Dissertação Argumento Direito A Saude

UNIVERSIDADE PRESIDENTE ANTNIO CARLOS UNIPAC
DEPARTAMENTO DE PS-GRADUAO
MESTRADO EM HERMENEUTICA E DIREITOS FUNDAMENTAIS
ANA MARIA LAMMOGLIA JABOUR
ACERCA DA RACIONALIDADE NA FUNDAMENTAO

DAS DECISES JURISDICIONAIS EM MATRIA DE SADE
PBLICA NO BRASIL LUZ DA TEORIA DISCURSIVA DO
DIREITO DE JRGEN HABERMAS: UM DILOGO COM O STF
JUIZ DE FORA
2012
ANA MARIA LAMMOGLIA JABOUR
ACERCA DA RACIONALIDADE NA FUNDAMENTAO

DAS DECISES JURISDICIONAIS EM MATRIA DE SADE
PBLICA NO BRASIL LUZ DA TEORIA DISCURSIVA DO
DIREITO DE JRGEN HABERMAS: UM DILOGO COM O STF
Dissertao apresentada por Ana Maria

Lammoglia Jabour ao Programa de Ps-
Graduao da Universidade Presidente
Antnio Carlos para obteno do ttulo de
mestre em Direito.
ORIENTADOR: PROF. DOUTOR LCIO

ANTNIO CHAMON JUNIOR.
JUIZ DE FORA
2012
Ana Maria Lammoglia Jabour
ACERCA DA RACIONALIDADE NA FUNDAMENTAO DAS

DECISES JURISDICIONAIS EM MATRIA DE SADE PBLICA NO
BRASIL LUZ DA TEORIA DISCURSIVA DO DIREITO DE JRGEN
HABERMAS: UM DILOGO COM O STF.
Dissertao apresentada por Ana Maria Lammoglia Jabour ao

Programa de Ps-Graduao da Universidade Presidente Antnio Carlos para
obteno do ttulo de mestre em Direito.
Aprovada em ___/___/______
BANCA EXAMINADORA
Presidente:
Prof. Doutor Lcio Antnio Chamon Junior.
Universidade Presidente Antnio Carlos UNIPAC
Membro interno:
Prof. Doutor Alexandre Travessoni Gomes Trivissono
Universidade Presidente Antnio Carlos UNIPAC
Membro externo:
Prof. Doutora Cntia Garabini Lages.
Universidade Federal de Minas Gerais - UFMG
Dedico este trabalho minha me, Maria,
pelo incentivo de sempre e s minhas
filhas, Ana Claudia e Ana Clara, minha
razo de ser.
AGRADECIMENTO
Agradeo ao meu orientador, Lcio Antnio Chamon Junior, pela

persistncia; amiga pianista Maria Alice Mendona, por compartilhar comigo
sua brilhante inteligncia e ao estagirio Pedro Henrique Reis e Souza, pela
boa vontade.
A diferena entre dignidade e runa
pode depender de um simples
argumento que talvez no fosse to
poderoso aos olhos de outro juiz,
ou o mesmo juiz no dia seguinte.
Ronald Dworkin
RESUMO
Este trabalho pretende criticar a jurisdio sobre sade pblica emanada do

Supremo Tribunal Federal luz de uma teoria da argumentao jurdica, para
evidenciar que argumentos externos ao Direito vm sendo utilizados por aquele
tribunal, de maneira a afastar a deciso judicial do cdigo do Direito
licitude/ilicitude. Foi utilizada como objeto de pesquisa a deciso proferida pelo
tribunal pleno no agravo regimental aviado na suspenso de tutela antecipada
175 Cear, tendo como relator o Ministro Gilmar Mendes, o qual adotou a
tcnica de ponderao de princpios para concluir que a questo dos direitos
sociais envolve juzos de ponderao diante do conflito entre direitos
individuais e bens coletivos. Em sentido diverso, conclumos pela certeza de
que a dimenso individual do direito sade, uma vez judicializada, merece a
adequada (melhor, correta) resposta ao caso concreto, e no uma das
respostas possveis e que o argumento econmico vem tomando propores
inadequadas dentro do Poder Judicirio. Trabalhamos as teorias de Niklas
Luhmann, Ronald Dworkin, Klaus Gnther e, principalmente a Teoria
Discursiva do Direito e da Democracia de Jrgen Habermas, onde Direito e
Moral apresentam uma relao de complementariedade e no de
subsidiariedade, mais apta fundamentao da deciso judicial.
Palavras-chave: Sade, medicamentos, jurisdio, justiciabilidade,

