You are on page 1of 10

As modernas teorias da justia

Amandino Teixeira Nunes Junior

Sumrio
1. Introduo. 2. A teoria positivista de Hans
Kelsen. 3. A teoria discursiva de Jrgen Haber-
mas. 4. A teoria formal de Cham Perelman.
5. A relao entre as teorias de Hans Kelsen e
Cham Perelman. 6. A teoria social de John
Rawls. 7. Concluso

A justia a primeira virtude das


instituies sociais, como a verdade o
dos sistemas de pensamento.

John Rawls

1. Introduo
Pretende este trabalho examinar as teo-
rias sobre a justia formuladas no sculo XX,
tanto no meio jurdico, como no meio filos-
fico, o que aqui se far com relao s obras
de Hans Kelsen, Jrgen Habermas, Cham
Perelman e John Rawls.
A escolha desses autores se justifica, ten-
do em vista que, alm de grandes pensado-
res, dedicaram-se com profundidade tanto
cincia jurdica quanto justia, deixan-
do notveis contribuies ao desenvolvi-
mento recente desses temas.
Assim, examina-se, inicialmente, neste
Amandino Teixeira Nunes Junior Con-
estudo, a concepo de justia em Kelsen,
sultor Legislativo da Cmara dos Deputados, de cunho positivista, exposta na obra O
Mestre em Direito pela UFMG, doutorando em que justia?, que procura expurgar do
Direito pela UFPE e professor do UniCEUB e interior da teoria jurdica as teorias jusna-
do IESB. turalistas edificadas ao longo de sculos.
Braslia a. 39 n. 156 out./dez. 2002 53
Em seguida, analisa-se a concepo de coincide, portanto, com a questo o que
justia em Habermas, baseada na sua teoria bom ou que o Bem? Vrias tentativas so
da ao comunicativa e presente em Direi- feitas por Plato, em seus dilogos, para res-
to e democracia: entre facticidade e valida- ponder a essa questo de modo racional,
de, na qual Habermas intenta compreen- mas nenhuma delas leva a um resultado
der a dualidade do Direito moderno. definitivo(2001, p. 12).
Adiante, aborda-se a concepo de justi- Um outro exemplo, para KELSEN, da ten-
a em Perelman, a partir da lgica formal, tativa infrutfera de elaborar um contedo
exposta em tica e Direito. definvel de justia, por meio de um mtodo
Segue-se, logo aps, a anlise da concep- racional ou cientfico, a tica de Aristte-
o de justia em Rawls, contida na obra les. Trata-se de uma tica da virtude, ou
Uma teoria da justia, considerada uma seja, ele visa a um sistema de virtudes, entre
das mais importantes desenvolvidas no s- as quais a justia a virtude mxima, a vir-
culo XX. tude plena (p. 20).
Finalmente, guisa de concluso, pro- Com relao ao Direito natural, KELSEN
cura-se apresentar uma sntese das concep- sustenta que essa doutrina afirma existir
es de justia abordadas no corpo do tra- uma regulamentao absolutamente justa
balho. das relaes humanas que parte da nature-
Convm salientar, ainda, que no cons- za em geral ou da natureza do homem como
titui propsito do presente estudo submeter ser dotado de razo(p. 21).
a um aprofundado exame crtico das com- E, adiante, aduz:
plexas teorias desses renomados pensado- A natureza apresentada como
res. O que se objetiva aqui uma exposio uma autoridade normativa, como uma
das linhas fundamentais dessas concepes espcie de legislador. Por meio de uma
sobre a justia que contriburam sobremodo anlise cuidadosa da natureza, pode-
para a doutrina jusfilosfica recente. remos encontrar as normas a ela ima-
nentes, que prescrevem a conduta
2. A teoria positivista de Hans Kelsen humana correta, ou seja, justa. Se se
supe que a natureza criao divi-
2.1. A crtica kelseniana na, ento as normas a ela imanentes
o Direito natural so a expresso da
Ao elaborar sua teoria da justia, KEL- vontade de Deus. A doutrina do Di-
SEN (2001) realiza um exame crtico e pro- reito apresentaria, portanto, um car-
fundo das teorias que se produziram desde ter metafsico. Se, todavia, o Direito
a Antigidade clssica at a primeira meta- natural deve ser deduzido da nature-
de do sculo XX sobre o tema. za do homem enquanto ser dotado de
Avaliando a justia em Plato, KELSEN razo sem considerar a origem divi-
sustenta que a quase totalidade de seus di- na dessa razo , se se supe que o
logos busca precisamente a pergunta: o que princpio da justia pode ser encon-
o Bem? (na qual se insere, tambm, a per- trado na razo humana, sem recorrer
gunta: o que a justia?). Afirma que o a uma vontade divina, ento aquela
mtodo dialtico ensinado e praticado nos doutrina se reveste de um carter ra-
dilogos platnicos no chegou a elaborar cionalista (p. 21).
um contedo definvel de justia. Conclui o insigne mestre da Escola de
A concluso de KELSEN que a idia Viena:
do Bem inclui a de justia, aquela justia a Do ponto de vista de uma cincia
cujo conhecimento aludem todos os dilo- racional do Direito, o mtodo religio-
gos de Plato. A questo o que justia? so-metafsico da doutrina do Direito

