi, de longue date que "le droit communautaire
ne porte pas atteinte la comptence des tats membres pour amnager leurs systmes de
scurit sociale" (depuis CJCE, 7 fvr. 1984, aff. 238/82, Duphar, concl. F. Mancini : Rec.
CJCE 1984, p. 523). L'article 153, paragraphe 4, TFUE (ex-art. 137, 4, TCE), depuis le
trait de Nice, souligne le principe que la comptence normative reste avant tout nationale et
bride troitement la comptence de l'Union (V. supra n 19).

Proportionnalit de l'action de l'Union - "En vertu du principe de proportionnalit, le


contenu et la forme de l'action de l'Union n'excdent pas ce qui est ncessaire pour atteindre
les objectifs du trait ". C'est ce qu'nonce, depuis le trait de Lisbonne, l'article 5, paragraphe
4, TUE, prcisant, par rapport au texte antrieur (art. 5 TCE), que le principe s'applique aussi
bien la forme qu'au contenu de l'action.
Commandant, efficacit comparable, la prfrence pour l'action de moindre "intensit"
rglementaire, il oriente le choix vers la directive plutt que vers le rglement, vers la
directive-cadre ou gnrale plutt que vers des prescriptions prcises et dtailles. Il
recommande des systmes de reconnaissance mutuelle ou des actions d'encouragement
l'action des tats plutt que des actes contraignants de rapprochement des lgislations (V. le
point 6 du protocole sur les principes de subsidiarit et de proportionnalit annex au
trait d'Amsterdam).

L'important arrt Commission c/ Royaume-Uni du 12 novembre 1996 (CJCE, 12 nov. 1996,


aff. C-84/94, Comm. c/ Royaume-Uni), concernant la directive 93/104/CE du Conseil du 23
novembre 1993 sur l'amnagement du temps de travail (Cons. UE, dir. 93/104/CE, 23 nov.
1993 : Journal Officiel des communauts europennes 13 Dcembre 1993 24), a permis
la Cour de justice de prciser plusieurs points relatifs l'application du principe de
proportionnalit en matire de politique sociale.

La Cour de justice y a tabli un lien entre le principe de proportionnalit et la possibilit


d'apporter des drogations la directive par des normes de droit national (V. infra n 93). Il
y a d'autant plus de raisons de considrer que le Conseil a su conserver la juste mesure dans
son action normative qu'il a prvu une certaine souplesse d'application de la directive et
permis aux partenaires sociaux (et un moindre degr aux autorits publiques) de droger
aux prescriptions de la directive (V. points 61 63).

L'existence d'une priode transitoire autorisant des tats membres retarder la mise en
application de certaines prescriptions de la directive est galement mentionne comme un
signe que le Conseil n'est pas all au-del du ncessaire (point 64).

L'action de l'Union doit veiller laisser aux autorits nationales une marge "d'ajustement"
suffisamment large et leur offrir des solutions diffrentes pour raliser les objectifs des
mesures communautaires (protocole sur la subsidiarit et la proportionnalit annex au
trait d'Amsterdam, point 7).

Un autre intrt de l'arrt Royaume-Uni c/ Conseil du 12 novembre 1996 est d'avoir prcis
que si la Cour de justice exerce un contrle sur le respect du principe de proportionnalit,
c'est un contrle minimum ou lger. Un large pouvoir d'apprciation doit tre reconnu au
Conseil, s'agissant d'un domaine impliquant des choix de politique sociale et des
apprciations complexes. Le contrle juridictionnel doit donc se limiter examiner s'il n'y a
pas eu erreur manifeste ou dtournement de pouvoir du Conseil ou si celui-ci n'a pas
manifestement dpass les limites de son pouvoir d'apprciation (point 59).

Le principe de proportionnalit ne se limite pas l'action de l'Union. Il diffuse ses effets


vers l'action des tats membres. Libres de leur choix de politique sociale, les tats
membres ont l'obligation de retenir l'exercice de leurs comptences, dans le respect du
principe de proportionnalit, si le jeu des liberts conomiques consacres par le droit
communautaire vient en ptir (V. spcialement, CJCE, 11 dc. 2007, aff. C-438/05,
Viking Line cite supra n 18. - CJCE, 18 dc. 2007, aff. C-341/05, Laval cite supra n
18). S'agissant des exceptions ou drogations qui sont susceptibles d'tre apportes
l'application des rgles de droit communautaire, le principe de proportionnalit joue un rle
extrmement actif. Des exceptions telle rgle du droit communautaire peuvent parfois tre
lgitimes, mais l'exception doit tre rduite strictement ce que justifie le but lgitime qui
est poursuivi. Il en va d'un lment central de toute la jurisprudence de la Cour de justice.
L'galit professionnelle entre hommes et femmes en est une illustration marquante.

Quid toutefois des mesures que les autorits nationales sont admises prendre pour
amliorer les droits des travailleurs, lorsque ceux-ci sont fixs par une directive de politique
sociale, portant "prescriptions minimales" (V. supra n 27) ? La Cour de justice a, ici,
refus de mettre en oeuvre le principe de proportionnalit. Celui-ci ne peut pas tre invoqu
en vue de limiter une mesure de protection nationale renforce des conditions de travail
(CJCE, 17 dc. 1998, aff. C-2/97, Sta Italiana Petroli SpA : Rec. CJCE 1998, I, 8597).

2. Cadre normatif de laction

Action contraignante et action douce - La politique sociale de l'Union est appele se


dvelopper par l'diction de directives, dont la transposition en droit national est obligatoire.
Les tats membres sont tenus d'en assurer la ralisation effective dans leur ordre juridique. Le
droit social de l'Union peut aussi prendre la forme encore plus prgnante de rglements, voire
celle de dcisions. Directives, rglements, dcisions, en toute hypothse, il s'agira d'actes "qui
lient"(art. 288 TFUE, ex-art. 189 puis 249 TCE).

Cette mthode lgislative classique a t et est utilise dans le domaine social. son ct et
depuis l'origine du march commun, une autre mthode, plus souple, non contraignante, a
galement servi la construction communautaire. Place sous l'impulsion de la Commission,
elle recherchait la coopration des tats membres, leur consentement "coordonner" leurs
politiques, spcialement dans le domaine social.

Depuis quelques annes, cette seconde mthode a pris une importance grandissante. Au nom
d'une meilleure "gouvernance europenne", elle a t thorise sous l'expression de "mthode
ouverte de coordination" (MOC). Au lieu de procder par l'diction de normes de droit "dur"
ou contraignant, l'ide est de gouverner souplement, sans contraindre, une convergence des
politiques nationales. L'orientation politique prend le pas sur la norme juridique.

Cette mthode a naturellement sa place dans des domaines qui ne relvent pas d'une
comptence harmonisatrice de l'Union europenne. Toutefois son utilisation dans des
domaines qui relvent d'une comptence harmonisatrice de l'Union n'est nullement exclue.

Une question importante souleve par la MOC tient justement sa mise en oeuvre dans des
domaines qui permettent des actions communautaires de droit "dur". On conoit volontiers
que pareille mthode, souple et dialogue, puisse "prparer le terrain" par une action "douce"
dans des domaines qui ne se prtent pas d'emble une action contraignante. Comme les
recommandations non contraignantes de l'OIT prcdent traditionnellement l'adoption de
conventions cratrices d'obligations. On se demande aussi si, plus radicalement, La MOC
n'aurait pas vocation remplacer, au moins partiellement, la mthode communautaire
classique l o celle-ci s'exprimait jusqu' prsent. Ces questions se posent tout
particulirement pour la matire sociale (S. Sciarra, La constitutionnalit de l'Europe sociale,
entre droits sociaux et soft law : in Une constitution pour l'Europe, Rflexions sur les
transformations du droit de l'Union europenne, dir. O. de Schutter et P. Nihoul : Larcier,
2004, p. 171 ; The convergence of European labour and social rights : opening to the open
method of coordination : in Law and governance in an enlarged European Union (G.A.
Bermann et K. Pistor, dir.) : Hart, Oxford, 2004, p. 155).

Il convient donc de distinguer action lgislative dure de l'Union et action normative douce

C. Diversit des mthodes

1. Le recours aux directives dharmonisation minimale

processus dcisionnel 7. Cet encadrement de lautorgulation se limite aux instruments


produits par les partenaires sociaux, interprofessionnels ou sectoriels, reconnus lchelle
communautaire 8. Une telle mise en avant de lautonomie conventionnelle traduit la recherche
dalternatives la voie de lharmonisation des lgislations nationales du travail par des
directives ou des rglements 9.

1. Une autonomie affiche


Ds 1986, lActe unique europen a pos les bases de la reconnaissance du dialogue social en
droit communautaire en donnant mission la Commission de le dvelopper et en envisageant
des relations conventionnelles entre partenaires sociaux europens (article 118B issu de
lAUE). L'accord conclu le 31 octobre 1991 entre l'UNICE, le CEEP et la CES 10 est lun des
principaux points d'ancrage du dialogue social dans le processus dcisionnel communautaire
en matire sociale. Il a tabli un cadre de nature garantir leur consultation
systmatique par la Commission sur les propositions sociales, leur autonomie
conventionnelle et la possibilit de mettre en ouvre leurs accords par la voie d'une
directive ou par leurs affilis dans chaque Etat membre. Bien que repris dans lAccord sur
la politique sociale annex au trait de Maastricht, il faudra nanmoins attendre le trait
d'Amsterdam pour sa pleine intgration en droit primaire. Depuis lors, le trait CE rserve une

7
Pour un panorama complet de lensemble de ces procdures, voir D. GABDIN, Lassociation
des partenaires conomiques et sociaux organiss aux procdures de dcision en droit
communautaire, RTDE 2000, vol. 36, n 1, pp. 1 46.
8
Ce qui soulve logiquement la question lancinante de leur reprsentativit. La communication de la Commission sur le
dialogue social de 2004 (COM 2004, 557 final du 12.8.2004) tablit une liste de prs de soixante-dix organisations
consulter au titre de larticle 138 du trait sans vritablement tablir les critres de leur reprsentativit.
9
Sur ce processus voir E. MAZUYER, Lharmonisation sociale europenne. Processus et
modle, Bruylant, Coll. Travaux du CERIC, Bruxelles, 2007, prface A. JEAMMAUD.
10
Union des industries de la Communaut europenne, dsormais Business Europe ; Centre europen des entreprises
participation publique et des entreprises dintrt conomique gnral ; Confdration europenne des syndicats.
place particulire aux partenaires sociaux dans le domaine de la politique sociale. Leur
intervention puise ses racines dans le principe de subsidiarit 11. Sous lappellation de
subsidiarit horizontale, la promotion du rle des partenaires sociaux est conue comme
devant prvaloir sur laction lgislative, limite pour sa part sous leffet de la
subsidiarit verticale 12. De son ct, par son ordonnance UEAPME, le Tribunal de premire
instance est all jusqu considrer que lintervention des partenaires sociaux, sur le
fondement de larticle 138 CE, est une voie alternative au principe dmocratique
fondamental selon lequel les peuples participent lexercice du pouvoir par lintermdiaire
dune assemble reprsentative 13.

Les articles 138 et 139 CE 14 ouvrent une procdure qui confre aux partenaires sociaux
europens le privilge dinterrompre le processus lgislatif ordinaire en faisant tat de leur
volont de ngocier. Par le jeu de ces dispositions, les acteurs sociaux disposent de la libert
dentamer des ngociations et de conclure des accords collectifs susceptibles dintgrer le
droit driv de lUnion 15.

A leur demande, ils peuvent, aprs avoir conclu un accord, demander au Conseil de lui
confrer la qualit de dcision sur proposition de la Commission. Plusieurs accords
interprofessionnels illustrent le recours ce mcanisme, dans le domaine du cong parental,
du travail partiel ou du contrat dure dtermine 16. Des accords-cadres sectoriels ont
galement t conclus selon ce schma 17. En pareille hypothse, llaboration de la norme est
confie des institutions prives professionnelles, son caractre contraignant rsultant de la
dcision du Conseil qui transforme laccord en directive. Larticle 139 permet galement aux
11
Voir sur cette question M. SCHMITT, Autonomie collective des partenaires sociaux et principe de subsidiarit dans lordre
juridique communautaire, PUAM, Coll. Berthold GOLDMAN, Aix-en-Provence, 2009.
12
P. VIELLE, S. GILSON, La subsidiarit et la vie sociale : les relations de travail et la
scurit sociale , in F. DELPEREE, Le principe de subsidiarit, Bruylant, Bruxelles, 2002, pp.
101-112.
13 TPICE, Ordonnance du 17 juin 1998, Union europenne de lartisanat et des petites et moyennes entreprises (UEAPME) c.

Conseil, aff. T-135/96, Rec. II-2335. E. FRANSEN, A.T. JACOBS, The question of representativity in the European social
dialogue , CMLR 1998, vol. 35, pp. 1295-1312; M-A. MOREAU, Sur la reprsentativit des partenaires sociaux
europens , Droit Social 1999, pp. 53-59 ; R. MEHDI, comm. JDI 1999, n 2, pp. 536 540. Comme le souligne justement le
professeur MEHDI dans son commentaire, il est permis de voir dans cette prise de position une conception indite et tout
prendre assez ambigu du principe de dmocratie , dans la mesure o il peut paratre imprudent de confondre la lgitimit
dune institution politique avec celle de groupements dintrts, leur reprsentativit fut-elle reconnue sans quivoque par la
Commission .
14 Dans lhypothse, encore incertaine, de lentre en vigueur du trait de Lisbonne sign le 13 dcembre 2007, ces

dispositions deviendraient respectivement les articles 154 et 155 du Trait sur le Fonctionnement de lUnion europenne.
15
C. VIGNEAU, Etude sur lautonomie collective au niveau communautaire, RTDE 2002, pp.
653-683.
16
Accord-cadre sur le cong parental, JOCE L 145 du 19.06.1995 ; Accord-cadre sur le travail temps partiel, JOCE L 14
du 20.01.1998 ; Accord-cadre sur le travail dure dtermine, JOCE L 175 du 10.07.1999.
17
Directive 99/63 du 21 juin 1999 concernant un accord europen du 30 septembre 1998 relatif lorganisation du temps de
travail des gens de mer, JOCE L 167 du 2.07.1999 ; Directive 2000/34 du 22.06.2000 concernant un accord europen sur
lamnagement du temps de travail dans les chemins de fer, JOCE L 302 du 1.12.2000.
partenaires sociaux de conclure des accords autonomes, savoir des accords conclus entre
eux et mis en uvre conformment aux procdures et pratiques propres aux partenaires
sociaux et aux tats membres. Conclus dans des domaines tels que le tltravail, le stress
professionnel ou encore le harclement et la violence au travail 18, ces accords sont repris dans
les ordres nationaux tout en demeurant des conventions prives qui ne sont pas intgres
lordre communautaire 19. Si leur existence et leur lgitimit sont impulses par le droit
communautaire, leur normativit dcoule des rgles propres aux partenaires sociaux et aux
Etats membres. Lopposabilit de ces normes contractuelles dpend ds lors non du droit
communautaire mais du rgime juridique des rgles conventionnelles dans les ordres
nationaux. Ds lors, la mise en uvre de ces accords peut emprunter les voies les plus
diverses, y compris prend la forme dactes de soft law. Cest, dailleurs, en recourant du
droit non contraignant que lIrlande et le Royaume uni ont transpos laccord-cadre sur le
tltravail, travers la conclusion dun code de conduite qui propose des lignes directrices
non contraignantes destination des employeurs de tltravailleurs.

2. Une autonomie ambivalente

Lintrt dune autorgulation inscrite dans le trait doit tre apprci sa juste valeur. Dans
la mesure o lintervention de la directive permet aux accords collectifs de bnficier de la
force juridique qui sattache au droit communautaire driv, ceux-ci revtent les
caractristiques dune norme de hard law. Le relais que constitue la directive est essentiel,
faute de quoi ces accords collectifs pourraient tre dnus de force contraignante. Si son
efficacit ne saurait tre remise en cause, le recours cette voie nen demeure pas moins
relativement circonscrit.

En reconnaissant la possibilit de conclure des accords collectifs repris par voie de directive
ou des accords volontaires, larticle 139 CE tablit un cadre somme toute indit. Il pose un
socle institutionnel qui a permis la structuration des partenaires sociaux europens et a ouvert
un cadre propice au dveloppement de la pratique de lautorgulation. Sans une telle
reconnaissance institutionnelle, ldiction leur chelle de codes de conduite, daccords-
cadres ou daccords autonomes net, sans doute, pas t envisageable. Les justifications
dune telle association des partenaires sociaux sont multiples. Inspire par les ides de la
dmocratie chrtienne 20, elle permet la Commission de bnficier dinterlocuteurs
susceptibles dappuyer ses propositions en matire sociale. Confronte certains Etats
particulirement rticents lgard dune politique sociale europenne 21, fut-elle

18
Accord-cadre sur le tltravail du 16 juillet 202, Accord-cadre sur le stress professionnel du 8 octobre 2004, Accord-cadre
sur le harclement et la violence au travail du 26 avril 2007. Voir J-M. SERVAIS, Droit social de lUnion europenne,
Bruylant, Bruxelles, 2008, n 60.
19
Pour la France, voir lAccord National Interprofessionnel (ANI) sur le stress au travail, 2 juillet 2008, transposant en droit
franais laccord europen du 8 octobre 2004. P-Y. VERKINDT, LANI du 2 juillet 2008 sur le stress au travail : entre
lumire et ombre , JCP Social 2008, actualit n 483.
20
C. DIDRY, A. MIAS, Le moment Delors, les syndicats au cur de lEurope sociale, Bruxelles, PIE Peter Lang, 2005.
21
Songeons, ce titre, la forte opposition du Royaume-Uni vis vis de la directive sur le temps de travail. Refusant toute
initiative communautaire en la matire, son recours en annulation pour dfaut de base juridique lgard de la directive
embryonnaire, les procdures de dialogue ouvertes par le trait ont permis la Commission de
sappuyer sur des partenaires dont la lgitimit et la reprsentativit, bien que limite, lui
permettaient de contourner ces blocages. Certains auteurs sont alls jusqu y voir une forme
de no-corporatisme lchelle rgionale : de la mme manire que les Etats membres ont
associ llaboration de leurs politiques publiques des groupes dintrts, le cadre
dassociation des partenaires sociaux europens, inscrit aux articles 138 et 139 CE, traduirait
une collaboration entre la Commission et ceux-ci. La production de la norme communautaire
repose sur la confiance dans la capacit des parties intresses fixer les rgles les concernant
et en assurer le respect. Tandis que la Commission y gagne en lgitimit, les partenaires
sociaux sont, en contrepartie, associs llaboration des normes sociales communautaires.

