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Índice
I. Presentación 4
II. Introducción 5
III. Principales actividades desarrolladas en la Fundación Sur Argentina 6
III. a) Seguimiento, Análisis y Sistematización de la Aplicación nacional de la ley
26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes
6
III. b) Cursos y Seminarios 26
III. c) Clínica Jurídica de niñas, niños y adolescentes 29
III. d) Litigio de alto impacto de la Clínica jurídica de niños niñas y adolescentes:
de la acción de hábeas corpus a la petición ante la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos frente a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, que declara constitucional el Régimen Penal de la Minoridad (Decreto
22.278 de 1980) y legitima la privación de libertad por “protección” de los
menores de 16 años de edad 37
III. e) Presentación al Grupo de Trabajo de Detenciones Arbitrarias de Naciones
Unidas sobre la privación de libertad de menores de edad 42
III. f) Red Nacional de Abogados, Promotores y Defensores de los Derechos
Humanos de Niños, Niñas y Adolescentes 43
IV. Evaluación sobre el cumplimiento de la Convención sobre los Derechos del Niño
en Argentina en el marco de la presentación del Tercer informe periódico ante el
Comité de Derechos del Niño – Juntamente con el Centro de Estudios Legales y
Sociales (CELS) 47
V. Presentación del Informe para el Examen Periódico Universal del Consejo de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas relativo a la República Argentina
50
VI. Proyecto “Voluntarios en Sur” 51
VII. Publicaciones de la Fundación Sur Argentina 53
VIII. Peligros que acechan a la Convención, por Emilio García Méndez 54
Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur
I. Presentación
La Fundación Sur Argentina es una organización de la sociedad civil que se dedica
específicamente a la promoción y defensa de los Derechos Humanos de la Infancia, y su
objetivo es contribuir a la efectividad de los derechos de niñas, niños y adolescentes.
La Fundación Sur Argentina, presidida por el Dr. Emilio García Méndez e integrada por un
equipo de trabajo multidisciplinario, con predominio de profesionales del derecho, se
propone contribuir a la efectividad concreta de los derechos de la infancia, especialmente
aquellos reconocidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la Convención
sobre los Derechos del Niño (en adelante Convención o CDN) y en toda la normativa
internacional pertinente.
Despliega sus ejes de trabajo a través de todos aquellos mecanismos que permitan al
conjunto de la sociedad civil conocer, acceder, dar seguimiento y fiscalizar políticas y
acciones de las instituciones del Estado responsables por el cumplimiento de derechos de
las personas menores de edad.
Este Informe Anual, correspondiente al año 2009, se enmarca en la misión institucional de la
Fundación Sur: denunciar violaciones a los Derechos Humanos de la Infancia, incidir en los
procesos de formulación y reformulación de normas jurídicas, de políticas públicas y de un
sistema de justicia para la infancia-adolescencia basado en el respeto de sus derechos
fundamentales y en contribuir a la toma de conciencia del conjunto de la sociedad, en
relación a la situación de violencia y vulneración de derechos a la que están expuestos una
parte significativa de los niños y jóvenes de nuestro país.
El objetivo de este Informe titulado “Realidad de los Derechos Humanos de la Infancia en
Argentina. Informe Anual 2009” no es hacer una descripción crítica de la realidad de los
Derechos Humanos de la Infancia, ni tampoco ser un mero relato de las actividades que se
realizan en la Fundación. Sino que pretende ser un documento que describe la situación de
los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, a la vez que detalla las
actividades que se realizan en la Fundación, para ser de esta manera un instrumento que
acompañe la labor de las personas que, desde distintos espacios, orientan su trabajo
cotidiano a la consolidación de la protección integral de los derechos de la infancia.
Entendemos que el reconocimiento de los derechos es necesario pero no suficiente; y en el
campo de la realización y exigibilidad de los derechos y garantías nos queda mucho camino
por recorrer. Como veremos, más allá que la Convención sobre los Derechos del Niño y la
ley Nacional 26.061 de Protección Integral de los Derechos de niñas, Niños y Adolescentes
tengan como objetivo desterrar todas aquellas prácticas propias del denominado “modelo de
la situación irregular”, generar una política pública de protección integral de los derechos de
los niños/as y reconocer su calidad de ciudadanos plenos, aún deben ser alcanzados y
efectivizados definitivamente.
Para contribuir en esta tarea se ha pensado el presente Informe, el cual pretende resultar
una herramienta útil y práctica para contribuir a la efectividad de los derechos de esta franja
etárea específica de la población.
Como veremos a lo largo del Informe, el cambio de paradigma que incorpora la Convención
sobre los Derechos del Niño es una lucha de la Fundación Sur en su tarea cotidiana.
Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur
II. Introducción
A lo largo de este Informe, se relatarán las actividades que se desarrollan en la Fundación
Sur Argentina, para de esta manera, realizar una descripción de la realidad de los
Derechos Humanos de la Infancia en Argentina.
Fundación Sur desarrolla sus actividades a través de cuatro ejes de trabajo íntimamente
relacionados: Investigación, Capacitación, Clínica Jurídica de atención de casos y la Red
Nacional de abogados defensores y promotores de los derechos de la Infancia.
Las investigaciones desarrolladas responden al objetivo de generar conocimiento
relacionado a violaciones sistemáticas de los derechos de los niños y niñas, de manera tal
que favorezca la correcta elaboración e implementación de políticas públicas o el
asesoramiento y cabildeo legislativo. La investigación más reciente ha sido el “Seguimiento,
Análisis y Sistematización de la Aplicación Nacional de la ley 26.061 de Protección Integral
de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes”.
Desde sus comienzos, una de las mayores preocupaciones de la Institución ha sido la de
aumentar el número e incrementar las capacidades técnicas de abogados y demás
profesionales que se desempeñan en la temática. La Capacitación, a través de los cursos
y seminarios, está dirigida a profesionales del derecho y otras disciplinas afines vinculadas
a los derechos de la infancia y tratan temas tales como el derechos de los niños a la salud y
la educación, herramientas para el litigio y reformas legales, entre otros.
La actividad de la Clínica Jurídica se orienta a contribuir a la efectividad de los derechos de
las personas menores de edad, mediante la defensa técnico jurídica de sus derechos
humanos consagrados en la Convención Internacional de los Derechos del Niño y en la Ley
Nacional 26.061 de “Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes”. En el marco de este proyecto se desarrolló el denominado litigio de alto
impacto, a través de la presentación de un habeas corpus colectivo a favor de las personas
menores de 16 años al momento de cometer el hecho que se les imputa, privadas de la
libertad en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Esta acción fue rechazada por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, razón por la cual, actualmente nos encontramos litigando
ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Asimismo, con el objetivo de contribuir a la elevación del nivel técnico de los profesionales
del derecho en materia de defensa de los derechos de la infancia en todas las regiones del
país, a través de espacios de capacitación e intercambio permanente de prácticas,
experiencias y conocimientos, la Fundación Sur mantiene una participación activa en la Red
Nacional de Abogados, Promotores y Defensores de los Derechos Humanos de Niños,
Niñas y Adolescentes.
Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur
entendidos en los términos de la Convención sobre los Derechos del Niño y de la Ley
Nacional N° 26.061, de Protección Integral de Derec hos de Niñas, Niños y Adolescentes,
evidencian escasos avances debido a la práctica judicial de carácter tutelar, así como a la
misma práctica administrativa ligada a fuertes patrones culturales y sociales. Esta cultura
también se refleja en la falta de sanción de leyes de protección integral por los poderes
legislativos provinciales y/o adhesiones eufemísticas que tienden a la reproducción del
modelo asistencial.”
Sin lugar a dudas, la elaboración de esta sistematización del proceso de aplicación de la ley
26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niñas y Adolescentes a nivel nacional
es un aporte indispensable para la generación de nuevas prácticas y para coadyuvar al
cambio cultural que el reciente marco normativo implica.
1. Relevamiento de la información
Con el objetivo de construir datos que permitieran abordar el problema desde un nivel de
análisis no sólo normativo, sino también institucional y jurisprudencial, se colectó
información mediante la utilización de distintas fuentes:
I.- Nivel normativo: 1) Contactos de la Red Nacional de Abogados de la Fundación Sur
Argentina; .2) Bibliografía: “Privados de Libertad.” UNICEF, 2006; 3) Dirección de
Información Parlamentaria. Congreso de la Nación; 4) Buscadores de Internet.
II.- Nivel institucional: 1) Pedidos de informe a distintos organismos administrativos
(nacional y provincial); 2) Buscadores de Internet.
III.- Nivel Jurisprudencial: 1) Buscadores de Internet: Páginas Web oficiales del Poder
Judicial de cada una de las provincias y Páginas Web jurídicas; 4) Causas de la Clínica
Jurídica de Fundación Sur; 5) Pedidos de informe a Poderes Judiciales Provinciales; 6)
Causas de Comisión del Práctico de la UBA.
Para el análisis y la realización de un balance provisorio del material recopilado en el marco
del presente informe, la información relevada se confrontó con la Convención sobre los
Derechos del Niño, la Ley Nacional 26.061 y doctrina autorizada en la temática.
Cabe destacar que en la metodología de la presente investigación, estos instrumentos
normativos y doctrinarios conforman el material secundario.
2. Acciones de incidencia
Los primeros resultados de la investigación permitieron sostener diversas intervenciones
públicas con el objetivo de incidir en los procesos de concientización, reforma y creación de
mecanismos idóneos tendientes a la implementación del modelo de la protección integral de
derechos. Dichas intervenciones, de carácter crítico, fueron difundidos por distintos medios,
principalmente a través de la página Web de la Fundación, así como a través de la Red
Nacional de Abogados.
A continuación, presentamos lo que constituye los principales avances en cada una de las
áreas temáticas abordadas en la investigación, así como también las conclusiones
preliminares, luego de cuatro años de trabajo.
