PESECUCIN DEL CRDITO LABORAL

LA PROTECCIN DEL CRDITO LABORAL

La proteccin de los crditos laborales es una de las instituciones ms

caractersticas del Derecho Laboral, las razones por las cuales esto es as, las
podemos sintetizar de la siguiente manera:

a) La naturaleza alimentaria y previsional, que tiene el crdito laboral, para el

trabajador y su familia. Dicha caracterstica es descrita con total claridad en
el artculo 24 de la Constitucin Poltica del Per; que seala, que el
trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que
procure, para l y su familia, el bienestar material y espiritual. Es por ello
que el artculo 1 del DS N 001-97-TR define a la indemnizacin por tiempo
de servicio, como un beneficio social, previsional y de promocin del
trabajador y su familia.

b) La situacin de desigualdad que existe entre el que tiene los medios de

produccin (El capital) y el que brinda su trabajo. Dicha simetra de poder
es compensada con una legislacin protectora por la parte ms dbil, en
este caso el trabajador.

c) El trabajador no puede dispersar o diversificar su riesgo financiero, de la

misma forma como lo hacen el resto de los acreedores del empleador, pues
su trabajo en la mayora de casos es exclusivo para el empleador.

d) La posicin desventajosa del trabajador frente al resto de los acreedores,

pues en estricto no puede garantizar su crdito de la misma forma, como
hara una entidad financiera u otro agente econmico (proveedores,
clientes, locadores, etc.)
El Decreto Legislativo N 856, referido al alance y prioridades de los crditos
laborales, seala en su artculo 1 que constituyen crditos laborales las
remuneraciones, la compensacin por tiempo de servicio, las indemnizaciones y
en general los beneficios establecidos por ley que se adecuan a los trabajadores.
La norma incluye tambin como crdito laboral a los aportes impagos tanto al
Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones, y a los intereses y
gastos que tales conceptos pudieran devengarse.

La persona humana es el fin ltimo del Estado y la sociedad, es justamente en

razn de ello que se protege al trabajador y la arbitrariedad y la injusticia,
mediante la efectiva tutela de su crdito laboral; esto es, el resguardar el medio de
su sustento o instrumento para su realizacin personal y comunitaria. Uno de los
mecanismos diseados por el ordenamiento para cumplir con dicha finalidad es el
principio de solidaridad laboral, el derecho de preferencia del crdito laboral y el
carcter persecutorio del crdito laboral.

EL CARCTER PERSECUTORIO DEL CRDITO LABORAL

El carcter persecutorio de los crditos laborales se sustenta en dos supuestos:

El carcter preferente o prioritario

El carcter de irrenunciabilidad

Sobre el carcter persecutorio, se afirma que es presentado por legislacin

vigente, la cual menciona e su artculo 3 del DL N 856, lo siguiente:

Artculo 3.- La preferencia o prioridad citada en el artculo precedente se ejerce,

con carcter persecutorio de los bienes del negocio, solo en las siguientes
ocasiones:
 a) Cuando el empleador ha sido declarado insolvente, y como consecuencia
de ello se ha procedido a la disolucin y liquidacin de la empresa o su
declaracin judicial de quiebra. La accin alcanza a las transferencias de
activos fijos o de negocios efectuados dentro de los seis meses anteriores a
la declaracin de insolvencia del acreedor.

b) En los casos de extincin de las relaciones laborales e incumplimiento de

las obligaciones con los trabajadores por simulacin o fraude a la ley, es
decir, cuando se compruebe que el empleador injustificadamente disminuye
o distorsiona la produccin para originar el cierre del centro de trabajo o
transfiere activos fijos a terceros o los aporta para la constitucin de nuevas
empresas, o cuando abandona el centro de trabajo.

Sobre la insolvencia del empleador no l0o exime del pago de los beneficios
laborales, por ende esta norma aplica en su mayora a los temas concursales y
van de la mano con el carcter prioritario de los crditos laborales, pues estos son
de diverso carcter en un procedimiento concursal, dndole el carcter prioritario
los bienes que son declarados de carcter persecutorio.

Como se menciona en el Exp. N 1716_2016MC, En nuestro ordenamiento legal

se han consagrado no solamente la naturaleza privilegiada de los crditos de
origen laboral conforme l manda el artculo 24 de la Constitucin Poltica del
Estado, sino adems el carcter persecutorio que tienen los beneficios sociales
respecto de los bienes del negocio, lo cual adems tiene directa vinculacin con el
principio laboral de despersonalizacin del empleador.

FUNDAMENTOS
La naturaleza del carcter preferente de los crditos laborales se basa en el hecho
de que la relacin laboral genera una vinculacin de carcter personal y adems,
patrimonial entre el trabajador y empleador.

El primer vnculo est referido a las condiciones laborales y el segundo

vnculo es una garanta que vincula el patrimonio del deudor al
cumplimiento de sus obligaciones legales o convencionales.
Se busca proteger el patrimonio o bienes del empleador o empresario
deudor, pues estos constituyen garanta para el pago de las acreencias
laborales.

El fundamento de ese privilegio lo encontramos, indudablemente, en dos principios

laborales. En forma mediata, en el carcter irrenunciable de los derechos
laborales; esto es, la imposibilidad que tiene el trabajador de renunciar a sus
beneficios sociales, donde se encuentra inserto el crdito laboral, compuesto por
las remuneraciones, la compensacin por tiempo de servicio, las indemnizaciones,
los aportes al Seguro Nacional de Pensiones, Sistema de Pensiones Privadas, y
en general los beneficios establecidos por ley para los trabajadores.

En forma directa, al carcter preferente o prioritario del crdito laboral dado su

naturaleza alimentaria. Consagrado el el artculo 24 de la Constitucin Poltica del
Per y los artculos 24 y42 de la ley N 27809, Ley General del Sistema
Concursal, modificado por el DL N 1050.

El privilegio de cobrar primero antes que el resto de acreedores, se debe adems

del carcter alimentario que tiene su remuneracin a la falta de garanta que tiene
su crdito frente a otros como los acreedores bancarios.

El carcter preferente o prioritario del criterio laboral sera intil frenter a las
transferencias ilcitas, sino tuviera una garanta que posibilite que la
irrenunciabilidad de los derechos laborales pase del plano meramente formal al
material.

El artculo 639 del Cdigo Procesal Civil establece que en caso de que dos o ms
medidas cautelares afecten un bien, la prelacin surgir de la fecha de su
ejecucin, esto es primero en el tiempo, primero en el derecho. Sin embargo, si no
se pudiera precisar fehacientemente la prelacin, se atender a la establecida por
los derechos que sustenten la pretensin, en este caso, la medida cautelar qe
garantice el crdito laboral solo podr ser superado en preferencia por las
acreencias alimenticias conforme lo establece el artculo 24 de la Constitucin del
Per y el artculo 42 de la Ley General del Sistema Concursal.

En sntesis, podemos aseverar que se asegura el cumplimiento de esta

preferencia de los crditos laborales con el carcter persecutorio del crdito
laboral.

CONCEPTOS QUE INTEGRAN EL CRDITO LABOPRAL DE CARCTER

PRIORITARIO

Comprende:

Las remuneraciones
Beneficios Sociales (CTS,ETC.)
Indemnizaciones (por despido arbitrario, no goce del derecho vacacional)
Aportes impagos a los sistemas pensionarios AFP y ONP, intereses y
gastos.

SIGNIFICADO DEL CARCTER PERSECUTORIO DEL CRDITO LABORAL

El carcter persecutorio de un derecho significa la facultad legalmente protegida
de perseguir o ir a buscar la cosa donde quiera que este y ante quien quiera que
sea la persona que sea la persona que la detente, Es seguro, por ello que
jurisprudencialmente se ha denominado a esta institucin como el principio de la
despersonalizacin o impersonalizacin.

El carcter persecutorio del crdito laboral faculta al acreedor laboral a persegu

los bienes de su empleador, estn en poder de quien estn y donde quiera que se
encuentren con el objetivo de satisfacer su crdito laboral. Los supuestos para
ejercitar este derecho estn contenidos en el articulo 3 del DL N 856.

La Sala del Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema en el EXP. N

851-2001-LIMA, seal que: en lo concerniente al carcter prefernte de los
adeudos laborales, su naturaleza reposa en el hecho que la relacin laboral
genera una vinculacin de tipo personal y adems patrimonial. Entre el trabajador
y el empleador. La primera esta referida a las condiciones laborales, mientras que
la segunda es una garanta que vincula el patrimonio del deudor al cumplimiento
de las obligaciones convencionales y legales (...). que la accin persecutoria tiene
por finalidad apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues estos
constituyen la garanta para el pago de las acreencias laborales. No se trata de
identificar quien o quienes ejercen actualmente la posesin de los bienes de la
empresa originaria o si hay algn vinculo familiar o personal de los tercros
adquirientes con el empleador; lo que se trata es de identificar los bienes, tener la
certeza de que pertenecieron al empeador deudor y eventualmente, realizarlos.

FORMA DE EJERITARLO.
 Cuando el empleador ha sido declarado en insolvencia (en concurso), y
como consecuencia de ello se ha procedido a la disolucin y liquidacin de
la empresa.

Este es el supuesto que en la practica debera ser constatada por el INDECOPI al

aplicar el articulo 19 de la Ley General del Sistema Concursal que establece que
para los casos de transferencias fraudulentas o simladas en perjuicio del
trabajador el encargado de interponer la demanda de nulidad es el liquidador, y
nosotros aadiramos, que en defecto de este, al representante de los
trabajadores con cargo a rendir cuenta a la Junta de Acreedores.

El plazo para interponer acciones por nulidad de transferencias fraudulentas o

simuladas esde un ao.

En los casos de extinci{on de las relaciones laborales e incumplimiento de

las obligaciones cdon los trabajadores por simulacin o fraude a al ley, es
decir, cuando se compruebe que injustificadamente se disminuye o
distorsiona la produccin para originar el cierre del centro de trabajo o
transfiere activos fijos a terceros o los aporta para la constitucin de nuevas
empresas, cuando abona el centro de trabajo.

Ete es el supuesto de mayor relieve y trascendencia, fundamentalmente porque

recoge los supuestos previstos en la legislacin que lo precedi y en alguna
manera la perfecciona. Preliminarmente podemos anotar que dentro de la
legislacin peruana este es uno de los pocos casos en donde aparece en forma
expresa la figura del fraude a la ley.
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN MATERIA LABORAL

NOTAS GENERALES SOBRE LA SOLIDARIDAD EN MATERIA LABORAL

Dado el carcter protector del Derecho Laboral, se reconoce el pago solidario de

beneficios sociales. El tpico caso lo constituyen los grupos de empresas. Al o
exitir normas especficas sobre este tema en el Derecho Laboral, habr que
remitirse a las disposiciones del Derecho Financiero, as como a algunas
resoluciones emitidas por la justicia especializada laboral. Ya que el Derecho
Comercial, ni la ley de sociedad se ha preocupado de orientar alguna solucin
respecto a los trabajadores que laboran en grupos econmicos. Solo existe al
respecto El Tema N 02 del plenario Laboral del ao 2008, desarrollado en Lima,
en lo cual se acord que no solo existe responsabilidad solidaria en las
obligaciones laborales, no solo cuando existe un documento que lo dtrmine as,
sino tambin en los casos en que existe vinculacin econmica o grupo de
empresas, y si bien este pleno no ser vinculante, ni seria una norma, por ahor y
ante la ausencia normativa, resulta de trascendencia para resolver esta
problemtica jurdica laboral. Pero es un pleno laboral el corte data, cuando esta
problemtica jurdica se presenta como la flexibilizacin del Derecho Laboral y el
ingreso del grupo de empresas a nuestra vida econmica.