En dpit de son extrme originalit, il faut nanmoins reconnatre que lintercession dune
directive pour assurer la mise en uvre de laccord collectif tend dnaturer son caractre
originaire. Passe la phase de prparation et de ngociation de laccord, qui est la seule
pouvoir se rattacher, quoique quimparfaitement, une pratique dautorgulation 22, celui-ci
devient une annexe une directive qui devient le seul instrument lisible. La mise en uvre de
laccord, de mme que son interprtation, chappent, dans une large mesure, aux parties
signataires 23. Labondance de la jurisprudence en la matire traduit lefficacit de linscription
dans le cadre communautaire, en mme temps quelle reflte les limites dune autorgulation
qui ne bnficie pas de ce relais. Par ses interprtations des directives pertinentes, la Cour de
justice a, en effet, conclu lincompatibilit de mesures nationales contraires laccord-cadre
sur le travail dure dtermine 24 ou celui relatif au temps partiel 25.

Si linscription de lautorgulation dans le cadre institutionnel et normatif


communautaire est de nature garantir son efficacit, il ne faut toutefois pas perdre de
vue le faible nombre daccords qui ont pu en bnficier. Les trois principaux accords-
cadres interprofessionnels ont t conclus dans des domaines o le Conseil, statuant
lpoque lunanimit, navait pu parvenir un accord 26, mais o, paradoxalement, un

93/104/CE fut rejet par la Cour de justice dans son arrt du 12 novembre 1996, Royaume-Uni c. Conseil, aff. C-84/94.
22
Il y a autorgulation en ce que laccord rsulte dune dcision entre les partenaires sociaux, mais il sagit dune
autorgulation plus incite que vritablement spontane dans la mesure o linitiative en revient la Commission.
23
A. LYON-CAEN, Le rle des partenaires sociaux dans la mise en uvre du droit communautaire , Droit Social 1997, pp.
68-74.
24
Il sagit de laccord-cadre lorigine de la jurisprudence la plus abondante. V. not. CJCE, arrt du 4 juillet 2006, Adeneler
e.a., aff. C-212/04, Rec. p. I-6057 ; CJCE, arrt du 13 septembre 2007, Del Cerro Alonso, aff. C-307/05, Rec. p. I-7109 ;
CJCE, arrt du 15 avril 2008, Impact, aff. C-268/06, Rec. p. I-2483. Cette dernire espce illustre la porte de linterprtation
de laccord-cadre par le juge communautaire, lequel souligne que la clause 4, point 1, dudit accord-cadre, interdisant, dune
manire gnrale et dans des termes dpourvus dquivoque, toute diffrence de traitement non objectivement justifie
lgard des travailleurs dure dtermine en ce qui concerne les conditions demploi, est inconditionnelle et suffisamment
prcise pour pouvoir tre invoque par un particulier devant un juge national. Tel nest pas le cas, en revanche, de la clause 5,
point 1, de ce mme accord-cadre, laquelle assigne aux Etats membres un objectif gnral consistant en la prvention de
lutilisation abusive de contrats dure dtermine successifs, tout en leur laissant le choix des moyens pour y parvenir (pt.
79 et 80).
25
CJCE, arrt du 12 octobre 2004, Wippel c. Peek, aff. C-313/02, Rec. p. I-9483. Comm. L. IDOT, Premire prise de
position sur laccord-cadre sur le travail temps partiel , Europe, dcembre 2004, n 405.
26
Avant de forme la prendre daccords-cadres repris par voie de directive, la Commission avait propos des directives
relatives certains aspects des relations de travail, qui ne purent toutefois aboutir. V. Proposition de directive relative
consensus pouvait aisment tre obtenu compte tenu de lhomognit des lgislations
nationales en la matire. Les deux accords-cadres relatifs aux contrats prcaires traduisent, en
effet, des compromis peu coteux, les normes minimales fixes tant dj adoptes dans 80%
des Etats membres 27. Il faut surtout y voir une gnralisation du principe dgalit de
traitement, qui tait dj bien ancr dans la jurisprudence de la Cour. A ct de ces situations
relativement accommodantes, il apparat que le recours lautorgulation ne permet pas de
surmonter les checs de ngociation : faute de compromis, celles-ci nont, par exemple, pas
pu aboutir dans le domaine du travail intrimaire. Il sagit l dun dossier o les oppositions
paraissent durables, au point que la Commission nait pas jug opportun de le rinscrire dans
son dernier agenda social. Comme cela a t justement soulign 28, cet chec peut sexpliquer
par les effets de la soft law dploye en matire sociale par les institutions elles-mmes. Ny
a-t-il pas quelque paradoxe ce que la Commission invite la conclusion dun accord
collectif en ce domaine tout en invitant les Etats, travers certaines lignes directrices en
matire demploi, promouvoir les formes flexibles de travail 29 ? La promotion de
lautorgulation, dune part, et la dtermination dorientations relevant de la soft law, dautre
part, sont loin dtre systmatiquement harmonieuses. Mal agences, elles peuvent crer des
situations plus frictionnelles que vritablement cohrentes.

2. Le recours aux mthodes dites de co / auto rgulation

3 Lencadrement par le droit du Conseil de lEurope

A.Linfluence progressive de la Convention europenne des droits de lhomme

La CEDH le devient progressivement sous leffet des mthodes dinterprtation de la Cour :


en dpit de son silence initial vis--vis des droits sociaux, le texte conventionnel pntre
progressivement le terrain des droits sociaux. Linterprtation volutive des articles 8 et 11 de
la Convention lexplique largement. Le dsormais clbre arrt Demir c. Turquie, qui

certaines relations de travail en ce qui concerne les conditions de travail (sur le fondement de lancien article 100 TCE, COM
(90) 228 final et proposition de directive relative certaines relations de travail en ce qui concerne les distorsions de
concurrence (galement sur le fondement de lancien article 100 CE), COM (90) 228 final. Le blocage de ces propositions
initiales sexplique logiquement, eu gard la base juridique retenue, par lexigence dunanimit au Conseil. Laccord sur la
politique sociale a, par la suite, permis dtendre le vote la majorit qualifie aux conditions de travail.
27
Ch. VIGNEAU, Laccord-cadre europen sur le travail dure dtermine , Droit Social 1999, pp. 928-
28 M-A. MOREAU, Laccord collectif et la convention collective en Europe comme source danalyse de lchange des droits

dans lUnion europenne , in S. ROBIN-OLIVIER, D. FASQUELLE (Dir.). Les changes entre les droits, lexprience
communautaire, Bruylant, Bruxelles, 2008, pp. 45-58
29
Dans un contexte caractris par la recherche dune plus grande flexibilit du march du travail, le fait de renvoyer aux
partenaires sociaux la conclusion daccords collectifs en matire de temps de travail ou dorganisation du travail permet de
relayer utilement la politique de flexibilisation des marchs nationaux du travail, telle quelle ressort de la stratgie
europenne pour lemploi. V. S. SCIARRA, "Integration through Coordination: the Employment Title in the Amsterdam
Treaty", Columbia Journal of European Law, vol. 6, 2000, p. 212. Au demeurant, certaines lignes directrices en matire
demploi taient directement adresses aux partenaires sociaux (jusqu la rvision de la SEE en 2005), notamment celles qui
invitaient un rexamen du cadre rglementaire du travail. V. Dcision du Conseil du 18 fvrier 2002 sur les lignes
directrices pour les politiques de lemploi des Etats membres en 2002, JOCE n L 60/60 du 1.3.2002.
reconnat le droit laction collective sur le fondement de larticle 11 de la Convention,
confirm par l'arrt Enerji Yapi Yol Sen c. Turquie30, en est un exemple clairant.

B. La Charte sociale europenne

Signe Turin le 18 oct. 1961 et entre en vigueur en 1965, la Charte sociale europenne
compte 27 Paries contractantes. Le but central de la Charte est la promotion de lunit
europenne dans le domaine sociale.

Initialement conue sur un mode volontaire, la Charte sociale a t substantiellement modifie


par une Charte sociale rvise en 1996. Dans un souci de rnovation, elle procde la fois
une ractualisation des garanties, par exemple en allongeant la dure minimale du cong de
maternit de 12 14 semaines ou la dure minimale du cong pay annuel de 12 4 semaines.

La caractristique de la Charte sociale rvise est de reposer sur un systme de protocole


additionnel, qui met en uvre une procdure nouvelle en prvoyant un systme de
rclamations collectives. Les partenaires sociaux et certaines organisations non
gouvernementales acquirent en effet le droit de prsenter des allgations de violation de la
charte devant le Comit europen des droits sociaux.

Les titulaires de ce droit de rclamation, habilits saisir le Comit, sont dabord les
organisations internationales de travailleurs et demployeurs qui participent aux travaix : CES,
Business Europe et OIE. Mais dautres organisations internationales non gouvernementales
dotes du statut consultatif peuvent bnficier de cet accs. Le droit de rclamation est par
ailleurs offerts aux organisations nationales demployeurs et aux syndicats de la Partie
contractante mise en cause, ainsi qu dautres ONG. Les rclamations, visant exclusivement
des Etats lis par le procotole, sont dposs auprs du Comit europen des droits sociaux qui
statue en deux temps, dabord sur la recevabilit puis sur le fond.

30Cour EDH, Gr. Ch.,12 nov. 2008, Demir et Baykara c/ Turquie, req n 34503/97 ; Cour EDH, 21 avril 2009, Enerji
yapi yol serv. c/ Turquie, req n 68959/01.
Ch. 2

1 Lencadrement des conditions de travailleurs

C Sant et scurit au travail

L'intervention de l'Union en matire de protection de la sant et de la scurit des travailleurs


dans le milieu de travail a donn lieu l'adoption de plusieurs dizaines de directives. Parmi
celles-ci, il convient de souligner la directive 89/391, du 12 juin 1989, relative la mise en
oeuvre de mesures visant promouvoir l'amlioration de la sant et de la scurit des
travailleurs (Dir. 89/391, 12 juin 1989 : JOCE n L 183/1, 29 juin 1989) prise sur le
fondement de l'article 118 A du trait CE. Cette directive dite "directive-cadre" ou "directive
de base" a t suivie de plusieurs directives d'application appeles directives particulires
couvrant certains risques particuliers ou certaines catgories de travailleurs (les femmes
enceintes, les jeunes...). La sant et la scurit des travailleurs font galement partie des
thmes abords par les accords ngocis par les partenaires sociaux europens, notamment
celui relatif au tltravail et celui sur le stress au travail.

5. Stratgie communautaire de sant et de scurit La sant et la scurit des


travailleurs font l'objet d'une stratgie communautaire. Les objectifs actuels rsultent d'une
Communication de la Commission au Conseil, au Parlement europen, au Comit
conomique et social europen et au Comit des rgions du 21 fvrier 2007
intitule Amliorer la qualit et la productivit au travail : stratgie communautaire 2007-
2012 pour la sant et la scurit au travail(COM(2007)62 final). La Commission souhaite
que la lgislation communautaire soit non seulement davantage mise en oeuvre, mais soit
aussi applique de faon quivalente dans tous les tats membres afin que tous les travailleurs
europens soient protgs de faon gale. Elle souligne la ncessit d'adapter le cadre
juridique l'volution du monde du travail et aux derniers progrs techniques, notamment en
matire de risques musculo-squelettiques ou dans le domaine des agents cancrignes. Dans
une formulation qui a suscit l'inquitude des syndicats europens, la Commission entend
simplifier et rendre plus efficace le cadre juridique. La Commission souligne que la
simplification de la lgislation doit se faire sans toutefois rduire les niveaux de protection
existants. Les tats membres sont invits dfinir des stratgies nationales, notamment dans
quatre domaines : la prvention et la surveillance de la sant, la rhabilitation et la
rintgration des travailleurs, les rponses aux changements sociaux et dmographiques
(vieillissement de la population, travail des jeunes), la coordination entre, d'un ct, les
politiques de sant et de scurit au travail et, de l'autre, les politiques de sant publique, de
dveloppement rgional et de cohsion sociale, de marchs publics, d'emploi ainsi que les
politiques en matire de restructurations.

Directives "nouvelle approche" Un autre aspect de la protection de la sant et de la


scurit des travailleurs a t initi partir de l'Acte unique europen. Il s'agit, sur le
fondement de l'article 95 du trait CE relatif l'instauration du march intrieur, de faciliter la
libre circulation des produits par l'adoption de directives nouvelle approche. Des directives
importantes concernent la scurit sur le milieu de travail. Il en va ainsi des machines (Dir.
89/392/CEE, 14 juin 1989 modifie par Dir. 98/37/CE, 22 juin 1998 : Journal Officiel des
communauts europennes 23 Juillet 1998 et refondue par Dir. 2006/142/CE, 17 mai 2006 :
Journal Officiel de l'union europenne 9 Juin 2006) et des quipements de protection
individuelle (Dir. 89/686/CEE, 2 dc. 1989 : Journal Officiel des communauts europennes
30 Dcembre 1989 mod. par dir. 93/95/CE, 29 oct. 1993 : Journal Officiel des communauts
europennes 9 Novembre 1993 et par dir. 96/58/CE, 3 sept. 1996 : Journal Officiel des
communauts europennes 18 Septembre 1996). Ces directives se limitent harmoniser les
exigences essentielles de scurit que les tats doivent reprendre imprativement. Les
spcifications techniques des produits qui rpondent ces exigences font l'objet de
normes harmonises et labores par des organismes privs europens de normalisation
(CEN/CENELEC). Les produits couverts par les directives nouvelle approche doivent
respecter les exigences essentielles et si les produits sont fabriqus conformment aux
normes harmonises, ils sont prsums conformes aux exigences essentielles (avec
l'apposition d'un marquage CE). Ce processus de normalisation, avec les procdures
d'attestation, d'valuation de la conformit et de certification qui l'accompagnent, ne seront
pas tudis dans le prsent fascicule. Ils ont dj fait l'objet d'utiles dveloppements dans le
JurisClasseur Europe Trait (V. Fasc. 560, Normes techniques et certifications par Fl. Aubry-
Caillaud). Notons seulement que ce processus rpond une logique diffrente de
l'harmonisation sociale. S'il convient de retenir un niveau lev de protection des travailleurs,
il s'agit surtout de faciliter les changes entre oprateurs conomiques. Par consquent, les
tats membres ne sont pas libres d'adopter et d'exiger des normes plus svres. Ils ne peuvent
agir que dans le cadre de procdures de sauvegarde prvues par l'article 95 du trait CE et
dans les directives nouvelle approche, dont la matrise appartient aux institutions
communautaires.

Nous nous centrerons sur l'action en matire de sant et de scurit des travailleurs prise sur le
fondement de la politique sociale. Nous examinerons successivement le cadre gnral de
prvention tabli par la directive 89/391 du 12 juin 1989 (A), deux directives particulires
s'intressant l'une la protection de la travailleuse enceinte accouche ou allaitante et l'autre
la protection des jeunes au travail (B). Il convient aussi de prendre en compte les dispositions
sur le thme de la sant et de la scurit dans les accords-cadres
europens sur le tltravail (C) et le stress au travail (D).

La Directive-cadre 89/391 du 12 juin 1989

La directive 89/391 du 12 juin 1989 concernant la mise en oeuvre de mesures visant


promouvoir l'amlioration de la scurit et de la sant des travailleurs au travail constate la
diffrence des systmes lgislatifs en matire de scurit et de sant sur le lieu de travail qui
"mritent d'tre amliors" et qui peuvent conduire des niveaux de protection de la
scurit et de la sant diffrents et permettre une concurrence qui s'effectue au dtriment de
la scurit et de la sant(Dir. 89/391, consid. 9).
8. Objet La directive 89/391 comporte des principes gnraux concernant la prvention
des risques professionnels et la protection de la scurit et de la sant, l'limination des
facteurs de risque et d'accident, l'information, la consultation, la participation quilibre
conformment aux lgislations et/ou pratiques nationales, la formation des travailleurs et de
leurs reprsentants, ainsi que des lignes gnrales pour la mise en oeuvre desdits
principes(Dir. 89/391, art. 1er).

La directive 89/391 comporte une section consacre aux obligations de l'employeur et une
autre relative aux obligations des travailleurs. Le parallle s'arrte cette prsentation
formelle. La directive 89/391 insiste sur la responsabilit principale de l'employeur. Toutefois,
elle consacre des obligations l'encontre des travailleurs, ce qui ne peut pas tre indiffrent
sur le plan de la responsabilit.

La Cour de justice a prcis qu'en tant que telle, cette directive ne vise pas une
harmonisation totale de la rglementation des tats membres relative l'environnement de
travail(CJCE, 15 juin 2006, aff. C-459/04, Comm. c/ Royaume de Sude, point 34 : Rec.
CJCE 2006, I, p. 79 ; comm. J. Cavallini : JCP S 2006, 1636 ; obs. F. Meyer : D. 2007,
p. 465).