1 A modo de referencia, se citan las resoluciones judiciales respectivas: “En la Ciudad de Buenos
Aires, a los 28 días del mes de agosto de 2007. Pasen los autos a despacho a los fines de notificar al
Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
para que designe en los términos del artículo 27 inciso c) de la ley 26.061 un abogado para la niña D
B. Fdo. Ana María Pérez Catón. Juez Nacional en lo Civil”.-
“Buenos Aires, noviembre de 2006. Desé intervención al Consejo de los Derechos de los Niños,
Niñas y Adolescentes –Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- Comisión para la
Restitución de Derechos, (sito en Avenida Roque Sáenz Peña 547 –Piso 6- CABA) a fin que proceda
a la designación de un abogado que represente los intereses personales del menor JMA, internada
en el Instituto de Psicatología “Nuestra Señora de Lujan, conforme lo establecido en los artículos 3,
19 inciso c), 27 inciso c) y concordantes de la ley 26.06, decreto 415/06 y ley 114 de la Ciudad de
Buenos Aires. Fdo.: Martha Gómez Alsina. Juez Nacional Civil”.
2 Así los antecedentes de los Juzgados Nacionales Civiles N° 77, 85 y 87.
3 C.N.Civ., sala K, 28/9/2006, DJ 2007-1-602.
4 En autos caratulados “M., G. c/ P. s/ tenencia” de 2006. Clínica Jurídica Fundación Sur.
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Al respecto, entiende la Sala que los derechos de la persona menor de edad se encuentran
debidamente tutelados por lo cual no corresponde hacer lugar a la presentación de la niña
designando abogado de confianza.
De modo contrario, la resolución 1234/06 de la Defensoría General de la Nación, propicia
atenerse al criterio de la capacidad progresiva. Criterio según el cual los niños -aún antes de
los catorce años- tienen derecho a designar abogado de confianza considerando su
madurez y desarrollo. En este orden de ideas, la resolución citada recepta el criterio de
autonomía progresiva contenido en la CDN y en la Ley Nacional 26.061 de Protección
Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.
En coincidencia, diversos juzgados nacionales de primera instancia en lo Civil han resuelto
hacer lugar a la presentación como parte de niños, niñas y adolescentes menores de 14
años, no ateniéndose a las pautas rígidas del Código Civil y ajustándose a la capacidad
progresiva, según disposiciones tajantes de la CDN y de la ley 26.0615.
Sin embargo, los tribunales de segunda instancia continúan entendiendo que la aplicación
de esta figura sólo es posible a partir de los 14 años cumplidos. Así se pronunció la Sala I
de la Cámara Nacional Civil en un juicio en el cual se discute la tenencia de dos
adolescentes de 15 y 12 años de edad. El juez de primera instancia los había tenido por
parte y la Cámara confirmó el fallo interpretando el art. 27 inc. c de la ley 26.601 en
concordancia con las normas del Código Civil, remitiéndose al antecedente de la Sala K.
El foco del debate se centra en la interpretación que corresponde dar al citado artículo de la
ley 26.061 y su armonización con las normas que rigen la capacidad de hecho. Al respecto,
los camaristas coinciden en mantener el patrocinio del adolescente de 15 años, pero difieren
en la solución respecto del hermano menor de 14. Se manifiesta que el juez puede recurrir a
la figura del tutor ad litem prevista por los arts. 61 y 397 del Código Civil.
Si bien surge la necesidad de modificar el Código Civil en los aspectos atinentes a la rigidez
normativa en materia de capacidad-incapacidad, entienden que no resulta conveniente
separar en el caso la comunidad de intereses que se advierte entre ambos hermanos6.
Otro caso resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B7, en donde la
madre de dos niños -a la cual se le atribuye haber dificultado la revinculación de los mismos
con su padre no conviviente- había contratado a un abogado para que represente a sus
hijos en el juicio, motivado en el incumplimiento del régimen de visitas. El juez de primera
instancia rechazó la presentación formulada directamente por los mimos. La Cámara
confirmó la sentencia apelada y ordenó a la madre abstenerse de cualquier acción u omisión
5 En este orden de ideas, el Juzgado de Primera Instancia N° 7 ha permitido a una niña de 13 años
presentarse designado abogado de confianza (Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº
7, “YBC s/ protección de persona”, marzo de 2007”). Es de destacar que la niña se encontraba
desvinculada de su entorno familiar y se resolvió la guarda con su hermana. A tal fin se tuvo en
cuenta, entre otros aspectos, la petición expresa de la niña (artículos 3, 24 y 27) y el derecho a la
convivencia familiar (artículos 3 y 7). En igual sentido, los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil N
81 y 102 han reconocido la capacidad procesal de niños de 11 y 10 años respectivamente para de-
signar abogado de confianza (Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 81”DB s/
protección especial”, 28 de agosto de 2007 y Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil 102
“JMA s/ protección especial “, noviembre de 2006). Fuente de información: Clínica Jurídica de
Fundación Sur, contactos de la Red Nacional de Abogados de Fundación Sur.
6 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala I. en “L., R. c. M. Q., M. G. s/tenencia.” La Ley,
15/04/2009, 4.-Fuente: Clínica Jurídica Fundación Sur, 2009.
7 CNCiv., Sala B - 2009-03-19 ~ “K., M. y otro c. K., M. D.” Publicado en La Ley, 2009.
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que perturbe la vinculación de los niños con su padre no conviviente, bajo apercibimiento de
reconsiderar la guarda que ejerce sobre ellos.
Tanto la Convención de los Derechos del Niño como la Ley 26.061 se han preocupado por
fortalecer los vínculos del niño con la familia, desde la cual se proyecta una vida plena con
capacidades progresivas, donde la figura del abogado del niño en el caso parece dejar lugar
a la prudencia de su aplicación. De esta manera, el piso de marcha es la defensa en juicio,
efectiva y permanente; y al mismo tiempo, sensata y reflexiva.
El juzgado nacional N° 106 8, se inclina por una interpretación armonizante entre las normas
del Código Civil y de la Ley 26.061 por entender que las normas relativas a la
representación no fueron derogadas por la ley y que si se hubiera querido desplazar la
representación de los padres o tutores, o adelantar la capacidad jurídica para contratar,
debieron haberse derogado las normas que regulan en sentido contrario, pues cuando la
intención legislativa fue derogar normas vigentes, lo hizo expresamente en el articulado de
la Ley 26.061 (ejemplo ley 10.903 y artículo 234 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación).
Por lo tanto, la representación del “menor”, salvo mediando privación de la patria potestad o
intereses contrapuestos entre el “menor” y sus padres o tutores, la ejercen estos.” El fallo
continua diciendo que “la ley prevé la designación de un tutor “ad litem” en caso de intereses
contrapuestos entre el “menor” y sus representantes legales. Para tal designación de tutor
“ad litem” será necesario el discernimiento de la tutela por el juez competente.
De acuerdo con esta interpretación que pretende ser armonizante, la designación de un
abogado por parte del “menor” sólo podrá ocurrir en la medida en que se verifiquen los
siguientes supuestos:
a) que el “menor” tenga capacidad jurídica para designar un abogado que lo represente (en
virtud de las reglas que surgen del Código Civil a partir de los 14 años de edad;
b) que medie oposición entre los intereses del “menor” y los de su representante;
c) que dicha representación no perjudique el interés superior.
Concluye el fallo que la ley no confiere a la persona menor de edad el derecho a elegir un
letrado, sino el derecho a tener uno. Tal derecho es optativo y se ve perfectamente
satisfecho con la designación de un tutor “ad litem”, de acuerdo a la interpretación
armonizante con el Código Civil.
Por su parte, la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil9 ha resuelto que:
“Del ensamble teleológico de las normas en cuestión resulta que, entre los catorce y veintiún
años el adolescente, además de ser representado por sus padres y por el Ministerio Público
de Menores, puede, si lo desea, designar un letrado preferentemente especializado en niñez
y adolescencia que ejerza una defensa técnica de sus pretensiones… Por ello, normas
legales citadas y lo dispuesto en los artículos 5 y 12 de la Convención de los Derechos del
Niño y artículo 75 inciso 22 de la CN, el Tribunal RESUELVE: Revocar el pronunciamiento
en crisis, admitiéndose la representación letrada requerida (…)”.
8 Juzgado de Primera Instancia Nacional Nº 106 en autos: “L c/ C sobre violencia familiar”. Sentencia
revocatoria de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala K, de fecha 24 de febrero de
2009.
9 Sentencia revocatoria de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala K, de fecha 24 de
febrero de 2009. Clínica Jurídica de la Fundación Sur.
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- Medidas excepcionales
Se ha relevado que tanto el Juzgado 106 como el Juzgado 92 dictan por sí la medida
excepcional de separación del medio familiar, desconociendo de este modo la competencia
administrativa para adoptarlas.
Sin embargo, también se registran antecedentes jurisprudenciales que respetan la
competencia administrativa para el dictado de la medida de excepción, limitándose al control
de legalidad de la misma (antecedentes de los Juzgados 10, 84 y 87).
Tal disparidad de criterio jurisprudencial es resuelta por el antecedente de la Sala H de la
Cámara Nacional. Establece, de modo enfático, que es el órgano administrativo -es decir, el
Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes- el competente para el dictado de la
medida excepcional, siendo función judicial el control de legalidad de las medidas
adoptadas.
Al respecto, se ha relevado que el Juzgado Nacional Civil 84 ha declarado la ilegalidad de la
medida excepcional de separación del medio familiar. En un caso, lo ha hecho ante una
situación grave de violencia hacia un niño por parte de la pareja de su madre, ante la cual, el
órgano local de aplicación decide la separación del medio familiar. Vale aclarar que, la
madre del niño había iniciado un expediente de violencia familiar y como consecuencia del
mismo se decretó la exclusión del hogar del agresor.
Al respecto, el juzgado resuelve declarar la ilegalidad de la medida argumentando que el
Decreto reglamentario 415 establece que no será procedente la separación del medio
familiar cuando sea posible la exclusión del agresor10.