De igual forma, es importante anotar que existe responsabilidad solidaria expresa

en las normas de intermediacin laboal (ley 27626) , (entre otras, que ms
adelante veremos). Si las entidads de intermediacin laboral no cumplen con el
pago de los beneficios sociales ,y la carta fianza no alcanzara para cubrir el monto
de las deudas, las empresas usuarias sern responsables del pago de los
beneficios sociales.

La solidaridad importa la extensin de responsabilidad laboral de crditos laborals

a quienes no aparecen como empleados formales. Los grupos de empresas, a
travs de las empresas que la integran se han visto sustrados del pago de las
acreencias laborales de los trabajadores que moviliza de empresa a empres, al o
determinarse con exactitud la pson jurdica obligada a dicho pago en lugar que
coadyuvarse en la administracin, la obstruyen aduciendo que no le corresponde
el pago de beneficios sociales sino la otra empresa del grupo.

PRINCIPIOS LABORALES APLICABLES PARA AMPARAR EN CASO JDICIALES

LA SOLIDARIDAD LABORAL FRENTE A LAS ACREENCIAS SOCIALES EN LOS
GRUPOS DE EMPRESAS
EL CARCTER TUITIVO DE DERECHO LABORAL

EL IN DUBIO PRO OPERARIO

SUPUESTOS DE LA SOLIDARIDAD LABORAL

INTERMEDIACIN LABORAL LEY N27626 SERVICE

I.-ORIGEN Y EVOLUCIN DE LA INTERMEDIACIN LABORAL EN EL PER

En el Per la intermediacin laboral estuvo prohibida totalmente hasta 1978,

cuando encontr su primera posibilidad de plasmacin en el Decreto Ley
22126(22), que permiti la prestacin de servicios a quien no era empleador
directo pero slo para la realizacin de labores complementarias (mantenimiento,
limpieza, seguridad). Posteriormente, en 1986, la Ley 24514(23) , que sustituy al
Decreto Ley antes mencionado, ampli el radio de accin de estas empresas de
servicios al campo de las labores especializadas, entendiendo por stas a
aqullas que no estn comprendidas en las actividades principales que realiza la
empresa usuaria y que para su ejecucin requieren de personal altamente
cualificado. En ambas normas, la utilizacin fraudulenta de esta posibilidad
generaba como sancin el reconocimiento de vnculo laboral directo entre el
trabajador y la empresa en la que haba prestado los servicios, desde que
comenz tal situacin. Finalmente, en 1991, el Decreto Legislativo 728(24) ampla
el campo de actuacin de las empresas de servicios del terreno de las labores
secundarias (complementarias y especializadas) al de las labores principales,
aunque con la condicin de que sean temporales, para lo que se adicionaron a las
empresas de servicios complementarios las empresas de servicios temporales y
las cooperativas de trabajadores (en sus modalidades de cooperativas de fomento
del empleo y de trabajo temporal). Esta norma estableci que el nmero de
trabajadores destacados no deba superar al 20 por ciento de la planilla, cifra que
fue ampliada en 1996 al 50 por ciento por el Decreto Legislativo 855. Hay que
destacar que la presencia de cooperativas de trabajadores introdujo elementos de
riesgo adicionales a los que normalmente giran alrededor de las relaciones de
intermediacin, puesto que estas personas jurdicas, por mandato de su
regulacin especfica, estn al margen de la legislacin laboral, con lo que se
abra un peligroso camino para la elusin del contrato de trabajo y su regulacin.
Las sospechas en este sentido se fueron confirmando en la realidad, de modo que
el legislador ha tenido que ir estableciendo obligaciones dirigidas a controlar las
actividades y evitar la insolvencia de las cooperativas, e inclusive ha llegado a
imponerles el respeto de ciertos derechos tpicamente laborales, con la finalidad
de que los trabajadores que prestaban sus servicios por esta va no vieran
totalmente defraudados los niveles mnimos de proteccin previstos para quien
realiza una labor subordinada. As, la Ley 26513 (1996), en funcin de los
enormes mrgenes de explotacin que venan sufriendo los trabajadores
destacados (sobre todo los socios trabajadores de las cooperativas) dispuso que
se les reconociera ingresos y condiciones de trabajo no inferiores a los que
corresponden a los trabajadores de las empresas usuarias. Adems de ello, el
Decreto Supremo 004-98-TR y su Reglamento, la Resolucin Ministerial 059-98-
TR, con el fin de prevenir la actuacin fraudulenta de las cooperativas, establecan
los socios trabajadores tienen derecho a percibir la compensacin por tiempo de
servicios aplicable a cualquier trabajador de la actividad privada e imponan
inscripcin obligatoria de las cooperativas en el Ministerio de Trabajo y la
necesidad de obtener una carta fianza para garantizar los derechos laborales de
sus socios trabajadores. Posteriormente, por medio del Decreto Supremo 107- 99-
TR se suprimi la obligacin general de presentar la carta fianza que qued slo
para cuando la empresa o cooperativa no cumpla con pagar los beneficios y
derechos de sus trabajadores o socios. Esta regulacin dispersa ha sido sustituida
por la Ley 27626, vigente desde el 10 de enero de 2002, que regula ntegramente
el fenmeno de la intermediacin laboral en los trminos que veremos a
continuacin, y que ha sido reglamentada por el Decreto Supremo 003- 2002-TR
(el reglamento, en adelante).

II.-RGIMEN LEGAL DE LA INTERMEDIACIN LABORAL EN EL PER

Con carcter general, se puede afirmar que la nueva normativa sobre

intermediacin laboral, establecida por la Ley 27626 y su reglamento, trae un
tratamiento sistemtico de este instituto, que si bien mantiene bajo su mbito a
figuras de descentralizacin productiva que responden a fenmenos de
subcontratacin distintos del suministro de mano de obra, significa una inversin
del signo excesivamente permisivo de la regulacin precedente, redefinindola
dentro de parmetros bastante ms adecuados a la naturaleza y funcin de la
cesin de trabajadores, y estableciendo mecanismos de garanta del cumplimiento
de los derechos de los trabajadores objeto de ella, que, es de esperar, conduzcan
a una utilizacin ms razonable y eviten la constante defraudacin de los derechos
laborales. Veamos seguidamente los alcances de esta regulacin.

III.-TIPOLOGA DE LAS POSIBILIDADES DE INTERMEDIACIN EN EL PER

La nueva regulacin sobre intermediacin laboral permite el recurso a ella slo

cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especializacin
(artculo 2 de la Ley 27626), agregando, a continuacin, que: los trabajadores
destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la
ejecucin permanente de la actividad principal de dicha empresa. La infraccin a
los supuestos de intermediacin laboral establecidos en la ley, debidamente
comprobada a travs de un procedimiento inspectivo, determinar que, en
aplicacin del principio de primaca de la realidad, se entienda que desde el inicio
de la prestacin de sus servicios los respectivos trabajadores han tenido contrato
de trabajo con la empresa usuaria (artculo 5 de la Ley 27626). En funcin de todo
ello, es importante trazar una tipologa de las posibilidades de intermediacin
laboral en el Per, sealando las variables empresariales con las de duracin de la
labor y tipo de labor. Por tanto, veremos las formas empresariales posibles,
naturaleza permanente y/o temporal de la labor y carcter principal o secundario
de las mismas. A partir de lo cual, y teniendo en cuenta lo previsto por los artculos
11 y 12 de la Ley 27626 y 2 del reglamento, tenemos que en el Per las
posibilidades de intermediacin que pueden materializarse son: a)Empresas de
servicios temporales: son aquellas personas jurdicas creadas exclusivamente
para contratar con terceros llamados empresas usuarias el suministro de
trabajadores para el desarrollo de labores temporales, principales o
secundarias(25) (se privilegia el elemento duracin de la labor), ya sea para cubrir
un puesto permanente que ha quedado transitoriamente vacante (suplencia) o
para cubrir puestos no permanentes creados para cubrir necesidades transitorias
distintas de la actividad habitual del centro de trabajo (ocasional)(26); b)Empresas
de servicios complementarios: son aquellas personas jurdicas que destacan su
personal para la realizacin de labores secundarias (accesorias o no vinculadas al
giro del negocio), permanentes o temporales (se privilegia el elemento naturaleza
de la tarea), como son: mantenimiento, limpieza, vigilancia, seguridad, etctera;
c)Empresas de servicios especializados: son aquellas personas jurdicas que
brindan servicios de alta especializacin, ya sean permanentes o temporales, de
carcter accesorio, careciendo la empresa usuaria de la facultad de direccin
respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por la empresa de
servicios especializados; d)Cooperativas de trabajo temporal: son aqullas
constituidas especficamente para destacar a sus socios a efectos de que stos
desarrollen labores temporales, principales o secundarias, correspondientes a los
contratos de naturaleza ocasional o de suplencia, referidos en el literal a) de este
acpite; y, e)Cooperativas de trabajo y fomento del empleo: son aqullas
constituidas exclusivamente para el suministro de socios trabajadores para que
presten servicios secundarios, permanentes o temporales, de carcter
complementario o especializado, segn los trminos vistos en los literales b) y c)
de este acpite. Respecto de esta tipologa, hay serios cuestionamientos en lo que
hace a la presencia de las cooperativas de trabajadores en funciones de
intermediacin, respecto de personal tanto temporal como permanente, puesto
que la dedicacin al suministro de mano de obra produce una distorsin insalvable
en la naturaleza cooperativa de la institucin, como seala Elas Mantero(27), al
hacer girar su vida en torno a la labor de intermediacin con lo que la integracin
de los componentes de la cooperativa carece de la afectio societatis que identifica
al sujeto cooperativo, el ingreso a la cooperativa se produce tan solo para
conseguir un puesto de trabajo como destacado (en condiciones de
subordinacin), en la mayora de los casos los integrantes ni siquiera se conocen
entre s por estar desempeando funciones en empresas totalmente diferentes y
tienen un ndice de rotacin muy alto, por lo que slo permanecen en la institucin
en la medida en que exista un trabajo para ellos. En tal contexto, se cuestiona
tambin la condicin de socios-trabajadores de los integrantes de la cooperativa,
puesto que al ingresar sta a labores de suministro de mano de obra su naturaleza
se acerca mucho ms a la de trabajadores dependientes que a la de socios,
habida cuenta que en estas cooperativas no nos encontramos con un conjunto de
personas que se han asociado para realizar labores de naturaleza ms o menos
autnoma, que se encuentran identificados como pares y con un espritu
asociativo que alimenta su carcter institucional, sino con personas que estn
buscando un empleo subordinado y utilizan la cobertura cooperativa como un
vehculo ms (muchas veces el ms seguro, por los niveles de desproteccin que
trae consigo) que puede conducirlos hacia tal fin. Adems de ello, porque se sabe
que las principales cooperativas de trabajadores son fachada de personas que
utilizan esta forma empresarial para encubrir sus actividades lucrativas en el
terreno de la intermediacin(28), presentndose un supuesto de empresas
vinculadas econmicamente que no ha encontrado hasta la fecha una respuesta
legislativa que la regule.

