You are on page 1of 19

1

El dao. Concepto. Requisitos.

por Mara Cristina Plovanich

Sumario: I. Introduccin. II. El dao. A. Relevancia. B. Concepto. B. 1.


a) Teoras. B. 1. b). Indemnizacin. Efectos de la lesin al derecho o
inters. B. 2. Categoras de daos. C. Requisitos. C. 1. Certeza del
dao. C.2. Personal. C. 3. Subsistente.

I. Introduccin.

Cuando se habla de la responsabilidad civil se hace referencia a la


posible obligacin de indemnizar puesta a cargo de quien ha causado
un dao a otro. Esta materia presenta un proceso evolutivo
prolongado y permanente, ya que la realidad a la cual se aplica es
dinmica, los nuevos descubrimientos y avances tecnolgicos en
diversas disciplinas, sumado a la complejidad creciente del entramado
social, econmico, generan nuevas causas de potenciales perjuicios,
lo que justifica el anlisis incesante. En torno a ella se desarroll, y
desarrolla, un persistente debate doctrinario que produjo
modificaciones radicales en diferentes aspectos de la temtica, como
as tambin la introduccin de figuras nuevas que contemplan
fenmenos desconocidos.

El tratamiento legislativo inicial que se dio en nuestro pas a esta


problemtica, en los Cdigos de Comercio y Civil y en normas
especiales, fue escueto, pocas normas para regular los hechos
frecuentes a la poca. La evolucin cientfica y tecnolgica, sumada a
los cambios culturales habidos, impusieron un sistema distinto basado
en razonamientos diferentes que mira ms hacia la vctima, y que es
resultado del trabajo intenso, arduo, desarrollado en foros acadmicos
y que la jurisprudencia recept y aplic hasta lograr establecer
criterios mayoritarios para abrir camino a una cada vez mayor
proteccin de la persona y sus bienes. Tal fue la expansin, plasmada
a veces en leyes especiales, que se ha llegado a debatir si deba
mantenerse la unidad del sistema de la responsabilidad o deban
crearse microsistemas que llevaran a una regulacin especfica para
cada rea; conservando primaca la idea de unidad.

En la dinmica de construccin del sistema de responsabilidad civil se


indag acerca de cules deban ser los requisitos necesarios para que
nazca la obligacin de reparar o indemnizar un dao. Determinar
cules son los presupuestos o elementos necesarios en todo
2

supuesto de responsabilidad civil, fue motivo de debate puntual en


nuestro pas en las Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
(Rosario- 1971), concluyndose que esos elementos son cuatro: 1.
Antijuridicidad. 2.Dao. 3. Relacin de causalidad y 4. Factores de
atribucin.

Pero este acuerdo no cerr las discusiones sino que surgieron otras,
por caso: cul debe ser la significacin y trascendencia de cada uno
de aqullos, cules los criterios de apreciacin para determinar su
presencia, llegndose a admitir que en ciertas hiptesis puede
prescindirse de alguno. Se han alzado voces en doctrina para advertir
que la generosidad con que la jurisprudencia los valora pone en crisis
el sistema, de ah la necesidad de la presencia y adecuada valoracin
de cada uno1.

Este trabajo tiene como propsito ocuparse del elemento Dao, a


efectos de comparar las disposiciones del Cdigo Civil con las del
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, para determinar si hubo
modificaciones en su tratamiento, qu concepto y requisitos se
adoptaron en el cdigo mencionado en ltimo trmino.

II. El dao.

A. Relevancia.

A lo largo del devenir de la responsabilidad civil uno de sus elementos


se distingue de modo constante: el dao. La necesidad de su
presencia nunca ha sido negada, sino por el contrario, es considerado
como presupuesto esencial de la responsabilidad civil, figura eje.

As lo consider Vlez Srsfied cuando en el art. 1067 consign: No


habr acto ilcito punible para los efectos de este Cdigo, si no
hubiere dao causado u otro acto exterior que lo pueda causar.

En cualquiera de las funciones que est llamado a cumplir el derecho


de daos, preventiva, reparadora o sancionadora, es requerido. No
significa esto que no haya discusiones en torno al mismo, como son:
qu debe entenderse por dao, cules son los mbitos donde se hace
presente, con qu extensin, legitimacin, pautas para su valoracin,
modos de reparacin, etc. Las inquietudes se acrecentaron con la
expansin del consumo, y la problemtica futura sin lugar a dudas
requerir nuevos entendimientos, por caso en el mbito de los daos
1
MAYO, Jorge- PREVOT, Juan M., "La responsabilidad civil hoy", en Tratado Jurisprudencial y
Doctrinario. Responsabilidad Civil Extracontractual, T.II, Jorge Mayo. Director, La Ley, Bs.As. 2011,
p. 703 y sgtes. LOPEZ MESA, Marcelo, ....VZQUEZ FERREYA, Roberto, Los Presupuestos del
deber de reparar, diario LL 4 de mayo de 2012.
3

ambientales, daos por riesgos del desarrollo, los causados por


productos transgnicos, etc..

El dao entonces no slo es requisito general sino infaltable, en la


responsabilidad resarcitoria: sin dao no hay qu indemnizar. Si se
hace referencia a las otras funciones, la funcin preventiva est
definida para evitar su causacin o evitar que se agraven los ya
existentes. La nocin jurdica de dao se extiende no solo al caso de
lesin efectiva, sino tambin al peligro de que suceda. En el primer
caso se pierde o se mutila un inters, y en el segundo se lo perturba y
empeora, y en ambos surge responsabilidad 2. La funcin
sancionatoria, si bien no es unnime su aceptacin, tiene por finalidad
aplicar un correctivo a las conductas, que indican un actuar subjetivo
agravado, y estn enderezadas a obtener ventajas econmicas a
partir de la causacin de daos.

Adems desde un punto de vista prctico y metdico, el dao es el


primer presupuesto a atender, en expresin de Orgaz: "El dao es el
primer elemento de la responsabilidad civil, que obliga al autor a su
reparacin...lo llamamos primero en la consideracin metdica, puesto
que el problema de la responsabilidad civil del agente comienza a
plantearse slo cuando existe el dao" 3. El problema del resarcimiento
recin comienza a plantearse a partir de la verificacin de un perjuicio:
slo en su presencia se indagan los dems requisitos.