Por su parte, el mismo Juzgado, en otro expediente declara la ilegalidad de la medida
excepcional de separación del medio familiar atento no haberse agotado previamente las
medidas administrativas de protección integral de derechos11. De modo contrario, el Juzgado
Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 92 ha declarado la inconstitucionalidad del
primer párrafo del artículo 40 de la ley 26.061, que establece la obligatoriedad de
agotamiento de las medidas de protección integral de derechos, como paso previo ineludible
para decretar la separación de la persona menor de edad de su medio familiar, por ser
vulneratoria del derecho a acceder a la justicia12.
Asimismo, se detectó que los Juzgados 9, 81 y 88 han dictado dos prórrogas sucesivas de
la medida excepcional, alegando que no han variado las circunstancias que le dieron
origen. En este contexto, los niños objetos de estas actuaciones hace nueve meses que se
encuentran separados de su medio familiar, lo cual podría indicar falencias de la política
pública de fortalecimiento familiar. De modo contrario, en un antecedente del Juzgado 87, se
ha verificado el regreso del niño a su familia de origen13.
16 Decretos Nº 87/4 del 17 /01/06 y Nº 3036/4 del 06/08/07. Red de Abogados Fundación Sur
Argentina, Año 2006 – 2007.
Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur
20.786/08 y Nº 20.788/08).
Conforme veremos, el proceso de cambio normativo de la Provincia de Buenos Aires,
constituye una aventura de recomposiciones y quiebres. Una seguidilla de leyes provinciales
de protección integral fueron suspendidas -una tras otra-, luego de su publicación, por el
Superior Tribunal provincial, en el entendimiento que no se había reglamentado la
transitoriedad de un modelo a otro19. Finalmente, con el dictado de la ley 13.634, la SCBA
decidió levantar la medida cautelar de inaplicación que pesaba sobre la segunda ley de
protección dictada en la provincia (ley Nº 13.298)20. De este modo, se puso fin a un
extenuante proceso que concluyó finalmente con la derogación del Decreto-Ley de
Patronato 10.067/83, adquiriendo, entonces, plena vigencia las leyes 13.298 y 13.634.
En Formosa, el Tribunal Superior se pronunció al respecto en dos oportunidades, en la
primera propuso la conformación de una Comisión representada por los tres Poderes, cuyo
objeto era la elaboración de un proyecto único de ley reglamentaria de la ley nacional Nº
26.061, para delimitar la competencia judicial de la administrativa, regular los procedimientos
internos en cada ámbito y cumplir adecuadamente con el sistema de protección integral. A
su vez, recomendó a los jueces de menores, la aplicación estricta de la norma que
determina la competencia del órgano administrativo sobre todas aquellas personas menores
de edad que no están en conflicto con la ley penal, absteniéndose de disponer medidas de
internación con carácter meramente tutelar o que no sean consecuencia de una medida
ordenada en el marco de una causa penal. Sin embargo, el acta acuerdo posterior, modificó
el acta mencionada disponiendo la aplicación gradual de la ley nacional en tanto no resulte
incompatible con el art. 49 2ª parte de la ley de procedimiento local 52121, creándose un
híbrido a todas luces violatorio de los derechos reconocidos por la ley nacional (Actas N°
2489/07 y 2495/07).
Otra acordada, la Nº 03/09 de la Corte de Corrientes22, referida a la aplicación de la figura
del abogado del niño contenida en el art. 27 inc. c) de la ley 26061, resulta regresiva al
pronunciarse restrictivamente sobre la cuestión, aplicando la normativa del Código Civil de la
Nación en materia de capacidad e incapacidad. Normativa nacional que se destaca, aún no
ha sido adecuada a los parámetros de la CDN ni de la ley nacional de protección integral de
derechos.
19 Se trató de las normas 12.067 y de la mismísima ley 13.298. Ambas fueron suspendidas en su
vigencia por la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires (SCBA) a pedido de la procuración
general de la provincia. Ver a este respecto, SCBA, Causa I.2278, "Procurador General de la
Suprema Corte de Justicia contra Provincia de Buenos Aires. Inconstitucionalidad ley 12.607. Acción
de Inconstitucionalidad", sentencia del 21 de marzo de 2001 y SCBA, I.68.116, “Procuradora General
S.C.B.A. s/ medida cautelar anticipada”, sentencia de fecha 7 de febrero de 2.005.
20 Con un año de demora —de acuerdo a los establecido por la el art. 40 de la ley 13.298—, el 28 de
diciembre de 2006 fue sancionada la ley 13.634, en virtud de la cual se organizan los fueros de
Familia y Penal Juvenil de la provincia. La sanción de esta norma produjo el levantamiento de la
suspensión de la medida cautelar. Así, la Suprema Corte, mediante Resolución 55/07, de fecha 28 de
febrero de 2007 declaró abstracta la cuestión y dio por concluido el pleito.
21 “El Juez de Primera Instancia de Menores de la Primera Circunscripción Judicial, conocerá y
decidirá: (…) d) En aquellos casos de grave inconducta, abandono material, moral, ó peligro moral de
menores que no hayan cumplido 18 años de edad al tiempo de encontrarse en esa situación,
derivados por la autoridad administrativa competente conforme con las leyes que rigen en materia de
minoridad o por sus padres cuando concurran las circunstancias previstas en el art. 276 del Código
Civil Argentino”.
22 Publicada en www.juscorrientes.gov.ar/jurisprudencia
Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur
23 Cám. Civ. y C. Sala III, 05/09/07. “A., M. A. c/ R., M. I. M. D. N. S.A. s/daños y perjuicios".
www.justiciajujuy.gov.ar
24 Sala Primera STJ, 28/11/05. “Quiroga Augusto Roberto- Tenencia” www.jussanjuan.gov.ar
25 Juzgado de Familia Cuarta Nominación de Córdoba, autos “R.C.E y otro sobre homologación”.
26 Cám. de Flia. 2ª Nom. de Córdoba, A.I. Nº 43 del 30/04/2008, "C., E. J. c/ M. C. S. - Medidas
cautelares - Recurso de apelación" en www.actualidadjuridica.com.ar Código 12982.
Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur
en la ley 24.540, identificando el mismo con la satisfacción plena de tales derechos, que
son la consecuencia del reconocimiento paterno que se solicita. Entiende además que su
efectividad se relaciona con la necesidad de implementar y ejecutar políticas públicas que
aseguren a sus titulares -"los niños"- el goce de los derechos. Para ello, las políticas
públicas deberán tender a posicionar a los organismos encargados de la registración en la
dirección correcta que no es otra que el respeto irrestricto a la Constitución y a todo cuanto
ella dispone. Tal paso permitirá que la población, entre ella la más vulnerable, pueda
acceder a su derecho a identidad y al derecho a la documentación sin tropiezos y sin
necesidad de utilizar servicios como es la asistencia jurídica gratuita ni institutos como el de
la representación. Menos aún, requerir la judicialización de asuntos no judiciables a la luz de
la correcta interpretación de la normativa vigente en la materia27.
En Mendoza, se planteó un conflicto negativo de competencia entre un juzgado de familia y
otro penal de menores. En este supuesto, el Juez Penal de Menores resuelve declarar la
inconstitucionalidad del art. 1 de la Ley 22278/22803 y del art. 114 inc. e de la ley provincial
6354, a raíz de la sanción de la ley 26.061, en el entendimiento que ya no tiene potestad
judicial para disponer ni para tomar medidas de protección -privativas o no de la libertad-
sobre la persona de niños, niñas y adolescentes inimputables, ello así “más allá que los
órganos previstos en la citada ley (26061) no estén implementados efectivamente”. Entiende
además, que la ley 22.278/22.803 “resulta violatoria de los principios de inocencia, de
legalidad, de derecho penal de acto y de culpabilidad”, todos de jerarquía constitucional y de
aplicabilidad directa, declinando de la competencia para entender en la causa y remitiendo
las actuaciones al juzgado con competencia en Familia, quien también se declaró
incompetente por entender que los argumentos vertidos por el Juez Penal son también
aplicables a la Justicia de Familia.
La Suprema Corte resuelve, por aplicación de la Acordada 20.062, que dispone la
suspensión transitoria de la aplicación de la ley 26061, no subsiste la causa que originó el
desplazamiento de competencia, por lo cual corresponde que prosiga la causa en el ámbito
de la justicia penal de menores28.
En otro caso el poder judicial interviniente comunica mediante oficio a la DINAADYF –
administración- que deberá abstenerse de realizar sugerencias sobre la situación de los
menores debiéndose limitarse a cumplir con las indicaciones del Juzgado al respecto. Aclara
el Juzgado que la internación es uno de los tantos medios de ayuda al grupo familiar.
Por su parte, cabe aclarar que la DINAADYF, había propuesto –en cumplimiento de la ley
26.061- medidas de protección –entre otras, acompañamiento familiar y subsidio
económico- para que los niños en cuestión pudieran regresar a su núcleo familiar y la
separación sea limitada en el tiempo29.
En Neuquén, se decidió hacer cesar la intervención judicial con basamento en el principio de
desjudicialización (por aplicación de la ley provincial 2302)30. En otro caso se resolvió, ante
la ausencia de reglas que regulen específicamente la competencia en materia de filiación,
basándose en el interés superior del niño (con cita del art 3 de la CDN). Según este fallo, tal
27 Juzg. de Flia. de 3ª Nom. Cba., A.I. Nº 1044 del 25/08/2008, "B. A. G. – Solicita autorización" en
www.actualidadjuridica.com.ar
28 “N. L. A. E. POR MED. DE PROTECCIÓN S/ COMPETENCIA”. Suprema Corte de la Justicia de
Mendoza – 13/3/2007.- Página Web del Poder Judicial de la Provincia de Mendoza.