54 Revista de Informao Legislativa


natural no entra absolutamente em cidade dentro da sociedade. Justia felici-
cogitao. O mtodo racionalista , dade social, a felicidade garantida por uma
porm, sabidamente insustentvel. A ordem social(p. 2).
natureza como um sistema de fatos, Observa KELSEN que o conceito de jus-
unidos entre si pelo princpio da cau- tia passa por uma transformao radical:
salidade, no dotada de vontade, do sentido original da palavra (que implica
no podendo, portanto, prescrever o sentimento subjetivo que cada pessoa com-
qualquer comportamento humano preende para si mesma, de modo que a feli-
definido (p. 22). cidade de um pode ser a infelicidade de ou-
Como se v, o talento de KELSEN funcio- tro) para uma categoria social: a felicidade da
na como verdadeiro destruidor das convic- justia (p. 4). que a felicidade individual (e
es jusnaturalistas elaboradas ao longo subjetiva) deve transfigurar-se em satisfa-
dos sculos, pois encontrar normas para o das necessidades sociais. Como ocorre
o comportamento humano na razo to no conceito de democracia, deve significar
ilusrio quanto extrair tais normas da o governo pela maioria e, se necessrio, con-
natureza(p. 22). tra a minoria dos sujeitos governados.
Com Immanuel Kant, a crtica kelsenia- Assim, aduz KELSEN, o conceito de jus-
na no se passa de modo diverso. O impera- tia transforma-se de princpio que garante
tivo categrico kantiano determina que o su- a felicidade individual de todos em ordem
jeito moral, para ser justo, deve agir sempre social que protege determinados interesses,
de tal modo que a mxima de seu agir possa ou seja, aqueles que so reconhecidos como
ser querida como uma lei geral. Noutras dignos dessa proteo pela maioria dos su-
palavras, o comportamento humano justo bordinados a essa ordem(p. 4).
se for determinado por normas que o ho-
mem, ao agir, pode ou deve esperar que se- 3. A teoria discursiva de
jam obrigatrias para todos. Jrgen Habermas
Veja-se o seguinte excerto no qual KEL-
SEN expe sua crtica a Kant: HABERMAS (1997) elabora sua teoria do
Mas quais so essas normas que agir comunicativo, contida na obra Direito
podemos ou devemos esperar que se- e democracia: entre facticidade e validade,
jam genericamente obrigatrias? E para analisar as instituies jurdicas e pro-
essa a questo decisiva da justia; e por um modelo em que se interpenetram jus-
a ela, o imperativo categrico da tia, razo comunicativa e modernidade.
mesma forma a regra de ouro, seu Ao se referir facticidade e validade,
modelo no d resposta (p. 19). HABERMAS intenta compreender a duali-
dade do Direito moderno.
2.2. A justia para Kelsen Assim, de um lado, o Direito facticida-
KELSEN (2001), na sua obra O que de quando se realiza aos desgnios de um
justia?, considera a justia uma caracte- legislador poltico e cumprido e executa-
rstica possvel, porm no necessria, de do socialmente sob a ameaa de sanes fun-
uma ordem social(p. 2). E indaga: mas o dadas no monoplio estatal da fora. De
que significa ser uma ordem justa? Signifi- outro lado, o Direito validade quando suas
ca essa ordem regular o comportamento dos normas se fundam em argumentos racionais
homens de modo a contentar a todos, e to- ou aceitveis por seus destinatrios.
dos encontrarem sob ela felicidade. O an- A relao entre facticidade e validade,
seio por justia o eterno anseio do homem observa Luiz MOREIRA, assume uma for-
por felicidade. No podendo encontr-la ma de tenso pelo fato de o Direito reunir
como indivduo isolado, procura essa feli- em si elementos sancionadores e elementos