B. Concepto.

El Cdigo Civil consider al dao como elemento necesario para que


surgiera la obligacin de reparar, pero no lo defini. Expresa el art.
1067 No habr acto ilcito punible para los efectos de este Cdigo, si
no hubiere dao causado u otro acto exterior que lo pueda causar.

La mirada estaba centrada en otros aspectos, pero la evolucin


producida en la concepcin de la responsabilidad hace que el acento
que exista en la deuda del responsable sea colocado en el crdito
del damnificado. Si se atiende al responsable preocuparn sobre todo
las caractersticas de su obrar; si es ilcito o no, si hay culpa en su
conducta, mientras que si se mira al damnificado ser relevante el
injusto perjuicio sufrido. El derecho busca conciliar intereses y resulta
distinto examinar las razones que hay para deber que las que se
invoquen para reclamar. Lo primero conduce a un criterio ms estricto

2
DE LORENZO, Federico M., El dao injusto en la responsabilidad civil, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1996, p. 17.
3
ORGAZ, Alfredo, El dao resarcible, Lerner, Crdoba, 1980, p. 13.
4

en la admisin de la responsabilidad; la segunda a una perspectiva


ms generosa para la vctima.

El rol tradicional asignado al dao, subsiste, pero magnificado. El


dao ya no es uno de los actores principales de la responsabilidad
civil sino el protagonista. De la coexistencia con los otros elementos
de la responsabilidad ha pasado a la preeminencia destacada.

El dao es un concepto amplio, impreciso que suele ser utilizado


como sinnimo de detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia.
Con tal amplitud de significado, la vida cotidiana resulta ser una fuente
incesante de daos, as por ejemplo, ocasiona dao quien se impone
a los competidores en un concurso, quien capta mayor clientela con
mejores servicios, etc. Es evidente que estos perjuicios no resultan
reparables; en consecuencia, se torna trascendente determinar cules
menoscabos devienen jurdicamente relevantes convirtindose en
supuestos de dao resarcible4. Lo que no significa que todos y cada
uno de los daos que padezca una persona van a ser resarcidos, ya
que ello llevara a una parlisis de la vida social, el lmite est dado
por la causalidad, la legitimacin activa o pasiva, o por alguna
limitacin legal de la indemnizacin.

Ese detrimento adems de ser un fenmeno fsico, se convierte a su


vez en un fenmeno jurdico e ingresa en el terreno del derecho. El
dao as concebido, pues, como fenmeno jurdico, no pierde su
esencia fsica sino que a sta se aade la jurdica, est compuesto
por: 1) un elemento material o sustancial constituido por el hecho
fsico; y 2) un elemento formal proveniente de la norma jurdica,
representado por la reaccin del ordenamiento jurdico a
consecuencia de la perturbacin provocada en el equilibrio social y
alteracin perjudicial de un inters jurdicamente tutelado 5. El
menoscabo, la prdida, el deterioro - ya sea patrimonial o
extrapatrimonial-, adquiere relevancia cuando es considerado por el
derecho que le adjudica consecuencias jurdicas.

El anlisis del concepto de dao resarcible debe permitir estimar los


alcances de la reparacin; no slo se requiere actualmente de la
doctrina y de la jurisprudencia el establecimiento de pautas o criterios
de reparacin de los daos que aporten seguridad jurdica al sistema,
sino tambin que ellos sean acordes con el criterio de justicia que se
pretende impartir; en el fondo, se trata de establecer los lmites del
4
CALVO COSTA, CARLOS A., Dao resarcible, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005; Las
nuevas fronteras del dao resarcible, en La Ley, 2005-D-1416.
5
BUSTO LAGO, JOS MANUEL, "La antijuridicidad del dao resarcible en la en la
responsabilidad civil extracontractual", Tecnos, Madrid, 1998, p. 42.
5

dao reparable, puesto que, desde el punto de vista jurdico, la


separacin entre el significado del dao y su reparacin es un
ejercicio puramente terico, dado que el dao que interesa a los
juristas es el dao resarcible6.

B. 1. a) Teoras.

Se han elaborado distintas teoras para determinar el significado de


dao resarcible, pudiendo identificarse tres principales. Dos atienden
a la materia lesionada, la otra al resultado de la lesin.

a) Una postura sostiene que el dao es la lesin a un derecho


subjetivo o menoscabo a un bien jurdico comprendiendo por tal a
las cosas y a los bienes o derechos que no son cosas. Debe incluirse,
tambin dentro de ellos, a los derechos personalsimos y a los
atributos de las personas7. De esta manera, si el hecho infringe un
perjuicio de naturaleza econmica el dao ser patrimonial, mientras
que, cuando se lesione un bien que no revista esa naturaleza, nos
encontramos ante un menoscabo moral. Entre las crticas que ha
merecido esta posicin, Bueres, Pizarro y Vallespinos, sealan que la
falsedad de esta doctrina surge patente por cuanto el deterioro de un
bien patrimonial, por ejemplo, puede producir un dao patrimonial o
uno extrapatrimonial y, a la inversa, lo mismo puede ocurrir si el
menoscabo recae sobre un bien no susceptible de apreciacin
pecuniaria8. Aqu con un criterio estricto, se considera que habr dao
cuando se lesione un derecho subjetivo del damnificado, entendido
ste como la atribucin o prerrogativa que tiene el sujeto de exigir de
otro o de otros una determinada conducta, para satisfaccin de un
inters jurdicamente tutelado. Descarta as la posibilidad de reclamar
si el inters no est plasmado en una norma jurdica. Es una
concepcin cerrada que impide que intereses que pueden ser
relevantes jurdicamente sean resarcidos, cuando no revisten el
carcter de derecho subjetivo al no encontrarse amparados en forma
especfica, aunque s lo pueden estar en forma genrica y, por lo
tanto, deben ser tomados en cuenta a los fines resarcitorios.

b) El dao como lesin a un inters jurdicamente tutelado. El


perjuicio, en sentido estricto no fctico, es la lesin a un inters
6
CALVO COSTA, CARLOS A., Las nuevas fronteras del dao resarcible, en La Ley, 2005-D-
1416.
7
LAFAILLE, Hctor, Curso de Obligaciones, Bs. As., Biblioteca Jurdica Argentina, 1926, p. 117 y
ss.
8
BUERES, Alberto J., El dao injusto y la licitud o ilicitud de la conducta, op. cit., p. 166. En el
mismo sentido, PIZARRO y VALLESPINOS: No es exacto que la lesin a un derecho
extrapatrimonial arroje necesariamente un dao de esa ndole Pizarro, Ramn D. Vallespinos,
Carlos G., Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, t. 2, Bs. As., Hammurabi, 1999, p. 638.
6

jurdico, sea ste patrimonial o extrapatrimonial. De tal modo, el dao


ser patrimonial o moral, segn cul sea la naturaleza del inters
afectado9.