29 Juzgado de Familia de la Segunda Circunscripción Judicial de Mendoza.- Fuente Contacto de la
Red Nacional de Abogados
30 Cám. Civ. Sala III, 26/06/07. “P. E. A. y otro s/ Situación”. www.jusneuquen.gov.ar
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principio se encuentra por encima de todo otro precepto legal y debe ser preferido por los
jueces sobre los demás derechos de los padres y de la familia al momento de decidir los
conflictos que atañen a las personas menores de edad. En este contexto, la sentencia aclara
que el carácter operativo de las normas de la CDN, incorporadas a la CN, permite admitir el
reconocimiento de competencia al juez del domicilio de la persona menor de edad para
entender en la acción de reclamación de filiación31.
En un tercer supuesto, la Defensoría del Niño y el Adolescente de Neuquén, no realizó
actividad alguna tendiente a hacer efectivos los derechos de una niña ante el incumplimiento
de los deberes parentales de ambos progenitores. En atención a estos hechos, y ante la
conveniencia de poner fin a la internación social de la que era objeto la jovencita, se
resuelve ordenar al Municipio de Chos Malal que por medio de la Secretaría de Promoción
de la Vida, el alquiler de un inmueble donde residida con la asistencia de tres cuidadoras
diarias -turno mañana, vespertino y noche-. Asimismo, y teniendo presente que la ley 2302
que rige tales situaciones, impone en cabeza del Defensor de los Derechos del Niño y
Adolescente atribuciones para desempeñarse tanto judicial como extrajudicialmente -art.49-,
se solicita a la Sra. Defensora, una vez notificada la decisión, que asesore a la joven y su
familia, haga efectivo y controle el cumplimiento de lo dispuesto, coordine las estrategias
necesarias con los organismos administrativos encargados de cumplir el decisorio, pudiendo
para ello requerir todo tipo de colaboración de las instituciones públicas o privadas a esos
fines y realizar toda intervención que resulte necesaria para evitar la nueva judicialización de
la situación de autos. A su vez, el fallo considera que la instancia judicial sólo podrá ser
reabierta en el caso que implique la necesidad de un nuevo pronunciamiento jurisdiccional y
este así sea requerido. Por último, expresa que “es el Defensor de los Derechos del Niño y
del Adolescente quien tiene facultades para hacer realidad los derechos de los chicos y no
hacerlo implica no sólo no cumplir con los convenios internacionales sino "revictimizar a los
menores", conducta ésta que se contradice con el interés que se debe tutelar"32.
En Chubut, se revocó una resolución que disponía una medida excepcional entendiendo que
tal decisión implicaba la separación de los niños de su madre sin posibilidad de
revinculación durante el lapso de duración, debido a la distancia33. Sin embargo, en esta
provincia, también se decidió la adopción integrativa de tres niños haciendo aplicación del
interés superior del niño (art. 3 CDN y art. 3 inc. f de la ley 26061), en el entendimiento que
surge de la historia familiar una evolución positiva en cuanto a la estructuración familiar,
abarcando aspectos económicos, sociales, afectivos y de estabilidad emocional34.
En Tierra del Fuego35, se propuso garantizar la asistencia y el patrocinio jurídico de los niños
(Ley 521) involucrados en el caso. En Río Negro36, tanto la figura del Asesor de Menores
como la del abogado, resultan esenciales en todo proceso que afecte al niño; sin embargo,
en tal provincia se ha aplicado la ley nacional 26061 para las medidas excepcionales,
reguladas en sus arts. 39, 40 y 41, entendiendo que el Sistema de Protección Integral debe
ser exigible en sede administrativa y la intervención del Poder Judicial sólo se corresponde
con el control de legalidad de tales medidas tomadas por la administración respecto de las
situaciones excepcionales en que debe evaluarse la necesidad de separar al niño de su
grupo familiar. De esta manera, el “control de legalidad pretende satisfacer la doctrina de la
Corte Suprema adoptada en el fallo Fernández Arias sobre el control judicial suficiente de
los actos administrativos y los estándares constitucionales contemplados en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) que integra el
bloque de constitucionalidad federal” (Opinión personal del Dr. Sodero Nievas)37.
Asimismo, en la provincia de Salta38, la jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia
asimiló el “encierro tutelar” a la privación de libertad, conforme ley provincial 7039.
En Tucumán, en un caso en el cual la madre de la persona menor de edad víctima no
solicitó la intervención de la Asesora de Menores ni se constituyó como querellante, se
interpretó que los derechos reconocidos en el art. 27 inc c de la ley 26.061, no autorizan a
concluir que el Ministerio Pupilar puede suplir la voluntad de los representantes necesarios
pues su intervención complementa la actuación de aquellos. Ni tampoco que pueda
intervenir en carácter de parte sin necesidad de constituirse en querellante. A su vez, como
la madre no se encuentra privada ni suspendida del ejercicio de la patria potestad, el fallo
interpreta que no hay razones para concluir que la joven no se encuentra representada con
la suficiencia necesaria para garantizar sus derechos en los términos del art. 27 inc. c de la
ley 26.06139. Otro de los casos resuelto por uno de los juzgados provinciales, se origina por
una demanda presentada contra un Municipio, y se refiere a las pautas de preferencia al
momento de la inscripción escolar de las personas menores de edad residentes en la zona.
En este sentido, las regulaciones locales cobran nueva relevancia al ser interpretadas a la
luz del art. 15 de la ley 26061, por cuanto establece el derecho a la educación pública y
gratuita, como así también, el derecho al acceso y permanencia en la institución escolar
cercana a la residencia, decidiendo de acuerdo a esta pauta y a la concurrencia de
hermanos al mismo establecimiento a fin de garantizar la vigencia del derecho a la
45 Tribunal Colegiado de Rosario Nº 5, A.I. Nº 10.626 del 01/08/2008, “Z., A. - P., L. s/ Medida
cautelar urgente. Expte. Nº 1944/08” en www.actualidadjuridica.com.ar | Código 12844.
46 JUZGADO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 DE LA PLATA (Buenos Aires) –
07/05/2009 (Sentencia no firme) en "Asociación Civil Miguel Bru y otros c/ Ministerio de Desarrollo
Soc. Pcia. Bs. As. y otro/a s/amparo" Fuente: elDial - AA5232
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Por último, Corrientes se ha expedido luego de la sanción de su ley de adhesión (Nº 5.773)
con mayores repercusiones a nivel de implementación de la ley 26.061 en su territorio,
situación que quedó evidenciada en la jurisprudencia del Superior Tribunal supra
mencionada (Acordada Nº 36/07). Tal acordada, se originó en la decisión adoptada por un
juzgado de menores que dispuso la derivación al organismo local de protección a los fines
de la ejecución de políticas públicas47. Paradójicamente, la misma jueza presentó un
proyecto de compatibilización entre la normativa provincial tutelar vigente (Dec-Ley 129/01,
regula aspectos procesales) y la ley 26.061, que fue desestimado por el Fiscal General de la
Suprema Corte de Justicia Provincial en el entendimiento que los jueces de menores no
tienen competencia para asumir la resolución de cuestiones asistenciales, en sintonía con el
nuevo modelo de la CDN y de la ley nacional. Postura que más tarde, como se explicó,
derivó en la posición contraria.
47 Cf. Juzgado. Nº 1 de Menores, 07/07.- “XXX S/ Víctimas”, Expte. Nº 7497/01. Pedido de Informe
de la Fundación Sur, 26/07/07.-
48 Cf. Nota 25-07 de la SENNAF, de fecha 15/01/07, en respuesta a Pedido de Informe realizado por
Fundación Sur; Nota 651-08 de la SENNAF, del 20 de octubre de 2008, en respuesta a Pedido de
Informe de Fundación Sur, de fecha 22 de septiembre de 2008 para actualización; y Pedido de
Informe de Fundación Sur realizado a cada uno de los Organismos administrativos provinciales, de
noviembre de 2008, sin respuesta a excepción de La Rioja y San Luis.
49 Cf. Pedido de informe realizado por la Fundación Sur a los organismos administrativos
provinciales. Respuesta de la Provincia de San Luís por Nota del Gobernador del 05/01/09, la cual
no especifica cuáles son las políticas desarrolladas en pos de la protección de los derechos de la
infancia y de la adolescencia; y respuesta de la Provincia de La Rioja por Nota de fecha 12/08 en la
que informa los programas relacionados con dispositivos de albergue. A su vez, manifiesta que en la
actualidad no presenta convenios con los municipios.
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d. Conclusiones
Las fuertes reticencias en el sector judicial al cambio de modelo, las leyes provinciales de
protección integral no del todo acordes con la ley nacional, las adhesiones normativas
eufemísticas, la falta de recursos para la creación de los Consejos Locales de Protección; el
desconocimiento de algunos funcionarios sobre la existencia de la nueva legislación
nacional y/o provincial; niños que son institucionalizados o alejados de sus padres por
causas vinculadas con la pobreza, componen la lista de faltantes, entre otras cuestiones.
A su vez, algunas de las legislaturas provinciales que apoyaron y reconocieron la
importancia de la derogación de la ley de Patronato y la aprobación de la nueva norma no
derogaron aún las leyes locales procedimentales. Además, en ciertos supuestos continúan
contradiciendo la norma nacional y la propia Constitución y normativa internacional al dictar
nuevas leyes en los moldes de las viejas. Tal es el caso de Córdoba, Mendoza, Corrientes,
Formosa, Chaco con fuerte tradición en el anterior régimen.
Hasta el momento, sólo unas pocas jurisdicciones provinciales tales como Buenos Aires,
Entre Ríos, Mendoza, Santiago del Estero, Chubut y la Ciudad de Buenos Aires habilitaron
los centros locales de protección integral de derechos.
Por lo tanto, resta aún un camino de transición por recorrer, sin perder de vista el camino ya
atravesado, sobre todo de efectivización normativa. Este camino, requerirá sin duda de la
firmeza suficiente por parte de los operadores del derecho y de las disciplinas afines para
lograr la aplicación efectiva de los derechos y garantías reconocidos legalmente en los
casos concretos, de manera de desterrar en la práctica, en cada supuesto, el fenómeno
absurdo de la situación irregular.
