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ANTECEDENTES:
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Resolucin N 1120-2009-TC-S2
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Resolucin N 1120-2009-TC-S2
(i) Las cartas de compromiso bancario son expedidas a favor del Consorcio
que participa o a nombre del cliente del Banco, sin que se vulnere
disposicin legal alguna con dicha prctica. A ello se suma que la
propuesta de El Adjudicatario contiene una serie de documentos
emitidos a nombre del Consorcio, lo que, siguiendo su lnea
argumentativa, conllevara la descalificacin de su propuesta.
(iv) Las Bases integradas no contienen limitacin alguna con relacin a que
la acreditacin de la experiencia del personal propuesto requiera de su
previa titulacin.
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FUNDAMENTACIN:
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6. Ahora bien, a efectos de resolver los puntos controvertidos propuestos por las
partes, debe tenerse presente que el proceso de seleccin impugnado se rige
por normas especiales, como es el Decreto Supremo N 024-2006-VIVIENDA y
dems disposiciones complementarias y modificatorias.
Bajo este contexto, conviene indicar que el artculo 25 del Texto nico
Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, seala que
las Bases constituyen las reglas del proceso a las cuales deben someterse
obligatoriamente la entidad convocante y todos los postores.
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11. La exigencia contenida en la norma antes citada fue recogida en el numeral 8.3
de las Bases integradas en los siguientes trminos: Compromiso Bancario de
extender Cartas Fianzas hasta por un monto del 30% del Valor Referencial (S/.
5 571 880,77), en la que se detalle el Procedimiento Especial de Seleccin en
que est participando, segn modelo adjunto (Formulario N 05). El citado
formulario fue elaborado en los siguientes trminos:
FORMULARIO N 5
COMPROMISO BANCARIO
Logo de la Entidad Bancaria
Lima, de de 2009
Seores:
SERVICIO DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE LIMA - SEDAPAL
Autopista Ramiro Prial 210
El Agustino
ASUNTO : Compromiso Bancario
REFERENCIA : Procedimiento Especial de Seleccin N 003-2008-SEDAPAL
(Descripcin del objeto de la convocatoria)
Por medio del presente nos comprometemos, en caso de que nuestro cliente
obtenga la Buena Pro del Procedimiento Especial de Seleccin referido, a
extenderles Carta(s) Fianza(s) de fiel cumplimiento del contrato y adelantos
hasta por un monto de S/.,00 ( con
00/100 Nuevos Soles).
Sin otro particular,
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12. En dicho contexto, este Colegiado considera necesario remitirse al texto del
compromiso bancario presentado por Consorcio Cieneguilla, a efectos de
determinar si acredit su cumplimiento, de conformidad con lo establecido en
las Bases Integradas y normativa de la materia.
Seores:
SEDAPAL
Presente
De nuestra consideracin:
Atentamente,
Ejecutivo de Cuentas
Oficina Banca Empresas e Instituciones Trujillo
14. El Impugnante sostiene que la carta de compromiso antes citada no debera ser
aceptada por cuanto no contiene las dos firmas a las que se refiere el Formato
N 05 de las Bases integradas.
15. Sobre el particular, cabe sealar que conforme ha sealado este Colegiado en
reiterados pronunciamientos la inclusin de formatos en las Bases tiene por
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16. En el caso que nos ocupa, obra en autos la carta de fecha 09 de marzo de
2009, en la cual el Ejecutivo de Cuenta de la Oficina de Banca empresarial
Colonial del BBVA Banco Continental informa que la actual estructura de
poderes del Banco permite que las cartas simples sean emitidas por un (1)
funcionario y por el contrario, las Cartas Fianza deben ser suscritas por dos (2)
funcionarios del Banco. En ese sentido, se tiene que segn la estructura
interna del BBVA Banco Continental sus funcionarios cuentan con poder
suficiente para emitir, de manera individual, documentos a sus clientes en
representacin del Banco, salvo el caso de cartas fianza, las cuales requieren
necesariamente la firma de dos funcionarios de la entidad financiera.