IV.- SUPUESTOS PROHIBIDOS DE INTERMEDIACIN (Art.8 de la Ley N

27626)

Para cubrir personal que se encuentre ejerciendo el derecho de huelga.

Para cubrir personal en otra entidad de intermediacin.
Para prestar servicios que impliquen la ejecucin permanente de la
actividad principal de la empresa usuario.

V.- DESMATURALIZACIN DE IMTERMEDIACIN LABORAL

En aplicacin al Principio de Primaca de la Realidad, se considera que se
configura una relacin laboral directa entre el trabajador y una empresa usuaria
desde el inicio de la prestacin de servicios. El contrato de intermediacin laboral
se desnaturaliza al hallarse un fraude laboral, mencionamos los siguientes casos:

Exceso de los porcentajes limitativos (20%)

Intermediacin para servicios temporales distintos a los que pueden ser
cubiertos por los contratos de naturaleza ocasinal o de suplencia.
Intermediacion para labores distintas a las reguldasd en la ley y su
reglamento.
Reiteracin del incumplimiento de las obligaciones de la empresa usuaria.
Destaca trabajadores para realizar la actividad principal de la empresa
usuaria

VI.- PROTECCIN DEL TRABAJADOR DESTACADO

Derecho y beneficios que corresponde a los trabajadores de la actividad

privada.
Derecho a percibir remuneraciones y condiciones de alcance general, de
acuerdo con la categora o funcin desempeada, mientras dure ekl
destaque. Se trate de remuneraciones y condiciones de alcance general, de
acuerdo con la categora o funcin desempeada, mientras dure el
destaque.

VII.- APLICACIN DE LA SOLIDARIDAD DE PAGO

En lo que se refiere a responsabilidad solidaria las empresas usuarias estn

obligadas solidariamente al pago de derechos laborales de los trabajadores
destacados, solamente en caso que la fianza otorgada por la empresa de
intermediacin laboral sea insuficiente.

TERCERIZACIN OUTSOURSING

1. Introduccin

Existen muchas posiciones sobre el origen de la tercerizacin en el mundo. Una

de ellas es que a partir del surgimiento y establecimiento de la industria
automovilstica, especialmente en el sector de montaje, que se basa en la
produccin de piezas fabricadas por terceros. Conforme han pasado los aos, las
organizaciones han dispuesto ser ms fl exibles en sus procesos y actividades,
que tiene como objetivo principal el satisfacer una necesidad de los consumidores
con mayor calidad y competividad. Las empresas lo que procuran en este tiempo
es descentralizar sus actividades, de tal manera que se avoquen a lo que
realmente es la esencia de la misma. En el Per como en otros pases del mundo;
hasta hace poco no exista una regulacin en el mbito laboral de la Tercerizacin,
es decir, que lo ms usual o comn es que esta contratacin tiene un enfoque
meramente comercial o empresarial. Sin embargo, lo que se ha pretendido hacer
es expedir dispositivos que van a regular la tercerizacin con destaque de
personal habitual; vale decir que en nuestra legislacin actual no regula aquella
tercerizacin externa o en la que no hay un desplazamiento de personal en forma
habitual. En el presente informe, vamos a detallar sobre la regulacin de este tipo
de contratacin en nuestro pas.

2. Base Normativa

- Art. 4 del Decreto Supremo N 003- 2002-TREstablecen disposiciones para la

aplicacin de las Leyes N. 27626 y 27696, que regulan la Actividad de las
Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores.
- Decreto Supremo N 020-2007-TRAmplan artculo del D.S. N 003- 2002-TR,
referido a la tercerizacin de servicios. - Ley N 29245Ley que regula los
servicios de tercerizacin.

- Decreto Legislativo N 1038Decreto Legislativo que precisa los alcances de la

Ley N 29245, Ley que regula los servicios de tercerizacin.

- Decreto Supremo N 006-2008-TRAprueban el Reglamento de la Ley N 29245 y

del Decreto Legislativo N 1038, que regulan los servicios de tercerizacin.

3. mbito de aplicacin de las normas de la tercerizacin

Slo estn comprendidas bajo esta normativa: las empresas principales cuyos
trabajadores estn sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, que
tercerizan su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento
continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de
trabajo o de operaciones de aquellas. La tercerizacin de servicios en el sector
pblico se rige por las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado y
normas especiales que se expidan sobre la materia. Tambin estn incluidos en
esta normativa los contratos de gerencia conforme a la Ley General de
Sociedades (artculo 193), los contratos de obra, los procesos de tercerizacin
externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una
parte integral del proceso productivo. De lo que podemos colegir de esta
disposicin, estaran excluidos de los dispositivos materia de anlisis; los
mecanismos de vinculacin empresarial como la tercerizacin sin desplazamiento
continuo y las provisiones de bienes y servicios sin tercerizacin, y algo muy
importante de tener en cuenta es que de la defi nicin antes expuesta (tomada del
Reglamento de la Ley de Tercerizacin) slo hace mencin a las empresas que
tercerizan su actividad principal; por lo que se estara dejando la opcin que si es
que existen empresas que tercerizan sus actividades no principales con
desplazamiento continuo, tampoco estaran bajo el mbito de las normas de la
tercerizacin.

4. Concepto

La tercerizacin es un modelo estratgico de la gestin, en donde los procesos del

negocio se transfi eren a otra compaa. El concepto es permitir a un tercero que
provea a la gerencia la ejecucin cotidiana de uno o ms procesos del negocio.
Esta tercera parte proveedora de servicios se incorpora a esos mismos procesos.
La tercerizacin ocurre cuando una compaa utiliza una fi rma externa para que
realice un proceso necesario del negocio que de otra manera se tendra que
ejecutar de forma interna. Esta es una defi nicin eminentemente empresarial; es
decir que, como habamos mencionado anteriormente, la esencia de este tipo de
contratos es la relacin entre empresas para poder prestar un servicio
determinado. En la Ley N 29245, que es la que realmente regula la tercerizacin,
re- fi ere que se entiende por tercerizacin la contratacin de empresas para que
desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los
servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos fi
nancieros, tcnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus
actividades y sus trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. Vale decir,
que lo que ha dispuesto el legislador es que se podr recurrir a la tercerizacin,
siempre y cuando la empresa tercerizadoras cumpla ciertos requisitos que le
permitan realizar el servicio o la obra que se le ha encomendado. Es decir, que, si
es que no se cumplen con estos requisitos estaramos hablando slo de una
provisin de mano de obra y es por ello que se han dictado estas normas, ya que
en la prctica existan muchos casos en las cuales existan una prestacin de
servicios entre empresas, pero en la realidad se trataba de una misma unidad
econmica o simplemente eran formadas para evitar gastos laborales. De la defi
nicin establecida por la Ley, no hace mencin a que la contratacin slo sea para
actividades principales; situacin que, como habamos referido en el punto anterior
en el reglamento, slo establece a las empresas que tercerizan su actividad
principal; lo cual no podra ser ya que lo que se est procurando en estas normas
es que al margen de que brinde el servicio de las actividades principales o no; lo
que se ha establecido es que exista un desplazamiento continuo

Duracin del desplazamiento

Como quiera que la regulacin slo es para la tercerizacin con un

desplazamiento continuo; el reglamento de la Ley ha establecido que se configura
la continuidad cuando:

a) El desplazamiento ocurra cuando menos durante ms de un tercio de los

das laborables del plazo pactado en el contrato de tercerizacin. Con este
requisito, debemos de precisar que slo se tomar en cuenta los das
laborables, no considerndose aquellos das que los trabajadores no se
hayan trasladado a las instalaciones de la empresa principal; ya que
podran ser das feriados, das de descanso obligatorio, etc.

b) Exceda de 420 horas o 52 das de trabajo efectivo, consecutivos o no,

dentro de un semestre. En este requisito tambin tiene que considerarse los
das, efectivamente laborados, pero, ms que todo, ya est supeditado al
cumplimiento de horas, dejndose de lado en un primer momento las jornadas
que pueda haber tenido.

5. Requisitos
 De la definicin que nos da la Ley, se pueden distinguir los siguientes
requisitos, los mismos que la inexistencia de uno, cualquiera de ellos, desvirta
la tercerizacin.

- Las empresas tercerizadoras deben asumir los servicios prestados por su

cuenta y riesgo. Esto quiere decir que contarn con una autonoma tcnica y
funcional, contarn con un sistema de gestin y de personal ajenas de la
empresa principal o usuaria. Frente a fallas en el servicio, estas sern
asumidas por esta; no existe las responsabilidades compartidas por las
prdidas que puedan originar en el desenvolvimiento de las prestaciones.

- Las empresas tercerizadoras cuenten con sus propios recursos fi nancieros,

tcnicos o materiales. En este caso, la empresa deber contar con su capital,
con su infraestructura, con las herramientas que va a utilizar su labor como, por
ejemplo, el pago de celulares, telfonos, nextel, servicios de fax, alquiler de ofi
cinas, mantenimiento de sus maquinarias, entre otros, que permitan establecer
que la empresa est realizando sus servicios de manera autnoma. - La
empresas tercerizadoras deben ser responsables por los resultados de sus
actividades; es decir, que frente a situaciones en las cuales exista un
incumplimiento total o parcial de las obligaciones, o no se hayan dado los
resultados por las cuales se les contrat, causando algn tipo de perjuicio, ser
esta quien deba de asumirla directamente.

- Los trabajadores de las empresas tercerizadoras que estn bajo su exclusiva

subordinacin, es decir, que la empresa principal no deber de tener por qu
regular las actividades que realiza el personal de la empresa tercerizadora,
tampoco podr sancionar ni dar ordenes o lineamientos; no estarn dentro de su
estructura orgnica ni funcional; los trabajadores no estarn sometidos a
reglamentos o directivas internas de la empresa principal.
6. Elementos caractersticos

Aparte de cumplir ciertos requisitos, la norma tambin ha dispuesto que se deben

de tener en cuenta los siguientes caractersticos:

- La pluralidad de clientes, en un comienzo este requisito fue muy cuestionado, en

el sentido que era muy inflexible, puesto que no se consideraba a las empresas
que recin iniciaban sus actividades u otras circunstancias. Es por ello que, a
travs del Decreto Legislativo N 1038, publicado el 25 junio de 2008, refiere que
las empresas podrn adecuarse y tener ms de un cliente en un plazo de un ao a
partir de la vigencia de la ley, es decir, tienen hasta el 24 de junio de 2009. De
igual plazo (1er ao), dispondrn las empresas que recin se constituyan, a contar
desde el momento de su constitucin. Esta disposicin no exonera de la
prohibicin de efectuar simple provisin de personal ni de las exigencias de
autonoma empresarial en la tercerizacin de servicios. En casos excepcionales,
por razones objetivas y demostrables, la pluralidad de clientes puede ser no
considerada como caracterstica.

De acuerdo con lo previsto por el artculo 4 del D.S. N 006-2008-TR, refiere que
la pluralidad de clientes no ser un indicio a valorar en los siguientes casos:

a) Cuando el servicio objeto de tercerizacin slo sea requerido por un nmero

reducido de empresas o entidades dentro del mbito geogrfico, del mercado o del
sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora.

b) Cuando, en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles

para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la
tercerizadora.
c) Cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al rgimen de la
microempresa.