2. Actividades
A lo largo de los años, en el convencimiento de la necesidad de fortalecer el nuevo sistema
implementado, se han dictado seminarios destinados a capacitar a los profesionales para la
aplicación de la Ley de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes,
Ley Nº 26.061.
En los comienzos, se analizaba las diversas previsiones normativas de la ley; la figura del
“abogado del niño” que introducía; el derecho del niño a ser oído, y el resto de los diferentes
derechos plasmados en esta ley. Especialmente se analizaba su nuevo articulado en
contraposición con la derogada ley de Patronato Nº 10.903, que apuntaba a proteger a la
niñez haciendo referencia al abandono moral y material, obteniendo resultados contrarios a
lo que significaría realmente la protección integral de los derechos de la infancia, ya que se
consideraba a los niños y niñas, objetos y no sujetos de derechos.
Otra figura importante que se examinaba en los primeros seminarios de la Fundación, era la
“Protección de persona”, instituto procesal -medida cautelar- que regía en el ámbito de la
Justicia Nacional – artículos 234 a 237 del CPCCN- (aunque los códigos de procedimientos
de varias provincias, con otro nombre, también la contemplan), que permite ejercer, sin
mencionarlo, las más variadas formas del Patronato.
Luego de los primeros análisis, se han ido desarrollando en los cursos otros temas más
específicos.
Así, durante el año 2009 la capacitación en la Fundación se abrió con un seminario donde
se vinculaban los derechos de la infancia y las políticas públicas. Se desarrolló la evolución
histórica de los paradigmas de políticas sociales en la República Argentina, los diferentes
programas sociales destinados a la infancia, más específicamente el déficit habitacional,
problemática actual y concreta de la Ciudad de Buenos Aires. También se han trabajado los
mecanismos de exigibilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, tanto en
forma teórica como práctica, analizando la estructura de las acciones colectivas, y la
evolución de la jurisprudencia.
En dicho seminario, uno de los temas que cautivo el interés de todos los concurrentes fue el
del ingreso ciudadano universal, desarrollado por el CIEPP. La información acerca de las
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fuentes de financiación; del impacto de una medida de dicha envergadura no solo en sus
beneficiarios sino en la economía del país, sin lugar a dudas ha brindado herramientas con
las que analizar la medida de asignación universal por hijo implementada recientemente en
nuestro país.
Al ir en aumento las consultas por la situación jurídica de la infancia en la Provincia de
Buenos Aires, se ha incursionado en su legislación provincial –leyes 13.298 y 13.634-, tanto
del fuero de la responsabilidad penal, como del derecho de familia. Se estudiaron la
composición, funciones y atribuciones de los servicios zonales y locales de los municipios
provinciales. Se ha examinado también la problemática de los derechos económicos y
sociales de la infancia, que tan afectados se encuentran en esa zona en particular. Al
respecto, la exposición brindada por las profesionales integrantes del Servicio Local de
Quilmes, en relación a la implementación del Sistema de Protección de Derechos en dicha
jurisdicción ilustró a todos los concurrentes acerca de los obstáculos existentes pero
también acerca de las vías alternativas a las que recurrir cuando existe la férrea decisión
política de llevarlo adelante.
También, y especialmente porque la situación del país lo requería, se ha ido ampliando el
concepto de la responsabilidad penal juvenil. Se abordó su evolución histórica, y como
incidió la Ley Nacional 26.061 en los expedientes tutelares. Este tema se planteó no sólo en
el plano nacional, sino también en el provincial y en Ciudad de Buenos Aires. En el marco de
este seminario, y a partir de la inquietud de los concurrentes se gestó la idea de propiciar
encuentros de reflexión y debate con funcionarios, magistrados y operadores integrantes de
la justicia penal juvenil de la Provincia de Buenos Aires sobre cuestiones atinentes al
sistema vigente.
Otros temas que han sido desarrollados a lo largo de los seminarios de la Fundación, se
vinculan con el derecho a la salud; la protección contra la violencia familiar; la adopción y el
derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos y a contar con un abogado de
confianza.
Con respecto al derecho a la salud, se han tratado las leyes nacionales y de la Ciudad de
Buenos Aires, más concretamente con respecto a la salud mental, a la salud reproductiva, y
a los problemas de los niños, niñas y adolescentes que padecen adicciones a sustancias
psicoactivas.
En relación a la violencia familiar, se ha estudiado la intervención del Consejo de Derechos
de Niños, Niñas y Adolescentes en la implementación de las medidas de fortalecimiento
familiar. A su vez, se desarrollaron las medidas cautelares en la ley de violencia familiar, las
guardas judiciales y la medida excepcional de separación del medio familiar, así como la
importancia del derecho del niño a ser oído y a designar un abogado de confianza.
Acerca de la adopción se ha tratado principalmente el interés superior del niño adoptado y
los derechos de la familia biológica; tal como el consentimiento informado, el debido proceso
y derecho de defensa de ambos, y el derecho del niño a permanecer con su familia biológica
y tener acceso a sus orígenes. Se analizó nuevamente la necesidad de derogar el supuesto
de abandono material y moral de la legalidad y las prácticas en la Argentina. Se observó y
analizó la forma de trabajo de los Registros de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos
tanto de la Nación como de la Ciudad de Buenos Aires.
Como implementación de los seminarios, se ha comenzado a dictar clases para capacitar a
los abogados en el ejercicio de la representación y defensa de los niños, niñas y
adolescentes en el ámbito de un proceso administrativo o judicial. En este marco se brindan
diferentes herramientas como ser el armado de amparos y habeas corpus, y presentaciones
en los diferentes procesos judiciales.
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4. Conclusión
En la creencia de que la información, el debate y la reflexión sobre determinada temática la
fortalece, se escogieron aquellas que consideradas esenciales en el camino hacia la
efectivización de los derechos de la infancia que aún continúan siendo vulnerados en
nuestro país. Se asevera lo dicho a través de las herramientas suministradas en los cursos
mediante presentaciones y acciones judiciales que han sido llevadas adelante por los
profesionales que han sido concurrentes.
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que pueden representar un “éxito jurídico” pero que limitan la posibilidad de satisfacción de
todas aquellas demandas y necesidades de los sectores más excluidos.
Sólo a partir de un proceso sistemático y sostenido en el tiempo, desde la calidad y cantidad
de los planteos jurídicos, que haga visible la incidencia que presenta la población menor de
edad con derechos amenazados o vulnerados, puede ejercerse algún tipo de presión en el
sistema socio-jurídico a fin de que la mentada igualdad frente a la ley de los niños y
adolescentes sea una realidad desde lo legal y desde lo fáctico.
En conclusión, a través de este proyecto, la Fundación Sur Argentina no sólo cumple con el
rol específico de brindar asistencia jurídica gratuita a niños y jóvenes que así lo requieren,
sino que por medio del desarrollo de las mencionadas acciones de intervención se logra la
capacitación específica de abogados y estudiantes de derecho- como de otras carreras
afines- la generación de decisiones jurisprudenciales innovadoras, a la par que la incidencia
en decisiones institucionales y legislativas.
51 Minyerski, Nelly y Herrera, Marisa, La participación del niño en el proceso y la normativa del
Código Civil en el contexto de la ley 26.061, pagina 53, en García Méndez, Emilio (comp.) Protección
Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Análisis de la ley 26.061, Editores del Puerto,
Buenos Aires .
52 Minyerski, Nelly y Herrera, Marisa, ob citada.
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madurez o desarrollo del niño. Vale decir, que no corresponde efectuar diferencias que la
propia ley no realiza53.
De modo coincidente, se sostuvo que la ley 26.061 habilita a los llamados por el Código Civil
menores impúberes y púberes a designar un abogado de confianza y que las pretensiones
del niño –expresadas a través del abogado- serán evaluadas según su madurez y
desarrollo54.
La participación del abogado del niño adquiere suma trascendencia en los supuestos de
medidas excepcionales (artículo 39 y siguientes de la ley 26.061) y medidas especiales de
separación del medio familiar (artículo 76 y siguientes e la ley 114). Medidas que – más allá
de cualquier eufemismo- cuando se efectivizan en institutos implican privación de la libertad,
de conformidad con lo establecido por la Regla 11.b de las Reglas de las Naciones Unidas
para la Protección de los Menores Privados de Libertad.
Lo cierto es que, independientemente del fin de protección, los procesos para la adopción de
medidas de protección siempre afectan derechos de los niños, incluso llegando a producirse
la medida de separación del medio familiar, y consiguiente afectación del derecho a la
identidad. Cualquiera sea la denominación que reciban, los procesos para la adopción de
medidas de protección implican el ejercicio del poder del Estado, que implican la intromisión,
aunque sea por motivos muy loables, en la vida del niño y su familia. Esta intromisión debe
siempre considerar las garantías del debido proceso para su legitimación frente a la
comunidad. Por consiguiente, la función del Estado de brindar amparo debe ser controlada
con algún mecanismo que asegure la representación de los intereses de los niños. Al
respecto, cada vez que se aplican medidas de protección coercitivamente existe una
contienda entre los diferentes intereses en juego, por un lado, la potestad protectoria del
Estado, y por el otro, los intereses del niño, niña o adolescente. Entonces, para la aplicación
de medidas de protección se deben respetar las garantías del debido proceso y entre ellas,
de modo inexorable, el derecho de defensa técnica de los niños y sus padres, como forma
de controlar estas intromisiones estatales en la vida familiar55.
La intervención del abogado del niño implica que su opinión se considere de manera distinta
y sin que sea arrastrada por las otras, ya que sobreviene un nuevo interés autónomo y de
directa atención por el órgano jurisdiccional. El sentido de su admisión reside en que de
nada valdría el derecho a ser oído sino se lo puede ejercer de un modo útil y eficaz56. Al
respecto, la defensa técnica contribuirá a que las manifestaciones del niño no adquieran
para el intérprete cualquier sentido, sino sólo aquel tendiente a la irrestricta defensa de sus
intereses particulares.