17. Por las consideraciones expuestas, este Colegiado considera que corresponde
rechazar el cuestionamiento formulado por El Impugnante a este respecto,
toda vez que la carta de compromiso presentada por El Adjudicatario cumple
lo requerido por el Decreto Supremo N 024-2006-VIVIENDA y dems
disposiciones complementarias y modificatorias, contiene la informacin
requerida en el Formato N 05 de las Bases integradas, y ha sido suscrita por
un funcionario del BBVA Banco Continental con poderes suficientes para ello.
19. Al respecto, debe tenerse presente que el numeral 8.3 de las Bases integradas
estableci la exigencia que los participantes sustenten disponibilidad de
Capital de Trabajo por un monto no menor al 10% del Valor Referencial (S/. 1
857 293,59), acompaando copias de los Estados Financieros Auditados al
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26. Sobre el particular, debe tenerse presente que de la revisin de los medios
probatorios aportados por El Impugnante y La Entidad se advierte que si bien
es cierto que los proyectos a los que aluden los certificados presentados por
El Adjudicatario fueron aprobados por SEDAPAL con anterioridad a las fechas
consignadas en dichos documentos como inicio de las actividades del
ingeniero Jorge Luis Cara Jayo, este hecho no determina la inexactitud o
falsedad de los certificados presentados, toda vez que, segn se advierte de
las Hojas Tcnicas de dichos proyectos elaboradas por la UTE-FONAVI, la
empresa Sigma S.A. Contratistas Generales particip en la elaboracin de los
cuatro proyectos en calidad de ejecutora, y en ese sentido, resulta claro las
actividades realizadas por dicha empresa sern posteriores a la aprobacin
del proyecto. La conclusin a la que arriba este Colegiado se ve reforzada con
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Por otro lado, cabe precisarse que los informes emitidos por las Entidades
sobre asuntos materia de recursos impugnativos ante este Tribunal, tienen
carcter referencial, toda vez que la interpretacin jurdica y doctrinaria es
una potestad que corresponde al rgano rector administrativo, en este caso,
el tribunal de Contrataciones del Estado invadiendo la competencia del
Tribunal del Organismo Superior de Contrataciones del Estado, nica instancia
competente legalmente para dilucidar la controversia.
29. Sin perjuicio de lo expuesto, este Colegiado considera pertinente disponer que
La Entidad, bajo responsabilidad, realice la fiscalizacin posterior de la
documentacin presentada por El Adjudicatario en su propuesta, y de verificar
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32. Por su parte, el artculo 445 de la Ley N 26887, Ley General de Sociedades,
establece que el consorcio es el contrato asociativo por el cual dos o ms
personas se asocian para participar, en forma activa y directa, en un
determinado negocio o empresa, con el propsito de obtener un beneficio
econmico, pero manteniendo cada una su propia autonoma. De conformidad
con lo que se pacte en el contrato, cada miembro se compromete a realizar las
actividades del consorcio que se le encarguen o a las que se ha comprometido.
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35. Es el caso que el Anexo N 01 de las Bases integradas del proceso estableci
los requerimientos tcnicos mnimos exigibles respecto del residente de obra
propuesto en los siguientes trminos:
Residente de Obra:
Ing. Civil y/o Sanitario
Responsable de la ejecucin de las Obras Generales y Secundarias, deber
acreditar haber laborado como residente o director de Obra como mnimo en
05 obras similares de saneamiento, en Obras Generales y Obras Secundarias
de agua potable y alcantarillado, durante los ltimos 10 aos.
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40. Dentro de este contexto, resulta claro que el periodo vlido para acreditar
experiencia en el presente proceso respecto de los residentes de obra
propuestos por los postores se encontraba comprendido entre el 25 de febrero
de 1999 al 25 de febrero de 2009.
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Pronunciamiento N 213.2008/DOP, 159-2006/GTN, entre otros
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42. Finalmente, en lo que respecta a las obras objeto del Proceso Especial de
Seleccin N 0012-2006-SEDAPAL, de la lectura de las bases de dicho proceso
se tiene que ste tuvo por objeto contratar la elaboracin del Estudio
Definitivo y Expediente Tcnico de 115 habilitaciones alcanzando una poblacin
de 85,963 habitantes. Conforme se advierte de las actas de recepcin parcial
presentadas por El Impugnante en su oferta, stas han sido emitidas ante la
recepcin de paquetes o grupos de habilitaciones objeto del contrato suscrito
respecto de las cuales el contratista culmin a conformidad de La Entidad la
ejecucin de las obras contratadas. Tan es as que dichas actas consignan
expresamente que los trabajos han sido ejecutados de conformidad con los
planos, expediente tcnico y contrato de obra, siendo que sta es recepcionada
y pasa a partir de la fecha bajo la administracin de SEDAPAL.