Champ d'application et dfinitions

9. La directive a un champ d'application large dans la mesure o elle s'applique tous les
secteurs d'activits, privs ou publics (Dir. 89/391, art. 2, 1).

Facults d'exclusion Elle n'est toutefois pas applicable lorsque des particularits
inhrentes certaines activits spcifiques dans la fonction publique, par exemple dans les
forces armes ou la police, ou certaines activits spcifiques dans les services de protection
civile s'y opposent de manire contraignante(Dir. 89/391, art. 2, 2, al. 1). Il reviendra
toutefois dans ce dernier cas ce que la scurit et la sant des travailleurs soient assures,
dans toute la mesure du possible(Dir. 89/391, art. 2, 2, al. 2).

La Cour de justice des Communauts europennes donne une interprtation restrictive de ces
facults d'exclusion, compte tenu de l'objectif d'amlioration de la sant et de la scurit des
travailleurs au travail poursuivi par la directive-cadre. Dans une affaire relative au temps de
travail des mdecins des quipes de premiers soins, qui mettait en jeu la directive 2003/88
relative certains aspects de l'amnagement du temps de travail, la Cour estime que dans
des conditions normales, l'activit du personnel des quipes de premiers soins ne peut pas
tre assimile de telles activits(CJCE, 3 oct. 2000, aff. C-303/98, Simap, point 37 : Rec.
CJCE 2000, I, p. 7963 ; Dr. soc. 2001, p. 76, note J. Barthlmy ; obs. M. Bonnechre : Dr.
ouvrier 2000, p. 505. CJCE, ord., 3 juill. 2001, aff. C-241/99, CIG : Rec. CJCE 2001, I,
p. 5139).

Dans une affaire mettant en cause l'activit de secouristes accompagnant une ambulance ou
un vhicule mdical d'urgence, dans le cadre d'un service de secours, la Cour de justice
rappelle que l'article 2, paragraphe 2, premier alina, de la directive 89/391 exclut du
champ d'application de cette dernire non pas les services de protection civile en tant que
tels, mais uniquement certaines activits spcifiques de ces services dont les particularits
sont de nature s'opposer de manire contraignante l'application des rgles nonces par
ladite directive(CJCE, 5 oct. 2004, aff. C-397/01 C-403/01, Pfeiffer, point 53 : Rec. CJCE
2004, I, p. 8835 ; obs. M. Bonnechre : Dr. ouvrier 2004, p. 575 ; chron. J.-Ph. Lhernould :
RJS 2004, p. 871). Selon la Cour de justice, cette drogation n'a t adopte qu'aux seules
fins de garantir le bon fonctionnement des services indispensables la protection de la
scurit, de la sant ainsi que de l'ordre public en cas de circonstances d'une gravit et d'une
ampleur exceptionnelles par exemple une catastrophe qui se caractrisent par le fait
qu'elles ne se prtent pas, par nature, une planification du temps de travail des quipes
d'intervention et de secours(CJCE, 5 oct. 2004, Pfeiffer, point 55, prc.). Tirant les
consquences de ces principes, la Cour de justice des Communauts europennes a estim que
l'activit normale des sapeurs-pompiers relevait du champ d'application de la directive
89/391 (CJCE, 14 juill. 2005, aff. C-52/04, Personalrat der Feuerwehr Hamburg, points 48
57 : Rec. CJCE 2005, I, p. 7111. V. dans le mme sens s'agissant de l'exclusion de la RATP
et de la SNCF du champ d'application de la directive 89/391, CJCE, 5 juin 2008, aff. C-
226/06, Comm. c/ France, point 23 : Rec. CJCE 2008, I, p. 86 ; Europe 2008, comm. 267,
obs. L. Driguez ; RJS 2008, p. 765, obs. F. Meyer et M. Schmitt).

"Travailleur" et "employeur" Au sens de la directive 89/391, le "travailleur" vise toute


personne employe par un employeur ainsi que les stagiaires et apprentis, l'exclusion des
domestiques(Dir. 89/391, art. 3, a), tandis que l'"employeur" dsigne toute personne
physique ou morale qui est titulaire de la relation de travail avec le travailleur et qui a la
responsabilit de l'entreprise et/ou de l'tablissement(Dir. 89/391, art. 3, b). Il en rsulte que
c'est la personne qui est lie par une relation de travail qui est responsable.

"Reprsentants des travailleurs" Les reprsentants des travailleurs sont ceux


qui, ayant une fonction spcifique en matire de protection de la scurit et de la sant des
travailleurs, toute personne lue, choisie ou dsigne, conformment aux lgislations et/ou
pratiques nationales, pour tre le dlgu des travailleurs en ce qui concerne les problmes
de la protection de la scurit et de la sant des travailleurs au travail(Dir. 89/391, art. 3,
c).

Cette disposition n'impose pas une procdure d'lection des reprsentants des travailleurs. De
plus, si le choix de l'lection a t fait, la directive 89/391 n'impose pas que la lgislation
nationale prcise dans le dtail toutes les modalits applicables cette procdure. Il incombe
toutefois, aux tats, d'assurer que les travailleurs puissent procder l'lection de leurs
reprsentants conformment aux lgislations et/ou pratiques nationales (CJCE, 12 juin 2003,
aff. C-425/01, Comm. c/ Rpublique portugaise, points 20 22 : Rec. CJCE 2003, I, p. 6025).

"Prvention" La directive-cadre dfinit enfin le terme clef du texte, la "prvention" qui


dsigne l'ensemble des dispositions ou des mesures prises ou prvues tous les stades de
l'activit dans l'entreprise en vue d'viter ou de diminuer les risques professionnels(Dir.
89/391, art. 3, d).

Obligations des employeurs


14. La section II de la directive-cadre, consacre aux obligations des employeurs, constitue
le coeur de la directive. Elle comporte en effet l'obligation de prvention et nonce les
principes gnraux de prvention.

Selon la directive 89/391, l'employeur est oblig d'assurer la scurit et la sant des
travailleurs dans tous les aspects lis au travail(Dir. 89/391, art. 5, 1).
15. tendue des obligations Avant d'en noncer le contenu, la directive 89/391 dlimite
l'obligation de l'employeur.

Si l'employeur fait appel des comptences extrieures l'entreprise, il n'est pas pour autant
dcharg de ses responsabilits (Dir. 89/391, art. 5, 2).

Par ailleurs, les obligations des travailleurs dans le domaine de la scurit et de la sant au
travail n'affectent pas le principe de la responsabilit de l'employeur(Dir. 89/391, art. 5,
3).
16. Exonration de responsabilit Les tats membres peuvent diminuer ou exclure la
responsabilit des employeurs pour des faits dus des circonstances qui sont trangres
ces derniers, anormales et imprvisibles, ou des vnements exceptionnels, dont les
consquences n'auraient pu tre vites malgr toute la diligence dploye(Dir. 89/391,
art. 5, 4, al. 1). La directive 89/391 prcise que les tats membres ne sont pas tenus
d'exercer cette facult d'exonration de responsabilit(Dir. 89/391, art. 5, 4, al. 2).

La Cour de justice a limit l'tendue de l'obligation de l'employeur (CJCE, 14 juin 2007, aff.
C-127/05, Comm. c/ Royaume-Uni : Rec. CJCE 2007, I, p. 4619 ; obs. M. Bonnechre : Dr.
ouvrier 2008, p. 90 ; obs. P. Chaumette : Dr. soc. 2007, p. 1037 ; obs. E. Lafuma : RJS 2007,
p. 783 ; obs. S. Laulom : Scurit sociale Lamy suppl. 1338, 28 janv. 2008, p. 35 ; F. Meyer :
Rev. dr. trav. 2008, p. 113). Dans cette affaire, la Commission agissait en manquement contre
le Royaume-Uni qui impose aux employeurs d'assurer la scurit et la sant des travailleurs
dans tous les aspects lis au travail une obligation de ne le faire que pour autant que ce soit
raisonnablement praticable. La Cour refuse de reconnatre dans l'article 5, paragraphe 1, de
la directive 89/391, une responsabilit sans faute. Selon la Cour, cette disposition se borne
consacrer l'obligation gnrale de scurit pesant sur l'employeur, sans se prononcer sur une
quelconque forme de responsabilit(CJCE, 14 juin 2007, Comm. c/ Royaume-Uni, prc.,
point 42). Le contenu de cette obligation serait prcis par les articles suivants de la directive
89/391 et par plusieurs directives particulires. De plus, l'article 5, paragraphe 4, alina 1, de
la directive 89/391 ne fait que prciser la marge de manoeuvre dont disposent les tats
membres dans la transposition de celles-ci en droit national et il ne peut en tre dduit un
rgime de responsabilit sans faute des employeurs(CJCE, 14 juin 2007, Comm. c/
Royaume-Uni, prc., point 49). La Cour de justice reprochait galement la Commission de
ne pas avoir prouv dans cette affaire, en quoi l'exclusion de la responsabilit sans faute limite
la responsabilit des employeurs en mconnaissance de la directive 89/391, ni en quoi la
clause litigieuse, qui concerne une responsabilit pnale, est de nature influer sur l'tendue
de l'obligation gnrale de scurit incombant l'employeur prvue par la directive. Comme
le relve S. Laulom, la lecture par la CJCE de l'article 5 de la directive conduit vider de
sens ce dispositif(SSL 2008, prc.). La dcision laisse toutefois ouvert le dbat sur l'tendue
de l'obligation de scurit de l'employeur.
17. Contenu La directive 89/391 conoit l'obligation gnrale de scurit de l'employeur
comme une obligation transversale puisque l'employeur prend les mesures ncessaires pour
la protection de la scurit et de la sant des travailleurs, y compris les activits de
prvention des risques professionnels, d'information et de formation ainsi que la mise en
place d'une organisation et de moyens ncessaires(Dir. 89/391, art. 6, 1, al. 1).

Cette obligation impose l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des
circonstances et tendre l'amlioration des situations existantes(Dir. 89/391, art. 6, 2,
al. 1).
18. Principes gnraux de prvention Ces mesures doivent prendre pour base
les principes gnraux de prvention. Ces principes guident l'action de l'employeur dans
une approche lie la gravit et au niveau du risque encouru. La priorit est mise sur la
suppression des dangers la source et par l'instauration de protections collectives. Par
ailleurs, l'employeur doit intgrer la scurit dans l'ensemble des activits de l'entreprise,
c'est--dire lors de la mise en oeuvre des mthodes de travail et de production.

La directive-cadre dresse une liste de ces principes gnraux de prvention. Il s'agit de :

a) viter les risques ;

b) valuer les risques qui ne peuvent pas tre vits ;

c) combattre les risques la source ;

d) adapter le travail l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de


travail ainsi que le choix des quipements de travail et des mthodes de travail et de
production, en vue notamment d'attnuer le travail monotone et le travail cadenc et de
rduire les effets de ceux-ci sur la sant ;

e) tenir compte de l'tat d'volution de la technique ;

f) remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins
dangereux ;

g) planifier la prvention en visant un ensemble cohrent qui intgre dans la prvention la


technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et
l'influence des facteurs ambiants au travail ;

h) prendre des mesures de protection collective par priorit des mesures de protection
individuelle ;

i) donner les instructions appropries aux travailleurs (Dir. 89/391, art. 6, 2).
19. valuation des risques L'employeur doit valuer les risques pour la sant et la
scurit des travailleurs. Cette valuation doit tenir compte de la nature des activits et
s'appliquer au choix des quipements de travail, des substances ou prparations chimiques, et
dans l'amnagement des lieux de travail. Cette valuation doit garantir un meilleur niveau
de protection de la scurit et de la sant de travailleurs et tre intgre dans l'ensemble
des activits de l'entreprise et/ou de l'tablissement et tous les niveaux de
l'encadrement(Dir. 89/391, art. 6, 3, a).
Selon la Cour de justice, il ressort tant des objectifs de la directive que du libell de cette
disposition que les employeurs sont obligs d'valuer l'ensemble des risques pour la scurit
et la sant des travailleurs(CJCE, 15 nov. 2001, aff. C-49/00, Comm. c/ Rpublique
italienne, point 12 : Rec. CJCE 2001, I, p. 8575).

L'employeur doit prendre en considration les capacits du travailleur en matire de scurit


et de sant lorsqu'il lui confie des tches (Dir. 89/391, art. 6, 3, b).

La planification et l'introduction de nouvelles technologies doivent faire l'objet de


consultations spcifiques avec les travailleurs et/ou leurs reprsentants(Dir. 89/391, art. 6,
3, c).

L'employeur doit prendre les mesures appropries pour que seuls les travailleurs qui ont
reu des instructions adquates puissent accder aux zones de risque grave et
spcifique(Dir. 89/391, art. 6, 3, d).

Lorsque, dans un mme lieu de travail, les travailleurs de plusieurs entreprises sont prsents,
les employeurs doivent cooprer la mise en oeuvre des dispositions relatives la scurit,
l'hygine et la sant, coordonner leurs activits dans ce domaine, s'informer mutuellement
des risques professionnels et en informer leurs travailleurs respectifs et/ou leurs
reprsentants (Dir. 89/391, art. 6, 4).

La directive 89/391 interdit que les mesures concernant la scurit, l'hygine et la sant au
travail entranent des charges financires pour les travailleurs (Dir. 89/391, art. 6, 5).
20. Protection nationale renforce En interprtant la directive particulire 90/394 du
28 juin 1990 concernant la protection des travailleurs contre les risques lis l'exposition
des agents cancrignes au travail, la Cour de justice a estim que l'obligation pour
l'employeur de rduire ou de remplacer l'utilisation de l'agent cancrigne n'est pas lie aux
rsultats de l'apprciation du risque. Une lgislation nationale peut donc prvoir une mesure
de protection nationale renforce en ne subordonnant pas expressment au rsultat de
l'apprciation du risque l'obligation d'viter ou de rduire l'exposition des travailleurs l'agent
cancrigne. Selon la Cour de justice, une telle disposition nationale accrot la protection de la
sant et de la scurit des travailleurs et ne remet pas en cause la cohrence de l'intervention
communautaire dans le domaine de la protection de la sant et de la scurit des
travailleurs(CJCE, 17 dc. 1998, aff. C-2/97, Societ italiana petroli SpA (IP), point 37 :
Rec. CJCE 1998, I, p. 8597). La Cour constate que cette disposition s'applique de manire non
discriminatoire et ne gne pas l'exercice des liberts fondamentales garanties par le trait. La
Cour refuse enfin, s'agissant d'une mesure de protection nationale renforce, de se prononcer
sur le respect, par la rglementation nationale et ses sanctions, du principe de
proportionnalit (CJCE, 17 dc. 1998, aff. C-2/97, Societ italiana petroli SpA (IP), prc.,
point 39).

21. Services de protection et de prvention L'employeur doit dsigner un ou plusieurs


travailleurs pour s'occuper des activits de protection des risques professionnels de l'entreprise
et/ou de l'tablissement. Si les comptences internes sont insuffisantes pour organiser ces
activits, l'employeur doit faire appel des comptences extrieures l'entreprise et/ou
l'tablissement (Dir. 89/391, art. 7).
Recours subsidiaire des comptences extrieures La Cour de justice a dj eu l'occasion
de prciser que cette disposition prvoit une obligation pour l'employeur d'organiser un
service de prvention et de protection des risques professionnels interne ou, si les
comptences l'intrieur de l'entreprise sont insuffisantes, de faire appel des comptences
extrieures (CJCE, 15 nov. 2001, aff. C-49/00, Comm. c/ Rpublique italienne, cite
supra n 19, point 23).

Par ailleurs, cette disposition comporte une hirarchie des obligations qui sont imposes aux
employeurs(CJCE, 22 mai 2003, aff. C-441/01, Comm. c/ Royaume des Pays-Bas, point 21 :
Rec. CJCE 2003, I, p. 5463. V. dans le mme sens, CJCE, 6 avr. 2006, aff. C-428/04,
Comm. c/ Rpublique d'Autriche, points 49 53 : Rec. CJCE 2006, I, p. 3325). La
transposition en droit national doit reflter la hirarchie dfinie l'article 7 de la directive-
cadre. Selon la Cour de justice, la directive a pour objectif de favoriser la participation
quilibre des employeurs et des travailleurs aux activits de protection et de prvention des
risques professionnels. C'est donc en privilgiant l'organisation de ces activits au sein de
l'entreprise que l'effet utile de la directive peut tre assur le mieux possible(CJCE, 22 mai
2003, Comm. c/ Royaume des Pays-Bas, prc., point 54). Il ne peut donc tre question de
laisser le choix l'employeur entre l'organisation de ces activits au sein de l'entreprise ou le
recours des comptences extrieures celle-ci.

Si l'employeur dsigne un ou plusieurs travailleurs, ceux-ci ne doivent subir aucun prjudice


en raison de leurs activits lies aux risques professionnels et doivent disposer d'un temps
appropri(Dir. 89/391, art. 7, 2).

Qu'il s'agisse des comptences internes ou externes, les personnes concernes doivent avoir
les capacits (travailleurs dsigns), les aptitudes ncessaires (personnes ou services
extrieurs) et les moyens requis (Dir. 89/391, art. 7, 5). Les personnes ou services extrieurs
sont l'objet d'une information spcifique (Dir. 89/391, art. 7, 4).

Les travailleurs dsigns et les personnes ou services extrieurs consults doivent tre
en nombre suffisant, en tenant compte de la taille de l'entreprise et/ou de l'tablissement,
et/ou des risques auxquels les travailleurs sont exposs ainsi que de leur rpartition dans
l'ensemble de l'entreprise et/ou de l'tablissement(Dir. 89/391, art. 7, 5, 3e tiret).