Como podemos observar, este elemento ha ido fl exibilizndose, ya que en un

comienzo restringa el campo de accin a las empresas que slo contaban con un
cliente y que por razones o circunstancias ajenas no podran tener ms.

- Que cuente con equipamiento, es decir, que los instrumentos o los medios
deben de ser de propiedad o se encuentre bajo su administracin de la empresa
tercerizadora. No se admite que stos sean de propiedad de la empresa usuaria o
principal. En algunos casos, existen simulaciones de contratos de alquiler de
bienes u otras fi guras que tienden a desvirtuar esta exigencia. En el reglamento
de la ley establece que cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podr
usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se
encuentren dentro de su mbito de administracin o formen parte componente o
vinculada directamente a la actividad o instalacin productiva que se le haya
entregado para su operacin integral. Con este dispositivo, da la posibilidad de
utilizar bienes que no sean de su propiedad; pero esto es slo para circunstancias
excepcionales, mas no como una regla.

- La inversin de capital: las empresas tercerizadoras deben de contar con el

capital sufi ciente para que garanticen el cumplimiento de los servicios que se le
est encomendando la empresa principal o usuaria. Adems, deber de tener el
dinero que asegure el cumplimiento de las obligaciones laborales de los
trabajadores.

- La retribucin por obra o servicio. En ningn caso, se admite la sola provisin de

personal. Vale decir, que cuando se realiza la prestacin del servicio, es por una
parte de un proceso o por todo un proceso; pero no es por el nmero de
trabajadores destacados. Si a una empresa se le contrata para realizar el
transporte de una mercadera, el pago ser por este servicio, mas no por el
nmero de trabajadores o los costos que incurran en su contratacin.

- Si es que en las actividades es difcil distinguir los elementos o caractersticas

antes descritas; tanto la empresa tercerizadora como la empresa principal, podrn
aportar otros elementos de juicio o indicios destinados a demostrar que el servicio
ha sido prestado de manera autnoma y que no se trata de una simple provisin
de personal, tales como la separacin fsica y funcional de los trabajadores de una
y otra empresa, la existencia de una organizacin autnoma de soporte a las
actividades objeto de la tercerizacin, la tenencia y utilizacin por parte de la
empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, mtodos, secretos industriales,
certifi caciones, califi caciones o, en general, activos intangibles volcados sobre la
actividad objeto de tercerizacin, con los que no cuente la empresa principal, y
similares.

7. Desnaturalizacin de la tercerizacin

Se produce la desnaturalizacin de la tercerizacin:

a) En caso que el anlisis razonado de los elementos contemplados en los puntos

4 y 5 del presente informe, indique la ausencia de autonoma empresarial de la
empresa tercerizadora. Si notamos en lo que establece este dispositivo, hace
referencia que exista un anlisis razonado de los hechos. Recordemos que existen
supuestos por las cuales la misma norma ha determinado que pueden haber
circunstancias, en las cuales se puede admitir el servicio; vale decir, que fl
exibilizan su utilizacin.

b) Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora estn bajo la

subordinacin de la empresa principal. Uno de los elementos caractersticas que
tiene la tercerizacin y se diferencia de otras fi guras similares, es que no hay
subordinacin en estricto con el personal que ha sido destacado a las
instalaciones de la empresa usuaria o principal; vale decir, que la existencia de
este elemento estara evidenciando que la empresa tercerizadora es solamente
una ficcin y que habra una mera cesin de trabajadores subordinados a la
empresa usuaria.

c) En caso que contine la prestacin de servicios a la empresa principal, luego

de haber transcurridos 30 das desde el momento en que se produce la
cancelacin del registro. La desnaturalizacin tiene por efecto que la empresa
principal sea el empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que
se produce la misma. Es decir, que si una empresa ha sido contratada para
tercerizar un determinado servicio a partir de setiembre de 2008, pero se ha
determinado que en el mes de marzo de 2009 se ha desnaturalizado la
tercerizacin; por lo que los trabajadores de la empresa tercerizadora pasarn a
formar parte de la planilla de la empresa principal a partir de este mes, ya que a
partir de este momento se ha producido el hecho que desnaturaliza la
tercerizacin.

8. Derecho a informacin

Al iniciar la ejecucin del contrato, la empresa tercerizadora tiene la obligacin de

informar por escrito a los trabajadores encargados de la ejecucin de la obra o
servicio, a sus representantes, as como a las organizaciones sindicales y a los
trabajadores de la empresa principal, lo siguiente:

1. La identidad de la empresa principal, incluyendo a estos efectos el nombre,

denominacin o razn social de esta, su domicilio y nmero de Registro nico del
Contribuyente.
2. Las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa principal,
cuya ejecucin se llevar a cabo en el centro de trabajo o de operaciones de la
misma.

3. El lugar donde se ejecutarn las actividades mencionadas en el numeral

anterior.

El incumplimiento de esta obligacin constituye infraccin administrativa, de

conformidad con lo sealado en las normas sobre inspeccin del trabajo.

Esta informacin se encuentra referida a la actividad empresarial a ejecutar y a la

unidad productiva o mbito de la empresa principal en la que la misma ser
realizada. Dicha informacin podr ser incluida en los contratos de trabajo o
transmitida a los trabajadores de la empresa tercerizadora mediante comunicacin
escrita.

La obligacin de informar de la empresa tercerizadora se efecta por escrito ante

los trabajadores encargados de la ejecucin de la obra o servicio, sus
representantes y sus organizaciones sindicales, antes del desplazamiento. En el
caso de los trabajadores de la empresa principal, dicha obligacin se cumple a
travs del empleador de los mismos.

La empresa principal deber informar a la organizacin sindical o, en su defecto, a

los delegados que representen a sus trabajadores, acerca de la identidad de la
empresa tercerizadora y de los trabajadores desplazados, as como las
actividades que stos realizarn, dentro de los 5 das siguientes al mes calendario
en que se produjo el desplazamiento o dentro de las 24 horas de la solicitud que
sea efectuada por parte de la organizacin sindical.
Esta informacin y comunicacin se realiza con la finalidad de que tanto los
trabajadores de la empresa principal como de la empresa tercerizadora tengan la
informacin sobre qu personal est laborando en sus instalaciones o para qu
empresas estn laborando. De tal manera, que en visitas inspectivas se pueda
determinar con exactitud cul es el personal que pertenece a la empresa principal
y qu actividades o servicios est realizando y, de esta manera, distinguir del
personal que pertenece a la empresa principal o usuaria.

9. Responsabilidad de la empresa principal

La empresa principal que contrate la realizacin de obras o servicios con

desplazamiento de personal de la empresa tercerizadora es solidariamente
responsable por el pago de los derechos y benefi cios laborales y por las
obligaciones de seguridad social devengados por el tiempo en que el trabajador
estuvo desplazado.

La responsabilidad solidaria incluye slo a los incumplimientos que se produzcan

durante el perodo de desplazamiento. La empresa tercerizadora mantiene su
responsabilidad por el plazo establecido para la prescripcin laboral (4 aos).

Este dispositivo tambin fue muy controversial en un primer momento; toda vez
que se supona que si ante un incumplimiento de la empresa principal la
solidaridad alcanzaba a todos los benefi cios que podran haber pactado con sus
trabajadores; sin embargo, de acuerdo al artculo 3 del Decreto Legislativo N
1038, publicado el 25 junio 2008, la solidaridad slo contrae nicamente a las
obligaciones laborales y de seguridad social de cargo de la empresa tercerizadora
establecidos por norma legal, y no a las de origen convencional o unilateral.

Por su parte el D.S. N 006-2008-TR, reglamento de la ley de tercerizacin,

establece que la responsabilidad alcanza al empresario principal, al contratista y al
subcontratista, quienes son deudores solidarios frente al trabajador impago o a la
entidad de previsin social.

Las obligaciones laborales establecidas por norma legal incluyen el pago de las
remuneraciones ordinarias y de los beneficios e indemnizaciones laborales
previstas por ley.

Las obligaciones de previsin social incluyen las contribuciones y aportes que

debe retener o pagar el empleador al Seguro Social de Salud, o a un sistema
pensionario. La solidaridad en materia de Seguro Complementario de Trabajo de
Riesgo se rige por lo dispuesto en el artculo 5 de las Normas Tcnicas del
Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, aprobadas por el Decreto Supremo
N 003-98-SA. Adems en el articulo artculo 4 del Decreto Legislativo N 1038, la
empresa principal obligada a asumir obligaciones de la tercerista, en razn de la
solidaridad, tiene derecho de repeticin contra esta, y adquiere los derechos y
privilegios del crdito laboral en caso de insolvencia o quiebra. De esta manera; es
que la solidaridad que en un primer momento era demasiado permisiva tuvo que
regularse adecuadamente para proteger los intereses de las empresas principales.

10. Garanta de derechos laborales

Hay que tener en cuenta que los trabajadores de las empresas que prestan
servicio de tercerizacin tienen todos los derechos y beneficios laborales, como
cualquier otro trabajador perteneciente a cualquier otro tipo de empresa. Sin
embargo, la ley sobre tercerizacin ha puesto nfasis en aspectos que son
importantes tener en cuenta, como son:

1. Los trabajadores bajo contrato de trabajo sujetos a modalidad tienen iguales

derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado. Este derecho
se aplica a los trabajadores desplazados en una tercerizacin, respecto de su
empleador.

2. Los trabajadores que realicen labores en las instalaciones de la empresa

principal en una tercerizacin, cualquiera fuese la modalidad de contratacin
laboral utilizada, como todo trabajador contratado a tiempo indeterminado o bajo
modalidad, tiene respecto de su empleador todos los derechos laborales
individuales y colectivos establecidos en la normativa vigente; en consecuencia,
los trabajadores no estn sujetos a subordinacin por parte de la empresa
principal.

3. La tercerizacin de servicios y la contratacin sujeta a modalidad, incluyendo

aquella realizada en la tercerizacin de servicios, no puede ser utilizada con la
intencin o efecto de limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de
negociacin colectiva, interferir en la actividad de las organizaciones sindicales,
sustituir trabajadores en huelga o afectar la situacin laboral de los dirigentes
amparados por el fuero sindical.

4. Cuando corresponda, los trabajadores pueden interponer denuncias ante la

Autoridad Administrativa de Trabajo o recurrir al Poder Judicial, para solicitar la
proteccin de sus derechos colectivos, incluyendo los referidos en el numeral 2 del
presente acpite, a impugnar las prcticas antisindicales, incluyendo aquellas
descritas en el numeral 3 del presente acpite, a la verifi cacin de la naturaleza
de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, de acuerdo con la legislacin
laboral vigente, a impugnar la no renovacin de un contrato para perjudicar el
ejercicio del derecho de libertad sindical y de negociacin colectiva o en violacin
del principio de no discriminacin, y obtener, si correspondiera, su reposicin en el
puesto de trabajo, su reconocimiento como trabajador de la empresa principal, as
como las indemnizaciones, costos y costas que corresponda declarar en un
proceso judicial, sin perjuicio de la aplicacin de multas.

En este ltimo punto s hay que tener mucho cuidado; toda vez que da la
posibilidad que un trabajador de la empresa tercerizadora pueda solicitar que se le
reconozca como trabajador de la empresa principal. En ese sentido, siempre hay
que cumplir con los requisitos o caractersticas que hemos descrito anteriormente
y, de esta manera, no se pueda alegar que haya una desnaturalizacin de la
tercerizacin.

11. Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras

No existe un registro fsico o virtual, para que puedan recurrir las empresas de
tercerizacin, como s existe en el caso de las empresas que realizan
intermediacin, es decir, que se consideran inscritas las empresas tercerizadoras
que, durante el perodo declarado, cumplen con registrar el desplazamiento de su
personal a empresas principales, en la planilla electrnica PDT 601.

- De acuerdo al Decreto Supremo N 010-2008-TR (03-12-08), ha incorporado al

Decreto Supremo N 006-2008-TR la disposicin complementaria fi nal nica, el
cual establece que los registros administrativos sectoriales de las empresas
contratistas y subcontratistas mantiene su vigencia. Es por ello que ser aplicable
a los siguientes registros y aquellos que se expidan con posterioridad para
determinadas actividades econmicas:

a) Registro Pblico de Hidrocarburos, regulado por los Decretos Leyes N 19038

y 22239.
b) Registro Nacional de Empresas Contratistas y Subcontratistas de Construccin
Civil (RENECOSUCC), regulado por el Decreto Supremo N 004-2007-TR y por la
Resolucin Ministerial N 195-2007-TR.

c) Registro de Empresas Contratistas Mineras, regulado por el Decreto Supremo

N 005-2008-EM, el cual fuera modificado por el Decreto Supremo N 021-2008-
EM.

- El Decreto Supremo N 010-2008-TR tambin, modifica el artculo 1 del D.S.

004-2006-TR (norma que regula el registro de control de asistencia),
estableciendo que todo empleador sujeto al rgimen laboral de la actividad privada
debe tener un registro permanente de control de asistencia, en el que los
trabajadores consignarn de manera personal el tiempo de labores. La obligacin
de registro incluye a las personas bajo modalidades formativas laborales y al
personal que es destacado o desplazado a los centros de trabajo o de
operaciones por parte de las empresas y entidades de intermediacin laboral, o de
las empresas contratistas o subcontratistas.

Con esta modificatoria se est incorporando que tambin es obligacin de llevar el

registro para las contratistas y subcontratistas, situacin que no estaba
contemplada en la norma original.

- El Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo elabora una lista pblica de

empresas tercerizadoras, cuyo registro ha sido cancelado. Notificada la
cancelacin del registro, la empresa de tercerizacin estar impedida de desplazar
trabajadores. Publicada la cancelacin del registro en la pgina web del Ministerio
de Trabajo y Promocin del Empleo, la empresa principal deber concluir el
contrato con la empresa de tercerizacin.
Al momento de ingresar los datos del declarante, es all pues que existe la
interrogante si nuestra empresa destaca o desplaza personal a otras empresas,
debemos de marcar la opcin si y se activara automticamente en la parte
superior el campo empleadores a quienes se destaca o desplaza personal, y es
all pues donde se va a consignar a las empresas que esta brindando los servicios
(es decir a la empresa principal o usuaria).

12.- LA SOLIDARIDAD LABORAL EN LA TERCERIZACIN

La solidaridad interpuesta a la empresa principal respecto a los beneficios sociales

de los trabajadores de la empresa de tercerizacin que han sido desplazados
opera de manera incondicional, es decir, dichos trabajadores pueden dirigirse
indistintamente a su empleador o a la empresa principal para su derecho.

13 CONSTRUCCIN CIVIL R.M. N 214 2007 TR

En principio, la actividad de construccin est comprendida en la Gran Divisin 5

de la Clasificacin Industrial Internacional Uniforme de las Naciones Unidas (CIIU),
Divisin 45 de la categora F .Los trabajadores que presten servicios de
construccin a favor de empresas constructoras de inversin limitada o a favor de
personas naturales que construyan directamente sus propias unidades de
vivienda, siempre que esta empresa constructora ejecute obras cuyos costos
individuales no superen las 50 UIT, les resulta aplicable el rgimen laboral comn.

Sin embargo, las empresas constructoras dedicadas a la actividad de construccin

civil que ejecuten obras cuyos costos individuales superan las 50 UIT, estn
comprendidas en este rgimen especial, el cual contiene derechos y beneficios
laborales particulares para sus trabajadores, como veremos en el presente
captulo.
En la va supletoria, en todos los aspectos no regulados en el rgimen especial les
sern aplicables las normas del rgimen laboral de la actividad privada. Es
importante precisar que este rgimen ser aplicable a las empresas nacionales o
extranjeras que se dediquen a esta actividad.

FUNCIONARIOS EN ACOSO SEXUAL

En el artculo 1 de la Ley en mencin nos habla de la responsabilidad solidaria del

funcionario responsable, en caso que haya conocido del acto de hostilidad, el
titular de la institucin publica o el funcionario encargado de ordenar la
instauracin del proceso administrativo, disciplinario, y no haya logrado las
acciones oportunas y adecuadas para tramitar, investigar, y sancionar los hechos,
ser responsable solidario por el pago de la indemnizacin que corresponde.

LA SOLIDARIDAD LABORAL Y LOS GRUPOS DE EMPRESA EN EL PER

Los supuestos de solidaridad laboral de orden legal, se aplican para el pagode las
acreencias laborales por un mandato normativo, porque existe una norma, a fin
para ello; se ha visto que ello funciona para la interediacin laboral, la
tercerizacin, Rgimen de Construccin Civil, en los procesos de acoso sexual.
Sin embargo, no existe normas positivas para regular la implicancia en la
responsabilidad solidaria, respecto a los de los beneficios sociales de los
trabajadores por los grups de empresas, la justicia laboral se ampara en los
principios del Derecho Laboral. No se puede dejar de administrar justicia por vaco
de la ley, el juez debe recurrir a los principios generales del Derecho.
Los grupos de empresas, donde la figura del empleador como una sola persona
natural o jurdica no parece ser la nica forma en la que un empresario puede
dirigir su negocio ya que actualmente se puede verificar que el supuesto anotado
ni se verifica cuando se agrupan varias empresas bajo una sola direccin
econmica en donde la coordinacin y planificacin de recursos es el carcter
principal

GRUPOS DE EMPRESA

I.-DEFINICIN DE GRUPO DE EMPRESAS

Una constante presente siempre en la mayora de pases pertenecientes al
sistema del civil es la carencia de una normativa general de grupos de empresas;
se dispone solamente de un conjunto heterogneo de normas sectoriales que se
refieren a diferentes aspectos del funcionamiento de los grupos. Esta normativa,
por no mantener cierta coherencia formal y material, ha provocado lo que en el
derecho comparado se denomina la fragmentacin del concepto de grupo, que
trae como consecuencia la imposibilidad de fijar un concepto unitario del mismo.
Dicho esto, vale citar algunas definiciones ensayadas por la doctrina y legislacin.
La ley espaola del 1 de junio de 1992, Ley 13/92, define a los grupos de
sociedades en los siguientes trminos: "se consideran pertenecientes a un mismo
grupo, las entidades que constituyen una unidad de decisin porque alguna de
ellas ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de las dems o
porque dicho control corresponda a una o varias personas fsicas que acten
sistemticamente en concierto" (art. 4). Esta definicin ha sido calificada por
Snchez Calero como una definicin amplia de grupo de sociedades.
En Mxico, las Reglas Generales para la Constitucin y Funcionamiento de
Grupos Financieros, del 23 de enero de 1991, entiende por grupo al integrado por
una sociedad controladora, por las entidades financieras y por las empresas cuyo
capital participe la controladora y que presten servicios complementarios o
auxiliares, bien sea a la propia controladora o bien a las dems integrantes del
grupo (Segunda regla, inc. IV).
Las Normas Especiales sobre Vinculacin y Grupo Econmico, de manera
descriptiva, define el Grupo econmico como el conjunto de personas jurdicas,
nacionales o extranjeras, conformado al menos por dos personas jurdicas,
cuando alguna de ellas ejerce control sobre la o las dems, o cuando el control
sobre las personas jurdicas corresponde a una o varias personas naturales que
actan como una unidad de decisin (art. 8).
En la doctrina nacional, Hundskopf seala que los grupos de empresas son
uniones de empresas que conservan por s solas su individualidad, es decir, su
independencia por lo menos formal, aunque en algunas ocasiones no en el
aspecto funcional, en donde prima una relacin de subordinacin-dependencia,
que se ejerce sometiendo a las mismas a una direccin unificada.
Echaiz, por su parte, considera que el grupo de empresas es un fenmeno
derivado de la concentracin empresarial, de naturaleza multiarticulada,
constituido por dos o ms empresas jurdicamente autnomas, en el cual existe
una direccin unificada destinada a la satisfaccin del inters grupal y para lo cual
se establecen relaciones de dominacin-dependencia, las que importan del control
ejercido por uno o varios sujetos dominantes (pudiendo ser alguna de las
empresas) sobre la empresa o empresas dominadas.

II. CARACTERSTICAS DEL GRUPO DE EMPRESAS

En cuanto a los elementos caracterizadores del grupo de empresas, la doctrina
comparada no muestra acuerdo; pues mientras una, de inspiracin francesa e
italiana, sostiene que el elemento caracterizador del grupo es la existencia de un
control, otra, de orientacin alemana, entiende que ese rasgo caracterstico es la
existencia de una direccin unitaria. Tanto el control como la direccin unitaria
caracterizan y evidencian la existencia de un grupo, de all que las siguientes
lneas vengan dedicadas al estudio de cada uno de ellos.