Braslia a. 39 n. 156 out./dez. 2002 55


provenientes de uma autolegislao. Dito agentes sociais se interagem e fundamen-
em outros termos, a tenso entre facticidade tam racionalmente pretenses de validade
e validade, no Direito moderno, retorna pela discursivas aceitas por todos.
circunstncia de que com a sano se res- Para HABERMAS, o Direito legtimo, nas
tringe o nvel de dissenso, mas esse dissen- sociedades atuais ps-metafsicas, depen-
so superado no momento em que se intro- de do exerccio constante do poder comuni-
duz em seu bojo a idia de que as normas jurdi- cativo. Para que no se esgote a fonte da jus-
cas so emanaes do povo(1999, p. 150). tia, mister que um poder comunicativo
Essa tenso, nas palavras de HABER- jurgeno esteja na base do poder adminis-
MAS, reside: trativo do Estado.
(...) mais precisamente entre a coer- Mesmo assumindo a perspectiva de que
o do Direito, que garante um nvel o ordenamento jurdico emana das diretri-
mdio de aceitao da regra, e a idia zes dos discursos pblicos e da vontade de-
de autolegislao ou da suposio mocrtica dos cidados, institucionaliza-
da autonomia poltica dos cidados das juridicamente, observando a correio
associados que resgata a pretenso parcial, h sempre a possibilidade de que a
da legitimidade das prprias regras, normatividade seja injusta, abrindo-se as-
ou seja, aquilo que as torna racional- sim para dois caminhos: o primeiro, a per-
mente aceitveis(1997, p. 60-61). manecer injusta, passa a constituir-se arb-
No seio de uma tenso permanente en- trio; o segundo, a tornar-se arbtrio, surge a
tre facticidade e validade, a constituio de falibilidade e, com isso, a presuno de que
uma comunidade jurdica autnoma requer seja revogada ou revista.
o abandono, em termos ps-metafsicos, de Ainda, para HABERMAS, a resoluo
uma razo prtica e a assuno de uma ra- dos conflitos ser tanto mais facilmente al-
zo comunicativa *. canada quanto maior for a capacidade dos
Como afirma HABERMAS: membros da comunidade em restringir os
Eu resolvi encetar um caminho esforos comunicativos e pretenses de va-
diferente, lanando mo da teoria do lidade discursivas consideradas problem-
agir comunicativo: substituo a razo ticas, deixando como pano de fundo o con-
prtica pela comunicativa. E tal mu- junto de verdades compartilhadas e estabi-
dana vai muito alm de uma simples lizadoras do conjunto da sociedade, possi-
troca de etiqueta (1997, p. 19). bilitando que grandes reas da interao
Mas qual o sentido dessa mudana? social desfrutem de consensos no proble-
Por no ser prtica, vale dizer, por no mticos.
oferecer nenhum tipo de indicao con- O genial da teoria de HABERMAS resi-
creta para o desempenho de tarefas prti- de, portanto, na substituio de uma razo
cas, pois no informativa (HABER- prtica, baseada num indivduo que, por
MAS, 1997, p. 19), a razo comunicativa meio de sua conscincia, chega norma, pela
afasta-se da tradio prescritiva da razo razo comunicativa, baseada numa plura-
prtica. lidade de indivduos que, orientando sua
A proposta de HABERMAS pretende, ao por procedimentos discursivos, che-
pois, situar a legitimidade do Direito no gam norma. Assim, a fundamentao do
no plano metafsico, mas no plano discursi- Direito, sua medida de legitimidade, defi-
vo e procedimental, lanando mo da sua nida pela razo do melhor argumento.
teoria do agir comunicativo, na qual a lin- Como emanao da vontade discursiva dos
guagem supera a dimenso sinttica e se- cidados livres e iguais, o Direito pode rea-
m ntica,constituindo omedium de integra- lizar a grande aspirao da humanidade: a
o social, isto , o mecanismo pelo qual os efetivao da justia.