Les capacits et aptitudes ncessaires et le nombre suffisant sont dfinis par les tats
membres (Dir. 89/391, art. 7, 8). Selon la Cour de justice, il est loisible aux tats de
dfinir d'autres critres objectifs destins guider les employeurs dans leur apprciation des
comptences existant dans leur entreprise(CJCE, 22 mai 2003, aff. C-441/01, Comm. c/
Royaume des Pays-Bas, prc., point 24).

Les activits peuvent tre assures par un ou plusieurs travailleurs, par un seul service ou par
des services distincts, que ce soit en interne ou en externe et "collaborer" entre eux en tant que
de besoin (Dir. 89/391, art. 7, 6).

Prise en charge directe par l'employeur. Les tats membres peuvent dfinir, compte tenu
de la nature des activits et de la taille de l'entreprise, les catgories d'entreprises dans
lesquelles l'employeur, s'il a les capacits ncessaires, peut assumer lui-mme la prise en
charge des activits de protection et de prvention (Dir. 89/391, art. 7, 8).
Selon la Cour de justice, l'article 7, paragraphe 8, de la directive 89/391 implique l'adoption
par les tats membres de mesures lgislatives ou rglementaires conformes aux exigences de
la directive et qui sont portes la connaissance des entreprises concernes par des moyens
appropris afin de permettre celles-ci de connatre leurs obligations en la matire et aux
autorits nationales comptentes de vrifier que ces mesures sont respectes(CJCE, 15 nov.
2001, aff. C-49/00, Comm. c/ Rpublique italienne, cite supra n 19, point 36. CJCE,
22 mai 2003, Comm. c/ Grand-Duch de Luxembourg : Rec. CJCE 2003, I, p. 5531. CJCE,
15 juin 2006, aff. C-459/04, Comm. c/ Royaume de Sude, point 39 : Rec. CJCE 2006, I,
p. 79). Un tat membre ne peut pas confier l'employeur la responsabilit de dterminer ces
capacits et aptitudes ncessaires pour exercer les activits de protection et de prvention des
risques professionnels.

Premiers secours, lutte contre l'incendie, vacuation des travailleurs, danger grave et
immdiat L'employeur doit prendre, en matire de premiers secours, de lutte contre
l'incendie et d'vacuation des travailleurs, les mesures ncessaires et adaptes, et organiser des
relations ncessaires avec des services extrieurs, notamment en matire de premiers secours,
d'assistance mdicale d'urgence, de sauvetage et de lutte contre l'incendie (Dir. 89/391, art. 8,
1).

Les travailleurs chargs de mettre en pratique ces mesures doivent tre dsigns par
l'employeur et doivent tre forms, tre en nombre suffisant et disposer de matriel
adquat(Dir. 89/391, art. 8, 2, al. 2).

La directive 89/391 impose la dsignation des travailleurs concerns, indpendamment de la


nature des activits et de la taille de l'entreprise et/ou de l'tablissement. Les tches que ces
travailleurs sont chargs d'assurer ont trait des vnements qui sont susceptibles de se
produire sur les lieux de travail, indpendamment de la taille de l'entreprise et/ou de
l'tablissement (CJCE, 6 avr. 2006, aff. C-428/04, Comm. c/ Rpublique d'Autriche, cite
supra n 22, point 66).

Procdure en cas de danger grave et immdiat La directive 89/391 prvoit une procdure
en cas de risque de danger grave et immdiat (Dir. 89/391, art. 8, 3). L'employeur doit
informer le plus tt possible tous les salaris qui sont ou qui peuvent tre exposs sur ce
risque et sur les dispositions prises ou prendre en matire de protection. L'employeur
doit prendre des mesures et donner des instructions pour permettre aux travailleurs, en cas
de danger grave, immdiat et qui ne peut tre vit, d'arrter leur activit et/ou de se mettre
en scurit en quittant immdiatement le lieu de travail(Dir. 89/391, art. 8, 3, b).

L'employeur doit s'abstenir de demander aux travailleurs de reprendre leur activit s'il persiste
un tel risque, sauf exception dment motive(Dir. 89/391, art. 8, 3, c).

Un travailleur qui s'loigne de son poste de travail et/ou d'une zone dangereuse dans cette
situation, ne peut en subir aucun prjudice et doit tre protg contre toutes consquences
dommageables et injustifies, conformment aux lgislations et/ou pratiques nationales(Dir.
89/391, art. 8, 4).
Lorsque le travailleur est dans l'impossibilit de contacter son suprieur hirarchique en
cas de danger grave et immdiat pour sa propre scurit et/ou celle d'autres personnes,
l'employeur doit faire en sorte que ce travailleur soit en mesure de prendre les mesures
ncessaires pour viter un tel danger. Ces mesures doivent tenir compte des connaissances et
des moyens techniques de ce travailleur (Dir. 89/391, art. 8, 5, al. 1). L'action de ce
travailleur n'entrane pour lui aucun prjudice, moins qu'il n'ait agi de manire
inconsidre ou qu'il ait commis une ngligence lourde(Dir. 89/391, art. 8, 5, al. 2).

Documents et instructions L'employeur doit disposer d'une valuation des risques


professionnels y compris ceux concernant les groupes des travailleurs risques
particuliers(Dir. 89/391, art. 9, 1, a), dterminer les mesures de protection prendre et le
matriel de protection utiliser, tenir une liste des accidents du travail ayant entran une
incapacit de trois jours de travail, tablir l'intention de l'autorit comptente, des rapports
concernant les accidents du travail. Il revient aux tats de dfinir,compte tenu de la nature
des activits et de la taille des entreprises, les obligations que doivent satisfaire les
diffrentes catgories d'entreprise lors de l'tablissement de ces documents (Dir. 89/391,
art. 9, 2).

Les tats membres doivent prvoir une obligation expresse pour l'employeur de tenir une liste
des accidents du travail. Une information des reprsentants des travailleurs sur ce thme est
insuffisante (CJCE, 5 juin 2008, aff. C-226/06, Comm. c/ France, cite supra n 10, points 34
et 35).

Information des travailleurs La directive 89/391 impose l'employeur de prendre les


mesures appropries pour que les travailleurs reoivent les informations ncessaires sur les
risques professionnels et les mesures de protection et de prvention dans l'entreprise. La Cour
de justice veille ce que les tats membres ne dispensent pas les employeurs de cette
obligation en fonction du nombre de leurs salaris.

L'employeur prend les mesures appropries pour que les travailleurs et/ou leurs reprsentants
dans l'entreprise et/ou l'tablissement reoivent, conformment aux lgislations et/ou
pratiques nationales, qui peuvent tenir compte en particulier de la taille de l'entreprise et/ou de
l'tablissement, toutes les informations ncessaires concernant les risques pour la scurit et
la sant ainsi que les mesures et activits de protection et de prvention concernant tant
l'entreprise et/ou l'tablissement en gnral que chaque type de poste de travail et/ou de
fonction, les mesures prises en matire de premiers secours, de lutte contre l'incendie et
d'vacuation des travailleurs (Dir. 89/391, art. 10, 1).

Une lgislation nationale qui permet d'exclure en fonction du nombre de salaris, une certaine
catgorie d'entreprises de l'obligation d'information des travailleurs incombant l'employeur
n'est pas conforme l'article 10, paragraphe 1, de la directive 89/391 (CJCE, 5 juin 2008, aff.
C-226/06, Comm. c/ France, cite supra n 10, point 58). L'tendue de l'obligation ne saurait
varier en fonction du nombre de salaris (obs. F. Meyer, prc. et M. Schmitt, prc.).

L'employeur prend les mesures appropries pour que les employeurs des travailleurs des
entreprises et/ou tablissements extrieurs intervenant dans son entreprise ou son
tablissement reoivent des informations adquates sur ces points destines aux travailleurs en
question (Dir. 89/391, art. 10, 2).

L'employeur prend les mesures appropries pour que les travailleurs ayant une fonction
spcifique en matire de protection de la scurit et de la sant des travailleurs, ou les
reprsentants des travailleurs, ayant une fonction spcifique en cette matire, aient accs, pour
l'accomplissement de leur fonction, l'valuation des risques et aux mesures de protection,
la liste et aux rapports prvus par la directive 89/391, ainsi qu' l'information provenant tant
des activits de protection et de prvention que des services d'inspection et organismes
comptents pour la scurit et la sant (Dir. 89/391, art. 10, 3).

La Cour de justice constate qu'une disposition qui, pour certains types d'entreprises,
notamment en fonction du nombre de travailleurs qu'elles emploient, donne l'autorit
publique comptente le pouvoir d'exonrer les mdecins d'entreprise et le personnel spcialis
en matire de scurit du travail de l'tablissement de rapports sur l'apprciation des
conditions de travail apparat clairement contraire aux articles 9, paragraphe 1, sous a), et 10,
paragraphe 3, sous a), de la directive-cadre, ds lors que des entreprises employant dix
travailleurs ou moins pourraient ainsi se voir dispenses de l'obligation de disposer d'une
valuation des risques sous la forme de documents (CJCE, 7 fvr. 2002, aff. C-5/00, Comm. c/
RFA, point 35 : Rec. CJCE 2002, I, p. 1305).

Consultation et participation des travailleurs La directive 89/391 consacre des


dveloppements importants au sujet de la consultation et la participation des travailleurs. Elle
prvoit deux procdures, l'une destine aux travailleurs et leurs reprsentants, l'autre
destine aux travailleurs ayant une fonction spcifique en matire de prvention de la sant et
de la scurit.

S'agissant de la consultation des travailleurs et de leurs reprsentants, selon l'article 11,


paragraphe 1, de la directive-cadre,

les employeurs consultent les travailleurs et/ou leurs reprsentants et permettent leur
participation dans le cadre de toutes les questions touchant la scurit et la sant au travail.

Cela implique :

la consultation des travailleurs ;

le droit des travailleurs et/ou de leurs reprsentants de faire des propositions ;

la participation quilibre conformment aux lgislations et/ou pratiques nationales.

S'agissant cette fois des travailleurs ou de leurs reprsentants ayant une fonction spcifique en
matire de protection de la sant et de la scurit des travailleurs, ceux-ciparticipent de
faon quilibre, conformment aux lgislations et/ou pratiques nationales, ou sont consults
au pralable et en temps utile par l'employeur sur toute action qui peut avoir des effets
substantiels sur la scurit et la sant, la dsignation des travailleurs chargs des activits de
protection et de prvention des risques professionnels de l'entreprise et/ou de l'tablissement
et ceux chargs de mettre en oeuvre les mesures de premiers secours, lutte contre l'incendie et
d'vacuation des travailleurs, ainsi que sur les mesures de protection et de prvention, les
diverses informations et documents que doit transmettre et tablir l'employeur, sur l'appel
des comptences (personnes ou services) extrieures l'entreprise et/ou l'tablissement, sur
la conception et l'organisation de la formation des travailleurs (Dir. 89/391, art. 11, 2). Cette
obligation de participation et de consultation des travailleurs chargs des activits de
protection et de prvention se distingue de l'obligation gnrale pour les employeurs de
consulter les travailleurs et/ou leurs reprsentants sur ces questions (CJCE, 6 avr. 2006, aff.
C-428/04, Comm. c/ Rpublique d'Autriche, cite supra n 22, points 76 et 85).

L'obligation de participation et de consultation des travailleurs ayant une fonction spcifique


en matire de protection de la scurit et de la sant des travailleurs persiste lorsqu'il est fait
appel des comptences extrieures l'entreprise et/ou l'tablissement (CJCE, 6 avr. 2006,
aff. C-428/04, prc., point 91).

La "participation quilibre" La directive 89/391 fait rfrence la notion


de participation quilibre, tout en se dispensant de dfinir cette notion. Aprs l'adoption
de la position commune, le Conseil et la Commission ont fait inscrire une dclaration au
procs-verbal, aux termes de laquelle la notion de participation quilibre comprend une
gamme de plusieurs formes de participation des travailleurs, qui varient considrablement
d'un tat membre l'autre. La prsente directive ne comporte aucune obligation pour les
tats membres de prvoir une forme dtermine de participation quilibre(Document du
Conseil 9869/88 RESTREINT SOC 282, 12 dc. 1988, p. 22). Il est certain que cette modalit
doit se distinguer de la consultation ou de la possibilit de faire des propositions. L'article 11,
paragraphe 2, de la directive-cadre en rduit la porte en la prsentant comme une alternative
la consultation, sans donner les raisons objectives qui permettent de distinguer les situations
dans lesquelles l'employeur doit y recourir.

Les reprsentants des travailleurs, ayant une fonction spcifique en matire de protection de la
scurit et de la sant des travailleurs, ont le droit de demander l'employeur qu'il prenne des
mesures appropries et de lui soumettre des propositions en ce sens, de faon pallier tout
risque pour les travailleurs et/ou liminer les sources de danger (Dir. 89/391, art. 11, 3).

Statut des travailleurs ou leurs reprsentants ayant une fonction spcifique en matire
de protection de la scurit et de la sant des travailleurs Les travailleurs et les
reprsentants des travailleurs ayant une fonction spcifique en matire de protection de la
scurit et de la sant des travailleurs ne peuvent subir de prjudice en raison de leurs
activits (Dir. 89/391, art. 11, 4).

L'employeur est tenu d'accorder aux reprsentants des travailleurs une dispense de travail
suffisante sans perte de salaire et de mettre leur disposition les moyens ncessaires pour
permettre ces reprsentants d'exercer les droits et fonctions dcoulant de la prsente
directive(Dir. 89/391, art. 11, 5).

Recours l'autorit comptente en matire de sant et de scurit au travail Les


travailleurs et/ou leurs reprsentants ont le droit de faire appel, conformment aux lgislations
et/ou pratiques nationales, l'autorit comptente en matire de scurit et de sant au travail,
s'ils estiment que les mesures prises et les moyens engags par l'employeur ne sont pas
suffisants pour garantir la scurit et la sant au travail (Dir. 89/391, art. 11, 6, al. 1).

Les reprsentants des travailleurs doivent pouvoir prsenter leurs observations lors de visites
et vrifications effectues par l'autorit comptente (Dir. 89/391, art. 11, 6, al. 2).
Formation des travailleurs L'employeur doit assurer que chaque travailleur reoit une
formation la fois suffisante et adquate la scurit et la sant, notamment sous forme
d'informations et d'instructions, l'occasion de son engagement, d'une mutation ou d'un
changement de fonction, de l'introduction ou d'un changement d'un quipement de travail, de
l'introduction d'une nouvelle technologie, et spcifiquement axe sur son poste de travail ou sa
fonction. Cette formation doit tre adapte l'volution des risques et l'apparition de risques
nouveaux et tre rpte priodiquement si ncessaire (Dir. 89/391, art. 12, 1). La formation
des travailleurs doit se passer durant le temps de travail (Dir. 89/391, art. 12, 4, al. 2).

L'employeur doit s'assurer que les travailleurs des entreprises et/ou tablissements extrieurs
intervenant dans son entreprise ou son tablissement ont bien reu des instructions
appropries en ce qui concerne les risques pour la scurit et la sant pendant leur activit
dans son entreprise ou son tablissement (Dir. 89/391, art. 12, 2).

Formation des reprsentants des travailleurs Les reprsentants des travailleurs, ayant une
fonction spcifique dans la protection de la scurit et de la sant des travailleurs, ont droit
une formation approprie (Dir. 89/391, art. 12, 3). Cette formation doit se passer durant le
temps de travail ou conformment aux pratiques nationales, soit l'intrieur, soit l'extrieur
de l'entreprise et/ou de l'tablissement (Dir. 89/391, art. 12, 4, al. 3).

La formation des travailleurs ou de leurs reprsentants ne peut tre mise leur charge (Dir.
89/391, art. 12, 4).

3 Obligations des travailleurs

34. La troisime section de la directive 89/391 est consacre aux obligations des
travailleurs (Dir. 89/391, art. 13).

Une obligation relative Il incombe chaque travailleur de prendre soin, selon ses
possibilits, de sa scurit et de sa sant ainsi que de celles des autres personnes concernes
du fait de ses actes ou de ses omissions au travail, conformment sa formation et aux
instructions de son employeur (Dir. 89/391, art. 13, 1). Cette obligation est relative
puisqu'elle dpend des possibilits et de la formation du travailleur et des instructions de
l'employeur. L'obligation ne se limite pas aux collgues de travail puisqu'elle vise toutes
autres personnes concernes du fait des actes et omissions au travail (clients, sous-traitants,
fournisseurs...).

Objet de l'obligation L'article 13 de la directive-cadre prcise ensuite l'objet de


l'obligation. Les travailleurs doivent
en particulier, conformment leur formation et aux instructions de leur employeur :

a) utiliser correctement les machines, appareils, outils, substances dangereuses, quipements


de transport et autres moyens ;

b) utiliser correctement l'quipement de protection individuelle mis leur disposition et, aprs
utilisation, le ranger sa place ;

c) ne pas mettre hors service, changer ou dplacer arbitrairement les dispositifs de scurit
propres notamment aux machines, appareils, outils, installations et btiments, et utiliser de
tels dispositifs de scurit correctement ;

d) signaler immdiatement, l'employeur et/ou aux travailleurs ayant une fonction spcifique
en matire de protection de la scurit et de la sant des travailleurs, toute situation de travail
dont ils ont un motif raisonnable de penser qu'elle prsente un danger grave et immdiat pour
la scurit et la sant ainsi que toute dfectuosit constate dans les systmes de protection ;

e) concourir, conformment aux pratiques nationales, avec l'employeur et/ou les travailleurs
ayant une fonction spcifique en matire de protection de la scurit et de la sant des
travailleurs, aussi longtemps que ncessaire, pour permettre l'accomplissement de toutes les
tches ou exigences imposes par l'autorit comptente afin de protger la scurit et la sant
des travailleurs au travail ;

f) concourir, conformment aux pratiques nationales, avec l'employeur et/ou les travailleurs
ayant une fonction spcifique en matire de protection de la scurit et de la sant des
travailleurs, aussi longtemps que ncessaire, pour permettre l'employeur d'assurer que le
milieu et les conditions de travail sont srs et sans risques pour la scurit et la sant
l'intrieur de leur champ d'activit (Dir. 89/391, art. 13, 2).