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47. Dentro de este contexto, este Tribunal ha podido constatar que el ingeniero
Rober Icumina Pezo acredit su experiencia en un mnimo de tres proyectos
similares de saneamiento en la especialidad de ingeniero sanitario, conforme
a lo requerido en las Bases integradas. En ese sentido, corresponde rechazar
el cuestionamiento formulado por El Adjudicatario.
48. En lo que respecta al ingeniero Roger Peter Montes Arroyo, propuesto como
Ingeniero Sanitario Coordinador General, El Adjudicatario sostiene que la
experiencia acreditada por dicho profesional es anterior a la obtencin de su
colegiatura. En adicin a ello indica que los certificados presentados no
acreditan su participacin en el cargo propuesto.
49. Al respecto, cabe sealar que las Bases integradas establecieron la obligacin
de los postores de proponer un coordinador, para lo cual deberan contar con
un ingeniero sanitario con una participacin en dos (02) proyectos similares
en saneamiento en la especialidad para la cual se presenta. Dados los
trminos en que fueron redactadas las Bases integradas y en la medida en
que el cargo de coordinador no cuenta con una definicin legal en la que se
establezcan inequvocamente sus alcances, este Colegiado considera que
deben validarse como parte de la experiencia de los profesionales propuestos
para dicho cargo los trabajos realizados por dichos ingenieros en proyectos
similares en saneamiento, siempre y cuando las labores desempeadas
correspondan a las de un ingeniero sanitario.
Cabe sealar que ante la falta de definicin legal del cargo de coordinador,
este Colegiado considera que el tema debe ser interpretado a efectos de no
dejar de impartir una solucin al conflicto planteado, tenindose en cuenta
que la coordinacin, en general, la ejercen los profesionales, de origen y
ejercicio formal, sujetos a encargos especficos.
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52. Por otro lado, El Adjudicatario sostiene que el profesional propuesto por El
Impugnante como ingeniero con formacin especializada en Seguridad e
Higiene Ocupacional en Obras, Ingeniero Reiner Estanislao Rojas Llerena, no
cuenta con formacin especializada en dichas materias segn la estructura
curricular de la carrera de ingeniera civil de la Universidad Nacional de
Ingeniera.
53. Sobre el particular, cabe sealar que de las revisin de las Bases integradas no
se advierte disposicin alguna que requiera que el personal propuesto como
ingeniero con formacin especializada en Seguridad e Higiene Ocupacional en
Obras acredite estudios universitarios previos en dicha materia, como
sostiene El Adjudicatario, siendo el nico requerimiento establecido que el
profesional propuesto acredite su experiencia en 03 proyectos similares en
saneamiento segn la especialidad para la cual se presenta.
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58. Por las consideraciones expuestas, este Colegiado considera que los
certificados presentados por El Impugnante en los folios 336, 337 y 338
permiten acreditar la participacin del ingeniero Abraham Buenao Asenjo
como especialista en Costos, Presupuestos, Valorizaciones y Programacin de
Obra en los proyectos de saneamiento que consignan. A ello se suma que la
presuncin de veracidad que ampara los citados documentos no ha logrado
ser revertida por El Adjudicatario en el presente procedimiento, puesto que
los medios probatorios alcanzados no crean certeza respecto de que dichas
labores no hayan sido realizadas por el ingeniero Abraham Buenao Asenjo;
mxime cuando obra en autos la declaracin jurada del Gerente General de la
empresa Setarip S.R.L., en la cual se ratifica respecto del contenido los
certificados expedidos por dicha empresa.
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62. Dentro de este contexto, este Colegiado es de opinin que la exigencia de las
Bases integradas se ve satisfecha con los certificados de folios 691 y 692 de
la propuesta de El Impugnante, en tanto acreditan la participacin del
ingeniero Zarate Miranda como especialista y promotor social en cuando
menos una obra y un proyecto de saneamiento similar.