Considerar lo contrario es no tomar en cuenta el principio de autodeterminación progresiva
del sujeto, que implica la posibilidad de ser otro, distinto de su representante legal o su
representante promiscuo, aún a pesar de que coincidan en apariencia sus intereses. El
simple hecho de permitírsele una escucha diferenciada dentro del proceso posiciona al niño
53 Mizrahi, Mauricio, La participación del niño en el proceso y la normativa del Código Civil en el
contexto de la ley 26.061, página 79, en García Méndez, Emilio (comp.) Protección Integral de
Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Análisis de la ley 26.061, Editores del Puerto, Buenos
Aires.
54 Kielmanovich, Jorge, Reflexiones procesales sobre la ley 26.061, LL 7/11/05
55 Millan Patricio y Villavicencio Patricio, La representación de niños, niñas y adolescentes en los
procedimientos para la adopción de medidas de protección, en Revista de Derechos del Niño Nº 1,
UNICEF, Santiago 2002).
56 Morello De Ramírez, Maria Silvia Y MORELLO, Augusto M, El abogado del niño, en ED, 164-1180
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como diferente, con capacidades distintas al resto de las partes, lo cual contribuye a la
construcción en el imaginario colectivo de la comunidad, del respeto al niño, niña y
adolescente como un sujeto autónomo57.
Acerca de la representación del Ministerio Público de Menores, no debe confundirse el papel
que el mismo desempeña en la defensa de los derechos de la infancia con la defensa
técnica que pueda ejercer el propio niño o adolescente en un caso concreto.
A esta altura es preciso aclarar que, el Defensor de Menores, al defender los derechos del
niño desde la mirada adulta, no llega a representar acabadamente su postura individual. Así,
el asesor de menores materializa la mirada adulta del interés superior del niño y el abogado
de confianza la mirada del niño de su mejor interés.
En base a los lineamientos expuestos y centrados en la norma del art. 27 inc c) de la Ley
26.061, la necesidad de contar con asesoramiento y patrocinio especializado en relación con
los derechos de los niños, niñas y adolescentes no puede ser ignorada en nuestro campo jurídico.
En la actualidad, el número de niños patrocinados por la Fundación Sur asciende a
veintinueve, de los cuales se ha hecho lugar a la designación de abogado del niño en veinte
casos. En los nueve restantes, aún no se ha obtenido el primer proveído de la presentación
por lo reciente de las mismas. Cinco de estos niños son menores de catorce años.
NIÑOS PATROCINADOS
29 CASOS
20
SE DESIGNÓ
ABOGADO DEL NIÑO
9
PRIMER PROVEÍDO PENDIENTE
- 5 menores de 14 años-
57 Pignata, Noris El acceso a la justicia de los niños, niñas y adolescentes: una política desde la
perspectiva de sujetos de derechos.
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Como dato importante se destaca que, en todos los casos - excepto en uno - los juzgados
de primera instancia han hecho lugar a las presentaciones, incluso tratándose de niños de
menos de catorce años, superando así los rígidos criterios de los antecedentes registrados
en segunda instancia, que solo admitían la presentación de niños a partir de los catorce
años58, y aplicando en su lugar, la noción de capacidad progresiva que surge de la
resolución 1234 de la Defensoría General de la Nación, así como también de la
jurisprudencia de la Sala B59.
Vale aclarar que, en el único supuesto que se ha denegado la presentación, la misma ha
sido apelada y Cámara ha hecho lugar a la designación de abogado del niño60.
Al momento de asumir el patrocinio, dieciocho de los niños se encontraban
institucionalizados o privados de su medio familiar. Pese a ello, y a partir del trabajo
efectuado en la clínica, en la actualidad, ocho de ellos han recuperado su libertad y derecho
a la convivencia familiar.
18 NIÑOS
8 NIÑOS
0 2 4 6 8 10 12 14 16 18
Por otra parte, se ha patrocinado a una niña de 5 años y otra niña de 10 años con
problemas psiquiátricos graves e institucionalizadas en instituciones de asistencia
terapéutica, tomando como argumento el derecho de defensa técnica de niños, niñas y
adolescentes como garantía del debido proceso legal, independientemente de la edad del
niño y su grado de discernimiento real. Postura sostenida por parte de la doctrina61. Estas
dos presentaciones aun no han sido proveídas.
58 Fallos de la Sala C, del 14 de agosto de 2007, “MG c/ P s/ tenencia” y fallo de la sala K, del 28 de
septiembre de 2006, “RMA s protección especial de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial.
59 Sala B, autos “KM y otro c KMD”, 15-04.09
60 Sala K, autos “L contra C. sobre violencia familiar”, 24 de febrero de 2009.
61 Solari, Nestor; “Elección del Abogado del Niño”; LL 15-05-09
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Durante el 2009, han recibido asesoramiento más de cien niños, niñas y adolescentes y sus
familias. Estos planteos han sido canalizados, en la mayoría de los casos, a través de
reclamos administrativos, derivándolos al órgano de protección. En un veinte por ciento,
estos casos han sido resueltos.
INTERVENCION ADMINISTRATIVA
20 %
RECLAMOS
ADMINISTRATIVOS
RESUELTOS
RECLAMOS
ADMINISTRATIVOS
EN RESOLUCIÓN
Tucumán y Chubut. Con los mismos se ha mantenido contacto vía correo electrónico a fin
de intercambiar información, y han sido incorporados al Programa de la Red Nacional de
Abogados.
En el encuentro, se discutió sobre los avances, obstáculos y estrategias para la
implementación de la ley 26.061 en cada una de las provincias y se compartieron
estrategias para lograr el acceso de los niños niñas y adolescentes a sus derechos y
garantías. Además, se intercambiaron ideas y herramientas para la interpelación a los
órganos administrativos de protección de derechos y estrategias para lograr la
desistitucionalización de niños, niñas y adolescentes privados de su medio familiar.
resolvió rechazar la acción, decisión que fue confirmada por la Sala V de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Contra el resolutorio de la Cámara de Apelaciones, la Fundación Sur Argentina, el 6 de
octubre de 2006, impugnó lo resuelto, interponiendo los recursos de casación y de
inconstitucionalidad. En el recurso de casación se señaló que se inobservaron normas de
naturaleza sustantiva y procesal, por haberse hecho una errónea aplicación de los arts. 18 y
43 CN y de la ley 23.098, vulnerándose el derecho a una tutela judicial efectiva. En el
recurso de inconstitucionalidad, se alegó que el art. 1º del decreto ley 22.278 vulnera
derechos y garantías reconocidos a todas las personas por la CN y los tratados
internacionales de derechos humanos.
El 10 de octubre de 2006, la misma Cámara resolvió rechazar el recurso de casación. Frente
a este escenario, la Fundación Sur se presentó ante la Cámara Nacional de Casación Penal
por medio de un recurso de queja, a fin de que se declaren mal denegados los recursos de
casación e inconstitucionalidad interpuestos, se ponga fin a esta situación de ilegitimidad y
se aboque a la resolución de este caso.
La Sala III de la Cámara de Casación con motivo de lo solicitado por la Fundación Sur
resolvió convocar a una mesa de diálogo con intervención de las autoridades del Gobierno
Nacional y de la Ciudad de Buenos Aires. A ese fin, con suspensión de la deliberación,
convocó a los representantes de la Fundación Sur Argentina y a los funcionarios que se
designaran del área de la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia y el Consejo
Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, y a las respectivas del ámbito del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires, a una audiencia que se realizó el día 13 de junio del 2007, para
que en vista de los antecedentes del expediente, expongan sus posiciones acerca de la
cuestión planteada y su posible solución.
En el marco de esa audiencia, se dispuso la ampliación de la mesa de diálogo y la
realización de audiencias sucesivas con el fin de identificar problemáticas, sus posibles
soluciones y propuestas, convocándose a los presentes a la audiencia del 26 de junio de
2007. Asimismo, el Tribunal resolvió convocar a la Comisión de Menores de la Asociación
de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, la Defensoría General de la Nación y
al Fiscal General actuante ante la Cámara de Casación, para que participen de las
audiencias.
El día 11 de diciembre de 2007 – con la firma de los Dres. Ledesma, Tragant y Riggi - en un
fallo histórico, la Cámara Nacional de Casación Penal declaró la inconstitucionalidad del art.
1º de la ley 22.278 que regula el Régimen Penal de Minoridad y establece que "no es
punible el menor que no haya cumplido 16 años de edad" pero autoriza a "la autoridad
judicial" a disponer su arresto provisional "si existiere imputación en su contra", por entender
que es "ilegítima cualquier medida de encierro" dispuesta sobre personas que no son
punibles en razón de su edad.
Asimismo, resolvió exhortar al Poder Legislativo a adecuar, en el término de un año, la
legislación penal en materia de menores de edad, de acuerdo a los nuevos estándares
constitucionales, estableciendo un sistema integral y coordinado con la ley 26.061.
Además, encomendó a los jueces de menores a que convoquen a una mesa de diálogo e
inviten a los actores involucrados en la problemática de los menores de edad, junto con la
Fundación Sur y la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, para que dentro
de un plazo no mayor a 90 días se ordene la libertad progresiva de los menores de 16 años
que a la fecha se encuentren dispuestos en los términos de la ley 22.278 y se articule con
los organismos administrativos con competencia en la materia la confección de planes
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individuales y se adopten las medidas que la normativa autoriza (Art. 32 y ss. de la ley
26.061) para cumplir con el objeto de la protección integral de los niños.
Por último, encomendó a la Mesa de Diálogo a planificar y evaluar las propuestas para una
implementación estructural de los planes y políticas mencionados en los arts. 32 y ss. de la
ley 26.061; debiendo remitir a dicha sala en forma bimestral un informe que de cuenta del
resultado y contenido de los avances de las reuniones que a tal fin se realicen.
El 20 de diciembre, el Fiscal General ante la Cámara de Casación, presentó un Recurso
Extraordinario Federal que intentó suspender la aplicación del fallo, obstaculizando así su
ejecución y tratando de legitimar las privaciones ilegítimas de la libertad de las personas
menores de 16 años de edad.