S'agissant de cette disposition, la Cour de justice rappelle que la directive 89/391 "n'a pas
seulement pour objet d'amliorer la protection des travailleurs contre les accidents du travail
et la prvention des risques professionnels, mais vise galement mettre en oeuvre des
mesures spcifiques d'organisation de cette protection et de cette prvention" (CJCE, 5 juin
2008, aff. C-226/06, Comm. c/ France, cite supra n 10, point 48). Il en rsulte que les
obligations des travailleurs prvues l'article 13 2 sous a), c), e), et f) de la directive 89/391
doivent tre expressment transposes en droit national. Le fait de prciser que les obligations
incombant aux travailleurs doivent tre assumes conformment aux instructions donnes par
l'employeur ne revt, ce titre, aucune pertinence (CJCE, 5 juin 2008, aff. C-226/06, Comm.
c/ France, prc., point 53).

4 Surveillance de sant et groupes risques

37. Des mesures nationales doivent permettre d'assurer la surveillance approprie de la sant
des travailleurs en fonction des risques concernant leur scurit et leur sant au travail (Dir.
89/391, art. 14, 1). Il doit en rsulter que chaque travailleur doit pouvoir faire l'objet, s'il le
souhaite, d'une surveillance de sant intervalles rguliers (Dir. 89/391, art. 14, 1). La
surveillance de sant peut faire partie d'un systme national de sant (Dir. 89/391, art. 14,
3).
Les groupes risques particulirement sensibles doivent tre protgs contre les dangers les
affectant spcifiquement (Dir. 89/391, art. 15).

6 Mise en oeuvre

39. Comit Lorsqu'il s'agit de faire des adaptations de nature strictement technique des
directives particulires en fonction de l'adoption de directives en matire d'harmonisation
technique et de normalisation et/ou du progrs technique, de l'volution des rglementations
ou spcifications internationales et des connaissances, la Commission est assiste par un
comit compos des reprsentants des tats membres et prsid par le reprsentant de la
Commission (Dir. 89/391, art. 17).

40. Dlai de mise en oeuvre et rapports Les tats membres avaient jusqu'au
31 dcembre 1992 pour se conformer la prsente directive. Tous les cinq ans, les tats
membres font rapport la Commission sur la mise en oeuvre de la directive-cadre, en
indiquant les points de vue des partenaires sociaux. De plus, la Commission prsente
priodiquement un rapport sur la mise en oeuvre de cette directive (Dir. 89/391, art. 18).

2 La reprsentation du personnel

A. L'information et la consultation des travailleurs

Reconnaissance du droit l'information et la consultation

Le droit de l'Union europenne aborde la reprsentation des travailleurs dans l'entreprise au


travers du droit des travailleurs l'information et la consultation sur la vie de l'entreprise et
les vnements qui l'affectent. Sous le titre Droit l'information et la consultation des
travailleurs au sein de l'entreprise, la Charte des droits fondamentaux de l'Union europenne
nonce l'article 27, que les travailleurs ou leurs reprsentants doivent se voir garantir, aux
niveaux appropris, une information et une consultation en temps utile, dans les cas et
conditions prvus par le droit de l'Union et les lgislations et pratiques nationales. La Charte
sociale europenne rvise (1996) proclame de son ct que les travailleurs ont droit
l'information et la consultation au sein de l'entreprise (partie I, point 21) et exige des tats
parties qu'ils prennent les mesures propres permettre aux travailleurs ou leurs
reprsentants de l'exercer utilement (partie II, art. 21). On retrouve encore le droit des
travailleurs d'tre informs et consults au sein de l'entreprise ou du groupe, notamment
lorsque ceux-ci prsentent une dimension intertatique europenne, dans la Charte
communautaire des droits sociaux fondamentaux de 1989 (points 17 et 18).

Le droit des travailleurs l'information et la consultation dans l'entreprise est donc


clairement consacr dans l'ordre juridique europen en tant que droit fondamental.

Par leur formulation, les textes mentionns le font apparatre comme un droit qui, confr aux
travailleurs, est exerc par ces derniers directement ou l'est au travers de l'action de leurs
reprsentants, reprsentation s'entendant en la matire d'une reprsentation collective et non
pas individuelle. La pratique montre toutefois que l'information et la consultation des
travailleurs sont synonymes de reprsentation collective et ne prend de ralit ou de
consistance qu' partir d'un seuil minimum d'effectif de l'entreprise. L'information et la
consultation des travailleurs n'a gure d'emprise juridique dans les petites entreprises. Le droit
de l'Union europenne vrifie cette observation d'exprience.

La Cour de justice, visant la directive 98/59/CE relative aux licenciements collectifs (V. infra
n 29 43) a dit que le droit d'information et de consultation qu'elle prvoit "est destin aux
reprsentants des travailleurs, et non aux travailleurs pris individuellement" (CJCE, 16 juill.
2009, aff. C-12/08, Mono Car Styling, point 38). Ce droit est conu "au bnfice des
travailleurs en tant que collectivit et possde donc une nature collective" (mme dcision,
point 42).

La reconnaissance progressive du droit l'information et la consultation

Le droit de l'Union europenne a procd par tapes successives.

Le droit l'information et la consultation est apparu de longue date avec les directives
75/129/CEE du 17 fvrier 1975 relative aux licenciements collectifs (V. infra n 29 43) et
77/187/CEE du 14 fvrier 1977 concernant les droits des travailleurs en cas de transfert
d'entreprise (V. infra n 44 53), textes qui l'un et l'autre ont prvu que les oprations de
restructuration vises fassent l'objet d'une information et d'une consultation des travailleurs.
La mise en oeuvre de ces directives impliquait donc l'existence au sein des entreprises d'un
organe de reprsentation du personnel susceptible d'tre inform et consult. Mais ces mmes
textes n'avaient pas pour objet la cration de pareils organes de reprsentation, question
laisse l'action autonome des tats membres.

La premire date majeure correspond la directive 94/45/CE du 22 septembre 1994


concernant l'institution d'un comit d'entreprise europen (cite supra n 5). Par ce texte, le
droit de l'Union europenne a rclam la cration d'un mcanisme d'information et de
consultation du personnel (institution ou procdure) dans les entreprises ou les groupes ayant
une dimension communautaire, c'est--dire possdant des implantations dans diffrents tats
membres. Compte tenu de la dimension communautaire de l'entreprise, la cration d'une
structure de reprsentation du personnel ne pouvait tre laisse l'autonomie normative des
tats membres. Mais n'ont t concerns que les seules entreprises ou groupes europens
d'une taille importante.

L'autre date importante est constitue par la directive 2002/14/CE du 11 mars 2002 (cite
supra n 4). Dite "cadre gnral", la directive 2002/14/CE a pour objet de gnraliser le droit
des travailleurs l'information des travailleurs en l'imposant dans l'ensemble des entreprises
et tablissements situs dans la Communaut (Dir., art. 1), qui devront donc se doter des
moyens organiques, reprsentation permanente du personnel, propre en permettre l'exercice.
Des grandes entreprises et groupes de dimension communautaire, on passe aux entreprises et
tablissements nationaux, dans la Communaut (Dir., art. 1), partir d'un seuil d'effectif
minimum (Dir., art. 3, 1).

"Cadre gnral", la directive 2002/14/CE l'est de deux faons complmentaires. La directive


vient en premier lieu directement encadrer les droits nationaux. Elle fournit un socle de rgles
minimales communes que tous les tats membres devront respecter en en imposant
uniformment l'application dans les entreprises situes sur leur territoire. Le cadre qu'elle a
cr concerne en second lieu le droit de l'Union lui-mme et au travers de celui-ci,
indirectement, les droits nationaux. La directive reprsente l'apparition d'un droit commun de
l'information et de la consultation des travailleurs, droit gnral auquel des textes d'objet
spcial du droit de l'Union viendront droger. Mais par les rgles gnrales qu'elle pose, par
les dfinitions qu'elle a introduites, elle peut permettre nourrir et clarifier l'interprtation des
directives spciales ou encore en combler des lacunes. C'est la fonction d'un droit commun.

Un troisime volet de l'oeuvre normative de l'Union europenne concerne non plus les
entreprises notion caractristique de droit du travail mais les socits notion de droit
commercial relevant d'un statut de droit europen : socit europenne, socit cooprative
europenne. Ces socits, qui correspondent d'ailleurs par hypothse des entreprises de
dimension pluri-tatique europenne, doivent elles aussi se doter des moyens institutionnels
permettant une information et une consultation du personnel. Mais les directives sur les droits
des travailleurs dans les socits europennes, dbordent le champ de l'information et de la
consultation des travailleurs pour couvrir plus largement celui de l'"implication" des
travailleurs dans la socit, en s'tendant la participation la direction de l'entreprise. C'est
l leur intrt propre. Plac sous des contraintes venues du droit allemand de la cogestion ou
de la cosurveillance salariales, le droit de l'Union europenne, sous des conditions complexes,
ouvre aux travailleurs des socits de droit europen ou soumises au droit europen un droit
de participer ou d'influer sur les dcisions des organes de gestion de l'entreprise.

Adoption de la directive 2002/14/CE "Cadre gnral " La directive 2002/14/CE du 11


mars 2002 a pour objet d'tablir un cadre gnral relatif l'information et la consultation
des travailleurs dans la Communaut europenne(Dir. 2002/14/CE, 11 mars 2002 : Journal
Officiel des communauts europennes 23 Mars 2002.

Fonde sur l'article 137 du trait TCE (devenu art. 153 TFUE), la directive a t adopte aprs
que les partenaires sociaux aient t consults, conformment aux dispositions de l'ex-article
138 du trait CE (art. 154 TFUE), sans manifester de commune volont de tenter la
ngociation d'un accord sur le sujet. L'adoption du texte, en tant qu'il portait sur l'information
et la consultation des travailleurs (V. supra n 3), a donc suivi la procdure lgislative
ordinaire de l'ex-article 251 du trait (art. 294 TFUE) conduisant son adoption par dcision
conjointe du Parlement et du Conseil (pour la proposition de directive prsente le 17
novembre 1998 par la Commission, V. Doc. COM(1998)612 final et Journal Officiel des
communauts europennes 5 Janvier 1999).
Le dlai de transposition a t fix au plus au 23 mars 2005 (Dir., art. 11). Considrant que
l'tat de son droit interne tait dj conforme aux prescriptions de la directive 2002/14/CE, la
France n'a pas jug devoir oprer de transposition formelle de la directive.

Champ. La directive 2002/14/CE s'applique dans les entreprises ou dans les tablissements
situs dans la Communaut, les petites units en tant toutefois exclues. Il appartient aux tats
membres de dcider si la directive s'applique aux "entreprises", partir d'un seuil d'emploi de
cinquante travailleurs au moins (rfrence franaise), ou aux "tablissements", partir de
vingt travailleurs au moins (rfrence allemande). Les effectifs sont calculs en dcomptant le
nombre de salaris employs dans un tat membre(Dir., art. 3).

Bien que la directive nonce que les tats membres dterminent le mode de calcul des seuils
de travailleurs employs(Dir., art. 3, 2e al.), la Cour de justice estime que tous les travailleurs
au sens du droit national intress doivent tre dcompts. Aucune catgorie ne doit tre
exclue, mme momentanment. C'est pourquoi doit tre condamne l'exclusion des salaris
gs de moins de vingt-six ans prvue par une rglementation franaise (CJCE, 18 janv. 2007,
aff. C-385/05, CGT, CFDT et al., concernant l'ordonnance franaise du 2 aot 2005 relative
l'amnagement des rgles de dcompte des effectifs de l'entreprise).

carte pour les petites entreprises, l'application des rgles constitutives du cadre gnral
relatif l'information et la consultation des travailleurs n'est pas non plus prvue dans les
groupes.

Sens gnral de la distinction Dans le texte finalement adopt, la directive 2002/14/CE


spare le rgime des principes et des dfinitions, d'un ct, des modalits de
l'information et de la consultation, de l'autre. Les principes correspondent des exigences
essentielles de l'information et de la consultation dans l'entreprise et ont une porte gnrale et
imprative. Les procdures d'information et de consultation doivent,... par dfinition !,
respecter les dfinitions de l'information et de la consultation. Les modalits prcisent le
contenu des principes et dfinitions, mais ne s'imposeront qu'en fonction des transpositions
tatiques et du degr d'autonomie que celles-ci laisseront la ngociation entre les partenaires
sociaux.

Deux principes : effet utile et esprit de coopration L'information et la consultation des


travailleurs, quelles qu'en soient les modalits, doivent obir deux principes.

1 Les tats membres doivent veiller assurer l'effet utile de la dmarche(Dir. 2002/14/CE,
art. 1, 2). L'information et la consultation en temps utile sont une condition pralable la
russite des processus de restructuration et d'adaptation des entreprises, dit aussi le
prambule de la directive (Dir., consid. 9).

2 Les partenaires intresss doivent cooprer. L'employeur et les reprsentants des


travailleurs, lors de la dfinition ou de la mise en oeuvre du mcanisme d'information et de
la consultation, travaillent dans un esprit de coopration et dans le respect de leurs droits et
obligations rciproques en tenant compte la fois des intrts de l'entreprise et de ceux des
travailleurs(Dir. 2002/14/CE, art. 1, 3).
On aurait tort de dduire du principe d'effet utile, comme de son complment en termes de
temps utile, que l'information et la consultation doivent par consquent avoir un caractre
pralable la dcision de restructuration ou d'adaptation de l'entreprise. C'est une condition
pralable, mais la russite de l'opration. On retrouvera ce point de discussion plus loin (V.
infra n 23).

L'esprit de coopration, dont parle le texte, reprsente certainement plus que le voeu ou
l'incantation sans porte, contredisant la ralit sociale, nagure inscrite dans le Code du
travail franais (le comit d'entreprise coopre avec la direction, affirmait l'ex-art. L. 432-1
du Code du travail, dans une disposition qui a t abroge en 1982). Certes il s'agit l d'une
notion cadre, notion vague, sans implication prdfinie. Mais c'est bien une notion juridique,
qui renvoie une obligation de comportement des deux partenaires. La coopration rclame
bonne foi ou loyaut. L'interprtation, par la Cour de justice notamment, devrait donner force
concrte au principe.

L'esprit de coopration va-t-il jusqu' impliquer la recherche d'un accord ? Exige-t-il des
parties qu'elles fassent preuve d'une bonne volont de ngocier loyalement pour tenter de
s'entendre ? On peut en douter car l'obligation de conduire la consultation en vue d'aboutir
un accord appartient aux modalits de la consultation, et que la dtermination de ces
modalits peut tre laisse la libre apprciation des partenaires sociaux au sein de
l'entreprise (V. infra n 22).

B. La reprsentation collective transnationale

De la directive 94/45/CE la directive 2009/38/CE La directive 94/45/CE du 22


septembre 1994 a pour objet d'assurer l'exercice du droit l'information et la consultation
des travailleurs dans les entreprises et les groupes de dimension europenne. Son titre complet
indique que l'information et la consultation des travailleurs doivent tre assures par
l'institution d'un comit d'entreprise europenne ou d'une procdure(Dir. 94/45/CE, 22 sept.
1994 : Journal Officiel des communauts europennes 30 Septembre 1994).

Adopte sur la base d'une proposition de directive prsente par la Commission le 5 dcembre
1990 (Comm. CE, proposition de directive, 5 dc. 1990 : Journal Officiel des communauts
europennes 15 Fvrier 1991), puis amende le 3 dcembre 1991 (Journal Officiel des
communauts europennes 31 Dcembre 1991), la directive 94/45/CE fait suite et remdie
l'chec d'une premire tentative de la Commission d'instituer un mcanisme d'information et
la consultation des travailleurs "des entreprises structure complexe, notamment les
entreprises multinationales" (Proposition prsente par la Commission au Conseil, 24 oct.
1980 : Journal Officiel des communauts europennes 15 Novembre 1980. V. F.
Vandamme, La proposition de directive sur l'information et la consultation des travailleurs...
in L'information et la consultation des travailleurs dans les entreprises multinationales (ss dir.)
J. Vandamme : PUF et IRM 1984, p. 133). La proposition "Vredeling" avait rencontr un fort
mouvement d'opposition de la part d'entreprises multinationales. Modifie et "adoucie" par
une proposition "Richard" du 13 juillet 1983 qui en allgeait les contraintes, elle n'en avait pas
moins d tre mise en sommeil.

Ce n'tait que partie remise et, relanc par la Commission, le projet devait finalement se
traduire par l'adoption de la directive 94/45/CE, en dehors du Royaume-Uni, sur le fondement
de l'article 2, paragraphe 2, de l'Accord sur la politique (sur cet accord, V. JCl. Europe Trait,
Fasc. 600), suivant une procdure de majorit qualifie du Conseil, en coopration avec le
Parlement.

L'utilisation de la base juridique de l'article 2, paragraphe 2, de l'Accord sur la politique


sociale (devenu art. 137, 2, TCE, puis art. 153, 2, al. 2, TFUE), permettant d'viter
l'preuve de l'unanimit, a pu tre conteste. La directive, a-t-on protest, ne concerne pas
seulement l'information et la consultation des travailleurs et la procdure majoritaire
applicable dans ce domaine ; elle s'tend la reprsentation collective des intrts des
travailleurs qui relve quant elle de l'article 2, paragraphe 3, de l'accord (devenu art. 137,
3, TCE, puis art. 153, 2, al. 3, TFUE) et d'une procdure d'unanimit (V. supra n 3).