ponderao de princpios, integridade, Direito, economia, sistemas
autopoiticos, eficcia da norma Constitucional, mnimo existencial, reserva do
possvel, supremacia do interesse pblico, polticas pblicas, discurso de
justificao e discurso de aplicao da norma jurdica, separao de poderes,
teoria discursiva do Direito e da democracia de Jrgen Habermas.
ABSTRACT
This work aims to criticize the jurisdiction on public health emanated from the
Supreme Court in the light of a theory of legal argumentation, to show that
arguments outside the law have been used by that court in order to avoid the
judicial code of law - legitimacy / illegality. As the subject of this research, it was
used the decision by the full court on AgReg used to suspend an anticipated
decision (175/Cear), related by Minister Gilmar Mendes, which adopted the
technique of weighting principles to conclude that the issue of social rights
involves weighting judgments in the conflict between individual rights and
collective goods. In a different sense, we conclude by the certainty that the
individual dimension of right to health, once prosecuted, deserves proper
(better, correct) response to the case, and not one of the possible answers, and
that the economic argument is taking inadequate proportions within the
Judiciary. Working alongside Niklas Luhman, Ronald Dworkin, Klaus Gnther
and, obviously Jrgen Habermas's theory of Law, Discourse and Democracy,
where Law and morals have a relationship of complementarity, apt to the best
reasoning of a court's decision.
Keywords: Health, medicines, jurisdiction, justiciability, weighting of principles,

integrity, Law, economics, autopoietic systems, effectiveness of Constitutional
Rule, existential minimum, possible reserve, supremacy of public interests,
public politics, speech of justification and speech of application, separation of
powers, Jrgen Habermass theory of Law and Democracy.
SUMRIO
INTRODUO ...................................................................................... 9
1 APRESENTAO DO CASO CONCRETO ...................................... 14
2 DO INTERESSE PBLICO: A DOUTRINA TRADICIONAL: ............. 36
3 EXPOSIO DOS TEMAS QUE PERMITIRO A RECONSTRUO

DO CASO CONCRETO .................................................................................. 56
3.1 A eficcia das normas constitucionais e sua implicao na reserva

do possvel e mnimo existencial ................................................................. 56
3.2 Paralelo entre a perspectiva do direito sade que confunde

polticas pblicas com aplicao do direito e a perspectiva que assume o
direito em sua integridade. Contraposio ponderao dos princpios. .... 69
3.3 Diferena entre discurso de justificao e discurso de aplicao

da norma jurdica e sua implicao na teoria clssica da separao de
poderes. ...................................................................................................... 77
3.4 Pode ou no o judicirio instituir polticas pblicas? ................... 91
4. RECONSTRUO DA SUSPENSO DE TUTELA ANTECIPADA 175

LUZ DA TEORIA DO DISCURSO. ............................................................... 93
5 CONCLUSO ..................................................................................106
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ....................................................109