II.1.EL CONTROL
Habitualmente observamos en el mercado que algunos sujetos econmicos
actan siguiendo las directrices y, en ocasiones, los expresos mandatos de otros.
Este fenmeno puede tener un carcter meramente ocasional o puede ser
muestra de un comportamiento continuado. Este ltimo caso puede ser
consecuencia de la existencia de una relacin obligacional que permita a uno
supeditar su voluntad a las decisiones del otro. A esta situacin fctica ha venido
refirindose la doctrina, jurisprudencia y legislacin comparadas con los nombres
de dominacin, subordinacin, dependencia o, simplemente, control. En nuestro
idioma, el trmino control tiene diversos significados, tanto desde el punto de vista
gramatical como desde el punto de vista econmico o jurdico.
De entre las acepciones que el Diccionario de Real Academia presenta destacan
las de inspeccin, fiscalizacin o intervencin y el de dominio, mando o
preponderancia. El factor comn de estos dos significados es la idea de poder.
Quien ejercita una actividad de inspeccin, fiscalizacin o intervencin goza de un
poder de inmiscuirse en la esfera jurdica de otro.
En sentido econmico, control significa dominio; aunque ste no tiene en el
lenguaje econmico el mismo significado que clsicamente se le otorgaba en el
mbito jurdico como sinnimo de propiedad o titularidad. Con la palabra dominio
se quiere expresar el hecho que un tercero tenga un poder de direccin sobre la
gestin de una empresa ajena; o mejor, el hecho que una persona fsica o jurdica
venga investida de un poder de direccin en el seno de una empresa
jurdicamente autnoma, que le d la posibilidad de determinar las decisiones de
la empresa o empresas sometidas a su control.
Desde el punto de vista econmico, entonces, el control se configura como el
poder del que est investida una persona fsica o jurdica que le permite dirigir la
actividad de otro sujeto de derecho en el sentido querido por la primera. El control
es, en consecuencia, un poder, pero entendido ste en sentido econmico, no
jurdico.
El contenido en sentido econmico del control entre empresas se resume, pues,
en la posibilidad de dirigir la actividad de la empresa controlada en el sentido
querido por la controlante. Esta nocin de control ha sido recogida por algunos
ordenamientos jurdicos, como el norteamericano que, en el sec. 240.12.b-2.f de la
Securities Exchange Commision Act, define el control como "la posesin, directa o
indirecta, del poder de dirigir o hacer dirigir la gestin y la poltica empresarial de
un sujeto mediante la titularidad de acciones con derecho a voto, por contrato, o
de otra forma". En trminos jurdicos, esto significa la posibilidad de determinar la
voluntad de la empresa controlada en el ejercicio de su poder autnomo de
gestin, lo que implica la posibilidad de influenciar categricamente en las
decisiones que tome el rgano administrativo. Por control cabe entender, segn
esto, aquella situacin en la que se tiene la facultad o el poder de influir, por
diversas vas, de manera decisiva, duradera y general sobre la gestin de otra
persona, ejerciendo sobre l un influjo dominante.
Este problema de no contar todava con un aceptado concepto jurdico de control
que presenta la doctrina comparada tambin lo padece la legislacin comparada.
Algunas para evitar complicaciones no definen expresamente lo que entienden por
control, aunque esto no es impedimento para su fluida utilizacin en leyes y
reglamentos de manera enumerativa, esto es, sealando los casos en los cuales
se entiende que una empresa est dominada por otra; en cambio, otras
legislaciones lo intentan, pero echando mano a definiciones generales de control.
Dentro de las primeras podemos incluir la legislacin italiana, art. 2359 c.c.; la del
Reino Unido, seccin 736 de la Company Act de 1985; la brasilea, art. 243.2 de
la Ley de sociedades annimas de 1976. Dentro de las segundas a la legislacin
alemana, que, sin renunciar al sistema de enumeracin de supuestos en que se
presume existente una situacin de dependencia, ha decidido introducir conceptos
generales. As, por ejemplo, el pargrafo 17.1 AktG establece, con carcter
general, que empresas dependientes son empresas jurdicamente independientes,
en las que otra empresa empresa dominante puede ejercer, directa o
indirectamente, una influencia dominante.
En la doctrina, igualmente, en atencin a los medios para obtener el control o para
conservarlo, se habla tanto de control interno como de control externo. El control
interno, que es la va ms comn de obtencin y conservacin del control de una
empresa, se logra a travs de la titularidad de cantidades importantes de acciones
o participaciones en el capital de una sociedad de capitales. Esta participacin de
la empresa controlante en el accionariado la controlada deber ser lo
suficientemente importante para hablar de control, ya que slo as se estar en
condiciones de nombrar, mantener o revocar a los administradores de la
controlada o a la mayora de los mismos.
El control interno de las empresas del grupo puede hacerse directa o
indirectamente. Se hace en forma directa cuando, mediando posicin de acciones
o participaciones, se determina de modo duradero y general la gestin de otra
empresa; se hace de manera indirecta, en cambio, cuando la determinacin de la
gestin de otra empresa tiene como fundamento la participacin en el capital de
una o varias empresas intermedias que poseen acciones o participaciones de la
empresa indirectamente controlada.
Adems del control interno, aplicado exclusivamente a sociedades de capitales, en
el mercado tambin opera el control externo, que puede ser aplicado tanto a
sociedades de capitales como a sociedades de personas o empresarios
individuales. Este sistema de control de la gestin de otra empresa, que se obtiene
recurriendo a formas distintas de la posesin de acciones o participaciones de
dicha empresa, puede tener una base contractual o extracontractual. Aqu el
control externo motivado por una relacin contractual va ms all del simple
control derivado de un contrato de dominacin o, en general, de un contrato de
empresa tpico del derecho de los Konzern alemanes; ya que incluye, adems de
los citados, otros contratos, que unidos a particulares situaciones econmicas
pueden originar la dependencia de una empresa respecto de otra y, en efecto, una
posicin de control. A su turno, el control externo extracontractual se adquiere a
travs de sistemas distintos de la participacin accionarial o de la estipulacin de
un contrato entre las empresas.

II.2.- DIRECCIN UNITARIA

Al igual que en el caso anterior, la doctrina discute qu debe entenderse por

direccin unitaria. La propia expresin dista de pacfica, ya que pueden
encontrarse autores que utilizan, incluso de forma indistinta o equivalente, las
expresiones direccin unitaria, nica o unificada25, trminos con los cuales se
pretende ilustrar la existencia de una Einheitliche leitung que, segn el pargrafo
18.1 AktG, constituye la caracterstica definitoria del grupo de empresas.
Aunque tales expresiones pudieran considerarse equivalentes, no cabe duda que
inciden sobre aspectos distintos. As, cuando se dice que el grupo se caracteriza
por la existencia de una direccin nica, como lo afirma el Estatuto de Sociedad
Annima Europea (art. 223.1) y la Propuesta de IX Directiva Comunitaria sobre
armonizacin del derecho de los grupos societarios (art. 33.1), parece sugerirse
que en el grupo slo puede existir un centro de poder, con lo que se desembocara
en la idea que en todo grupo debe haber, por definicin, una y solo una sociedad
dirigente que ejerce un papel dominante. El desarrollo coherente de este
planteamiento lleva, necesariamente, a negar la posibilidad de grupos paritarios o
los formados por sociedades gemelas. Quiz por esto, el art.492.1 CSC portugus
se ve obligado a precisar que en los grupos paritarios existe una direccin unitaria
y comn.
De otro lado, cuando se dice que el grupo se caracteriza por la existencia de una
direccin unificada, parece sealarse que las sociedades del grupo desarrollan
una y la misma empresa, cuando la verdad es que nada impide, y as suele
suceder habitualmente, que las distintas sociedades del grupo desarrollen
actividades diferentes, sin relacin entre ellas. En ambos casos parece sugerirse
la idea que los grupos societarios han de ser, necesariamente, centralizados.
Frente a esta realidad, lo ms recomendable es utilizar la expresin direccin
unitaria, que es menos fuerte y que por su neutralidad permite describir, de forma
adecuada, lo que es caracterstico del grupo de empresas: unidad en la
diversidad. Esta nocin, pues, nos permite no prejuzgar las distintas modalidades
y caractersticas de la direccin, con lo que se puede aplicar a un elenco amplio y
variado de formas o modalidades de organizacin de grupos, incluso a los
descentralizados y paritarios.
Ahora bien, como adelantramos, la doctrina no se pone de acuerdo respecto a
qu debe entenderse por direccin unitaria. Para un sector, se tratara solamente
de un hecho, para el otro debera considerarse como un concepto dotado de
consecuencias normativas. Una tercera tesis, que compartimos, estima que
ambos planteamientos no tienen por que ser incompatibles, pudiendo afirmarse
que la direccin unitaria es un hecho (un acto o conjunto de actos) dotado de
significado jurdico.
Conviene, finalmente, siguiendo la mejor doctrina dejar muy en claro que control y
direccin unitaria son conceptos diferentes30, y como tales se mueven en planos
diferentes. El control es, ex definitionem, una situacin potencial de ejercicio de
influencia dominante, mientras que la direccin unitaria requiere su ejercicio
efectivo. Se trata, en consecuencia, de una actividad integrada por un conjunto de
decisiones y de actos, en el sentido jurdico y material del trmino.

II.3.-EL INTERS DEL GRUPO DE EMPRESAS

La caracterizacin del inters de grupo como categora doctrinal o normativa ha

sido objeto de una encendida polmica en la doctrina comparada32. A pesar de
ello, en sentido amplio, se estima que el inters de grupo aparece desde el
momento en que existe una direccin y una actividad unitaria por parte de las
distintas empresas que lo integran, incluso en aquellos supuestos en que se
estima existente el grupo porque dos personas actan en concierto.
A semejanza del inters de la sociedad (art. 139 LGS), el inters de grupo puede
contemplarse como un concepto material, no procedimental, y, como tal, objetable
y evaluable. Se puede decir, pues, que dicho inters constituye un lmite
inmanente al poder de direccin de los administradores de la empresa dominante
y, al mismo tiempo, un lmite a la obligacin de obedecer las instrucciones de la
empresa dominada, y un mdulo para juzgar la conducta de los administradores
del grupo y de cada una de las empresas que lo conforman.
El inters del grupo, conceptualmente, es distinto del inters de cada una de las
empresas que lo integran, por lo que no puede asimilarse ni confundirse con el
inters de la empresa dominante35. En el grupo y dentro de cada una de las
empresas que forman parte de l, coexisten distintos intereses, todos ellos
legtimos y de naturaleza privada: el del grupo, los de cada una de las empresas y
los intereses sociales de cada uno de los socios de las empresas agrupadas. Los
administradores tanto de la empresa dominante como de las dominadas, en
consecuencia, estn obligados a perseguir la satisfaccin de estos intereses y,
adems, estn sometidos a un doble deber de lealtad: respecto a la empresa de la
que son administradores y, desde luego, al grupo.
El inters del grupo se manifiesta prevalente respecto al inters de cada una de
las empresas, pues ello se explica en el hecho que la totalidad de las empresas
conformantes del grupo trabajan para el fortalecimiento, crecimiento y liderazgo
del grupo en el mercado tanto nacional como internacional. Aqu se da una
especie peculiar de solidaridad empresarial en beneficio comn; es decir, se pone
en prctica aquel conocido eslogan que reza: "todos para uno y uno para todos.
En definitiva, la pertenencia a un grupo de empresas no supone la prdida de
identidad y de autonoma de cada una de las empresas que lo forman; ellas
mantienen su propia personalidad jurdica, sus propios objetivos y, lo que es ms
importante, aunque un tanto discutido, su propio y especfico inters social39, el
cual no se ve diluido dentro de un magmtico inters de grupo. Esto es lo que
explica y justifica que los administradores de las empresas dominadas estn
obligados a rechazar las decisiones del grupo que conlleven prdidas irreparables
para su empresa, toda vez que la pertenencia al grupo no deroga sus propias
obligaciones40. Una de estas obligaciones exige, precisamente, actuar con la
diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal (art. 171 LGS;
art. 127 LSA espaola).

III.-FORMAS DE CONSTITUCIN DEL GRUPO

La doctrina comparada presenta diversas formas de constitucin de grupos

empresas; a pesar de ello, por cuestiones de espacio, nos referiremos slo a las
tres ms representativas, a saber: la forma contractual, participacional y personal.