65. Finalmente, cabe sealar que este Tribunal consider innecesario correr
traslado a La Entidad de los cuestionamientos formulados por El Adjudicatario
contra la admisin de la propuesta de El Impugnante en la medida de que
stos se encontraban referidos a cuestionar la idoneidad de los documentos
presentados por El Impugnante en su propuesta para acreditar la experiencia
del profesional propuesto, evaluacin que a juicio de este Tribunal no requera
de un pronunciamiento adicional de La Entidad en tanto que se contaba con
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66. Por las consideraciones expuestas, en aplicacin del numeral 2) del artculo
163 del Reglamento, corresponde declarar fundado el recurso de apelacin
interpuesto por El Impugnante contra el otorgamiento de la buena pro del
Procedimiento Especial de Seleccin N 003-2008/SEDAPAL (Segunda
Convocatoria), la cual debe ser adjudicada a dicho postor ante la
descalificacin de la postura formulada por El Adjudicatario.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr.
Carlos Augusto Salazar Romero y la intervencin de los Seores Vocales Dr. Juan
Carlos Meja Cornejo y Dra. Mnica Yaya Luyo, atendiendo a lo dispuesto en el
Acuerdo de Sala Plena N 008/2008.TC del 06 de mayo de 2008, en ejercicio de las
facultades conferidas en el artculo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobado por Decreto Legislativo N 1017, y su segunda disposicin
complementaria transitoria, as como los artculos 17 y 18 del Reglamento de
Organizacin y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N 006-2009-
EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por
mayora;
LA SALA RESUELVE:
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PRESIDENTE
VOCAL
ss.
Salazar Romero.
Yaya Luyo.
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II. Por su parte, los estados financieros auditados son aquellos que incluyen una
opinin profesional independiente sobre la razonabilidad de la presentacin de
la situacin financiera, los resultados de las operaciones y los flujos de efectivo
de la empresa, y resultan importantes en estos tipos de procesos de seleccin
convocados por el Estado, toda vez que a travs de ellos, la Entidad
convocante puede identificar la situacin econmica financiera de las
empresas que pretenden contratar con ella, y con esto verificar la disposicin
de capital de trabajo que garantice la ejecucin de la obra.
IV. En torno a dicho asunto, es necesario tener en cuenta que el artculo 37 del
Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
en adelante la Ley, seala que en los procesos de seleccin podrn participar
distintos postores en consorcio, sin que ello implique crear una persona
jurdica diferente. Para ello, de acuerdo con la norma indicada, ser necesario
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Anlisis e Interpretacin avanzada de los Estados Financieros y Gestin Financiera
Moderna, C.P.C. Mario Apaza Meza, Pacfico Editores, Edicin 2002, pg. 94.
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EMPRESA % de Obligaciones
Participaci
n
Sigma SA Contratistas 35.00 Ejecucin solidaria del conjunto
Generales de la obra con aporte de los
recursos humanos, materiales,
equipos y financieros segn
proporcin establecida
J&M Constructores SRL 31.00 Ejecucin solidaria del conjunto
de la obra con aporte de los
recursos humanos, materiales,
equipos y financieros segn
proporcin establecida
HCB Constructores 30.00 Ejecucin solidaria del conjunto
Generales SRL de la obra con aporte de los
recursos humanos, materiales,
equipos y financieros segn
proporcin establecida
Ing. Nstor Esquivel 4.00 Elaboracin del Estudio
Escobar Definitivo y Expediente Tcnico
VII. En ese sentido, a fin de resolver la controversia debe considerarse que segn
lo establecido en el artculo 445 de la Ley 26887 Ley General de
Sociedades, el consorcio es el contrato asociativo por el cual dos (2) o ms
personas se asocian para participar, en forma activa y directa, en un
determinado negocio o empresa, con el propsito de obtener un beneficio
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XI. Dentro de este contexto, debe considerarse que el mandato del inciso f) del
numeral 3 del artculo 3 del Decreto Supremo N 039-2006-VIVIENDA, dispone
que el requerimiento de los estados financieros auditados es aplicable a los
casos que corresponda. En ese sentido, no puede soslayarse que
tratndose de una persona natural, a diferencia de una persona jurdica, no
existe norma legal que la obligue a formular estados financieros y, menos an,
a someterlos a auditora (el nfasis es agregado).