El inters es, entonces, el valor relativo que un bien determinado tiene


para un determinado sujeto. De esta manera, el perjuicio debe
entenderse desde el ngulo del individuo, de manera tal que si existen
diversos damnificados pueden existir diversos intereses para cada
uno de ellos. Es la posibilidad de que una o varias personas puedan
ver satisfechas sus necesidades mediante un bien o bienes
determinados. As, el bien es el objeto que permite satisfacer una
necesidad, mientras que el inters es la posibilidad que tiene el
agente de satisfacer la necesidad proporcionada por el bien. El inters
est dado por la relacin existente entre la necesidad del sujeto y el
bien adecuado para darle debida satisfaccin.

c) El perjuicio como consecuencia. En esta teora se considera


necesario distinguir, por un lado, el dao en sentido amplio o lesin
y el dao resarcible. El primero es la ofensa o lesin a un derecho,
a un inters legtimo de orden patrimonial o extrapatrimonial. El dao
resarcible no se identifica con la sola lesin a un derecho de ndole
patrimonial o extrapatrimonial, o a un inters que es su presupuesto,
sino que es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se
desprende de la aludida lesin. Entonces, entre la lesin y el
menoscabo existe una relacin de causa-efecto, de manera tal que
este ltimo es el dao resarcible, y no el primero.

El dao es el resultado o la consecuencia perjudicial de la lesin en el


mbito patrimonial o extrapatrimonial del damnificado.
Consecuentemente, en el seno de nuestro sistema, existen slo el
dao patrimonial y el dao moral. El dao es el que repercute
disvaliosamente ya sea en el mbito patrimonial o extrapatrimonial,
menoscabndolo10. Quienes participan de esta teora sostienen que si
lo que decidiese la existencia y magnitud del dao fuesen el bien o el
inters violado, la indemnizacin debiera ser ms o menos uniforme

9
BUERES, Alberto J., El dao injusto y la licitud o ilicitud de la conducta, en Flix A. Trigo
Represas Rubn S. Stiglitz, Derecho de Daos. Libro homenaje al profesor Jorge Mosset
Iturraspe, Bs. As., La Rocca, 1996, p. 170; CALVO COSTA, Dao Resarcible, Bs. As., Hammurabi,
2005, p. 70.
10
En este sentido: ZAVALA DE GONZLEZ, M., Resarcimiento de Daos. Daos a las personas.
Integridad sicofsica, t. 2 a, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, p. 23; SANTOS BRIZ, J., Derecho de
daos, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, p. 106 y 120; ORGAZ, A., El dao
resarcible, Lerner, Crdoba, 1980, p. 19 y ss.; AGUIAR, H., Hechos y actos jurdicos en la doctrina
y en la ley, t. IV, TEA, Buenos Aires, 1951, n 32; LEN, P., El agravio moral, en Boletn del
Instituto de Derecho Civil, Crdoba, 1928, n 9; posicin asumida tambin en las Segundas
Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (1984) por Mosset Iturraspe, Chiapero de Bas, Pizarro,
Zavala de Gonzlez, Junyent de Sandoval, Sandoval Luque y Stiglitz).
7

para cada especie de lesin; mientras que apreciando las


repercusiones verificables en cada caso, y conforme con las
circunstancias particulares del hecho y de la vctima, es factible
conceder una reparacin adecuada e individualizada 11.

En opinin de Calvo Costa ambas posturas son acertadas y resultan


ser complementarias una de la otra, ya que entre el inters y la
consecuencia existe homogeneidad. Para que sean compatibles, lo
primero a analizar debe ser el inters, puesto que cuando el intrprete
y/o el legislador seleccionan los daos resarcibles aprecian para ello
el inters del sujeto. Recin en una segunda instancia, a la hora de
fijar el resarcimiento s se deben apreciar las consecuencias (definir el
quantum a indemnizar), ya que con la sola mencin de que se ha
lesionado un inters protegido no basta. De all que el correcto
significado del dao debe aprehenderse partiendo de que la
afectacin del inters tutelado constituye su esencia y que las
consecuencias no constituyen ms que su contenido; y si bien las
consecuencias poseen la misma naturaleza del inters afectado, slo
son el contenido del dao y las que determinan el quantum a
resarcir. En principio se debe detectar la lesin al inters del sujeto,
luego si el mismo est protegido por el ordenamiento jurdico, para
finalmente pasar a analizar qu es lo que se debe resarcir 12.

Se encuentra homogeneidad entre la sustancia del dao y su secuela,


si bien el concepto cabal y estricto de dao es el que se enfoca en el
inters menoscabado, la existencia de homogeneidad entre el inters
afectado y sus repercusiones permitir admitir una acepcin ms del
dao que se relacione con las consecuencias 13. Entonces, el dao
jurdico debe ser entendido como la ofensa a un inters ajeno no
ilcito, que provoca consecuencias (o alteraciones) desfavorables en el
patrimonio o en el espritu14.

Concepto de dao en el Cd. Civil y Comercial de la Nacin.

El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin toma la teora que consagra


al dao como la lesin a un derecho o a un inters, y a continuacin
se refiere a las consecuencias indemnizables. Se distingue entre el
11
PIZARRO, Ramn D. y VALLESPINOS, Carlos G.,.op. cit., p. 639 y ss.; ZAVALA de GONZLEZ,
Matilde, Resarcimiento de daos, Bs. As., Hammurabi, 1999, t. 4, p. 118 y ss.; Orgaz, Alfredo, El
dao resarcible, Crdoba, Lerner, 1980, p. 200.
12
CALVO COSTA, Carlos A., www.ccalvocosta.com.ar/
13
BUERES, Alberto J., El dao injusto y la licitud o ilicitud de la conducta, op. cit., p. 172.
14
BUERES, Alberto J. y PICASSO, Sebastin, La responsabilidad por daos y la proteccin del
consumidor, en Revista de Derecho Privado y Comunitario. Consumidores, Santa Fe, Rubinzal-
Culzoni, 2009, 1, p. 53 y ss. En este sentido se pronuncia tambin Luis R. J. SENZ, en El dao
resarcible en el Proyecto de reforma del Cdigo Civil, www.pensamientocivil.com.ar
8

dao-lesin y la indemnizacin. La indemnizacin es una


consecuencia de la lesin. Parece aceptarse la complementariedad
entre el inters y la consecuencia.