III.1.FORMA CONTRACTUAL

Una de las primeras manifestaciones de concentracin empresarial se presenta

bajo una simple forma contractual. Es un acuerdo o convenio el que acta de
aglutinante entre las distintas empresas. Este acuerdo lo mismo sirve de
instrumento para agrupar empresas en sentido horizontal como para realizar
concentraciones verticales. En primer caso, uniendo empresas que desarrollan
idntica o anloga naturaleza y acten en rgimen de concurrencia en la misma
fase o momento del ciclo productivo, y en el segundo caso, agrupando empresas
econmicamente interesadas de modo sucesivo y complementario en las distintas
fases del proceso de elaboracin de un determinado producto.
Las uniones de base contractual asumen, en lo habitual, forma de crtel,
consorcio, asociacin en participacin o agrupacin de inters econmico. Estos
unen casi siempre a empresas interesadas en la misma fase o ciclo de la
produccin, con el fin de limitar y regular la concurrencia recproca en el mercado
y conseguir, en lo posible, su posicionamiento en ste. Estos convenios no afectan
de manera significativa la autonoma de las empresas que conforman el grupo.
As, por ejemplo, en el crtel simple, o de puro orden interno, el acuerdo apenas
trasciende al exterior, cuando no se mantiene rigurosamente en secreto, y las
empresas sindicadas conservan su libertad de movimiento y una autonoma plena
dentro del respeto al acuerdo firmado. Cuando el crtel o sindicato se forma con
un rgano central de vigilancia y control, de distribucin de productos o de
concentracin de ventas, entonces la autonoma econmica de las empresas
queda supeditada, en cierta parte, a las directivas y decisiones de ese organismo
central, ya que, en la medida en que esta central realiza ciertos servicios comunes
a todas las empresas del grupo, stas ceden a aqulla gran parte de su actividad
econmica y jurdica.
El AktG se ha preocupado particularmente de regular y desarrollar esta forma de
agrupacin de empresas; con tal objeto, ha moldeado un conjunto de contratos de
empresa que, unidos a determinadas situaciones econmicas, pueden originar la
dependencia de una empresa a otra y, por ende, su dominacin. De estos
contratos de empresa ,uno vale considerarlo como aporte del derecho alemn al
derecho empresarial: el contrato de dominacin. A tenor de este contrato, regulado
en el prrafo 291 AktG, una sociedad annima o una sociedad comanditaria por
acciones confa su direccin a otra empresa. Segn esto, pues, los directivos de la
empresa dominante tienen derecho a impartir directivas al directorio de la empresa
controlada, en cuanto a la conduccin de la misma, y ste est en la obligacin de
acatarlas. Estas directivas podrn ser de orden general o referirse a puntos
especficos (pargrafo 308.1 AktG).
A menos que en el contrato se diga lo contrario, pueden tambin darse directivas
que sean desventajosas para la empresa, si ellas sirven a los intereses de la
empresa dominante o de las empresas vinculadas con ella y con la sociedad en el
Konzern. Ante esta situacin, el directorio est obligado a seguir las directivas de
la empresa dominante, pudiendo prescindir para ello, si fuera necesario, de la
autorizacin del Consejo de Vigilancia; en contraprestacin, la dominante
garantizar un determinado monto de dividendos a los accionistas45.
De lo dicho se desprende que la sociedad dominante estar legitimada no slo a
dirigir la empresa dominada, sino tambin a servirse del patrimonio de sta en su
propia ventaja o en su propio inters (pargrafo 291.3 AktG). Este hecho ha
llevado a que se diga que el principio de separacin de los patrimonios, en virtud
del cual cada empresa constituye una autnoma entidad patrimonial, y el principio
de la conservacin del capital sufren una derogacin a favor de la sociedad
dominante.
III.2.FORMA PARTICIPACIONAL

Otras veces, el vnculo que une las empresas, ms que ser de naturaleza
contractual, es puramente financiero. En esta forma de concentracin, que es la
ms difundida y la que presenta prctica y jurdicamente mayor inters, el enlace
entre las empresas se produce mediante la participacin de unas en el capital de
otras. Este es un sistema de enlace capitalista que constituye acaso el instrumento
por excelencia de la concentracin, por ofrecer la ventaja de su flexibilidad y
permitir que se aumente o disminuya en nmero de empresas unidas mediante
una simple operacin de adquisicin o venta de acciones. Al servicio de esta
modalidad de vinculacin empresarial se ha desarrollado modernamente una
tcnica de origen anglosajn, dirigida a facilitar la adquisicin o fortalecimiento del
control de una empresa determinada a travs de una oferta pblica de compra de
acciones en condiciones especiales y por un valor, generalmente, superior al del
mercado.
En lo sustancial, pues, el inters del grupo empresarial coincide con aquel de las
empresas coligadas o controladas, ya que es, precisamente, el control de las
distintas empresas por parte de un mismo sujeto el presupuesto y, al mismo
tiempo, el medio para la realizacin de una finalidad econmica unitaria.
El control de este grupo de empresas puede ser efectuado bien por medio de un
sistema en cadena o piramidal, que permite a una persona natural o jurdica
controlar a una empresa, la cual a su vez controla a una segunda y sta a una
tercera y as sucesivamente; o bien por un sistema radial, que permite a una
persona contemporneamente controlar una pluralidad de empresas. Algunas
veces el control se lleva a cabo combinando ambos sistemas.
La persona jurdica que ejerce el control del grupo empresarial algunas veces
desarrolla una actividad econmica propia de manera paralela a la actividad de
controlar la actividad econmica de las empresas del grupo y, otras veces, se
dedica exclusivamente al control de las empresas en las que participa. En el
sistema en cadena, por ejemplo, el control de las otras empresas se realiza con el
ejercicio directo de una actividad empresarial, en tanto que en el sistema radial el
control constituye el objeto exclusivo de la actividad de dicha persona. Este es el
caso de la sociedad de participacin, ms conocida como holding company en la
literatura especializada.
En un holding, como bien sabemos, la sociedad dominante irradia su poder sobre
las otras empresas, les impone su voluntad y se erige en arbitro de sus destinos.
Entre la sociedad cabeza del grupo y las empresas dominadas se establece una
relacin de dependencia o filiacin que permite dar a la primera el calificativo de
sociedad madre y a las segundas sociedades hijas o filiales. Unas veces esa
relacin materno-filial se consigue adquiriendo todas o la mayora de acciones o
participaciones sociales de sociedades ya constituidas; pero en otras, la sociedad
madre acta de promotora o fundadora de una segunda sociedad, en la que se
reserva la totalidad o la mayora del capital, y luego hace que esta segunda tome
la totalidad o la mayora del capital de otra tercera; sta, a su vez, de otra cuarta, y
as hasta formar una cadena de empresas, quedando sometidas a la voluntad y
dominio absoluto de la primera.

III.3.FORMA PERSONAL

Una tercer mecanismo para lograr la unin de empresas es el personal, que se

pone en ejecucin a travs de la eleccin, nombramiento o entrecruzamiento de
administradores comunes. Este sistema constituye un instrumento de direccin y
dominio de empresas, jurdicamente autnomas, que reporta no pocas ventajas de
orden econmico, suprimiendo concurrencias comerciales, asegurando
colaboraciones y coordinando planes de produccin. Esta forma de agrupacin
personal, es considerada por un sector mayoritario de la doctrina como una
consecuencia, no como una causa de control; es decir, se estima que hay
directores comunes por una previa situacin de control, pero no hay control porque
se tenga directores comunes. Similar reflexin se formula respecto del supuesto
de influencia personal ejercida mediante vnculos con los administradores50.
En cuanto a la titularidad de las empresas del grupo, hay que decir que ella gira,
habitualmente, en torno a una o varias personas, integrantes por lo general de una
misma familia, que detentan la participacin dominante en las empresas y ocupan
diferentes cargos ejecutivos en ellas. A este grupo se le suele identificar con el
apellido de familia. En nuestro pas, representativos son los grupos conformados
por las familias Brescia, Ferreyros, Nicolini, Picasso, Romero, etc.
Por ltimo, debemos sealar que no es suficiente que haya identidad de
accionistas y directores para que se conforme un grupo empresarial de carcter
personal, sino que debe existir tambin una poltica empresarial comn para todas
las empresas que integran el grupo.

IV.-CLASIFICACIONES DE GRUPOS DE EMPRESAS

Son varios los criterios de clasificacin que la doctrina propone para los grupos de
empresas. Veamos algunos:
Por el objeto social de la empresa dominante o de la mayora del grupo, se
clasifican en grupos industriales y financieros. Estos ltimos, dedicados
predominantemente a la captacin de recursos dinerarios para dedicarlos a su
clientela (empresas bancarias y de seguros), son los que ms demuestran la
existencia de una unidad econmica. Es el caso del grupo Wiese-Sudameris, de
Credicorp. Los primeros, por el contrario, tienden a desarrollar un determinado
sector econmico con el objeto de tener una posicin dominante en el mercado.
Este es el caso, por ejemplo, de Backus y Johnston, Telefnica y Alicorp.
Atendiendo a la estructura del grupo empresarial, pueden ser radial, en la que la
sociedad holding se sita al centro del grupo y a partir de all dirige toda la
actividad econmica de las dems empresas; piramidal, en la que el control es
realizado por la empresa dominante de manera escalonada; y circular, en la que el
control tiene como fundamento las participaciones recprocas en las empresas del
grupo. El grupo circular implica, pues, que una empresa participa en el capital de
otra, luego sta hace lo mismo respecto a una tercera y as sucesivamente, hasta
que la ltima empresa participe en el capital de la primera. Esta manera de
actuacin est prohibida en algunas legislaciones, como la chilena, que en la Ley
de Sociedades Annimas de 1981 dispone: "las sociedades filiales no podrn
adquirir acciones de la sociedad matriz, ni acciones o derechos de otras filiales de
la misma empresa" (art.121).
En funcin a como se lleva a cabo el control, se clasifican en grupos centralizados
y grupos descentralizados. En el grupo centralizado, que funciona como una sola
empresa, las decisiones se adaptan al rgimen legal y estatutario de cada una de
las sociedades. Es una empresa policorporativa, integrada por una pluralidad de
personas jurdicas, con su respectiva denominacin, domicilio social, patrimonio y
rganos sociales. El grupo descentralizado, por su parte, mantiene la unidad de
decisin gracias a la colaboracin entre distintas empresas, basada en un contrato
de organizacin. Estn dentro de este grupo, por ejemplo, las sociedades
hermanas o gemelas (con identidad de socios, de participacin de stos en el
capital, y de administradores), que se crean con distintas finalidades: ventajas de
los parasos fiscales, exigencias internacionales, etc. Tambin ingresan aqu los
joint ventures o filiales comunes conocidas como concentraciones cooperativas.
Finalmente, tomando como referencia la forma como se constituyen los grupos, se
clasifican en grupos contractuales y grupos de hecho. Los primeros se constituyen
previa estipulacin de un contrato de dominacin o de cesin de ganancias, en el
cual se acuerda entregar compensaciones a los socios externos o minoritarios; los
segundos, en cambio, la direccin unitaria efectiva no se desprende de un
contrato, sino de otros mecanismos.