56 Revista de Informao Legislativa


4. A teoria formal de Cham do que no se conceda o mesmo grau de mri-
Perelman to aos mesmos atos dos indivduos.
A terceira concepo da justia concre-
4.1. As seis concepes da justia concreta ta, cujo nico critrio do tratamento justo o
resultado da ao dos indivduos, de apli-
Na sua obra tica e Direito, PEREL- cao infinitamente mais fcil do que a an-
MAN (2000) no pretende formular uma teo- terior, pois, em vez de constituir um ideal
ria da justia que seja a mais apropriada e quase irrealizvel, permite s levar em con-
consentnea com a idia de racionalidade, siderao elementos sujeitos ao clculo, ao
comparativamente s teorias de outros au- peso ou medida. Da por que sua aplica-
tores. Pretende, na verdade, a partir de um o preside tanto o pagamento dos salrios
ponto de vista lgico, examinar os diferen- dos empregados quanto a definio do re-
tes sentidos da noo de justia, para deles sultado de concursos e exames para provi-
extrair um substrato comum a igualdade mento de cargos pblicos.
que o conduzir ao conceito de justia for- A quarta concepo da justia concreta,
mal ou abstrata. em vez de levar em considerao mritos dos
As seis concepes mais correntes da jus- indivduos ou de sua produo, tenta redu-
tia concreta que se afirmaram na civilizao zir os sofrimentos de que resultam da im-
ocidental, desde a Antigidade at nossos possibilidade em que o homem se encontra
dias, segundo PERELMAN (p. 9), so: de satisfazer suas necessidades essenciais.
a) a cada qual a mesma coisa; Assim, aqueles que se encontram em situa-
b) a cada qual segundo seus mritos; o precria, carecendo de condies consi-
c) a cada qual segundo suas obras; deradas como um mnimo vital, devem ter
d) a cada qual segundo suas necessi- um tratamento diferenciado.
dades; PERELMAN afirma que a legislao dos
e) a cada qual segundo sua posio; pases ocidentais que criou, no sculo XX,
f) a cada qual segundo o que a lei lhe os direitos sociais, como o salrio-mnimo e
atribui. o seguro-desemprego, inspirou-se nessa fr-
Segundo a primeira concepo da justi- mula de justia.
a concreta, ser justo tratar todos da mes- A quinta concepo da justia concreta
ma forma, sem considerar nenhuma das baseia-se na superioridade de indivduos
particularidades que distinguem os indiv- em decorrncia da hereditariedade (ou do
duos. PERELMAN observa que, no imagi- nascimento), sendo muito usada na hierar-
nrio humano, o ser perfeitamente justo a quizao social das sociedades aristocrti-
morte que vem atingir todos os homens in- cas e escravocratas, em que as diferenas de
dependentemente de seus privilgios. tratamento levam em considerao critrios
A segunda concepo da justia concre- como a raa, a religio e a fortuna.
ta no exige a igualdade de todos, mas um A sexta (e ltima) concepo da justia
tratamento proporcional a uma qualidade in- concreta a parfrase do princpio de dar
trnseca, ao mrito do indivduo. A questo a cada um o que lhe devido (cuique suum,
saber o que deve ser levado em conta como dos romanos) e se prope a aplicar aos fatos
mrito ou demrito de uma pessoa, quais os um sistema preestabelecido de regras de di-
critrios que devem presidir tal determina- reito razo pela qual levar a resultados
o, se deve ser considerado o resultado da diferentes conforme o ordenamento jurdi-
ao, a inteno do agente ou o sacrifcio co a ser aplicado.
utilizado. PERELMAN observa que, partin- Segundo PERELMAN (2000):
do-se dessa concepo, pode-se chegar a A anlise sumria das concep-
resultados absolutamente distintos, bastan- es mais correntes da noo de justi-