Dispone el art. 1737: Hay dao cuando se lesiona un derecho o un


inters no reprobado por el ordenamiento jurdico, que tenga por
objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva".

El inters puede ser individual a la persona o el patrimonio (no difiere


respecto de lo que establecen los arts. 1067, 1068 y 1069 CC de
Vlez Srfield), incorporndose adems los derechos de incidencia
colectiva15.

Recordemos que en el Cd. Civil y Comercial de la Nacin se


reconocen en el Art. 14: "Derechos individuales y de incidencia
colectiva. En este Cdigo se reconocen: a) derechos individuales; b)
derechos de incidencia colectiva". De all que en la ltima parte del art.
1737 se consagre el derecho de los damnificados por un hecho lesivo
a estos ltimos a reclamar el menoscabo que les ha sido ocasionado,
ya sea por la afectacin de un inters difuso como de intereses
individuales homogneos, siguiendo la subclasificacin dentro de
los distintos intereses de incidencia colectiva que adquiri
reconocimiento en nuestro pas a partir del dictado del fallo Halabi de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (24/02/2009).

Respecto a estos derechos se han emitido diversas opiniones y se los


ha categorizado de distintas maneras 16. Para los fines de este trabajo,
se toma la que expone Calvo Costa17 quien entiende que los derechos
de incidencia colectiva son de dos categoras: a) aquellos que tutelan
bienes colectivos (que no son susceptibles de apropiacin individual
excluyente, indivisibles, y que pueden ser disfrutados por varias
15
Bastaba con referirse solo al inters no reprobado, ya que todo derecho contiene un inters no
reprobado de lo contrario no sera derecho; quizs se hizo a modo de refuerzo o para mantener la
tradicin jurdica.
16
LORENZETTI, Ricardo Luis. Teora del Derecho Ambiental, Bs.As., La Ley, 2008, p. 7.
SALGADO, Jos Mara. Los derechos de incidencia colectiva en la Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin. Santa F, Rubinzal Culzoni, 2010, p. 18-20. GALDS
expresa que los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos se
subdividen en: difusos (cuando son referidos a un grupo indeterminado o de difcil determinacin),
colectivos (los referidos a un grupo determinado), o pblicos (los referidos a los ciudadanos).
Destaca adems que tales derechos son ejercidos por el Defensor del Pueblo, las asociaciones
que concentran el inters colectivo, y por el afectado cfr. art. 43 CN- en GALDS, JORGE M.,
Los daos masivos: Primeras aproximaciones, en Palmero, Juan C., comp., Cuestiones
Modernas de Derecho Civil, Crdoba, Advocatus, 2011, p. 289. Se indican dos casos
emblemticos de la CS: CSJN, 20-6-2006, Mendoza, Beatriz y otros c/Estado Nacional y otros,
L.L.2006-D-88, y CSJN, 24-2-2009, H.270.XLII, Halabi, Ernesto c/PEN. Ley 25.873, dec. 1563/04
s/Amparo ley 16.986.
17
CALVO COSTA, Carlos A. "El dao resarcible en el proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin, www.ccalvocosta.com.ar/
9

personas sin ser alterados), y b) los que sin recaer sobre bienes
colectivos, poseen condiciones de ejercicio homogneas en relacin a
una pluralidad de titulares, cuyas posibilidades para acceder a la
justicia consideradas estructuralmente- resultan obstaculizadas por
las circunstancias del caso18. Es decir, que dentro de la proteccin a
esta categora de derechos de incidencia colectiva no slo se
encuentran la tutela de bienes colectivos, sino tambin, la de
derechos individuales homogneos cuando existen obstculos para el
acceso a la justicia de parte de los titulares de esos derechos 19.

Hay que tener presente que el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial


posea en su redaccin original una Seccin entera destinada a los
Daos a los derechos de incidencia colectiva (Seccin 5 del
Captulo 1 del Ttulo V), que ha sido suprimida por el Poder Ejecutivo
Nacional20.

Ante la falta de regulaciones procesales especficas, Lpez Herrera


reconoce la dificultad para plantear el reclamo en caso de afectacin
de intereses de incidencia colectiva, en los que, hasta que haya reglas
procesales, podr aplicarse la doctrina sentada en "Halabi" 21

En sntesis, se contemplan como daos: los individuales tradicionales


(patrimonial o moral), y los daos colectivos cuando se lesionan
derechos de incidencia colectiva.

En palabras de Galds el art. 1737 concibe al dao del modo


siguiente: "es resarcible el dao sufrido injustamente, inmerecido, no
repudiado o no reprochado por el ordenamiento jurdico, marginando
la licitud o ilicitud del comportamiento del agente activo y
prescindiendo de connotaciones morales o sancionatorias. Se
pondera especialmente la entidad del inters tutelado o protegido del

18
MAURINO, Gustavo- NINO, Ezequiel- SIGAL, Martn, Acciones colectivas , Ed. Lexis Nexis,
Buenos Aires, 2005, ps. 191 y 192.
19
RIVERA, Julio C. (h), La nocin de derechos de incidencia colectiva en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin y de los tribunales inferiores, en JA, 2008-II-1141 y ss.
Vase tambin, CSJN, 31/10/06, Mujeres por la Vida Asociacin Civil sin fines de lucro, Filial
Crdoba- c/Estado Nacional, JA, 2007-I-19.
20
Esa supresin en expresiones de Senz hace que se "mantenga el sistema existente en la
actualidad, basado principalmente en el precedente jurisprudencial antes citado, en cuanto a la
procedencia de las acciones colectivas en tutela de ambos tipos de intereses que, a su vez, se
encuentran consagradas en diversos microsistemas particulares (v. gr. arts. 30 y cctes. de la ley
25.675 y 54 de la ley 24.240, reformada por la ley 26.361)". SENZ, Luis R. J. , El dao resarcible
en el Proyecto de reforma del Cdigo Civil, www.pensamientocivil.com.ar
21
LPEZ HERRERA, Edgardo, Cdigo Civil y Comercial Comentado. Directores: Julio
Csar Rivera-Graciela Medina. Coordinador: Mariano Esper. T.IV. La Ley, Bs As, octubre
de 2014, Comentario al Art. 1737, p.1064.
10

damnificado"22.