En la contestación del Recurso, la Fundación Sur solicitó que se rechace y se mantenga la
resolución ordenada. Subsidiariamente, ante el hipotético caso de que se hiciera lugar al
Recurso Extraordinario interpuesto para que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
entienda en el tema, requirió que se inicie la ejecución de la sentencia en virtud de la
gravedad de los hechos denunciados y de los derechos fundamentales en juego.
El 21 de febrero de 2008, los tres jueces de la Sala III de la Cámara de Casación resolvieron
no hacer lugar al recurso extraordinario deducido ya que el recurso no se encontraba
adecuadamente sustentado en razón de que la impugnación sólo se basaba en la expresión
de meros juicios discrepantes respecto de la constitucionalidad de la norma, afirmaciones
que no fueron vinculadas adecuadamente con las razones brindadas por el Tribunal en la
resolución recurrida. Asimismo, resolvió convocar a una audiencia para el día 15 de abril
próximo a efectos de continuar y dar a conocer los avances de la mesa de diálogo
convocada por los jueces de menores. Esta mesa de diálogo debía, dentro de un plazo no
mayor a 90 días, ordenar la libertad progresiva de los menores de 16 años que a la fecha se
encuentren dispuestos en los términos de la ley 22.278 y planificar propuestas para una
implementación estructural de los planes y políticas de protección de derechos que surgen
de la ley 26.061.
Frente a esta situación, el Fiscal General, presentó un recurso de queja ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nación. El 18 de marzo de 2008, la CSJN resolvió declarar
admisible el recurso interpuesto y disponer la suspensión de la ejecución de la sentencia de
la Cámara de Casación apelada.
Durante el trámite del expediente en la Corte Suprema, Luigi Ferrajoli, Profesor de Teoría
General del Derecho y Filosofía del Derecho de la Universidad de Roma, el Instituto
Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del
Delincuente – ILANUD – a través de su Director, el Dr. Elías Carranza y la organización de
derechos humanos Human Rights Watch, se presentaron como “Amigos del Tribunal”
haciendo conocer sus opiniones sobre el caso.
El 13 de junio de 2008, como medida para mejor proveer, la CSJN, solicitó a los Juzgados
Nacionales de Menores que "informen sobre las actuaciones concernientes a personas
menores que, al momento de tomar intervención el tribunal respectivo, no hayan cumplido
16 años de edad” y sobre los cuales se hubiese dispuesto la internación en instituciones "de
régimen cerrado”, desde septiembre de 2006 hasta el 31 de mayo de 2008. Asimismo, le
solicitó a la Secretaría Nacional de Niñez que informe sobre "cada una de las personas
menores que no hayan cumplido 16 años de edad y sobre los cuales se haya dispuesto
tutelarmente su internación" en instituciones bajo su dependencia.
El 26 de agosto de 2008, haciendo lugar a lo solicitado por la Fundación Sur Argentina, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, convocó a una audiencia pública para el miércoles
10 de septiembre de 2008 a las 10hs. Fueron convocados, además de la Fundación Sur, los
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amigos del Tribunal que se han presentado en la causa, el ILANUD, el Dr. Luigi Ferrajoli y
La organización de derechos humanos con sede en Washington (EEUU) Human Rights
Watch; como así también la Procuración y la Defensoría General de la Nación. Sin
embargo, por disposición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la audiencia pública
fijada fue suspendida, sin motivo, razones o argumentos y sin establecerse nueva fecha
para la realización de la misma. Un hecho como este resulta inédito en el comportamiento
de la actual Corte Suprema de Justicia.
El 2 de diciembre de 2008, la Corte Suprema de Justicia decidió rechazar el habeas corpus
presentado a favor de los adolescentes no punibles privados de su libertad en la cárcel de
menores denominada “Instituto San Martín”, convalidando el decreto ley 22.278, dictado por
la dictadura militar en 1980, el cual regula el régimen penal de la minoridad. Así quedó
revocada la rigurosa resolución de la Cámara Nacional de Casación Penal, de fecha 11 de
diciembre de 2007, mediante la cual se declaró la inconstitucionalidad del artículo 1º de la
ley 22.278 y se exhortó al Poder Legislativo a adecuar, en el término de un año, la
legislación penal en materia de menores de edad, de acuerdo a los nuevos estándares
constitucionales.
El fallo de la Corte Suprema constituye el más duro golpe que, en la historia de la vida
democrática del país desde 1983, un tribunal haya dado a los derechos humanos de la
infancia, pues convalida expresamente la detención y la privación de la libertad de personas
no punibles bajo la justificación de "protegerlos", aunque sin establecer ningún lineamiento
en concreto para hacer efectivos los derechos y garantías consagrados en la Constitución
Nacional. Más aún, los fundamentos que sustentan al fallo conllevan inexorablemente a una
decisión distinta a la adoptada, toda vez que el espíritu de las normas constitucionales
citadas queda desdibujado y explícitamente contradicho en la sentencia final.
Así, una de las decisiones más esperadas en materia penal juvenil se tradujo en un fallo
evasivo, impreciso y regresivo, que en lugar de brindar una respuesta concreta para la
situación de los niños que continúan privados de su libertad de manera ilegítima, mantuvo el
statu quo. Pese a reconocer en forma explícita que el Régimen Penal de la Minoridad
argentino se encuentra en una situación de “fuerte tensión” con el “imperativo constitucional”
derivado del derecho internacional de los derechos humanos y en particular de la
Convención de Derechos del Niño, la Corte Suprema se limitó a exhortar al Poder
Legislativo a que, en un “plazo razonable, adecue la legislación a los estándares mínimos
que en lo pertinente surgen de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos
incorporados a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22, segundo párrafo 9)” sin indicar cuál
era la inconstitucionalidad que habilitaría el mandato de la Corte de modificar la legislación.
La decisión de la Corte contiene graves falencias para el debate sobre las medidas de
control aplicadas a las personas menores de edad. Por una parte, sin mayores precisiones
que conceptos como última instancia o medida extrema, convalida la difundida práctica de
privación de la libertad aplicada como medida de protección a personas menores de edad.
Por otra parte, ordena modificar la legislación vigente pero con fórmulas ambiguas
destinadas al fracaso. Así, el contenido abstracto de las indicaciones de reforma se refuerza
con el rechazo que su fallo hace de la solución gradual y dialogada propuesta por la Cámara
Nacional de Casación Penal.
El fallo de la Corte Suprema de Justicia representó un enorme retroceso en el proceso por
hacer cesar las violaciones a los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes, sobre
todo de aquellos privados de su libertad ilegítimamente; y por adecuar la legislación vigente
a los estándares de derechos humanos. El máximo tribunal de justicia de nuestro país eludió
la responsabilidad y las posibilidades que como máxima instancia judicial tenía frente a esta
grave situación.
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Esta situación es grave y arbitraria según la propia definición del Grupo de Trabajo
(Categoría III), en la medida que violenta garantías fundamentales del derecho internacional
de los derechos humanos reconocidos por Argentina.
Cabe destacar que el propio Grupo de Trabajo en el Informe sobre su visita a la Argentina
(E/CN.4/2004/3/Add.3) ha manifestado como recomendación que en la Argentina “debe
revisarse la práctica de detener niños en razón de su supuesta protección” y que “debe
distinguirse el tratamiento reservado a los niños en conflicto con la ley con aquél reservado a
los menores en situación de riesgo o en situación irregular y el reservado a los niños que
sufren carencias particulares, y sobretodo revisarse la necesidad y conveniencia de disponer
la detención de dichos menores”. (Párrafo 73)
Con este llamamiento del Grupo de Trabajo se intenta terminar con la privación de la libertad
como forma de “protección” de personas menores de edad. Esta práctica niega tajantemente
los derechos de niños, niñas y adolescentes expresamente reconocidos en los tratados
internacionales y la Constitución Nacional.
plantea como una alternativa significativa para contribuir al desmonte de la cultura tutelar,
aún arraigada, tanto en las instituciones cuanto en la sociedad, leyes, practicas judiciales,
políticas administrativas "de protección"; afines a la doctrina de la situación irregular.
Para cumplimentar tal propósito, es esencial, a través de la comunicación e intercambio
continuo de todos los abogados y demás profesionales integrantes de la Red, que se
desempeñan en la temática de infancia, la investigación, elaboración y difusión de
materiales donde se analice a nivel nacional y regional la situación fáctica, la normativa
vigente, reformas legislativas de adecuación de las normas provinciales a la normativa
nacional –ley 26061-, reformas legislativas nacionales que adecuen las leyes que aún no lo
están a los parámetros de las normas internacionales de Derechos Humanos, análisis de la
jurisprudencia, también la existencia o inexistencia, adecuación o inadecuación de las
políticas sociales de protección de la infancia, grado de concientización de la sociedad y de
los niños, niñas y adolescentes en torno a sus derechos.
Asimismo, es pilar fundamental de la Red Nacional de Abogados, la capacitación mutua de
todos sus miembros, a través de las valiosas experiencias y conocimientos de los
integrantes de las distintas jurisdicciones.
Se entiende la capacitación como socialización y construcción conjunta de saber a partir del
intercambio solidario de todos los participantes que se desempeñan en áreas de trabajo
relacionadas con los derechos de los niños, niñas y adolescentes del país.
La investigación y capacitación recíproca otorgara a todos los abogados que son parte de la
Red Nacional más y mejores herramientas para cumplimentar la función de promoción y
defensa de derechos.
Es imprescindible aunar esfuerzos tendientes a que se produzcan los cambios necesarios
en la implementación de las políticas sociales universales pertinentes y eficaces, en los
planteos de inconstitucionalidad, en las propuestas para modificaciones legislativas, en la
capacitación de todos los abogados y profesionales de otras áreas defensores de niños,
niñas y adolescentes, en la elaboración de los materiales temáticos pertinentes, en la
concientización de los niños, niñas y jóvenes acerca de sus derechos fundamentales, y en la
sociedad –en todo el territorio de la Nación-; siendo el fin último lograr -o cuanto menos
aproximarnos- al pleno goce y ejercicio del derecho de la infancia y adolescencia a no ser
víctimas de violencia, y a que todos sus derechos fundamentales, consagrados en nuestra
Carta Magna y demás Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos -
fundamentalmente en la CDN-, sean respetados.