Braslia a. 39 n. 156 out./dez. 2002 57


a mostrou-nos a existncia de pelo rias que so essenciais para a aplica-
menos seis frmulas da justia admi- o da justia. Ela permite que surjam
tindo a maioria delas ainda numero- as divergncias no momento de pas-
sas variantes , frmulas que so nor- sar de uma frmula comum de justia
malmente inconciliveis. Embora seja concreta para frmulas diferentes de
verdade que, graas a interpretaes justia concreta. O desacordo nasce no
mais ou menos foradas, a afirmaes momento em que se trata de determi-
mais ou menos arbitrrias, se pode nar as caractersticas essenciais para
querer relacionar essas diferentes fr- a aplicao de justia (p. 19).
mulas umas com as outras, elas no Em suma, a justia possvel em PEREL-
deixam de apresentar aspectos da jus- MAN a justia formal ou abstrata segun-
tia muito distintos e o mais das ve- do o parmetro da igualdade, fundado so-
zes opostos (p. 12-13). bre uma pauta valorativa. Logo, a justia
deve contentar-se com um desenvolvimen-
4.2. A justia em Cham Perelman to formalmente correto de um ou mais valo-
PERELMAN (2000) apresenta a noo res. E assim Perelman levado a distinguir
de justia formal (vinculada igualdade) trs elementos na justia de determinado
como o substrato comum s seis concepes sistema normativo: o valor que a fundamen-
da justia concreta examinadas anteriormen- ta, a regra que a enuncia e o ato que a realiza.
te. Esse substrato comum a igualdade Afirma PERELMAN:
fundamenta-se em valores escolhidos de Os dois ltimos elementos, os me-
forma aleatria igualdade segundo, por nos importantes, alis, so os nicos
exemplo, a riqueza e a beleza. Em decorrn- que podemos submeter a exigncias
cia, PERELMAN acaba por estabelecer, racionais: podemos exigir do ato que
como regra de justia, a igualdade formal, seja regular e que trate da mesma for-
porquanto ser justo tratar da mesma for- ma os seres que fazem parte da mes-
ma os seres que so iguais em certo ponto ma categoria essencial; podemos pe-
de vista, que possuem uma mesma caracte- dir que a regra seja justificada e que
rstica, a nica que se deve levar em conta na decorra logicamente do sistema nor-
administrao da justia. Qualifiquemos essa mativo adotado. Quanto ao valor que
caracterstica de essencial (p. 18-19). fundamenta o sistema normativo, no
A justia formal ou abstrata, para PE- o podemos submeter a nenhum critrio
RELMAN, , pois, um princpio de ao racional, ele perfeitamente arbitrrio
segundo o qual os seres de uma mesma ca- e logicamente determinado (p. 63).
tegoria essencial devem ser tratados da mes-
ma forma (p. 19), sendo que esse princpio 5. A relao entre as teorias de Hans
subjaz latente em cada uma das seis noes Kelsen e Cham Perelman
da justia concreta.
A partir desse conceito de justia formal H, inegavelmente, pontos comuns e dis-
ou abstrata, observa-se que as concepes tintivos entre a teoria de KELSEN (2001) e a
concretas de justia se distinguem medi- teoria de PERELMAN (2000).
da que cada uma delas erige um valor di- Os pontos comuns residem no fato de
verso para definir a pertinncia dos indiv- que ambos descrem dos pensadores meta-
duos s categorias essenciais dentro das fsicos que sustentam poder-se alcanar a
quais aplicar-se- um tratamento igual. justia pela razo prtica ou pela revelao
Como observa PERELMAN: mstica a noo acabada de justia. KEL-
Nossa definio de justia for- SEN e PERELMAN afirmam peremptoria-
mal porque no determina as catego- mente o carter relativo dos valores, por