9
INTRODUO
H algumas dcadas o tema da sade pblica passou a ser enfrentado pelo

Poder Judicirio mediante o ajuizamento dos mais diversos pedidos em face do SUS
Sistema nico de Sade personificado pelos entes da federao - Unio, Distrito
Federal, Estados e Municpios, o que passou a ser chamado de judicializao da
sade1. No mbito do Poder Judicirio a questo vem sendo trabalhada sob a forma
de processos jurisdicionais individualizados visando a obteno de prestaes
concretas na rea da sade por parte do Estado (gnero) ou, em menor nmero,
por intermdio de processos jurisdicionais coletivos iniciados principalmente pelo
Ministrio Pblico, destacando-se, tambm, a atuao da Defensoria Pblica. No
primeiro caso passaram a ser corriqueiros pleitos jurisdicionais objetivando a entrega
de toda sorte de medicamentos, insumos teraputicos, exames mdicos, cirurgias e
internaes hospitalares quando no disponibilizados pelo SUS; na segunda
vertente convivemos com iniciativas visando a interferncia do Poder Judicirio na
elaborao ou execuo de Polticas Pblicas inexistentes ou precrias 2.
O interesse pelo assunto nasceu da nossa experincia frente jurisdio da
Vara de Fazenda Pblica Municipal da Comarca de Juiz de Fora/MG nos ltimos
quatro anos, onde foi observado que o perfil da prestao jurisdicional se deslocou
das matrias classicamente enfrentadas pelo juzo especializado, na grande maioria
tributria e administrativa, para a que ora se aborda, exigindo do julgador um vis
interpretativo que somente uma Teoria da Argumentao Jurdica pode
proporcionar. Neste contexto de idias fez-se necessria a superao da
1
Cf. ASENSI, Felipe Dutra. Judicializao ou juridicizao? As instituies jurdicas e suas
estratgias na sade. Physis Revista de Sade Coletiva, Rio de Janeiro, 20 [1]: 33-55, 2010.
Observa-se que a efetivao do direito sade envolve a preservao da continuidade das polticas
pblicas por meio do dilogo. Deste modo, os conflitos polticos sofrem muito mais uma juridicizao
(conflitos so discutidos sob o ponto de vista jurdico) do que uma judicializao (ao mximo, se evita
lev-los ao Judicirio), pois a inteno consiste em evitar a via judicial e adotar mltiplas estratgias e
pactuaes extrajudiciais.
2
A prtica jurisdicional no mbito da Justia Estadual nos informa uma preferncia pelo manejo do
mandado de segurana (individual) para a obteno de medicamentos e insumos, bem como para a
disponibilizao de vagas em UTI, embora no seja pacfico o entendimento do seu cabimento em
detrimento do emprego do rito ordinrio. Entretanto, o que se observa o crescente xito das
medidas deferidas em cognio sumria, seja pela via de liminar em mandado de segurana, seja
pela antecipao dos efeitos da tutela, indicando que as decises judiciais em matria de sade so,
preferencialmente, deferidas em carter de urgncia. J no que tange aos processos jurisdicionais
coletivos, observamos iniciativas principalmente do Ministrio Pblico, por intermdio de ao civil
pblica, visando instituir ou adequar uma determinada rotina prtica de sade pblica na
Administrao Municipal ou Estadual.
10
compreenso oriunda do neopositivismo jurdico de que a validade das normas

jurisdicionalmente criadas para os especficos casos concretos no seria controlvel
ou criticvel pela Cincia do Direito, desde que a autoridade se movesse no campo
de sua competncia3 ensejando o que se chama de decisionismo jurisdicional
postura, alis, bastante corriqueira no tocante a medidas jurisdicionais de sade
destitudas de fundamentao adequada, vulgarmente chamadas de deciso
caridosa (quando deferidas) ou, no caso de indeferimento, baseado em
argumentos privados (assim entendidos os pertencentes esfera ntima do
julgador). O caminho trilhado por esta Teoria da Argumentao Jurdica possibilita a
assuno da idia de que h sempre, para todo e qualquer caso, uma resposta
correta; uma soluo capaz de passar pelo crivo reconstrudo das exigncias
modernas da razo prtica no campo jurdico-normativo, ao contrrio das inmeras
respostas possveis assumidas como igualmente vlidas para a soluo de um
mesmo caso4. buscando esse giro hermenutico operado na Filosofia e trazido
para o campo do Direito aps a segunda metade do sculo passado que passamos
a entender acerca da importncia do processo discursivo de aplicao do Direito
como adequado ao grupo de pesquisa Fundamentos e Fronteiras do Direito e
linha de pesquisa por ns escolhida perante o Programa de Ps-Graduao em
Direito oferecido pela Universidade Presidente Antnio Carlos: Pessoa, Direito e
efetivao dos direitos humanos no contexto social e poltico contemporneo.
Nossa convico inicial, talvez fruto do pragmatismo profissional 5, de que ao
Judicirio seria perfeitamente cabvel a dico de polticas pblicas ao Executivo,
3
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria da Argumentao Jurdica in Dicionrio de Teoria e
Filosofia do Direito. Coord. Geral Alexandre Travessoni, LTr 2011, p. 396.
4
Filosofia do Direito. Coord. Geral Alexandre Travessoni, LTr 2011, p.396 & 397.
5
Conforme lecionam EISENBERG, Jos e POGREBINSCHI, Thamy. Pragmatismo, Direito e Poltica.
Novos Estudos CEBRAP n62, Maro/2002, PP 107-121. De acordo com Peirce (Charles Sanders
1839-1914), considerado fundador da doutrina, o pragmaticismo (como ele chamava) consiste em ver
as crenas humanas como hbitos da mente, algo que move as pessoas ao. A mente seria
simplesmente um termo guarda-chuva para as capacidades dirigidas ao do corpo humano, e
entender a mente significaria entender quais hbitos dela so gerados e mobilizados para quais
aes humanas. A esse consequencialismo Pierce acoplava um contextualismo, j que as
capacidades de adaptao e transformao que melhor definiriam o mago da mente, de modo que
o ambiente sociocultural seria a principal varivel explicativa das configuraes da personalidade dos
homens. O processo de conhecimento, de acordo com Pierce, sempre se iniciaria a partir do estado
da mente no qual j se encontra o homem conforme um determinado contexto, inevitavelmente
tomado de uma enorme massa de cognio j formada e no questionada (...). Os autores
mencionam a escola do realismo jurdico, ou jurisprudncia sociolgica, formada por muitos juzes
norte americanos que incorporaram o pragmatismo buscando no a verdade, mas uma crena
justificada pela necessidade social, entendendo que a causa final do direito seria o bem-estar da
11
cedeu espao dvida e inquietao a partir de uma leitura hermenutica do