B. 1. b). Indemnizacin. Efectos de la lesin al derecho o inters.

En el Cdigo Civil se indican como daos el patrimonial, en el art.


1069, que comprende el dao emergente y el lucro cesante, como as
tambin el dao moral segn los arts. 1078 y 522. No hay referencia a
los intereses de incidencia colectiva ni tampoco a la perdida de
oportunidad.

El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin regula las consecuencias


indemnizables de la lesin a un derecho o a un inters, en el:

Art. 1738: Indemnizacin. La indemnizacin comprende la prdida o


disminucin del patrimonio de la vctima, el lucro cesante en el
beneficio econmico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva
de su obtencin y la prdida de chances. Incluye especialmente las
consecuencias de la violacin de los derechos personalsimos de la
vctima, de su integridad personal, su salud psicofsica, sus
afecciones espirituales legtimas y las que resultan de la interferencia
en su proyecto de vida.

Por su parte, el art. 1741 regula la indemnizacin de las


consecuencias no patrimoniales:
Art. 1741. Indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales. Est
legitimado para reclamar la indemnizacin de las consecuencias no
patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o
sufre gran discapacidad tambin tienen legitimacin a ttulo personal,
segn las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el
cnyuge y quienes convivan con aqul recibiendo trato familiar
ostensible.
La accin slo se transmite a los sucesores universales del legitimado
si es interpuesta por ste.
El monto de la indemnizacin debe fijarse ponderando las
satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las
sumas reconocidas.

B. 2. Categoras de daos

Patrimonial y moral. Daos a la persona.

22
GALDS, Jorge M. La funcin resarcitoria, el dao y el riesgo creado", en Comentarios al
Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Julio Csar Rivera (Director) Graciela Medina
(Coordinadora), Captulo XXXIX , p. 837 y sgtes.
11

El Cdigo Civil en el art. 1068 se expresa:

Art. 1068: "Habr dao siempre que se causare a otro un algn


perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente en las
cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a
su persona o a sus derechos o facultades".

El art. 1069 se refiriere en particular al dao patrimonial, que


comprende el dao emergente y el lucro cesante, y el dao moral en
la rbita extracontractual el art. 1078 y en lo contractual el art. 522.

En el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, al desaparecer la


distincin entre responsabilidad contractual y extracontractual, no
cabe diferenciar el dao entre una y otra rbita pues no hay razn
para hacerlo.

A partir de la redaccin del art. 1738 puede plantearse el interrogante


acerca de si se mantienen las dos grandes categoras del dao que la
doctrina y jurisprudencia aceptan de modo mayoritario: dao
patrimonial y dao no patrimonial o moral, o es que ahora se abre un
tercer gnero, los llamados daos a la persona.

Se ha suprimido la mencin al dao moral tal como haca el art. 1078


del Cdigo Civil. Si bien la expresin haba recibido crticas por
considerrsela ambigua, representativa de otro aspecto de la persona,
tena larga utilizacin en nuestro sistema jurdico. Al respecto aclara
Galds: "La expresin dao no patrimonial no excluye utilizar
indistintamente las de dao moral o dao extrapatrimonial (art.
1741)"23

El art. 1741 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin se refiere al


dao con consecuencias no patrimoniales, cabe entender que est
haciendo referencia al dao que provoca la lesin a intereses
espirituales de un sujeto, que produce en la persona consecuencias
espirituales disvaliosas, que se traducen en un modo de estar
diferente al que se encontraba con anterioridad al hecho lesivo,
afectndole sus capacidades de entender, de querer y de sentir.

En cuanto al dao patrimonial, dice el art. 1738 en su primera parte:


" Indemnizacin. La indemnizacin comprende la prdida o
disminucin del patrimonio de la vctima, el lucro cesante en el
beneficio econmico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva
de su obtencin y la prdida de chances...". Las dos primeras
23
GALDS, Jorge M. La funcin resarcitoria, el dao y el riesgo creado", en Comentarios al
Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Julio Csar Rivera (Director) Graciela Medina
(Coordinadora), Captulo XXXIX , p. 837 y sgtes.
12

menciones hacen al dao patrimonial, "prdida o disminucin del


patrimonio" que se corresponde con el llamado "dao emergente",
prdida efectivamente sufrida, destruccin, deterioro que repercute en
el patrimonio. Luego de manera expresa seala el "lucro cesante",
esto es las ganancias dejadas de percibir, frustracin de las mismas,
con la exigencia de la "probabilidad objetiva de su obtencin".

Se incorpora la "prdida de chances", dando acogida a una figura que


la doctrina y jurisprudencia del pas fueron construyendo y ampliando
desde hace largo tiempo. Zavala de Gonzlez la conceptualiza como
el supuesto en el que "la materia resarcible no equivale a la prdida
de la ventaja misma, sino a la prdida de la ocasin que se tena de
lograrla, por lo que el resarcimiento es menor que en las hiptesis de
un verdadero lucro cesante. Por ejemplo, el abogado que
negligentemente dej perimir la instancia, deber indemnizar a su
cliente no todo lo que ste habra obtenido de haber ganado el pleito,
sino una suma ms reducida, vinculada con la frustracin de la
oportunidad malograda por aqul"24. Se fue reconociendo y
extendiendo el espectro de chances resarcibles: prdida de la
oportunidad de los padres de obtener por delante ayuda material y
espiritual de un hijo menor fallecido, aunque hasta el momento de su
muerte no les hubiera prestado asistencia, esperanza econmica que
significa un hijo vivo; interrupcin de los estudios; prdida de chances
afectivas que experimenta quien sufre determinadas lesiones
estticas, paternidad o maternidad que se coarta por esterilidad, etc.,
siempre bajo la premisa de que la prdida de la oportunidad sea
cierta, y no una mera esperanza frustrada o ilusiones rotas. Pese a lo
dicho, no son pocas las dificultades e incertidumbres que a la hora de
su valoracin se generan, a partir de la incorporacin normativa habr
respaldo legal para solicitar su reparacin pero deber acreditarse de
modo fehaciente su existencia.