58 Revista de Informao Legislativa


natureza arbitrrios, que decorrem de esco- lar um acordo sobre as partes distri-
lhas, ou opes, e no de evidncias empri- butivas adequadas. Esses princpios
cas, ou de parmetros lgicos. so os princpios da justia social: eles
Os pontos distintivos residem, basica- fornecem um modo de atribuir direi-
mente, da convico de Perelman de que tos e deveres nas instituies bsicas
possvel encontrar um substrato comum a da sociedade e definem a distribuio
todas as concepes concretas de justia a apropriada dos benefcios e encargos
justia formal vinculada igualdade. Por da cooperao social (p. 5).
isso, adverte KELSEN que esse pretenso Para RAWLS, so dois os princpios da
substrato comum apenas uma decorrn- justia social:
cia lgica da generalidade da norma e da Primeiro: cada pessoa deve ter um
necessidade de sua correta aplicao. Nes- direito igual ao mais abrangente sis-
se sentido, a justia formal de PERELMAN tema de liberdades bsicas iguais que
nada tem a ver com a igualdade. seja compatvel com um sistema se-
melhante de liberdades para as outras.
6. A teoria social de John Rawls Segundo: as desigualdades sociais e
econmicas devem ser ordenadas de
6.1. Os princpios de justia social tal modo que sejam ao mesmo tempo
(a) consideradas como vantajosas
A teoria da justia de John RALWS para todos dentro dos limites do ra-
(2000), contida na obra Uma teoria da jus- zovel, e (b) vinculadas a posies e
tia, uma das mais importantes desen- cargos acessveis a todos (p. 64).
volvidas no sculo XX. Pretende RAWLS Tais princpios, segundo Rawls, apli-
elaborar uma teoria da justia que seja uma cam-se estrutura bsica da sociedade, pre-
alternativa para essas doutrinas que h sidem a atribuio de direitos e deveres e
muito tempo dominam a nossa tradio fi- regem as vantagens sociais e econmicas ad-
losfica a utilitria e a intuicionista (p. 3). vindas da cooperao social.
A sociedade vista por RAWLS como
uma associao mais ou menos auto-su- 6.2. A justia em John Rawls
ficiente de pessoas que, em suas relaes, RAWLS (2000) observa ainda que os dois
reconhecem a existncia de regras de con- princpios so um caso especial de uma con-
dutas como obrigatrias, as quais, na maio- cepo mais geral da justia assim expressa:
ria das vezes, so cumpridas e obedecidas, Todos os valores sociais liberda-
especificando um sistema de cooperao de e oportunidade, renda e riqueza, e
social para realizar o bem comum. as bases sociais da auto-estima de-
Nesse contexto, surgem tanto identidade vem ser distribudos igualitariamente,
de interesses como conflito de interesses a no ser que uma distribuio desi-
entre as pessoas, pois estas podem acordar gual de um ou de todos esses valores
ou discordar pelos mais variados motivos, traga vantagens para todos (p. 66).
quanto s formas de repartio dos benef- V-se, pois, que os princpios de justia
cios e dos nus gerados no convvio social. social tm um ntido carter substancial,
precisamente a que desempenham seu e no meramente formal, na teoria de
papel os princpios da justia social. Nas RAWLS. Logo no incio de sua obra, ele
palavras de RAWLS: bem claro quando sustenta que o que o preo-
Exige-se um conjunto de princ- cupa a justia verificada na atribuio de
pios para escolher entre vrias formas direitos e liberdades fundamentais s pes-
de ordenao social que determinam soas, assim como a existncia real da igual-
essa diviso de vantagens e para se- dade de oportunidades econmicas e de