Direito na Alta Modernidade e do Ps Positivismo. No bastasse, aprendemos com
CHAMON JUNIOR que a Teoria da Argumentao Jurdica no descarta a
importncia do processo discursivo de aplicao do Direito6. Assim vemos a Teoria
do Direito, do Estado e da Democracia luz do Princpio do Discurso formulado por
Jrgen Habermas como nosso marco terico, na medida em que nenhuma das
outras vertentes da Teoria da Argumentao Jurdica - como aquelas apresentadas
por Klaus Gunther7, Robert Alexy8, e Ronald Dworkin9 se mostra capaz de
dispensar o discurso como forma de defender a normatividade dos princpios
jurdicos. Gunther e Dworkin, entretanto, fazem parte deste trabalho na medida em
que so grandes interlocutores de Habermas, mas, como veremos, dele divergindo
na relevante questo para o nosso tema que a relao de dependncia (para
Gunther) normativa do Direito em relao moral; Dworkin, por sua vez, pela sua
grande empreitada, desde Levando os Direitos a Srio at O Imprio do Direito em
rechaar o positivismo e, de grande importncia para ns, lutar contra a
discricionariedade judicial.
A reflexo se fez possvel a partir das aulas e da obra do Prof. Doutor Lcio
Antnio Chamon Junior nos dois anos de amadurecimento rumo a este trabalho,
com foco na validade e legitimidade do Direito na Modernidade. A viso de
CHAMON JUNIOR, como enfatiza REDONDO10, clara, precisa, sucinta.
Precisamente porque sucinta, CHAMON radicaliza os conceitos de Habermas.
CHAMON retira-os s vezes do contexto, mas para devolv-los ao seu contexto livre
da nvoa e da obscuridade que, por vezes, tm em Habermas....
sociedade, implicando uma concepo distinta de interpretao do direito: o juiz passava a ser criador
do direito e a interpretao tornava-se uma tarefa criativa e no meramente contemplativa (...). Um
juiz pragmatista ser ento, antes de tudo, um criador do direito. Ao decidir, ele se torna servo das
necessidades humanas e sociais, dando primazia s possveis consequncias de seu julgamento.
6
Filosofia do Direito. Coord. Geral Alexandre Travessoni, LTr 2011, p. 395 a 399.
7
GUNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: Justificao e Aplicao. Trad.
Claudio Molz. So Paulo, 2004: Landy editora.
8
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzzn Valds. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
9
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo: Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins
Fontes, 2007, 2 edio & Levando os Direitos a Srio. Traduo: Nelson Boeira. So Paulo: Martins
Fontes, 2010, 3 edio.
10
REDONDO, Manuel Jimnez. Estudo prvio: Princpio da liberdade e princpio do discurso no
pensamento jurdico de Jrgen Habermas in Teoria da Argumentao Jurdica - Constitucionalismo e
Democracia em uma Reconstruo das Fontes no Direito Moderno. Traduo: Ilka Valle de Carvalho.
Lumen Juris Editora, Rio de Janeiro: 2009, PP XIII: XLIX.
12
Deste modo, a dificuldade anterior de entendermos possvel a propositura de