Respecto a la segunda parte del art. 1738 al decir: "... la violacin de


los derechos personalsimos de la vctima, de su integridad personal,
su salud psicofsica, sus afecciones espirituales legtimas y las que
resultan de la interferencia en su proyecto de vida", introduce
imprecisiones que generarn dificultades en su interpretacin.

Cabe la pregunta acerca de qu esfera de intereses se afectan al


hablar de consecuencias en la "integridad personal, su salud
psicofsica", es la patrimonial o no patrimonial o espiritual; puede
repercutir en ambas de modo simultneo; o deben concebirse como

24
ZAVALA de GONZLEZ, Matilde, Resarcimiento de daos, 4. Presupuestos y funciones del
Derecho de Daos, Bs. As., Hammurabi, 1999, p. 129-130.
13

tercer gnero, categora autnoma: dao a la persona, diferente del


dao patrimonial y del no patrimonial.

La violacin a derechos personalsimos puede afectar el mbito


espiritual, pero tambin el patrimonial. Una afeccin al honor, a la
identidad de la persona, puede aminorar solo la tranquilidad espiritual,
o de modo conjunto tambin el ingreso de ganancias.

Del mismo modo, el dao a la integridad personal, a la salud


psicofsica, pueden provocar alteraciones de nimo, angustias,
inquietud, es decir, repercusiones no patrimoniales; pero tambin
pueden requerir gastos de atencin mdica, tratamientos o terapias,
reposo que impide trabajar, etc. que podr traducirse en prdidas
econmicas, gastos, disminucin de ganancias e incluso prdida de
chance.

Las afecciones espirituales legtimas alcanzarn, generalmente, a la


espiritualidad o sentimientos de la persona, esfera no patrimonial.

La interferencia en el proyecto de vida en el decir de Fernndez


Sessarego es "el ms grave dao que se puede causar a la persona
es aquel que repercute de modo radical en su proyecto de vida, es
decir, aquel acto que impide que el ser humano se realice
existencialmente de conformidad con dicho proyecto libremente
escogido, atendiendo a una personal vocacin" 25. Esta opinin
encuentra respaldo en un fallo de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, del 17 de setiembre de 1997, que resuelve el
caso Mara Elena Loayza Tamayo, joven que es absuelta del delito
de traicin a la patria (terrorismo agravado) por la justicia militar y
luego procesada por los mismos hechos bajo el cargo de terrorismo
por la justicia comn y estuvo detenida cinco aos. All se expres que
se asocia al concepto de realizacin personal, que a su vez se
sustenta en opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida
y alcanzar el destino que se propone. Se trata en este caso de
opciones que el ser humano, en cuanto libre, escoge entre una
multitud de posibilidades existenciales26.

En torno al punto de si las repercusiones del dao deben ser captadas


dentro de las categoras tradicionales, patrimonial y extrapatrimonial,
algunos doctrinarios argentinos y extranjeros, sostienen la necesidad
25
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, El dao a la persona en el Cdigo civil de 1984, en Libro
Homenaje a Jos Len Barandiarn. Edit. Cuzco, Lima, 1985, pg. 163 y sgts. y en Nuevas
tendencias en el derecho de las personas, Universidad de Lima, Lima, 1990, pg. 261 y sgts.
26
Corte Interamericana de Derechos Humanos, 27/11/1998, " Loayza Tamayo, Mara E. " , RCyS,
1999- 209. FERNNDEZ SESSAREGO, C., Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, ed. "La
Ley", Buenos Aires, ao 1999, pg. 1324.
14

de repensar las categoras tradicionales y reemplazarlas por la de


daos patrimoniales y daos a las personas. Esta ltima incluye
diversas clases: dao esttico, dao sexual, dao a la vida de
relacin, dao biolgico, dao juvenil, dao moral, etc 27. La propuesta
responde a la preocupacin por exaltar el valor de la persona en s y
no como poseedora de bienes, estimar con mayor justeza los efectos
del dao, y dar cabida a indemnizaciones que pudieran verse
limitadas por una concepcin estrecha del dao moral.

Entre los autores extranjeros que postulan la distincin de este tercer


gnero se encuentra Fernndez Sessarego, quien expresa que el
"dao a la persona es el dao no patrimonial. Consecuentemente, el
mencionado dao a la persona comprende las lesiones al proyecto de
vida y a los bienes personales (intimidad, honor, integridad psicofsica,
etc.) y, adems, el dao moral reducido al pretium doloris" 28.

A nivel nacional la posicin mayoritaria, comparte el pensamiento de


Bueres quien sostiene que la expresin "dao a la persona, tiene
contornos muy difusos o borrosos en la doctrina y la jurisprudencia por
ms que con ella se trate de apuntar a la defensa del ser humano en
sus bienes personalsimos" 29.

Ha tenido, hasta ahora, acogida reducida en nuestro pas la opinin


que diferencia el dao a la persona, prevalece la idea que sostiene
que con adecuada evaluacin nuestro sistema permite comprender
todos estos aspectos en los conceptos de dao patrimonial o moral. Si
se entiende a este ltimo como: "modificacin disvaliosa del espritu,
en su capacidad de entender, querer o sentir, o en la aptitud para
actuar, que se traduce en un modo de estar de la persona, diferente
de aqul en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia
de ste y perjudicial para su existencia", se encuentra la amplitud
suficiente para captar mltiples situaciones, lo que hace innecesario
abrir otras categoras. Se evita as el riesgo de indemnizar de ms,
yuxtaponiendo lo mismo en distintos rubros o, por el contrario,
restringir la reparacin precisamente para evitar ese efecto 30.
27
MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Dao moral. Nocin. Crtica a la denominacin. Dao
extrapatrimonial. Dao a la persona", Revista Derecho de Daos, n. 6, "Dao moral", 1999, Ed.
Rubinzal-Culzoni, p. 6. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, "Nuevas reflexiones sobre el dao
psquico", Revista Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, 2000-135.
28
FERNNDEZ SESSAREGO, C., Nuevas tendencias en el derecho de las personas,
Universidad de Lima, Lima, 1990, pg. 261 y sgts.
29
BUERES, Alberto J., La responsabilidad por daos en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial
de 2012, LA LEY 18/02/2013, 18/02/2013, 1 RCyS2013-II, 5 LA LEY 11/06/2012, 11/06/2012, 1
LA LEY2012-C, 1254 DJ27/02/2013, 1 LA LEY 30/07/2012, 30/07/2012, 1 LA LEY2012-D,
1154 RCyS2012-IX, 17.
30
Es innegable que resulta tarea dificultosa la de evaluar y cuantificar estos aspectos, de all que
se plantee la inquietud si los jueces realmente conocen acabadamente las condiciones para
15

Aunque no se crea una categora distinta, s encuentra aceptacin, en


un amplio nmero de decisiones judiciales, el resarcimiento del
llamado dao psquico diferencindolo del dao moral y dndosele
ubicacin dentro del dao patrimonial, entendindose por tal el que
supone modificacin de la personalidad que se expresa a travs de
sntomas patolgicos, inhibiciones, depresiones, bloqueos, traumas,
etc., manifestaciones que permiten valorar el grado de injuria
padecida31.