Braslia a. 39 n. 156 out./dez. 2002 59


condies sociais nos diversos segmentos lando para uma idia de bem inteligvel pela
da sociedade. razo e de uma natureza dotada de poder
Assim, o objeto primrio da justia, para normativo, com uma espcie de legislador.
RAWLS, a estrutura bsica da socieda- KELSEN considera a justia como a feli-
de, ou mais exatamente, a maneira pela qual cidade social, a felicidade garantida por
as instituies sociais mais importantes dis- uma ordem justa a que regula o comporta-
tribuem direitos e deveres fundamentais e mento dos homens de modo a contentar a
determinam a diviso de vantagens prove- todos. A aspirao da justia a eterna as-
nientes da cooperao social (p. 8). pirao da felicidade, que o homem no
Segundo RAWLS, os princpios de justi- pode encontrar sozinho e, para tanto, pro-
a social, que regulam a escolha de uma cons- cura-a na sociedade. A felicidade social
tituio poltica, devem ser aplicados em denominada justia.
primeiro lugar s profundas e difusas desi- Nesse contexto, HABERMAS deixa cla-
gualdades sociais, supostamente inevitveis ro que, nas sociedades contemporneas ps-
na estrutura bsica de qualquer sociedade. metafsicas, torna-se invivel a fundamen-
Em suma, para RAWLS, a concepo de tao do Direito numa suposta ordem natu-
justia apresentada na sua obra consiste na ral, numa dimenso tica ou numa moral
justia como eqidade (fairness), signifi- metafsica. a partir de uma concepo dis-
cando que uma justia estabelecida numa cursiva e procedimental que se pode cons-
posio inicial de perfeita eqidade entre truir uma presuno de legitimidade e
as pessoas, e cujas idias e objetivos cen- racionalidade de contedo de uma norma;
trais constituem uma concepo para uma pelo discurso que os cidados participam
democracia constitucional. e promovem a mobilizao de suas energias
Assevera RAWLS: comunicativas em prol de um entendimen-
Minha esperana a de que a jus- to mtuo. O princpio do discurso, aps as-
tia como eqidade parea razovel e sumir forma jurdica, transforma-se em prin-
til, mesmo que no seja totalmente cpio da democracia.
convincente, para uma grande gama HABERMAS alerta, ainda, que, nessa
de orientaes polticas ponderadas, crise da razo prtica, sejam instauradas
e portanto expresse uma parte essen- sua negao e sua substituio pela razo
cial do ncleo comum da tradio comunicativa.
democrtica(p. XIII - XIV). Esse o sentido da reviravolta operada
pela teoria discursiva do Direito: a recusa
7. Concluso da normatividade imediata da razo prti-
ca e a assuno da normatividade mediata
Ao realizar este trabalho, optamos por da razo comunicativa.
analisar as teorias da justia de Hans KEL- A partir dessas consideraes, torna-se
SEN (2001), Jrgen HABERMAS (1997), assim o Direito fruto da emanao da opi-
Cham PERELMAN (2000) e John RAWLS nio e da vontade discursiva dos cidados
(2000) porque, alm da sua inegvel atua- livres e iguais. A institucionalizao das as-
lidade, constituem abordagens racionais de piraes e das opinies das pessoas, na mo-
temas fundamentais da Filosofia do Direito. dernidade, se d por meio da positivao
KELSEN demonstra, no seu profundo do Direito.
exame das diversas concepes de justia HABERMAS, na sua teoria do agir co-
apresentadas pelo pensamento clssico e municativo, retoma o caminho de uma teo-
pelo pensamento jusnaturalista, que quase ria crtica da sociedade, com a mudana do
sempre os jusfilsofos definem justia de paradigma da razo prtica para a razo
uma forma no racional ou metafsica, ape- comunicativa.