um processo jurisdicional individual como necessrio garantia do direito social
sade, considerado de maneira singular a cada cidado, deu lugar certeza de que
a dimenso individual desse direito, quando levada ao Judicirio, merece a melhor
(correta, adequada) resposta para cada caso concreto e no uma dentre as
respostas possveis. Ou seja, passamos a discernir a atuao do juiz diante do
caso concreto individual como situao diversa daquela como, via de regra, vem
sendo entendida: de ingerncia do Poder Judicirio na confeco das polticas
pblicas governamentais e, por conseguinte, na esfera de atuao dos demais
Poderes, principalmente pelo argumento econmico-financeiro (custo da prestao
para o Estado), desde que reconstrutiva e discursivamente abordada.
Como consequncia ser necessrio trabalhar a distino entre juzos
jurdicos e juzos morais de correo normativa, visto que a Teoria da
Argumentao Jurdica se v desonerada em considerar as questes de aplicao
do Direito como atrelada a questes morais11. Abordaremos, ento, a relao de
complementaridade entre Direito e Moral, questionando entendimentos como o de
Ronald Dworkin que afirma haver subordinao entre tais sistemas. Criticaremos,
outrossim, a argumentao utilizada pelos Ministros do STF nos votos proferidos na
STA 175, principalmente a do Relator Ministro Gilmar Mendes, que defende a
aplicao de juzos de ponderao entre princpios e diretrizes polticas ou, em
outros termos, entre direitos individuais e bens coletivos, afirmando que Alexy
segue linha semelhante de concluso, ao constatar a necessidade de um modelo
que leve em conta todos os argumentos favorveis e contrrios aos direitos sociais
A respeito, enfocamos a opinio de CHAMON JR e FORTINI para os quais
No podemos tambm incorrer nos riscos de uma argumentao como a de

Robert Alexy, a defender a decidibilidade dos casos vislumbrando os
princpios como comandos otimizveis, realizados, portanto, de maneira
aproximativa diante das limitaes apresentadas pelo caso (ALEXY,2002).
A questo que vislumbrar os princpios como comandos otimizveis
mantm a compreenso do Direito presa compreenso paradigmtica de
bem-estar, substituindo a lgica normativa por uma lgica da eficincia,
fazendo com que as decises sejam decises pragmtico-utilitaristas a
despeito de se tratar de uma fundamentao ou motivao ilegtima, porque
11
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria da Argumentao Jurdica. Dicionrio de Teoria e
Filosofia do Direito. Coord. Geral Alexandre Travessoni, LTr 2011, p. 395 a 399.
13
inadequada, da salvaguarda, execuo e proteo dos direitos e garantias

fundamentais (...) "12.
Assim introduzido, nosso trabalho ser dividido em cinco captulos, sendo

que no primeiro apresentaremos um caso concreto decidido pelo STF, onde
enfatizaremos algumas consideraes que pretendemos desenvolver nos demais
captulos, a partir da deciso que marca o entendimento daquele Tribunal acerca do
direito ao fornecimento de medicamento pelo poder pblico ao particular. Nosso
interesse reconstruir os argumentos utilizados no voto do relator, Gilmar Mendes,
com base numa Teoria da argumentao jurdica que leve em conta o princpio
discursivo na aplicao do Direito, dando nfase aos seguintes aspectos:
aplicabilidade das normas constitucionais; a inteleco do que sejam polticas
pblicas; a exata colocao das teorias da reserva do possvel e do mnimo
existencial; a interpretao dos princpios da supremacia do interesse pblico e da
separao dos poderes; a consequncia da utilizao da tcnica da ponderao de
princpios; a viso do Direito como Integridade em Ronald Dworkin e, ainda, a
complementaridade entre os sistemas do Direito e da Moral, envolvendo a temtica
de Klaus Gnther quanto aos discursos de justificao e de aplicao normativa.
Tais temas sero mais detidamente abordados nos captulos segundo e terceiro
sendo que, finalmente, nos dois ltimos faremos a reconstruo da fundamentao
apresentada no caso concreto luz da Teoria do Discurso de Jrgen Habermas
para apresentarmos nossas concluses.
12
FORTINI, Cristiana; CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Efetividade dos direitos fundamentais e o
principio da reserva do possvel: uma discusso em torno da legitimidade das tomadas de deciso
pblico-administrativas. Biblioteca Digital Frum Administrativo Direito Pblico FA, Belo Horizonte,
ano 8, n. 93, nov. 2008. Disponvel em:
http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=55581. Acesso em 19 de
Fevereiro de 2010,
14
1 APRESENTAO DO CASO CONCRETO
A discusso judicial acerca da sade pblica no Brasil passou a ser