No se encuentran razones valederas a partir de la nueva regulacin


que hagan variar la concepcin tradicional que distingue dos grandes
reas: patrimonial y moral; lleva ya largos aos de aplicacin,
encontrndose abundante doctrina y jurisprudencia que han sentado
criterios en la cuestin. Por tanto habr que determinar, en cada caso
concreto, qu esfera de intereses o derechos afecta cada una de las
repercusiones mencionadas. De modo categrico expresa Bueres "ha
de subsistir el criterio mayoritario actual, en el sentido de que puede
haber numerosos menoscabos fenomnicos o naturales a los bienes,
pero en realidad habr dos categoras de daos: el patrimonial y el
extrapatrimonial (o moral)"32.

Otro interrogante a despejar es si la enunciacin realizada en los arts.


1737 y 1738 es taxativa, o meramente enunciativa. A partir del
principio de reparacin plena -consagrado en el art. 1740-, adems de
tratarse de un principio implcito en la Constitucin Nacional, las
enumeraciones realizadas en los citados artculos puede entenderse
como enunciativa, ya que las menciones que all se hacen lo son sin
perjuicio de otros derechos o bienes que pueden verse afectados, ya
sean estos patrimoniales o extrapatrimoniales33.

otorgar valores econmicos sin poder adentrarse en la realidad social de los reclamantes, en sus
sufrimientos, padecimientos o bien en sus proyecciones a futuro Estas dudas expone
CAPPELLOTTI, Francisco en "El Juez y su difcil tarea de cuantificar derechos personalsimos",
Revista Jurdica de la Patagonia, 16-12-2014 Cita: IJ-LXXV-85.
31
El dao psquico, en "Los nuevos daos", obra colectiva coordinada por Ghersi, ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 1995, pg. 74/5). Varios fallos han resuelto que "el dao psicolgico debe
diferenciarse del dao moral pues si bien ambos afectan el equilibrio espiritual del damnificado, el
primero reviste connotaciones de ndole patolgica", C. Nac. Civ., sala B, 4/4/1997, "N., S. J. v.
Valez, Guillermo I.", LL 1998-A-167. C.N. de Apel. en lo Civ, P., L. y otros v. G., J. E. y otros, Bs.
As., 7/10/ 2010: Dao psquico es aqul observable sintomticamente; como tal, afecta la
actuacin del sujeto en su esfera de relacin en general. Es claramente un dao econmico".
Tambin hubo decisiones en contrario: "Las lesiones a la psiquis no constituyen una categora
autnoma, puesto que tales lesiones pueden conculcar intereses de ndole patrimonial o moral". C.
Nac. Civ., sala D, 16/6/1992, "Peralta, Antonio v. Hernn, Ramn E.", LL 1992-E-25.
32
BUERES, Alberto J., La responsabilidad por daos en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial
de 2012, LA LEY 18/02/2013, 18/02/2013, 1 RCyS2013-II, 5 LA LEY 11/06/2012, 11/06/2012, 1
LA LEY2012-C, 1254 DJ27/02/2013, 1 LA LEY 30/07/2012, 30/07/2012, 1 LA LEY2012-D,
1154 RCyS2012-IX, 17.
16

C. Requisitos

El art. 1068 del Cdigo Civil dispone: " Habr dao siempre que se
causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o
directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente
por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades".

La doctrina y jurisprudencia nacional, desde hace tiempo, requieren


que el dao sea: cierto, personal y subsistente, exigencias que no ha
variado el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

El Art. 1739 del Cd. Civil y Comercial de la Nacin establece los


requisitos de la indemnizacin:" Requisitos. Para la procedencia de la
indemnizacin debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o
futuro, cierto y subsistente. La prdida de chance es indemnizable en
la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una
adecuada relacin de causalidad con el hecho generador".

C. 1. Certeza del dao

Significa simplemente que ste debe existir, es decir ser real, efectivo,
de suficiente certeza y no meramente hipottico o eventual.

Cabe tener presente que el dao puede ser actual o futuro. A este
ltimo Orgaz lo define como el que habr de concretarse
verosmilmente de acuerdo a la experiencia 34, previsiblemente
ocurrir, es real y efectivo tambin. Hay certidumbre en cuanto a la
existencia, aunque su monto todava no pueda ser determinable 35.
Seala Moisset de Espans que la actualidad o futuridad del dao
est referida al "presente" del litigio. "Sern daos actuales los
anteriores al litigio, los que ya se haban producido al momento de
entablarse la demanda, brindarse la prueba y dictarse el fallo; y daos
futuros los posteriores a ese tiempo ideal nico que es el pleito" 36.

La certeza del dao admite varios niveles: desde la seguridad sobre


su existencia hasta la probabilidad objetiva, slo es exigible con

33
Compartimos la apreciacin de Luis R. J. SENZ, en El dao resarcible en el Proyecto de
reforma del Cdigo Civil, www.pensamientocivil.com.ar
34
ORGAZ, Alfredo, El dao resarcible, Lerner, Crdoba, 1980, p. 63.
35
Al respecto la jurisprudencia ha expresado: "Tanto en el dao actual como en el futuro, se exige
pues que el dao sea cierto. As como en el dao actual, son indemnizables las consecuencias ya
sucedidas, en el dao futuro, solamente cabe reparacin cuando media una conducta antijurdica y
con respecto a la cual se prevn repercusiones que, se sabe con objetiva seguridad que ocurrirn
dentro del curso natural y ordinario de las cosas", C. Civ. Com. Minas Paz y Trib.
Mendoza,4,25/08/1997- Lanera, Mara v. Elespe, Rubn Y Otro S/Daos y Perjuicios.
36
MOISSET de ESPANS, "La reparacin de los daos continuados o permanentes" en
Reparacin de daos y Responsabilidad Civil. 1, Zavala, Bs. As, 2009, p. 29.
17

frecuencia que sean seriamente verosmiles, aunque no se arribe a un


juicio de fatalidad.