Fundación Sur entiende que la conformación de la Red Nacional de Abogados es
fundamental en tanto que es sumamente importante contar con datos actualizados respecto
de las diferentes situaciones a nivel legislativo, jurisprudencial, prácticas vigentes y de
políticas publicas implementadas en las diferentes regiones de nuestro país, con el
convencimiento que las experiencias y camino recorrido en algunos lugares puede servir de
ayuda al resto, ya sea para no repetir errores como para tomar algunos ejemplos acerca de
prácticas que están en funcionamiento y resultando efectivas.
presionaron, aun sin argumentos jurídicos, a fin de defender sus intereses que nada tenían
que ver con instar al interés superior de los niños.
En diciembre del 2000 la provincia de Buenos Aires inicia su proceso de reforma legal
aprobando la ley 12.607, que pretendió poner fin a la versión provincial del la ley del
Patronato representada por el mencionado decreto ley 10.067 emanado de la dictadura
militar. Inexplicablemente, y sin pruebas razonables, el Procurador General de la Provincia
en marzo del 2001 presenta un pedido de inconstitucionalidad en abstracto que logra la
sustitución de esta nueva ley -por parte del mismo órgano legislativo que la había aprobado
por unanimidad- por la 13.298.
En la actualidad se encuentra vigente desde abril de 2007, en la Provincia de Buenos Aires,
la ley 13.298 de “Promoción y Protección integral de los Derechos de los Niños, la ley
13.634 “Principios generales del fuero de familia y fuero penal del niño, con sus decretos
reglamentarios 300/05 y 151/07 regulador del sistema de tratamiento del sistema de
responsabilidad penal juvenil; enmarcando finalmente a la provincia en los lineamientos
básicos establecidos por la Convención de los Derechos del Niño y por la ley nacional
26.061.
Un ejemplo de creación y puesta en práctica del fuero penal juvenil es el caso de la
Provincia de Buenos Aires. La implementación de la ley 13.634 “Principios generales del
fuero de familia y fuero penal del niño” se encuentra en curso desde hace varios años y
registra graves problemas. Existe un número insuficiente de operadores del sistema. En
particular, es prácticamente nula la participación de defensores oficiales y los fiscales
intervinientes reciben una sobrecarga de tareas que les impide desempeñar sus funciones
en forma eficaz porque deben participar en las causas de los consortes adultos.
Pese a esta importante reforma, no puede dejar de mencionarse que la ley 13.634 contiene
un artículo que posibilita la arbitraria y discrecional privación de libertad de los menores
inimputables y no punibles. De esta manera, el niño no punible es también pasible de una
medida restrictiva de la libertad ambulatoria cuando se trataren de “casos de extrema
gravedad” y las “características del hecho objeto de intervención” así lo sugirieran.
Adicionalmente, muchos niños son alojados por plazos prolongados en dependencias
policiales y son detenidos por personal policial con la excusa de “averiguación de la
identidad”.
A la vez, resulta especialmente preocupante que en la actualidad el gobierno de la provincia
de Buenos Aires impulse la sanción de una serie de leyes que, por un lado, intentan
modificar el sistema de la ley 13.634 en detrimento de la vigencia de los derechos de niñas,
niños y adolescentes, y por otro, proponen un nuevo Código de Faltas que permite la
aplicación de sanciones en sede administrativa en base a conductas absolutamente
ambiguas e imprecisas.
Finalmente, resulta particularmente alarmante que en el año 2008 se haya incrementado el
número de tentativas de suicidio y autoagresiones de niños privados de la libertad en la
provincia de Buenos Aires y que hayan fallecido cuatro jóvenes en lugares de detención de
niños y adolescentes en conflicto con la ley penal.
En este contexto, se está trabajando en la conformación de un subgrupo dentro de la Red,
integrado por abogados, defensores, fiscales, y demás integrantes y funcionarios del fuero
de responsabilidad penal juvenil de la provincia de Buenos Aires, con el objetivo de abordar
la problemática relacionada con la implementación del fuero penal del niño.
En este sentido, se analizaron distintos proyectos de reforma, se comparó la aplicación de la
ley en los distintos departamentos judiciales y se comparo la jurisprudencia existente y se
realizaron reuniones en la Fundación Sur con la finalidad de generar de intercambiar
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experiencias, general un debate y, con los aportes de los funcionarios desde su experiencia
en la práctica y analizar los puntos conflictivos de la aplicación normativa.
La Red de Abogados, en la provincia más populosa del país, como es la de Buenos Aires;
potenciará los esfuerzos hasta ahora desarrollados, permitiendo que de los mayores
desarrollos relativos de algunas zonas de la Provincia se beneficien también aquellas
regiones que aún se mantienen más aisladas y atrasadas.
problemas que son de trascendental importancia a la luz de los compromisos asumidos por
el Estado argentino al ratificar la Convención.
menos doce (12) sentencias de reclusión y prisión perpetua a jóvenes menores de dieciocho
años de edad.
En el contrainforme también se destaca que si bien el contexto de pobreza e indigencia
mejoró en los últimos años todavía existen muchas niñas, niños y adolescentes que se
enfrentan con serios obstáculos para disfrutar de sus derechos económicos, sociales y
culturales. Se produce así un fenómeno de “infantilización de la pobreza”, en tanto los
índices de pobreza e indigencia tienen una incidencia mayor en los niños, niñas y
adolescentes que en el resto de la población. A modo de ejemplo, según los últimos datos
oficiales publicados, el 40% de los niños menores de 14 años que vive en áreas urbanas es
pobre65. A su vez, muchos niños, niñas y adolescentes carecen de la posibilidad de acceder
a una vivienda adecuada. Esto es especialmente grave si se tienen en cuenta las
implicancias de esta situación que supone la falta de acceso a los servicios más básicos, el
desarrollo de la vida del niño en graves condiciones sanitarias y los coloca en una posición
de segregación social por el lugar en el que habitan.
Si bien recientemente el Estado nacional anunció un auspicioso programa que apunta a
reducir considerablemente los niveles de pobreza e indigencia de los niños, esté aun no ha
comenzado a ejecutarse. Sin embargo, algunas restricciones al acceso de ciertos grupos de
personas como los migrantes recientes o las familias de más de cinco hijos deberían
revisarse con el fin de evitar tratos discriminatorios entre los niños.
También se desarrolla que a pesar de haber sido creada, aún no se ha puesto en marcha la
Defensoría de los derechos del niño, una figura central para asegurar el monitoreo
independiente sobre los lugares de encierro. Esto es especialmente trascendente ya que los
funcionarios responsables de los institutos de encierro niegan en forma sistemática el
acceso a los institutos a los organismos que lo solicitan, incluso a aquéllos órganos
dedicados desde su creación a la inspección de los centros de detención.
Todo esto en un contexto en el cual existen denuncias sobre las graves condiciones de
alojamiento de los niños, que muchas veces permanecen en pabellones con puertas de
ingreso que tienen rejas idénticas a las de las cárceles de adultos, con traba externa y
candado, incluso en las aulas educativas. En ocasiones no cuentan con suficiente provisión
de alimentos ni calefacción o ésta resulta insuficiente habida cuenta de que las ventanas
están rotas y se filtra el frío. Además, existen celdas de aislamiento sin mobiliario y sin baño
y celdas comunes que resultan inhabitables porque no funcionan el sistema de desagüe
cloacal. El control de salud es escaso y los análisis preventivos son inexistentes.
En algunas instituciones de régimen cerrado los jóvenes son sancionados por la violación de
normas que no conocen o comprenden, se utiliza el aislamiento o el castigo corporal como
medida disciplinadora y el personal de guardia prácticamente no recibe capacitación
adecuada para desempeñar estas funciones con niños, niñas y adolescentes.
Esperamos que el Comité de los Derechos del Niño tome en cuenta todas estas
consideraciones así como las recomendaciones sugeridas a la hora de adoptar sus
observaciones finales.
Pero hay otro tipo de amenaza mucho más insidiosa y difícil de identificar por tratarse
muchas veces de “fuego amigo” o efectos colaterales de otro tipo de decisiones. Me refiero
concretamente a la relativización primero (y banalización después) de la libertad entendida
como un componente central e imprescindible para la vigencia plena de los derechos
humanos. Existe un difuso y peligroso consenso acerca de que la privación de libertad
constituye un vehículo eficaz para la protección de niños y adolescentes en diversas
situaciones de riesgo, pero que de ningún modo han infringido las leyes penales. Esta
tendencia no sólo constituye una afrenta a los, por momentos olvidados, derechos civiles y
políticos para la infancia que establece la Convención, sino que cierra las posibilidades para
impulsar políticas sociales inclusivas allí donde se encuentra el núcleo duro de la exclusión
social: los adolescentes pobres de la periferias urbanas.
Es necesario estar atentos. La Convención está en peligro y los peligros vienen de muchos
lados. Al fin de cuentas, esta Convención de 1989 puede también entenderse como la
Revolución Francesa que a los niños les ha llegado con 200 años de atraso. Más vale tarde
que nunca.
Publicado el día 20 de noviembre de 2009 en el Diario Página/12.
Disponible en http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-135604-2009-11-20.html
En el marco del encuentro que organizó UNICEF en su sede central de Nueva York por el
20 aniversario de la Convención sobre los Derechos del Niño, Emilio García Méndez
participó junto a otros activistas y expertos, de un panel dedicado al rol de la sociedad civil
que conto con la moderación de Ann M. Veneman, Directora Ejecutiva de UNICEF.
Para ver el programa completo de este evento ir a:
http://www.unicef.org/rightsite/files/CRC_programme_Nov17.pdf
Derechos Humanos, Políticas Públicas y Justicia para el Sur