La directive 94/45/CE a t modifie par la directive 2009/38/CE du 6 mai 2009 (Dir.


2009/38/CE, 6 mai 2009 : Journal Officiel de l'union europenne 15 Mai 2009). Le
nouveau texte ne rvise pas l'ancien, il vient simplement l'enrichir de nouvelles rgles, en
tenant compte, comme l'usage en est tabli, de la jurisprudence de la Cour de justice.

Le dlai de transposition et de mise en application des lments nouvellement introduits a t


fix au 5 juin 2011 (Dir. 2009/38/CE, art. 16), la directive 94/45/CE tant abroge et
remplace par la directive 2009/38/CE compter du 6 juin 2011 (Dir. 2009/38/CE, art. 17).
Une loi du 22 mars 2011 a autoris le gouvernement franais prendre par voie d'ordonnance,
dans un dlai de huit mois, les dispositions lgislatives ncessaires la transposition de la
directive 2009/38/CE (L. n 2011-302, 22 mars 2011 : Journal Officiel 23 Mars 2011).
L'ordonnance n 2011-1328 du 20 octobre 2011 a ralis cette transposition dont l'objet se
limite aux lments nouveaux ajouts la directive 94/45/CE par la directive 2009/38/CE, le
texte issu de la loi du 12 novembre 1996 restant pour le reste en vigueur (Journal Officiel 21
Octobre 2011).

Objectif et mthode de la directive On peut dcrire brivement l'objectif gnral de la


directive et la mthode qu'elle met en oeuvre pour y parvenir, en cinq points.

1 Son objectif est d'amliorer le droit l'information et la consultation des


travailleurs dans les entreprises et les groupes d'entreprises de dimension
communautaire(Dir. 94/45/CE et 2009/38/CE, art. 1, 1).

2 Le droit l'information et la consultation doit couvrir l'ensemble des tablissements


de l'entreprise ou des entreprises du groupe situs l'intrieur du territoire de l'Union
europenne, que la direction centrale de l'entreprise ou du groupe soit situe ou non
l'intrieur de ce territoire (V. le 13e considrant du prambule de la directive 94/45/CE et
l'article 4, 2, des directives 94/45/CE et 2009/38/CE).
3 L'exercice de ce droit passe prfrentiellement par l'institution auprs de la direction
centrale de l'entreprise ou du groupe d'un comit d'entreprise europen, mais une simple
procdure d'information et de consultation peut y suffire.

4 Conformment au principe de l'autonomie des parties(14e considrant du prambule de


la directive 94/45/CE, 19e considrant de la directive 2009/38/CE), il revient
prfrentiellement aux partenaires du travail dans l'entreprise ou le groupe d'instituer par voie
d'accord, leur choix, le comit ou la procdure.

Domaine d'application

Domaine spatial La directive rgit les entreprises ayant des tablissements et les groupes
comportant des entreprises dans deux tats membres diffrents au moins (Dir. 94/45/CE et
2009/38/CE, art. 2, 1 a)). Les entreprises et groupes de dimension nationale lui chappent,
les entreprises de dimension nationale relevant cependant, dsormais, au-dessus d'un certain
seuil, des dispositions de la directive 2002/14/CE "Cadre gnral" (V. supra n 9 26).

La localisation du centre de dcision de l'entreprise ou du groupe importe peu. La


directive s'applique, que ce centre de dcision, " direction centrale " suivant l'expression
retenue par la directive (V. la dfinition de l'article 2, 1 e)), soit ou non situ
l'intrieur de l'Union europenne ; les obligations et responsabilits de la direction
centrale sont alors dplaces vers son reprsentant dans l'Union et, dfaut d'un tel
reprsentant, incombent la direction de l'entreprise ou de l'tablissement employant le
plus grand nombre de travailleurs dans un tat membre (Dir. 94/45/CE et 2009/38/CE,
art. 4, 2).

59. Taille de l'entreprise ou du groupe Seules sont vises les entreprises ou les groupes
de taille importante. L'entreprise ou le groupe doivent employer au moins 1000 travailleurs
l'intrieur de la Communaut et au moins 150 travailleurs dans deux tats membres diffrents
(Dir. 94/45/CE et 2009/38/CE, art. 2, 1 a) et c)). Les seuils d'effectifs sont fixs d'aprs le
nombre moyen de travailleurs employs au cours des deux annes prcdant le calcul, y
compris les travailleurs temps partiel, chaque tat membre prcisant les modalits du calcul
pour les units situes sur son territoire (Dir. 94/45/CE et 2009/38/CE, art. 2, 2).

Les deux seuils prvus dterminent l'applicabilit de la directive, qui, s'ils sont franchis,
couvrira l'ensemble du personnel de l'entreprise ou du groupe, y compris celui qui relve de
petites units de travail, d'un effectif infrieur cent cinquante salaris.

Notion de groupe Forme un "groupe d'entreprises" au sens de la directive, l'ensemble


form d'une entreprise qui exerce le contrle et des entreprises contrles (dfinition de
l'article 2, 1 b) des directives 94/45 et 2009/38). Les rgles de la directive "Comit
d'entreprise europen" relatives au contrle d'une entreprise sur l'autre sont inspires de celles
de la directive 83/349/CEE du 13 juin 1983 concernant les comptes consolids dans les
groupes de socits (Dir. 83/349/CEE, 13 juin 1983 : Journal Officiel des communauts
europennes 18 Juillet 1983).
Qu'est-ce que l'entreprise qui exerce le contrle ? C'est celle qui peut exercer une influence
dominante sur une autre entreprise, que ce soit du fait d'un droit de proprit, d'une
participation, de rgles statutaires,... (Dir. 94/45/CE et 2009/38/CE, art. 3, 1).

Une prsomption d'influence dominante, prsomption susceptible de preuve contraire, est


tablie si :

une entreprise dtient la majorit du capital de l'autre entreprise ;

ou dispose de la majorit des voix attaches aux parts mises par l'autre entreprise ;

ou peut nommer une majorit des membres du conseil d'administration, de direction ou de


surveillance de l'autre entreprise (l'article 3, 3, 4 et 5 des directives 94/45/CE et 2009/38/CE
prcise les conditions d'application des prsomptions poses).

Loi applicable Pour dterminer si une entreprise exerce le contrle, la loi applicable est
celle de l'tat membre dont relve l'entreprise en question. Si toutefois cette lgislation n'est
pas celle d'un tat membre, la loi applicable sera celle de l'tat membre sur le territoire
duquel est situ le reprsentant de l'entreprise dominante ou, dfaut de reprsentant, celle de
l'tat membre sur le territoire duquel se trouve la direction centrale de l'entreprise qui
emploie le plus grand nombre de travailleurs(Dir. 94/45/CE et 2009/38/CE, art. 3, 6).

Ces rgles dterminant la loi applicable n'empchent que la directive fixe elle-mme des
rgles matrielles relatives au contrle ou l'influence dominante, qui devront tre mises en
oeuvre quelle que soit la loi applicable.

On remarquera que la loi franaise met en oeuvre les mmes rgles de dlimitation du groupe
pour l'institution du comit de groupe interne franais et pour le groupe de dimension
communautaire, rgles directement transcrites de la directive 94/45/CE (V. les dispositions de
C. trav., art. L. 2331-1, ex-art. L. 439-l, telles que modifies par L. 12 nov. 1996 transposant
la directive 94/45/CE).

Mutations du groupe Il convient cependant de tenir compte des mutations que la structure
d'un groupe est rgulirement appele connatre et d'adapter le comit d'entreprise europen,
pour sa composition notamment, ces volutions. La directive 94/45/CE ne l'avait pas fait.

La loi franaise de transposition a partiellement remdi cette carence en visant le comit


"lgal" cr faute d'accord des parties pour venir l'instituer volontairement (V. infra n 96
98). Le texte franais prvoit que les modifications de composition du comit d'entreprise
europen que justifient les changements intervenus dans la structure ou la dimension du
groupe ou de l'entreprise, peuvent tre dcides par accord entre "l'employeur et les
reprsentants des salaris" au comit en place (C. trav., art. L. 2343-6, ex-art. L. 439-17, al. 1
et 2).

La directive 2009/38/CE, dans un article 13 nouveau, prvoit des ngociations d'adaptation


aux modifications significatives qui interviennent dans la structure de l'entreprise ou du
groupe, par exemple en cas de fusion, d'acquisition ou de scission(V. Dir. 2009/38/CE,
consid. 40). Une ngociation s'engage, dit-elle, soit en l'absence de dispositions prvues par
les accords en vigueur, soit en cas de conflits entre les dispositions de deux ou de plusieurs
accords applicables(Dir. 2009/38/CE, art. 13, 1er al. V. C. trav., art. L. 2341-10, introduit
par Ord. n 2011-1328, 20 oct. 2011, cite supra n 56). L'hypothse est celle d'un ou de
comits crs par voie d'accord (pour les accords d'"anticipation", V. aussi infra n 75).

La procdure suivre sera celle qui correspond la cration volontaire d'un comit
d'entreprise europen ; elle fait intervenir le groupe spcial de ngociation(V. infra n
82), dans une composition en partie modifie : au moins trois membres du comit ou des
comits d'entreprise europen existants sont appels y siger (Dir. 2009/38/CE, art. 13, 2e
al. V. C. trav., art. L. 2341-10, introduit par Ord. n 2011-1328, 20 oct. 2011, prc. supra n
56).

Qu'en sera-t-il cependant dans l'hypothse d'un comit "lgal" cr en l'absence d'accord des
parties ? Les prescriptions subsidiaires, applicables en pareil cas, ne rsolvent pas la difficult,
sinon au travers des rgles relatives la composition du comit (V. infra n 97).

2 Organes de reprsentation

63. Constitution des organes de reprsentation Les mmes rgles gnrales gouvernent la
constitution du groupe spcial de ngociation(Dir. 94/45/CE et 2009/38/CE, art. 5, 2)
charg de ngocier la mise en place un comit d'entreprise europen ou la procdure qui le
remplace et celle, dfaut de succs de la ngociation, du comit d'entreprise europen, tel
qu'il doit tre cr en vertu des prescriptions subsidiaires de la directive (point 1 b) et d) des
prescriptions subsidiaires). La loi franaise de transposition a runi ces rgles dans des
dispositions communes (V. C. trav., art. L. 2344-1 2344-6, ex-art. L. 439-18, 19 et 20).

1 Est d'abord pos le principe de reprsentation de l'ensemble des travailleurs de l'entreprise


ou du groupe de dimension communautaire. Le personnel de chaque tat membre dans lequel
l'entreprise ou le groupe a une implantation doit tre reprsent par un dlgu au moins, le
reste de la reprsentation tant proportionnel aux effectifs employs dans chaque tat.

nonc pour le groupe de ngociation et pour le comit d'entreprise europen "subsidiaire" ou


"lgal", le principe de reprsentation de l'ensemble des travailleurs vaut galement pour les
comits d'entreprise europens volontairement crs (V. 10e et 13e considrants du prambule
de la directive 94/45/CE).

2 Les modalits de constitution de l'organe de ngociation ou de reprsentation relvent


des lgislations nationales. Aux droits nationaux en particulier de choisir entre lection et
dsignation. Mais quel droit national ? Chaque tat membre applique ses propres rgles aux
tablissements et entreprises intresss qui sont situs sur son territoire (Dir. 94/45/CE et
2009/38/CE, art. 5, 2 a)).

La loi franaise de transposition a donc d'une part fix les rgles applicables aux
tablissements et entreprises implants en France et choisi un systme mlant dsignation et
lection (C. trav., art. L. 2344-2, ex-art. L. 439-19, 1er al.) et a renvoy d'autre part aux rgles
et usages des autres tats d'implantation (C. trav., art. L. 2344-4, ex-art. L. 439-19, in fine).
Il revient la lgislation de l'tat membre sur le territoire duquel se trouve la direction
centrale de dterminer les modalits de composition de l'organe de reprsentation et en
particulier de procder l'application de la rgle de proportionnalit entre les tats membres.

Dsignation ou lection seront normalement le fait d'organes eux-mmes dsigns ou lus sur
les diffrents territoires nationaux : lections ou dsignations au deuxime degr. La directive
a cependant eu gard aux situations nationales qui se traduisent par une absence de
reprsentation locale. Un processus de dsignation ou d'lection directes par les travailleurs
doit alors tre institu. Le texte de la directive prcise galement que ses dispositions ne
portent pas atteinte aux rgles nationales concernant les seuils de constitution des instances
reprsentatives (Dir. 94/45/CE et 2009/38/CE, art. 5, 2 a), 2e al.).

La loi franaise donne comptence au tribunal d'instance du sige de l'entreprise ou de la


filiale dominante du groupe pour connatre des contestations relatives la dsignation des
membres du groupe spcial de ngociation et des reprsentants au comit d'entreprise des
tablissements ou des entreprises implants en France (C. trav., art. L. 2344-7 et R. 2344-3).
Le texte ne prcisant pas que le tribunal statue en dernier ressort, la Cour de cassation a jug
que le pourvoi en cassation est irrecevable lorsqu'il est dirig contre le jugement du tribunal.
La voie d'appel est ouverte (Cass. soc., 18 juin 2003 : Bull. civ. 2003, V, n 200. sur la
comptence du juge d'instance, en cas d'accord d'anticipation infra n 75 80 lorsque
l'accord a t modifi, Cass. soc., 4 nov. 2009 : Bull. civ. 2009, V, n 241).

Ces diffrentes rgles expriment le principe de territorialit des lois relatives aux institutions
reprsentatives du personnel (V. sur ce thme, spc., M.-A. Moreau, Activits transnationales
et reprsentation collective des salaris : Dr. soc. 1991, p. 53).

Protection des reprsentants Les reprsentants des travailleurs ayant une mission dans la
mise en oeuvre de la directive jouissent d'une protection et de garanties qui doivent tre
similaires celles qui sont prvues par la lgislation et/ou les pratiques de leur pays d'emploi.
Cette protection concerne les membres du groupe spcial de ngociation, les membres du
comit d'entreprise europen ou, dfaut de ce comit, les reprsentants du personnel
participant la procdure d'information et de consultation (Dir. 94/45/CE, art. 10, al. 1er.
Dir. 2009/38/CE, art. 10, 3).

Il n'est toutefois question, dans le corps du texte, que de garanties relatives au paiement du
salaire et indemnits pour l'exercice des fonctions de reprsentation et la dure d'absence
ncessaire cet exercice (Dir. 94/45/CE, art. 10, 2e al. Dir. 2009/38/CE, art. 10, 3, 2e al.).
C'est seulement le prambule (Consid. 21) qui nonce le principe qu'ils doivent jouir d'une
protection adquate en matire de licenciement et d'autres sanctions, ajoutant qu'ils ne doivent
subir aucune discrimination du fait de l'exercice lgitime de leur activit de reprsentation.

La loi franaise de transposition du 12 novembre 1996 tend aux reprsentants des


travailleurs agissant dans le cadre de la mise en oeuvre de la directive, la protection des
membres du comit d'entreprise prvue par le Code du travail (C. trav., art. L. 2411-11
et L. 2342-4, ex-art. L. 439-23). C'est d'ailleurs l'occasion du vote de la loi du 12
novembre 1996 que le Conseil constitutionnel a dclar que les reprsentants des
travailleurs doivent jouir d'un statut de nature leur permettre de procder
"l'exercice normal de leurs fonctions en toute indpendance par rapport l'employeur".
Il en va, dit-il, des garanties lgales permettant au principe constitutionnel de participation de
s'exprimer (Cons. const., dc. 6 nov. 1996, n 96-383 DC. V. M.-L. Morin : Dr. soc. 1997,
p. 25. G. Lyon-Caen : Dr. ouvrier 1996, p. 479).

Suivant la tradition franaise et conformment au principe d'quivalence entre sanctions du


droit national et sanctions du droit de l'Union, la loi franaise de transposition nonce
galement que les entraves apportes la cration ou au fonctionnement du comit
d'entreprise europen ou de la procdure d'information et de consultation des travailleurs de
l'entreprise ou du groupe de dimension communautaire sont sanctionnes pnalement (C.
trav., art. L. 2346-1, ex-art. 483-1-2).

3 Information et consultation

65. Dfinitions L'influence de la directive "Cadre gnral" du 11 mars 2002 sur la rvision
de la directive 94/45/CE est sensible. La directive 2001/23/CE dfinit de faon plus prcise et
dtaille la notion de consultation et dfinit dans le mme esprit la notion d'information, que
la directive 94/45/CE n'avait pas dfinie. Ces dfinitions sont inspires de la directive "Cadre
gnral" (V. supra n 20 22).

L'information est dfinie comme : la transmission par l'employeur de donnes aux


reprsentants des travailleurs afin de permettre ceux-ci de prendre connaissance du sujet
trait et de l'examiner ; l'information s'effectue un moment, d'une faon et avec un contenu
appropris, qui permettent notamment aux reprsentants des travailleurs de procder une
valuation en profondeur de l'incidence ventuelle et de prparer, le cas chant, des
consultations avec l'organe comptent de l'entreprise de dimension communautaire ou du
groupe d'entreprises de dimension communautaire(Dir. 2009/38/CE, art. 2, 1 f. V. C.
trav., art. L. 2341-7, introduit par Ord. n 2011-1328, 20 oct. 2011, cite supra n 56).