60 Revista de Informao Legislativa


PERELMAN rejeita tambm a concepo A teoria da justia de RAWLS busca in-
de um bem supremo presidido por uma ins- tegrar as liberdades civis e polticas com os
tncia metafsica, bem como a crena inaba- direitos econmicos, sociais e culturais.
lvel na razo prtica. Prope-se a exami- Transforma-se em modelo para os governos
nar, a partir da lgica formal, as seis con- social-democratas que se instalaram no
cepes concretas da justia, para da extrair mundo ocidental. Entre o liberalismo extre-
um substrato comum a todas elas. Esse subs- mado e o socialismo ortodoxo, RAWLS pro-
trato comum passa a ser seu conceito de jus- pe uma alternativa intermediria, a que de-
tia formal vinculada igualdade. nomina justia como eqidade (fairness).
A anlise de PERELMAN leva conclu- Quanto importncia e viabilidade
so de que todo sistema de justia funda- dessas teorias, mormente a discursiva de
mentado nos princpios que esto na sua base HABERMAS e a social de RAWLS, con-
e seu valor arbitrrio e logicamente indeter- quanto sejam passveis de crticas, do
minado. Assim, observa-se que todo sistema ponto de vista metodolgico e de conte-
de justia depender de outros valores que do, constituem instrumentos sobremodo
no o valor justia. Todavia, a justia possui teis para se avaliar a legitimidade da
um valor prprio, que resulta da necessidade dominao poltica, econmica e social
racional de coerncia e regularidade das nor- exercida nas sociedades concretas moder-
mas que compem o sistema. No interior nas. Nesse sentido, no podemos aquies-
deste, a justia tem um sentido bem defini- cer com o fundamento da teoria positivis-
do: o de evitar qualquer arbitrariedade nas ta de KELSEN que v a distino entre a
regras, qualquer irregularidade da ao. dominao de um Estado ditatorial e a
Finalmente, RAWLS postula uma teoria dominao de um Estado democrtico
de justia que seja uma alternativa para as como uma simples questo de maior ou
doutrinas clssicas a utilitarista e a intui- menor eficcia repressiva.
cionista e leve a um nvel mais alto de abs- Os princpios de justia social, propos-
trao a teoria do contrato social tal qual se tos por RAWLS, constituem, sem dvida,
encontra em Locke, Rousseau e Kant. instrumentos robustos para uma anlise da
Entretanto, o consenso original concebi- estrutura bsica de qualquer sociedade con-
do por RAWLS no o que inaugura a socie- creta, quanto ao conceito do justo e ao con-
dade civil e define uma forma particular de ceito do igualitrio, considerando o carter
governo. So os princpios de justia social, substancial e no meramente formalista que
propostos por RAWLS na sua doutrina e apli- RAWLS confere a esses princpios.
cveis s desigualdades existentes na estru-
tura bsica de qualquer sociedade, que cons-
tituem o objeto do consenso original.
O autor norte-americano recupera a no-
Nota
o de contrato social, que , originariamen-
te, uma categoria jusnaturalista, para apre- * Segundo Godoi, a razo comunicativa
sent-la no mais como um acordo entre os proposta por Habermans difere substancialmen-
te da razo prtica sustentada anteriormente
homens para a criao de uma sociedade pela filosofia do direito ou pela filosofia da his-
poltica, mas como uma formulao racio- tria. Enquanto a razo prtica buscava ser uma
nal capaz de renortear as normas sociais, a fonte de prescries para a atuao social do
partir do conceito de justia. sujeito individual ou mesmo do Estado, a razo
precisamente o conceito de justia como comunicativa busca somente definir as condi-
es procedimentais do discurso sob as quais os
eqidade (fairness) que vai caracterizar a ori- sujeitos sociais podem chegar a um entendimen-
gem, a natureza e a funo dos princpios de to legtimo que gere integrao social e expecta-
justia social propostos p or RAWLS. tivas compartilhadas (1999, p. 67).

Braslia a. 39 n. 156 out./dez. 2002 61


Bibliografia ______. O problema da justia. So Paulo: Martins
Fontes, 1998.
CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenu- ______. Teoria geral do direito e do estado. So Paulo:
tica e argumentao: uma contribuio ao estudo do Martins Fontes, 2000.
direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
______. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins
GODOI, Mrcio Seabra de. Justia, igualdade e direi- Fontes, 2000.
to tributrio. So Paulo: Dialtica, 1999.
MOREIRA, Luiz. Fundamentao do Direito em Jrgen
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre fac- Habermas. Belo Horizonte: UFMG/FAFICH, 1999.
ticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasilei-
ro, 1997, t. I II. PERELMAN, Chaim. tica e Direito. So Paulo:
Martins Fontes, 2000.
HFFE, Otfried. Justia e poltica: fundamentao
de uma filosofia crtica do direito e do estado. Pe- RAWLS, John. Uma teoria da justia . So Paulo:
trpolis: Vozes, 1991. Martins Fontes, 2000.

KELSEN, Hans. O que justia?: a justia, o direito TORDESILHAS, Alonso. Perelman, Plato e os sofis-
e a poltica no espelho da cincia. So Paulo: Mar- tas: justia e nova retrica. Revista Reflexo, Cam-
tins Fontes, 2001. pinas, n. 49, p. 109-130, jan./abr. 1991.

62 Revista de Informao Legislativa