corriqueira a partir dos anos 90, uma vez que a Constituio Federal de 1988 erigiu
a sade como direito fundamental13 e universal, ou seja, destinado a todos, e no
mais apenas aos trabalhadores segurados na Previdncia Social, bem como dever
de todas as esferas do governo, e no somente da Unio Federal, como era at
ento. A exigibilidade deste direito subjetivo (que tanto pblico como individual),
sob a forma de prestao positiva (e no de defesa da esfera de liberdade pessoal
dos indivduos) por parte do Estado, fez com que a inexistncia ou a precariedade
dessa prestao o levasse aos Tribunais, admitindo-se a sua justiciabilidade.
SARLET expe crticas contra a classificao dos direitos fundamentais como
direitos de defesa (negativos) e direitos a prestaes (positivos), evidenciando que
nem todos (muito embora talvez ainda a maioria) identificam os direitos

sociais como direitos a prestaes estatais, visto que boa parte das normas
definidoras de direitos sociais pelo menos na ordem constitucional ptria
encerram direitos de carter negativo (defensivo), o que, de resto, tambm
se verifica no mbito da doutrina constitucional estrangeira. (...) Por outro
lado e nisto reside a nossa principal objeo aqui sustentada - a afirmao
de que os direitos fundamentais sociais nada mais so do que polticas
pblicas (que eles certamente tambm so, como importa reconhecer),
13
Aqui no nos preocuparemos em conceituar direitos fundamentais ou a compartiment-los em
dimenses (geraes) ou tampouco classific-los. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia os Direitos
Fundamentais. Porto Alegre, 2012, 11 ed., considera relevante a lio de Menelick de Carvalho Netto
de que o art. 5, par. 2 da nossa Carta Magna traduz a noo de que a Constituio se apresenta
como a moldura de um processo de permanente aquisio de novos direitos fundamentais, com o
que simpatizamos. Com relao a uma classificao funcional SARLET entende adequada, p. 166 e
167, aquela proposta de Alexy, da distino entre dois grandes grupos: os direitos fundamentais na
condio de direitos de defesa e os direitos fundamentais como direitos a prestaes (de natureza
ftica e jurdica). O segundo grupo (dos direitos prestacionais), dividir-se-ia igualmente em dois
subgrupos, quais sejam, o dos direitos a prestaes em sentido amplo (englobando, por sua vez, os
direitos de proteo e os direitos participao na organizao e procedimento) e o dos direitos a
prestaes em sentido estrito (direitos a prestaes materiais sociais), salientando que a ambos se
aplica a distino entre os assim denominados direitos derivados e os direitos originrios a
prestaes, que ainda ser objeto de nossa ateno. Em nota de rodap o autor afirma que
tambm a classificao recentemente adotada por G. F. Mendes, in: Hermenutica Constitucional e
Direitos fundamentais, p.200 e ss, Importante, portanto, para o nosso trabalho, porque muito
considerada por diversos autores, compreender a dupla dimenso, positiva e negativa dos direitos
fundamentais, o que fazemos conforme lio de Canotilho, exposta por SARLET, op. cit., p. 168 e
169: A ttulo de sntese, e de acordo com a plstica formulao de Gomes Canotilho, os direitos
fundamentais cumprem a funo de direitos de defesa dos cidados sob dupla perspectiva: (1)
constituem, num plano jurdico-objetivo, normas de competncia negativa para os poderes pblicos,
proibindo fundamentalmente as ingerncias destes na esfera individual; (2) implicam, num plano
jurdico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) de
exigir omisses dos poderes pblicos, de forma a evitar agresses lesivas por parte dos mesmos
15
acaba por desconsiderar que h direitos sociais cujo objeto tambm