La consultation est : l'tablissement d'un dialogue et l'change de vues entre les reprsentants
des travailleurs et la direction centrale ou tout autre niveau de direction plus appropri, un
moment, d'une faon et avec un contenu qui permettent aux reprsentants des travailleurs
d'exprimer, sur la base des informations fournies et dans un dlai raisonnable, un avis
concernant les mesures proposes qui font l'objet de la consultation, sans prjudice des
responsabilits de la direction, lequel pourra tre pris en compte au sein de l'entreprise de
dimension communautaire ou du groupe d'entreprises de dimension communautaire(Dir.
2009/38/CE, art. 2, 1 g. V. C. trav., art. L. 2341-6 introduit par Ord. n 2011-1328, 20 oct.
2011, cite supra n 56).

Ces dfinitions entremlent des lments contenus dans les dfinitions et les "modalits" de
l'information et de la consultation de la directive "Cadre gnral" (V. supra n 20 22) et les
enrichissent mme d'lments nouveaux. Elles vont d'ailleurs au-del de la stricte dfinition
d'une notion pour en dcrire le rgime juridique de base, tel qu'il doit s'exprimer pour
l'ensemble de la mise en oeuvre des prescriptions de la directive 2009/38/CE.
66. L'esprit de dialogue Dans tous les cas de figure (comit d'entreprise europen, comit
impos par application des prescriptions subsidiaires, procdure au lieu d'un comit), la
directive prolonge l'information en consultation, celle-ci se caractrisant par l'change de
vues et l'tablissement d'un dialogue (dfinition de l'article 2, 1 f) de la directive 94/45/CE
reprise et complte par l'article 2, 1 g) de la directive 2009/38/CE). La consultation
suppose qu'une discussion se noue. Il ne suffit pas d'informer et d'attendre un avis en rponse.

Quant au dialogue, il doit se dvelopper dans un esprit de collaboration. La rgle en est pose
propos de la ngociation relative l'institution du comit ou de la procdure (Dir. 94/45/CE
et 2009/38/CE, art. 6, 1). On la retrouve pour le fonctionnement du comit ou de la
procdure (art. 9 des deux directives). Le texte parat bien vouloir formuler une obligation,
faisant devoir aux parties d'entretenir loyalement un esprit de collaboration ; il ne s'agit
pas simplement d'un voeu, ou d'une ptition de principe.

Sur deux points importants, la directive marque cependant les limites de ses exigences
relatives au dialogue.

1re limite. Sur une obligation de ngocier. Le dialogue doit-il tre conduit "en vue de
parvenir un accord" ? La directive le dit pour la ngociation qui tend crer le comit
d'entreprise europen ou la procdure qui lui est substitue (Dir. 94/45/CE et 2009/38/CE, art.
6, 1). On peut ici affirmer l'existence d'une obligation de ngocier dans un esprit loyalement
tourn vers la conclusion d'un accord. La directive ne reprend cependant pas la formule
lorsqu'elle vise plus loin le fonctionnement du comit ou de la procdure, silence qui est
toutefois circonstanci par l'exigence de dialoguer dans un esprit de collaboration qui reste
pose.

2e limite Sur le caractre pralable de la consultation. Faut-il au moins que la consultation


soit pralable la dcision qui la justifie ? Le droit franais dfinit la consultation du comit
d'entreprise par son caractre pralable la dcision (C. trav., art. L. 2323-2, ex-art. L. 431-
5). La directive "comit d'entreprise europen" n'a pas introduit l'antriorit dans sa dfinition
de la notion de consultation. Elle ne parle pas mme de consultation en temps utile. Visant les
dcisions de la direction pouvant affecter considrablement les intrts des travailleurs, elle se
contente d'une runion dans les meilleurs dlais(point 3, 3e al., de l'annexe relative aux
prescriptions subsidiaires). Qui plus est, elle nonce que cette runion ne porte pas atteinte
aux prrogatives de la direction centrale(point 3, avant-dernier al., de l'annexe "Prescriptions
subsidiaire"), formule peu explicite mais pouvant signifier que la direction n'est pas tenue
d'attendre la runion pour prendre sa dcision. On rappellera que la directive "Cadre gnral"
conoit de manire gnrale l'information et la consultation sur les restructurations de
l'entreprise comme une garantie de russite de l'opration sans en faire ncessairement un
processus pralable la dcision (V. supra n 23).

La difficult a t mise en pleine lumire par l'affaire "Renault-Vilvoorde", propos de la


fermeture d'un tablissement de Renault en Belgique (TGI de Nanterre, 4 avr. 1997, et cour
d'appel de Versailles, 7 mai 1997 : Dr. soc. 1997, p. 493, M.-A. Moreau, " propos de
l'affaire Renault" et p. 509, obs. A. Lyon-Caen). La cour d'appel de Versailles observe que ni
la directive 94/45/CE ni l'accord ayant institu le comit de groupe europen de Renault, ne
prvoient, comme modalit obligatoire et substantielle, l'antriorit qui caractrise au
contraire la procdure de droit interne franais. Invoquant "l'impratif de temps utile ou plus
simplement d'effet utile", elle estime cependant, combinant ainsi droit de l'Union et droit
interne franais, que l'annonce publique de fermeture d'une unit de production aurait d tre
prcde par l'information et la consultation du comit europen.

La Cour de cassation, dans une dcision plus rcente relative au projet de fusion Gaz de
France Suez, a jug que le comit d'entreprise europen du groupe GDF devait avoir t
consult, dans un dlai suffisant, avant que le processus de dcision ne soit achev. Elle s'est
prononce sur les fondements combins de la directive 94/45/CE, de l'article L. 2341 (C.
trav., ex-art. L. 439-6) du Code du travail relatif sa transposition et point essentiel en
visant les dispositions de l'accord du 14 novembre 2001 ayant institu le comit d'entreprise
europen de GDF (Cass. soc., 16 janv. 2008, n 07-10.597, GDF : Bull. civ. 2008, V, n 6).

Comits d'entreprise ou de groupe "volontaires"

Autonomie des parties La directive 94/45/CE et sa suite la directive 2009/38/CE


favorisent la cration volontaire du comit d'entreprise europen et ouvrent une large libert
aux partenaires de l'entreprise ou du groupe pour mettre en place le mcanisme d'information
et consultation de leur convenance. La directive 94/45/CE fait une distinction entre les
accords qui ont t conclus avant que ses prescriptions n'entrent en application et ceux qui le
sont aprs. Les effets des accords dits d'"anticipation" ou accords "pr-directive" sont appels
perdurer aprs expiration du dlai de transposition. Ils ont t "scuriss" et le resteront sous
l'empire de la directive 2009/38/CE.

On visera d'abord les accords d'"anticipation", ensuite les accords d'"application".

1 Accords d'anticipation

75. De l'article 13 de la directive 94/45/CE l'article 14 de la directive 2009/38/CE


Sous le titre "Accords en vigueur", l'article 13 de la directive 94/45/CE nonce quene sont
pas soumises aux obligations dcoulant de la directive les entreprises et les groupes
d'entreprises de dimension communautaire, dans lesquels il existe dj, la date d'entre en
application des prescriptions de la directive, soit au plus tard le 22 septembre 1996, un
accord applicable l'ensemble des travailleurs, prvoyant une information et une
consultation transnationale des travailleurs.

L'ide est donc de reconnatre rtrospectivement validit aux accords ayant anticip
l'application de la directive, accords "d'anticipation" ou accords "pr-directives", de les
"scuriser" en permettant leur maintien et mme leur reconduction. Lorsqu'ils arrivent
expiration, les parties ces accords peuvent, conjointement, dcider de les reconduire(Dir.
94/45/CE, art. 13, 2), ou de les rviser, ajoute la directive 2009/38/CE (Dir. 2009/38/CE,
art. 14, 2). L'ordonnance du 20 octobre 2011, conformment aux dispositions de la directive
2009/38/CE, s'attache dlimiter les cas dans lesquels les accords peuvent tre maintenus,
reconduits ou rviss (V. Ord. 20 oct. 2011, cite supra n 56, art. 5, I).
Conformment une prescription gnrale de la directive nouvelle (V. supra n 62), la
directive 2009/38/CE demande que les accords soient adapts aux modifications de la
structure de l'entreprise ou du groupe, ceci tout en continuant d'chapper aux obligations
dcoulant de la directive(Dir. 2009/38/CE, art. 14, 1 et 2). C'est pourquoi l'ordonnance
du 20 octobre 2011 ne permet pas le maintien des accords en vigueur en cas de modifications
significatives dans la structure de l'entreprise ou du groupe (V. Ord. 20 oct. 2011, cite
supra n 56, art. 5, II).

L'article 13 de la directive 94/45/CE a donn aux ngociateurs une large autonomie qui s'est
traduite dans la conclusion de nombreux accords d'anticipation. Un nombre considrable (plus
de 600) de groupes de dimension communautaire s'est ainsi dot d'un comit europen,
parfois d'une procdure d'information et consultation, crs par accord d'anticipation.

Des conditions sont cependant mises leur validit de principe. Elles concernent d'abord le
domaine et le contenu des accords d'anticipation, qui doivent respecter des prescriptions
minimales formules par la directive. Elles se justifient galement concernant la ngociation
des accords, la directive ayant cependant laiss cette dernire difficult sans rponse.
a) Une ngociation libre ?

76. Quelle loi appliquer la ngociation de l'accord ? La directive vise des accords qui
existent dj, sans rien prciser des conditions applicables leur formation, tout en ajoutant
qu'ils permettent aux entreprises et groupes qu'ils concernent d'chapper ses prescriptions.
Faut-il comprendre que ces accords peuvent tre conclus sans l'encadrement d'aucune norme
juridique, de la faon la plus entirement libre ? La rponse du droit positif est clairement
ngative. La volont des contractants ne peut tre laisse entirement libre et doit tre
mesure l'aune d'une norme qui dcidera de sa validit et en mesurera les effets. La thorie
du "contrat sans loi" n'est qu'une thorie.

La question reste bien de savoir quelles normes rgiront l'accord "d'anticipation", normes
communautaires ou nationales, combinaison des deux ? Elle a t porte deux reprises
devant le tribunal de grande instance de Paris. Trois indications d'ordre gnral en ressortent,
indications dont la combinaison ou la conciliation ne vont pas de soi. 1) La loi du lieu de
situation de la direction centrale de l'entreprise ou du groupe a un rle prminent jouer. 2)
Il convient d'en adapter les dispositions aux conditions spcifiques de ce type de ngociation.
3) Un rle doit tre reconnu aux lois des autres tats membres dans lesquels le groupe ou
l'entrepris a des implantations, en ce qui concerne la reprsentation de leurs travailleurs dans
le processus de ngociation.

77. Comit europen du groupe AGF La direction des AGF avait ngoci un accord
d'anticipation avec une manation du comit central d'entreprise. tait reproch la direction
du groupe d'avoir ngoci avec un organe lu, une manation du comit central d'entreprise,
sans avoir appel la ngociation l'ensemble des organisations syndicales reprsentatives
dans le groupe. Elle n'avait pas non plus intgr la ngociation une reprsentation
approprie des travailleurs de ses filiales trangres. L'accord avait-il t valablement
ngoci ? Non, rpond le tribunal de grande instance en btissant de toutes pices une solution
novatrice (TGI Paris, 18 juin 1996, FO c/ AGF : JCP E 1996, II, 894, obs. Teyssi).
Le tribunal commence par s'interroger sur l'application de normes de droit communautaire.
Puisque l'existence de ce type d'accord est prvue par une directive communautaire, il serait
logique qu'il soit rgi par le droit communautaire. Mais, d'une part la directive qui le vise
prvoit elle-mme qu'elle ne s'y applique pas, d'autre part il n'existe ce jour aucun corps de
rgles de droit communautaire rglementant de manire gnrale la formation des conventions
et accords collectifs. Le droit communautaire, en particulier, ne donne aucune rponse prcise
aux difficults spcialement portes devant le tribunal : la dtermination des parties appeles
ngocier l'accord. L'absence d'un droit spcifique applicable l'chelon europen ne
permet donc pas de se fonder sur les rgles du droit communautaire.

Faut-il alors se tourner vers un droit national ? C'est une solution tentante, quitte devoir en
passer par le rglement d'un conflit de lois en vue de dterminer la loi nationale applicable.

Quelle serait la loi nationale applicable ? Une circulaire ministrielle franaise du 6 novembre
1995 estime que les accords intressant les entreprises et groupes "franais" doivent
rpondre aux conditions de validit des accords d'entreprise selon les rgles applicables
dans notre droit du travail. Elle rejette clairement l'ide que ces accords puissent tre
dtachs des contraintes du droit national, mais elle nglige la dimension europenne de
l'accord et oublie le rle qu'il conviendrait de reconnatre la loi des autres pays intresss
la ngociation de l'accord.

On a galement pu suggrer, en doctrine, que l'accord ne devrait pas tre rgi par les
dispositions du droit national applicable concernant la formation des conventions et accords
collectifs de travail, mais par les rgles gnrales du droit des contrats (V. B. Teyssi, obs.
prc.).

Ce n'est pas la voie suivie par le tribunal de grande instance de Paris. Les accords
d'anticipation de la directive ont, dit-il, une nature sui generis. Ils sont lis au droit
communautaire ; mais celui-ci ne comporte aucune rglementation qui leur soit applicable. Il
convient d'adapter ce contexte particulier les rgles relatives la ngociation collective. La
prsence d'lus du personnel aux cts de dlgus syndicaux peut constituer une formule
adapte ce type de ngociation, admet-il ainsi, alors qu'en gnral le droit franais confre
aux syndicats reprsentatifs un droit exclusif de ngocier les conventions et accords collectifs.

Mais si des adaptations une ngociation sui generis pouvaient se justifier, en aucun cas,
ajoute le tribunal, on ne pouvait admettre que l'accord ait t conclu dans la mconnaissance
des principes gnraux du droit de la ngociation collective, et permettre l'employeur de
prendre pour partenaires des reprsentants qu'il avait pralablement choisis lui-mme.

La dcision ne s'explique pas plus avant sur ces principes gnraux du droit de la ngociation
collective. On ne discerne pas en particulier s'ils s'inspirent du droit de l'Union europenne ou
s'ils traduisent une conception franaise de la ngociation collective. On observera cependant
que le droit de l'Union europenne n'a pas la mme hostilit de principe que le droit franais
l'gard des procdures de ngociation collective associant des salaris lus par le personnel
des entreprises.

Le tribunal de grande instance de Paris, s'inspirant ici directement de la directive 94/45/CE,


dit en outre que l'accord litigieux tant destin s'appliquer l'ensemble des travailleurs, il
aurait donc fallu qu'il soit ngoci par des reprsentants de ce mme ensemble. Les
prescriptions de la directive concernant la ngociation des accords d'application de la directive
et l'conomie gnrale de la directive montrent en effet une claire volont que tous les
travailleurs soient reprsents non seulement dans les consultations, mais en amont, dans la
ngociation permettant la cration du mcanisme de consultation.

78. Comit europen du groupe Marks & Spencer Cette autre affaire a permis au
tribunal de grande instance de Paris de prciser et revoir sa position (TGI Paris, 19 sept. 2001,
CFDT c/ Marks & Spencer France : RJS 2002, n 196). Il confirme la possibilit que la
ngociation relative la cration du comit europen " anticip" puisse avoir lieu avec des
ngociateurs manant d'institutions lues. Mais il met aussi en avant le rle de la loi du pays
o se situe la direction centrale du groupe.

Un syndicat faisait grief Marks & Spencer d'avoir ngoci la cration du comit europen
"avec des reprsentants des travailleurs dsigns au sein des institutions reprsentatives de
chaque pays", alors que selon elle, la ngociation aurait d se drouler avec les organisations
syndicales reprsentatives, en ce qui concerne tout au moins les ngociateurs reprsentant les
intrts des travailleurs des implantations franaises du groupe. cette objection invoquant
les rgles du droit franais, le tribunal, la rejetant, rpond que "rien n'interdisait de procder"
ainsi, d'autant qu'on ne pouvait soutenir qu'"une relle reprsentation des travailleurs" n'avait
pas t assure.

"Il convient que l'accord qui a prsid la cration du comit soit conforme aux rgles de
droit applicables dans le pays dont dpend la socit dominante du groupe", y dit le tribunal
de Paris. En l'espce, la socit dominante relle tait au Royaume-Uni qui, l'poque des
faits, chappait encore l'application de la directive (V. supra n 56). Mais la socit
dominante anglaise ayant dsign la socit irlandaise pour tre son reprsentant dans les
tats membres soumis la directive (conformment l'article 4, 2, de la directive). Le droit
irlandais tait donc applicable. On ne retrouve pas les "principes gnraux du droit de la
ngociation collective", apparus dans la prcdente dcision.

b) Un contenu libre ?

Prescriptions minimales applicables Elles tiennent en deux lments : l'accord doit


tre applicable l'ensemble des travailleurs, il doit prvoir une information et une
consultation transnationale des travailleurs.

Le premier lment concerne le primtre d'application de l'accord. Tous les travailleurs


employs dans les tablissements situs dans la Communaut d'une entreprise de dimension
communautaire doivent tre couverts. Tous les travailleurs d'un groupe d'entreprises situes
dans la Communaut, tel que le groupe est dlimit en application des critres de la directive,
doivent l'tre. L'volution de la structure de l'entreprise ou du groupe ncessite d'ouvrir une
ngociation d'adaptation (V. Dir. 2009/38/CE, art. 14).

Que faut-il prcisment entendre par information et consultation transnationale ? Quel doit
tre l'objet de l'information ? La consultation peut-elle se limiter l'examen de la situation de
l'entreprise ou du groupe et prtendre exclure les dcisions affectant le personnel, etc. ?
La notion d'effet utile peut remplir sa fonction interprtative usuelle. Il convient que
l'information et la consultation aient un contenu suffisamment substantiel pour ne pas vider de
porte les exigences minimales fixes par la directive. Quant la consultation sur les
dcisions importantes, elle est au coeur mme de la directive et plus gnralement de la
construction juridique communautaire relative l'information et la consultation des
travailleurs. Et les prescriptions subsidiaires, peuvent-elles jouer un rle ? Si elles ne sont par
hypothse pas applicables aux accords d'anticipation, elles traduisent nanmoins une
conception gnrale de l'information et de la consultation dont l'interprte peut s'inspirer.