La teora de la reparacin ha ampliado el punto de referencia de la


certeza: desde la certeza del dao hasta abarcar la certeza de la
oportunidad de un beneficio, malograda por el hecho lesivo, esta es la
prdida de la chance, que se incluye ahora de modo expreso; es un
dao cierto y no un supuesto perjuicio hipottico o conjetural.

La materia resarcible no equivale a la prdida de la ventaja misma,


sino a la prdida de la ocasin que se tena de lograrla. Se est en
una zona gris entre el dao cierto y el incierto; de todas maneras el
dao es cierto, porque es cierto en la medida de la proporcin que fija
el juez, establece el valor del dao e indemniza tomando en cuenta el
porcentaje de certeza sobre el valor total del dao 37.

En el caso de lesiones y de incapacidad sobreviniente la


jurisprudencia determina la necesidad de valuar no solamente
aquellos efectos negativos que las lesiones y las secuelas produjeron,
desde el punto de vista de la ineptitud laboral y vida de relacin al
momento de la sentencia (dao emergente), sino que el juez puede
tambin analizar la permanencia futura o la prolongacin futura de esa
ineptitud laboral, durante el resto de la vida til probable del lesionado
(lucro cesante), o tambin la prdida de potencialidades futuras que
son causadas por esas mismas secuelas del accidente (prdida de
chance).

C. 2. Personal

Un requisito clsico del dao es el de la personalidad: slo puede


reclamar la reparacin quien haya sufrido el perjuicio, debe haberse
menoscabado un inters propio de quien acciona. Esta regla no ha
variado.

Vale detenerse en el punto referido al dao directo o indirecto. El art.


1739 consagra la procedencia del resarcimiento cuando el dao sea
directo o indirecto. El problema al cual nos enfrentamos es la
determinacin de cul es el significado de la acepcin perjuicio directo
o indirecto.

Por un lado se habla de dao directo cuando afecta el patrimonio,


"sobre las cosas de su dominio o posesin" (art.1068 C.Civil), e
37
Sobre concepto y jurisprudencia sobre el tema ver MRQUEZ, Jos Fernando, Valoracin y
cuantificacin de la prdida de chances, LLC 2008 (julio) , 595
18

indirecto cuando perturba lo extrapatrimonial, "mal hecho a su


persona o a sus derechos o facultades" (art. 1068 C. Civil). Un
siniestro vial que deteriora el automotor y a su vez provoca lesiones a
la persona del conductor, quien a su vez es titular registral, indica la
presencia de un dao directo en lo espiritual por las lesiones sufridas,
y en el patrimonio, reparacin del vehculo, posible disminucin de su
valor de reventa, pero tambin se necesita atencin mdica por las
lesiones corporales, gastos que repercuten indirectamente en el
patrimonio.

Tambin puede entenderse segn los legitimados activos que


reclaman la indemnizacin. Si es aqul sobre quin recay el
perjuicio, ser dao directo. En el ejemplo anterior, la persona
lesionada que a su vez es el titular dominial del automotor, es
damnificado directo. Si el dao afect a una persona, pero las
consecuencias afectaron los intereses de otro, por rebote, el dao es
indirecto. Si el conductor lesionado fuese un empleado del titular
registral, y ste asume los gastos de curacin de la persona en su
carcter de empleador, ser damnificado indirecto. En caso de muerte
inmediata de la vctima solo habr damnificados indirectos.

El Cdigo Civil en el art. 1079 prev la legitimacin directa e indirecta


del dao patrimonial, "La obligacin de reparar el dao causado por
un delito, existe no slo respecto del aquel a quien el delito ha
damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por l
hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta".

En el Cd. Civil y Com. de la Nacin no se encuentra una norma


semejante, pero hay razones que inclinan a mantener el mismo
criterio. Si se hubiese querido restringir debi explicitrselo, lo que
resultara contrario al pensamiento que se desprende de los
Fundamentos y del articulado. Por otra parte, en cuanto a la
legitimacin del dao no patrimonial, se ampla la esfera de quienes
pueden solicitar la indemnizacin: "Si del hecho resulta su muerte o
sufre gran discapacidad tambin tienen legitimacin a ttulo personal,
segn las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el
cnyuge y quienes convivan con aqul recibiendo trato familiar
ostensible", por tanto sera violatorio del principio de igualdad restringir
en lo patrimonial. Adems de resultar contradictorio con la elaboracin
doctrinaria y jurisprudencial que, precisamente, bregaba por la
ampliacin de la legitimacin del art. 1078 del C.Civil, en el llamado
dao moral.

Por tanto, puede coincidirse con Senz cuando expresa que "el art.
1739, al establecer que para que proceda, la indemnizacin debe
19

existir un perjuicio directo o indirecto, consagra la legitimacin tanto


del damnificado directo como del indirecto para reclamar el
menoscabo sufrido a ttulo personal"38.

C. 3. Subsistente

Otro de los requisitos del art. 1739 es que el dao aqul subsista al
momento de dictarse la sentencia.

La exigencia de la subsistencia del dao exige que el perjuicio no


haya sido reparado por el obligado a resarcir. El afectado puede haber
asumido los gastos tendientes a la reparacin, o puede haberlos
asumido otro, en los hechos el efecto puede haber desaparecido, pero
no en lo jurdico.

El dao es cierto an cuando hayan desaparecidos sus


consecuencias nocivas sin que medie indemnizacin.

Depende de quin repar el dao, si lo hizo el responsable la


obligacin se encuentra extinguida. No es que no haya
responsabilidad por falta de la subsistencia del dao, sino lisa y
llanamente ha mediado cumplimiento de la obligacin de resarcir que
incumba al responsable. Si la reparacin estuvo a cargo de un tercero
habr una subrogacin en los derechos del acreedor , por ejemplo la
aseguradora, habr una subrogacin legal.

38
SENZ, Luis R. J. en El dao resarcible en el Proyecto de reforma del Cdigo Civil,
www.pensamientocivil.com.ar