consiste em abstenes por parte do destinatrio, isto sem falar na
circunstncia de que existem direitos sociais a prestaes cujo destinatrio
uma entidade privada ou at mesmo uma pessoa fsica (...) 14.
Esta compreenso nos importante, como veremos adiante, uma vez que a
grande discusso doutrinria a respeito do direito sade decorre exatamente da
sua natureza prestacional e dos custos que dela decorrem. Todavia atualmente esta
tradicional distino vem ficando superada, na medida em que tem se entendido que
tanto os direitos prestacionais (positivos) como os negativos (direitos de defesa)
acabam por acarretar custos pblicos, razo de ser da distino.
O tema da sade pblica passou a ser enfrentado pelo Poder Judicirio
mediante o ajuizamento de aes em face do SUS Sistema nico de Sade
personificado pelos entes da federao- Unio, Distrito Federal, Estados e
Municpios, visando os mais diversos tipos de medidas como entrega de
medicamentos, internaes e exames de toda sorte, sempre em carter de cognio
sumria. A via judicial para a soluo de conflitos desta natureza tem se mostrado
possvel tanto individual como coletivamente, exatamente em funo da titularidade
individual ou coletiva dos direitos sociais. SARLET enfatiza o vnculo dos
direitos sociais com a dignidade da pessoa humana e os correlaciona com o mnimo
existencial, lecionando que tais direitos surgiram e foram incorporados ao Direito
Internacional dos Direitos Humanos e ao Direito Constitucional dos direitos
fundamentais como direitos referidos, em primeira linha, pessoa humana
individualmente considerada14. Portanto, se dizem respeito pessoa humana em
sua individualidade, podem e devem ser perseguidos em Juzo individualmente, de
modo que considerar que os direitos individuais so puramente defensivos, tais
como os civis e polticos no corresponde realidade atual.
Concomitantemente com a sujeio do tema sade pblica aos Tribunais
vivenciou-se a expanso do protagonismo judicirio, tambm chamado de
judicializao da poltica ou politizao da justia, na verdade fenmeno crescente
na medida em que as polticas sociais ou polticas pblicas, instrumentos do
Estado para a efetivao da generalidade dos direitos sociais, so muitas das vezes
falhas, de difcil execuo ou simplesmente inexistentes.
14
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia os Direitos Fundamentais, cit., p. 216.
16
Com efeito, um direito originrio a prestao, poder mesmo resultar, para

alm de gerar uma pretenso (individual ou coletiva) satisfao do bem
assegurado pela Constituio, na condio de direito subjetivo, na exigncia
de polticas pblicas que precisamente iro ter como finalidade assegurar a
fruio de tal prestao. Se, por sua vez, um titular de direito fundamental
for excludo do mbito dos beneficirios da poltica pblica, o fato de ter
assegurado um direito fundamental, lhe assegura, em princpio, a
possibilidade de acionar o poder pblico e exigir acesso prestao15.
Frente a esse contexto os juzos monocrticos e tribunais do pas so

instados, a todo momento, a decidir acerca da matria, sendo que o Supremo
Tribunal Federal, em 17 de maro de 2010, em seo plenria, decidiu pelo
indeferimento do pedido de suspenso de tutela antecipada formulado pela Unio
Federal objetivando a reforma da deciso oriunda da 7 vara federal do Cear, a
qual havia determinado Unio a entrega individual de medicamento no fornecido
pelo Sistema nico de Sade - SUS. O pedido foi feito em sede de ao civil pblica
proposta pelo Ministrio Pblico Federal, na qualidade de substituto processual, em
favor de paciente que buscava obter o medicamento ZAVESCA (Miglustat) para
tratamento de patologia denominada Niemann-Pick Tipo C. A deciso, embora
provisria, desponta no cenrio jurdico como emblemtica ao definir parmetros de
fundamentao utilizados pela mais alta corte do pas a respeito de assunto ainda
por demais controvertido, e foi assim ementada:
EMENTA: Suspenso de Segurana. Agravo Regimental. Sade pblica.

Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituio. Audincia Pblica.
Sistema nico de Sade - SUS. Polticas pblicas. Judicializao do direito
sade. Separao de poderes. Parmetros para soluo judicial dos
casos concretos que envolvem direito sade. Responsabilidade solidria
dos entes da Federao em matria de sade. Fornecimento de
medicamento: Zavesca (Miglustat). Frmaco registrado na ANVISA. No
comprovao de grave leso ordem, economia, sade e segurana
pblicas. Possibilidade de ocorrncia de dano inverso. Agravo regimental a
16
que se nega provimento .
Neste trabalho no enfatizaremos as questes processuais abordadas no