La directive 2009/38/CE a prcis la dfinition de la notion de "consultation" que la directive


94/45/CE avait trs succinctement donne ; elle a introduite une dfinition dtaille de la
notion d'information, notion que l'ancienne directive ne dfinissait pas (Dir. 2009/38/CE,
art. 2, 1, f) et g). V. supra n 64). Le respect de ces dfinitions nouvelles s'impose-t-il pour
dcider de la validit d'accords conclus, par hypothse, antrieurement leur entre en
application ?
80. Jurisprudence franaise Le contentieux ne s'est gure dvelopp sur la validit des
accords d'anticipation, hormis les difficults apparues concernant les rgles applicables la
ngociation des accords (V. supra n 76-78). Les tribunaux sont toutefois saisis de questions
relatives la porte et l'interprtation des accords, s'agissant notamment de dcider de
l'articulation entre l'intervention du comit d'entreprise europen et celle du comit
d'entreprise franais objets respectifs, chronologie (V. supra n 70).

Accords d'application

Gnralits Les accords conclus aprs le 22 septembre 1996, date marquant la fin du dlai
de transposition, sont quant eux soumis aux obligations dcoulant de la directive,
contrairement aux accords d'anticipation. Soumission qui se prsente sous un jour contrast.
L'attention du lgislateur de l'Union est alle la procdure de ngociation plutt qu' son
rsultat, l'accord qui en rsulte. La procdure de ngociation fait l'objet d'un dispositif prcis,
alors que la dtermination du contenu de l'accord est largement laisse l'apprciation des
parties.

Pas plus que les accords d'anticipation, les accords d'application, du moment qu'ils ont t
valablement conclus, ne sont soumis aux prescriptions subsidiaires(Dir. 94/45/CE et
2009/38/CE, art. 6, 4) ; sauf dispositions contraires de ces accords, ajoute le texte dans
une rserve qui n'est nullement d'ordre thorique, comme on le verra (V. infra n 94).

a) Ouverture de la ngociation

Constitution d'un "Groupe spcial de ngociation" La directive dit de la direction


centrale qu'elle est "responsable" de la cration des conditions et moyens ncessaires
l'institution des mcanismes d'information et consultation qu'elle requiert (Dir. 94/45/CE et
2009/38/CE, art. 4, 1). Lorsque la direction centrale est situe hors de l'Union, cette
responsabilit se dplace vers le reprsentant qu'elle aura dsign dans un tat membre de
l'Union ou, dfaut d'une telle dsignation, vers l'unit de travail ayant l'effectif le plus
important situe dans un tat membre (Dir. 94/45/CE et 2009/38/CE, art. 4, 2).
Le processus de ngociation du mcanisme d'information et de consultation est engag par la
direction centrale, soit son initiative, soit la demande crite de cent travailleurs au moins
ou de leurs reprsentants relevant d'lments de l'entreprise ou du groupe de deux tats
membres diffrents au moins (Dir. 94/45/CE et 2009/38/CE, art. 5, 1). Est constitu cette
fin, du ct des travailleurs, un groupe spcial de ngociation, qui sera l'interlocuteur de la
direction centrale ou de son substitut intracommunautaire pour les besoins de cette
ngociation (Dir. 94/45/CE et 2009/38/CE, art. 5, 1).

La composition du groupe spcial de ngociation obit aux rgles gnrales qui ont t
indiques prcdemment (V. supra n 62), la directive prcisant que le groupe spcial de
ngociation est compos de trois membres au minimum, de dix-sept au maximum.

La directive 2009/38/CE a voulu que les organisations syndicales puissent tre associes au
processus de cration des comits d'entreprise europens. Elle reconnat le rle qui, cette fin,
revient spcialement aux organisations reconnues comme partenaires sociaux
europens(V. Dir. 2009/38/CE, consid. 27. et V. JCl. Europe Trait, Fasc. 600). Des
reprsentants "des organisations syndicales comptentes et reconnues au niveau
communautaire" peuvent, avec la qualit d'experts, participer ("assister", dit le texte) aux
runions de ngociation, (...) la demande du groupe spcial de ngociation(Dir.
2009/38/CE, art. 5, 4).
83. Informations pralables l'ouverture de la ngociation Une difficult pralable
peut se prsenter dans les groupes d'entreprises, lorsque la demande de cration du groupe
spcial de ngociation est, face l'inaction de la direction, formule par les travailleurs ou
leurs reprsentants. L'obligation de constituer le groupe de ngociation suppose que
l'existence d'un groupe soit avre, que la direction centrale en soit identifie et que le
primtre du groupe soit connu. Ces donnes supposent des informations que les travailleurs
et leurs reprsentants risquent de ne pas possder ou de ne possder qu'incompltement.
L'engagement du processus de ngociation en sera-t-il empch ?

84. (Suite) Arrt"Bofrost". D'o la question porte devant la Cour de justice des
Communauts dans l'affaire "Bofrost" : en vue d'enclencher le processus de ngociation, un
comit d'entreprise prtendant que son entreprise fait partie d'un groupe de dimension
europenne, peut-il demander sa direction les informations ncessaires sur la structure et
l'organisation du groupe ? Peut-il en particulier le faire auprs d'une direction dont il n'est pas
encore tabli qu'elle exerce le contrle du groupe ?

La Cour de justice a rpondu qu'"il est indispensable de garantir aux travailleurs concerns
l'accs aux informations leur permettant de dterminer s'ils ont le droit d'exiger l'ouverture de
ngociations". Sur la base de cette affirmation gnrale, elle prcise que "lorsque les donnes
sur la structure ou l'organisation d'un groupe d'entreprises font partie des informations
indispensables l'ouverture des ngociations pour l'institution d'un comit d'entreprise
europen, il appartient une entreprise de ce groupe de fournir lesdites donnes, qu'elle
dtient ou qu'elle est en mesure d'obtenir, aux organes internes de reprsentation des
travailleurs qui en font la demande". Elle a prcis que l'obligation s'en impose "mme s'il
n'est pas encore tabli que la direction laquelle les travailleurs s'adressent est celle d'une
entreprise exerant le contrle au sein d'un groupe" (CJCE, 29 mars 2001, aff. C-62/99,
Betriebsrat der Bofrost : RJS 2001, n 948).
85. (Suite) Arrt"Khne & Nagel". L'affaire "Khne & Nagel" a de son ct concern le
cas d'un groupe dont l'entreprise entreprise "qui exerce le contrle", donc la direction centrale,
tait tablie en Suisse. Si la direction centrale n'avait pas dsign de reprsentant dans la
Communaut, il apparaissait, prima facie, que l'entreprise Khne & Nagel ayant son sige en
Allemagne tait celle qui employait l'effectif le plus important dans un tat membre. La
direction de la socit allemande pouvait donc tre regarde comme celle qui devait assumer
la position de direction centrale intracommunautaire avec les obligations y affrentes. Elle ne
le contestait pas.

Saisie par son comit d'entreprise d'une demande d'information sur le groupe et les diffrentes
entreprises le composant l'intrieur de l'Union europenne, la direction de la socit
allemande, direction centrale "prsume", sans contester son obligation de communiquer les
informations, affirme qu'elle ne peut pas l'excuter, faute de les possder et en raison du refus
de la direction centrale vritable, en Suisse, de les lui transmettre.

Afin de tenter de lever l'obstacle, la Cour de justice nonce que "cette direction centrale
prsume est tenue de demander aux autres entreprises du groupe situes sur le territoire des
tats membres, et a le droit de recevoir d'elles les informations indispensables l'ouverture
des ngociations". Elle ajoute, invoquant l'effet utile de la directive, que "les autres entreprises
membres du groupe situes dans les tats membres ont l'obligation d'aider la direction
centrale prsume remplir ses obligations" et doivent donc "fournir les informations qu'elles
dtiennent ou qu'elles sont en mesure de dtenir". La Cour ajoute que les tats membres ont
l'obligation de garantir l'excution de ces obligations d'information, mentionnant toutefois le
droit des entreprises une protection approprie des informations de caractre
confidentiel (CJCE, 13 janv. 2004, aff. C-440/00, concl. Tizzano).

On observera que la Cour n'entend pas forcer l'obstacle en prtendant imposer la direction
centrale situe hors Communaut de respecter les prescriptions de la directive. Ce serait tenter
de donner un effet extra-territorial aux rgles du droit communautaire. Les obligations qu'elle
impose sont uniquement appeles s'excuter l'intrieur du territoire communautaire.

Conclusions Ces deux arrts de la Cour de justice organisent donc, partiellement, la


communication des informations pralables ncessaires l'ouverture des ngociations sur la
cration d'un comit d'entreprise europen.

1 Le comit d'entreprise d'une entreprise prsume entrer dans un groupe de dimension


communautaire

a) peut, l'intrieur de l'Union europenne, les demander la direction de l'entreprise et a le


droit de les obtenir d'elle ;

b) peut le faire en s'adressant la direction de l'entreprise, mme s'il n'est pas encore tabli
qu'elle est l'"entreprise qui contrle" un groupe et qu'elle en aurait donc la direction centrale.

2 Si elle ne possde pas les informations, une direction centrale


a) peut les demander aux autres entreprises du groupe situes l'intrieur de l'Union et a le
droit de les obtenir d'elles ;

b) lorsque la direction centrale relle est en dehors du territoire de l'Union, la direction


centrale prsume direction situe l'intrieur de l'Union et y reprsentant la direction
centrale extrieure (article 4 2 de la directive) a ces mmes prrogatives.

87. Directive 2009/38/CE La nouvelle directive, pour rsoudre ces difficults concernant
les conditions d'ouverture de la ngociation, nonce, en s'inspirant de la jurisprudence de la
Cour de justice, que toute direction d'une entreprise comprise dans le groupe d'entreprises
de dimension communautaire ainsi que la direction centrale ou la direction centrale
prsume (V. article 4 2 de la directive), de l'entreprise ou du groupe d'entreprises de
dimension communautaire est responsable de l'obtention et de la transmission aux parties
intresses par l'application de la prsente directive des informations indispensables
l'ouverture de ngociations (sur l'institution du mcanisme d'information et de consultation),
particulirement les informations relatives la structure de l'entreprise ou du groupe et ses
effectifs(Dir. 2009/38/CE, art. 4, 4).

L'ordonnance du 20 octobre 2011 transpose ces dispositions nouvelles tout en dsignant plus
prcisment que le texte de la directive, quels sont les responsables de l'obtention et de la
transmission des informations : chef d'une entreprise dominante ; chef d'une entreprise
appartenant un groupe de dimension communautaire ; chef d'un tablissement appartenant
une entreprise ou groupe de dimension communautaire ; s'agissant d'un groupe ou entreprise
domin par une entit extrieure l'Union, si aucun reprsentant n'a t dsign l'intrieur
de l'Union et si c'est en France que sont occups le plus grand nombre de salaris, le chef
d'entreprise ou tablissement situ sur le territoire franais(C. trav., art. L. 2342-3 modifi
par Ord. n 2011-1328, 20 oct. 2011, cite supra n 56).

b) Droulement de la ngociation

88. Objet et rgles de ngociation La tche du groupe spcial de ngociation est de fixer
avec la direction centrale les rgles gouvernant le comit d'entreprise europen ou les
modalits de la procdure d'information et consultation (Dir. 94/45/CE et 2009/38/CE, art. 5,
3).

La ngociation doit tre conduite par les parties dans un esprit de collaboration en vue de
parvenir un accord (Dir. 94/45/CE et 2009/38/CE, art. 6, 1). Il y a donc obligation de
ngocier. L'accord doit tre conclu par crit (Dir. 94/45/CE et 2009/38/CE, art. 5, 3).

Le groupe spcial de ngociation peut se faire assister d'experts de son choix (Dir. 94/45/CE
et 2009/38/CE, art. 5, 4). La directive 2009/38/CE prcise que ces experts peuvent tre des
reprsentants d'organisations syndicales "reconnues", qui, si le groupe de ngociation le
demande, assisteront titre consultatif ses runions (Dir. 2009/38/CE, art. 5, 4, 2e al. C.
trav., art. L. 2342-7 modifi par Ord. n 2011-1328, 20 oct. 2011, cite supra n 56. V.
supra n 72). La directive 2009/38/CE ajoute galement que le groupe spcial de ngociation
est en droit de se runir, hors la prsence de la direction centrale, avant et aprs les runions
avec celle-ci (Dir. 2009/38/CE, art. 5, 4. C. trav., art. L. 2342-5 modifi par Ord.
n 2011-1328, 20 oct. 2011, cite supra n 56. V. supra n 72). Les dpenses relatives la
ngociation sont supportes par la direction centrale, qui doit permettre aux ngociateurs de
s'acquitter de leur mission de faon approprie, avec une prise en charge qui peut cependant
tre limite un unique expert (Dir. 94/45/CE et 2009/38/CE, art. 5, 6).

89. Refus de la ngociation Le groupe de ngociation a toutefois un important pouvoir de


refus. Il peut dcider de ne pas ouvrir la ngociation ou encore d'annuler une ngociation en
cours (Dir. 94/45/CE et 2009/38/CE, art. 5, 5). Il y faut une majorit des deux tiers des
voix. S'il en dcide ainsi, la ngociation n'a pas lieu et les prescriptions subsidiaires ne
s'appliquent pas, alors qu'un refus de la direction centrale d'ouvrir la ngociation entranera au
contraire la cration du comit, en application des prescriptions subsidiaires (V. infra n 94).
En pareil cas, aucun mcanisme d'information et consultation ne sera mis en place pour
l'entreprise de dimension europenne et pour cette dimension europenne. En revanche celle
qui est en vigueur dans les diffrents droits nationaux correspondant aux implantations
territoriales de l'entreprise ou du groupe devra nanmoins tre respecte.

c) Contenu de l'accord

90. Une libert variable La directive procde de faon diffrente suivant que l'accord met
en place un comit d'entreprise europen ou une procdure d'information et consultation. On
laisse l'autonomie des parties une grande libert d'expression dans le premier cas, tout en
prcisant sur quels objets cette autonomie s'exerce. On la canalise vers les objectifs
d'information et de dialogue qui sont ceux de la directive, dans le deuxime.

91. Cration d'un comit La directive fixe une liste de questions qu'il appartient
l'accord de rgler, concernant le primtre de l'entreprise ou du groupe, la composition du
comit, ses attributions, son fonctionnement, ses moyens et ressources, la dure de l'accord et
sa rengociation (Dir. 94/45/CE et 2009/38/CE, art. 6, 2). Elle ne dit rien en revanche du
contenu de l'accord sur chacune de ces questions. Bien plus, elle rserve l'autonomie des
parties d'une faon telle que la libert de celles-ci parat pouvoir galement s'exprimer quant
l'objet des informations et de la consultation qui s'ensuit, sous rserve de respecter les
exigences minimales qui correspondent la dfinition mme des deux notions.

La directive 2009/38/CE a entendu remdier une lacune du dispositif antrieur. Celui-ci ne


rglait pas la question pourtant importante de l'articulation entre information et consultation
du comit d'entreprise europen et des instances nationales de reprsentation du personnel (V.
supra n 69). Les droits nationaux pouvant ne pas l'avoir fait de leur ct, tel le droit franais,
les modalits de cette articulation sont restes incertaines. En rsultait une inscurit
juridique (V. Dir. 2009/38/CE, consid. 7). La nouvelle directive demande aux parties de
procder par voie d'accord la dtermination de ces modalits, dans le respect des
comptences et des domaines d'intervention respectifs des instances de reprsentation des
travailleurs (Dir. 2009/38/CE, art. 6, 1 c. V. C. trav., art. L 2342-9, 4 modifi par Ord.
n 2011-1328, 20 oct. 2011, cite supra n 56), la comptence du comit d'entreprise
europen tant limite aux seules questions transnationales (Dir. 2009/38/CE, art. 1, 3).
La nouvelle directive apporte galement des prcisions relatives la dure et au devenir de
l'accord. Il revient aux parties de dterminer la date d'entre en vigueur de l'accord et sa dure,
les modalits de rengociation, de dnonciation et d'amendement (rvision) de l'accord. Une
rengociation doit tre prvue en particulier lorsque des modifications interviennent dans la
structure de l'entreprise ou du groupe de dimension communautaire (Dir. 2009/38/CE, art. 6,
1, g. V. C. trav., art. L 2342-9, 8 cr par Ord. n 2011-1328, 20 oct. 2011, cite supra
n 56. V. supra n 62).

92. Institution d'une procdure Outre la ncessit de satisfaire aux exigences basiques
des notions d'information et de consultation, dont on a vu qu'elles ont t dveloppes et
enrichies dans la directive 2009/38/CE (V. supra n 64), la procdure cre, le cas chant,
la place d'un comit d'entreprise europen devra rpondre deux exigences minimales de
fond. Les reprsentants des travailleurs reprsentants faisant partie des instances de
reprsentation institus dans les entreprises ou groupes de dimension interne substitus au
comit europen doivent se voir reconnatre le droit de se runir pour procder " un change
de vues" sur les informations communiques. Les informations communiques portent
notamment sur les questions transnationales qui affectent considrablement les intrts des
travailleurs (Dir. 94/45/CE et 2009/38/CE, art. 6, 3). Un dialogue, dcentralis, doit malgr
tout se nouer ; il porte obligatoirement sur les dcisions transnationales de la direction
centrale ayant des consquences importantes pour le personnel.