V.LEGISLACIN COMPARADA DE GRUPOS DE EMPRESAS

En esta sede, ms que hacer un estudio de la legislacin comparada, objetivo ste

que supera el propsito del trabajo, nos proponemos una breve revisin de las
principales normas que hacen referencia a los grupos de sociedades y que se han
dictado en Espaa, Italia y en la Comunidad europea.
En el ordenamiento espaol, como en la mayora de pases, no se tiene una
normativa general de grupos de empresas; solo se dispone de un conjunto de
normas sectoriales que regulan diferentes aspectos del funcionamiento de los
grupos. As, se han dictado primero normas fiscales, permitiendo o imponiendo la
tributacin consolidada, luego ha seguido la legislacin sobre entidades
financieras, para determinar las bases tcnicas de solvencia, en especial su nivel
mnimo de fondos propios, teniendo en cuenta la realidad y diversidad de riesgos
del grupo.
Entre las normas que se mencionan como aplicables a los grupos estn:

el art. 42.1. del Cdigo de comercio de 1885, que contempla slo datos o
mecanismos jurdico-formales que permiten, en hiptesis, presumir una unidad de
grupo; los arts. 87 y 105.2 de la Ley de Sociedades Annimas, que considera
sociedad dominante, a efectos del rgimen de autocartera, la que por mayora de
derechos de voto u otros medios puede ejercer influencia dominante sobre la otra,
la sociedad dominada; los arts. 4 y 53 de la Ley del Mercado de Valores, Ley
24/88 del 28 de julio de 1988, reformulado por Ley 13/92 del 1 de junio de 1992,
que estima pertenecientes al mismo grupo todas las entidades que constituyan
una unidad de decisin, entendiendo que existe sta en los supuestos jurdico-
formales que se enumeran a continuacin; el art. 8 de la Ley de Defensa de la
Competencia, Ley 16/89 del 17 de julio de 1989, que establece que a los efectos
de la aplicacin de esta Ley se entiende que las conductas de una empresa
previstas en la misma son tambin imputables a la empresa que la controla,
cuando el comportamiento econmico de aqulla es determinado por sta.
Adems, hay que citar el Real Decreto sobre recursos propios de entidades
financieras, R:D. 1343/1992 del 6 de noviembre de 1992, art. 6; la Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada, Ley 2/95 del 24 de marzo de 1995, art.
10.1; la Ley de Cooperativas, Ley 27/99 del 19 de julio de 1999, art. 78; etc.
El ordenamiento italiano cuenta tambin con un conjunto de disposiciones que
hacen referencia a los grupos de empresas, a saber: el Codice civile, art. 2359
(modificado por Ley 216/1974, luego sustituido por el Dec. leg. 127/1991); la Ley
287/1990, sobre Normas para la tutela de la concurrencia y del mercado, que en el
art. 7 fija una nocin funcional del rgimen de las concentraciones, y en el art. 27,
que sujeta a la autorizacin del Banco central la adquisicin de participaciones de
control en entes financieros; el Dec. leg. 127/1991, sobre balance consolidado; la
Ley del 2 de enero de 1991, nm. 1, que en el art. 4.3 define el grupo de
sociedades de intermediacin mobiliaria (SIM), de sociedades de gestin de
fondos comunes de inversin mobiliaria (art. 9.13) y de sociedades fiduciarias (art.
17.1); la Ley del 9 de enero de 1991, nm. 20, sobre Normas de control de las
participaciones de empresas o entes de seguros, art. 10.2; la Ley del 6 de agosto
de 1990, nm. 223, que Disciplina el sistema radiotelevisivo pblico y privado, art.
37; la Ley del 18 de febrero de 1992, nm. 149, que Disciplina las ofertas pblicas
de venta, suscripcin e intercambio de ttulos, art. 10.2; el Dec. leg. 87/1992, sobre
balance consolidado de los bancos, art. 25; el Dec. leg. 385/1993, sobre
sociedades bancarias, arts. 23 y 59; la Ley 109/1994, sobre empresa de obras
pblicas, arts. 8.5, 11, 15.4; el Dec. leg. del 8 de julio de 1999, nm. 270, sobre la
administracin extraordinaria de la gran empresa en estado de insolvencia, art. 80;
etc.
En el derecho comunitario se trat por primera vez el tema de los grupos de
sociedades en la VII Directiva CEE 83/349 del 13 de junio de 1983, relativa a la
"Ordenacin de las legislaciones nacionales sobre las cuentas consolidadas". En
esta directiva se encuentran, prcticamente, los nicos antecedentes legislativos
que puedan llevar a una definicin de grupo de sociedades y los rasgos tpicos
que lo configuren. Posteriormente, la Propuesta de IX Directiva CEE sobre estos
grupos aport algunos elementos importantes. En lo relativo al concepto de grupos
de sociedades, se inclina decididamente por el llamado modelo contractual, lo que
puede llevar a que tanto el concepto econmico como el jurdico acrecienten su
distanciamiento. Ella, adems, considera que las sociedades del grupo deben
estar unidas bajo una direccin nica y administradas como si en realidad se
tratara de una sola sociedad, pero manteniendo cada una su autonoma. De esto
se desprende, pues, que el grupo no tiene personalidad jurdica por que su
objetivo es la desarrollar la actividad econmica de las sociedades que la
componen.
Actualmente, en el seno de la Unin europea se sigue trabajando el tema. La tesis
que cada da capta ms adeptos es la que propone elaborar un derecho
comunitario de grupos de sociedades; esto es, elaborar una normativa centrada en
el derecho societario, dejando fuera otras reas jurdicas, como el laboral,
concursal y fiscal.
9. LEGISLACIN NACIONAL DE GRUPOS DE EMPRESAS
Nuestro pas, como muchos otros, cuenta simplemente con legislacin sectorial
sobre grupos de empresas; esto es, no tiene una legislacin propia para este
sector. Con el objeto de superar esta realidad, el Ministerio de Justicia nombr el
pasado ao una Comisin de Expertos para que se encargue de elaborar un
Anteproyecto de Ley de Grupos de Empresas62.
Entre las leyes y reglamentos nacionales que hacen referencia a los grupos de
empresas63, podemos citar los siguientes:
a) La Ley de la Actividad Empresarial del Estado, Ley 24948 (4/12/1988), que
define los conjuntos empresariales de la actividad no financiera del Estado como
aquellos integrados por una empresa matriz con personera jurdica de derecho
pblico o privado y un grupo de empresas filiales o subsidiarias (art. 16).
b) El Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, D.S. N 122-94-EF
(21/9/1994), modificado por el D.S 194-99-EF (31/12/1999), que define al conjunto
econmico o vinculacin econmica de manera porcentual para contribuir a que la
Ley del Impuesto a la Renta realice: el clculo del valor depreciable en la
determinacin de la renta neta (art. 41.3) y el clculo de la tasa del impuesto en
las personas jurdicas no domiciliadas (art. 56.e).
c) La Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo,
Dec. leg. 821 (23/4/96), ahora reordenado en TUO de la LGIV-ISC, D.S 055-99-EF
(15/4/1999), que define a las empresas vinculadas econmicamente en trminos
porcentuales (art. 54), calificndolas de sujetos a dicho impuesto en calidad de
contribuyentes (art. 53).
d) La Ley del Mercado de Valores, Dec. leg. 861 (22/10/1996), que dispone que
ser la Ley General de Instituciones Bancarias y Financieras la que deber dar
contenido a la frase Grupo econmico (art. 8.i) y, adems, que la SBS deber
proporcionar peridicamente a la Conasev la informacin relativa a los grupos
econmicos.
e) La Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Organica de
la Superintendencia de Banca y Seguros (LGSF), Ley 26702 (9/12/1996), que se
define a los conglomerados financieros y mixtos, sealando, adems, que la
supervisin consolidada de ellos es una forma de atenuar los riesgos para el
ahorrista (art. 132.13). Adicionalmente, encarga a la SBS la dacin de normas de
carcter general donde se establezcan los criterios de vinculacin, grupo
econmico, empresas vinculadas y conglomerados (arts. 202-203), y a la
Conasev, la dacin de normas en materias referidas al mercado de valores.
f) La Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Elctrico, Ley 26876
(19/11/1997), que define que se entiende por concentracin. Dentro de esta
definicin incluye a la empresa que se constituye en comn y a la adquisicin
directa o indirecta del control sobre otras empresas, a travs de la adquisicin de
acciones, participaciones o por medio de algn contrato de gerencia, gestin,
sindicacin de acciones u otro que confiera el control directo o indirecto de una
empresa (art. 2).
g) El Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculacin y Grupo Econmico, Res.
SBS N 722-97-EF/94.10 (29/11/1997), que brinda una regulacin general de los
grupos de empresas que operan en el sector del mercado de valores.
h) La Ley General de Sociedades, Ley 26887 (9/12/1997), que regula el control
indirecto de acciones. Se seala que las acciones de propiedad de una sociedad
que es controlada por la sociedad emisora de tales acciones no dan a su titular
derecho de voto ni se computan para formar qurum. Adems, se dice que la
sociedad controlada es aqulla en la que, directa o indirectamente, la propiedad
de ms del 50% de acciones con derecho a voto o el derecho a elegir a la mayora
de los miembros del directorio corresponda a la sociedad emisora de las acciones
(art. 105).
i) Las Normas Especiales sobre Vinculacin y Grupo Econmico, Res. N 445-
2000-SBS (6/7/2000), que establece las definiciones de vinculacin por riesgo
nico, grupo econmico, conglomerado financiero, conglomerado mixto y
conglomerado no financiero, que sern de aplicacin para lo establecido en la
LGSF y las normas que con este propsito, emita la SBS (art. 1). Adems,
distingue entre control directo y control indirecto, indicando que el control es
directo cuando una persona ejerce ms de la mitad del poder de voto en la junta
general de accionistas o de socios de una persona jurdica a travs de la
propiedad directa o indirecta, contratos de usufructo, prenda, fideicomiso,
sindicacin u otro medio; y el control es indirecto cuando una persona tiene
facultad para designar, remover o vetar a la mayora de los miembros del directorio
u rgano equivalente, para ejercer la mayora de los votos en las sesiones del
directorio u rgano equivalente, o para gobernar las polticas operativas y/o
financieras, aun cuando no ejerce ms de la mitad del poder de voto en la junta
general de accionistas o de socios (art. 9). Por ltimo, seala que informacin y en
que plazo deben remitir a la SBS la informacin sobre grupos econmicos (art.
15).
j) El Reglamento para la Supervisin Consolidada de los Conglomerados
Financieros y Mixtos, Res. SBS N 446-2000 (6/7/2000), que diferencia al grupo
consolidable del sistema financiero del grupo consolidable del sistema de seguros
(art. 4), al tiempo que dispone medidas prudenciales, para lo cual seala los
requerimientos patrimoniales (arts. 5-8) y los lmites consolidados (arts.9-13). En
las normas siguientes detalla la informacin requerida para la supervisin
consolidada (arts.15-20).
Para concluir debemos hacer referencia al Anteproyecto de Ley de Grupos de
Empresas. El encargo recibido del Ministerio de Justicia para evaluar y revisar la
normatividad vigente con el objeto de elaborar un Anteproyecto de Ley no ha
rendido sus frutos: la comisin, luego de ocho meses de trabajo, slo present una
propuesta para que se agregue al Libro Quinto, Contratos Asociativos, de la Ley
General de Sociedades, un Captulo dedicado al contrato grupal. Pensamos que
se ha perdido el tiempo y la oportunidad de trabajar, a futuro, una normativa marco
de grupos de empresas.
responden solidariamente con los de la controlada por los daos causados a la
sociedad, socios y terceros.
f) Debera proteger a los acreedores de las empresas dominadas, haciendo
responsable a la empresa controlante con todo el patrimonio del grupo66. Esto ya
lo hizo la Resolucin de la Sala Laboral de la Corte Suprema del 27 de abril de
1993, expedida en la causa seguida por Arturo Carhuayo Surez contra el Grupo
Cesca. Esta resolucin dispuso que cuando se demande el pago solidario de
beneficios sociales, es necesario acreditar la vinculacin existente entre las
empresas emplazadas, ya que si bien stas constituyen un conjunto de
sociedades independientes y autnomas, en los hechos no lo son si se encuentran
sometidas a una direccin y a un control econmico o financiero nicos, por lo que
debern responder solidaria y apropiadamente por los derechos y beneficios
sociales emergentes.