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XII. Por otro lado, ha de tenerse en cuenta tambin la aplicacin del Principio de
Informalismo en lo concerniente a la interpretacin favorable al administrado,
el mismo que establece lo siguiente:
1.6. Principio de Informalismo Numeral 1.6 del artculo IV del Ttulo Preliminar
de la Ley del Procedimiento Administrativo General..- Las normas de
procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisin y
decisin final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus
derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales
que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha
excusa no afecte derechos de terceros o el inters pblico.
XIII. Por tanto, es opinin del Vocal que sustenta el presente voto en discordia, que
en el caso de propuestas formuladas en consorcio la obligacin de presentar
estados financieros auditados y de situacin resulta exigible, en un primer
momento, nicamente respecto de las consorciadas que se encuentren
obligadas a formular estados financieros, como es el caso de las personas
jurdicas, siempre y cuando se demuestre con dichos estados financieros el
capital de trabajo requerido. Similares criterios han sido expuesto en las
Resoluciones N 196.2007/TC-SU, 226.2007/TC-SU y 100.2008/TC-S1.
XIV. Por las consideraciones expuestas, el vocal que suscribe el presente voto en
discordia discrepa considera que el adjudicatario cumpli con presentar en su
propuesta los Estados Financieros Auditados al 31 de diciembre de 2007 y de
situacin al 31 de diciembre de 2008 de todas las consorciadas que se
encontraban obligadas a formular dichos documentos; los cuales, en el
presente caso, son suficientes para acreditar la disponibilidad de Capital de
Trabajo por un monto mayor al 10% del Valor Referencial (S/. 1857,293.59).
Por tanto, corresponde rechazar el cuestionamiento formulado por el
impugnante.
Validez de la experiencia en obras secundarias del Ing. Jos Luis Caro Jayo
propuesto por el CONSORCIO CIENEGUILLA
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XIX. Sobre el particular, debe tenerse presente que las Bases Integradas requeran
como coordinador a un Ingeniero Sanitario con participacin en dos (02)
proyectos similares en saneamiento en la especialidad para la cual se
presenta. De ello se desprende que los postores tenan que acreditar con
constancias y/o certificados que los profesionales propuestos como
coordinadores contaban con experiencia previa en dicho cargo en, al menos,
dos proyectos similares en saneamiento.
XXI. Por otro lado, ha podido constatarse que los certificados obrantes en los folios
716, 717 y 720 no consignan los proyectos en los que habra participado el
ingeniero Roger Peter Montes Arroyo, y en ese sentido, no permiten
determinar si como parte de las labores desempeadas en dichos contratos,
se incluyeron proyectos similares en saneamiento.
XXII. En lo que respecta al certificado obrante en el folio 721, cabe sealar que ste
acredita que el ingeniero Roger Peter Montes Arroyo realiz el estudio de
impacto ambiental del Proyecto Ampliacin y Mejoramiento de Agua Potable y
Alcantarillado de Contaman, lo que no permite acreditar que dicho
profesional particip como coordinador en dicho proyecto. Lo mismo ocurre
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con el certificado obrante en los folios 722 y 725, el cual acredita que el
profesional propuesto particip como especialista en diseos y promocin
social, cargo que dista del requerido en las Bases Integradas, y para el cual fue
propuesto por el impugnante. Igual situacin se advierte respecto del
certificado obrante en el folio 726, el cual acredita al ingeniero Roger Peter
Montes Arroyo como capacitador tcnico de los profesionales de intervencin
social en la elaboracin del expediente tcnico de la obra ampliacin y
mejoramiento de los Sistemas de Agua Potable y Alcantarillado para la
Quebrada de Manchay.
XXIII. En adicin a ello, puede advertirse que los certificados obrantes en los
folios 723 y 724 no consignan el cargo desempeado por el profesional
propuesto, por lo que tampoco pueden ser considerados para acreditar su
experiencia previa en el cargo de coordinador de proyectos sanitarios
similares.
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(iii) Descalificar al postor CONSORCIO TAMBO VIEJO, integrado por las empresas
Constructora MPM S.A. y Servicio de Tratamiento de Aguas Residuales e
Industriales y Potable S.R.L. (SETARIP S.R.L.), en el marco del Procedimiento
Especial de Seleccin N 0003-2008-SEDAPAL (2da Convocatoria), por los
fundamentos expuestos.
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