julgado, visto no ser o seu desiderato. Nem tampouco nos dedicaremos a historiar
o direito sade no Brasil ou avaliar a efetividade de sua prestao como servio
15
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia os Direitos Fundamentais, cit., p. 217.
16
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental na Suspenso de Tutela Antecipada 175,
Cear. Agravante: Unio. Agravado: Ministrio Pblico Federal. Relator: Ministro Gilmar Mendes.
Braslia, 17 de Maro de 2010. Disponvel em http://www.stf.gov.br. Acesso em 10/03/2012.
17
pblico essencial. O nosso interesse, como j frisamos, de cunho analtico da

fundamentao apresentada pelo Supremo Tribunal Federal na STA 175. O que nos
interessa mais de perto concluir at que ponto a fundamentao desenvolvida
pelos julgadores pode se prestar tanto ao deferimento como ao indeferimento do
pleito, e de que maneira podemos chegar produo legtima (vlida, racional) da
deciso judicial. Neste sentido, procuraremos demonstrar a necessidade de um
trabalho hermenutico diante do caso concreto afastando a postura imposta pelo
Positivismo Jurdico.
Nossa discusso gira em torno do voto do Relator do pedido de suspenso
de tutela antecipada acima mencionado, Ministro Gilmar Mendes, embora no
decorrer do trabalho faamos incurses pelos votos de alguns dos demais Ministros
que participaram do julgamento, a saber: Ellen Gracie, Celso de Mello, Eros Grau,
Ayres Britto e Marco Aurlio.
MENDES relata minuciosamente17 a deciso que deferiu antecipadamente a
entrega de medicamento e os argumentos do agravante.
17
A deciso agravada indeferiu o pedido de suspenso de tutela antecipada, em consonncia
com o prvio parecer da Procuradoria-Geral da Repblica (fls. 135-149 e 162-163) por no se
constatar, no caso, grave leso ordem, economia e sade pblicas, ressaltando-se os seguintes
fundamentos, no que aqui nos interessa: [...] No caso dos autos, ressalto os seguintes dados fticos
como imprescindveis para a anlise do pleito: a) a interessada, jovem de 21 anos de idade,
portadora da patologia denominada NIEMANN-PICK TIPO C, doena neurodegenerativa rara,
comprovada clinicamente e por exame laboratorial, que causa uma srie de distrbios
neuropsiquitricos, tais como, movimentos involuntrios, ataxia da marca e dos membros, disartria e
limitaes de progresso escolar e paralisias progressivas (fl. 29); b) os sintomas da doena teriam se
manifestado quando a paciente contava com cinco anos de idade, sob a forma de dificuldades com a
marcha, movimentos anormais dos membros, mudanas na fala e ocasional disfalgia (fls. 29); c) os
relatrios mdicos emitidos pela Rede Sarah de Hospitais de Reabilitao relatam que o uso do
ZAVESCA (miglustat) poderia possibilitar um aumento de sobrevida e a melhora da qualidade de vida
dos portadores de Niemann-Pick Tipo C (fl. 30); d) a famlia da paciente declarou no possuir
condies financeiras para custear o tratamento da doena, orada em R$52.000,00 por ms; e e)
segundo o acrdo impugnado, h prova pr-constituda de que o medicamento buscado
considerado pela clnica mdica como nico capaz de deter o avano da doena ou de, pelo menos,
aumentar as chances de vida da paciente com uma certa qualidade (fl. 108).
A deciso impugnada, ao deferir a antecipao de tutela postulada, aponta a existncia de
provas quanto ao estado de sade da paciente e a necessidade do medicamento indicado, nos
seguintes termos:
(...) No caso concreto, a verossimilhana da alegao demonstrada pelos documentos
mdicos que restaram coligidos aos autos. No de fls. 24, consta que o miglustato (Zavesca) o nico
medicamento capaz de deter a progresso da Doena de Niemann-Pick Tipo C, aliviando, assim, os
sintomas e sofrimentos neuropsiquitricos da paciente. A afirmao seguida de indicao das
bases nas quais se assentou a concluso: estudos que remontam ao ano 2000. Alm dele, convm
apontar para o parecer exarado pela Rede Sarah de Hospitais de Reabilitao Associao das
Pioneiras Sociais, sendo essa instituio de referncia nacional. Nessa manifestao (fl. 28) consta:
Atualmente o tratamento , preponderantemente, de suporte, mas j h trabalhos relatando o uso do
Zavesca (miglustat), anteriormente usado para outras doenas de depsito, com o objetivo de
diminuir a taxa de biossntese de glicolipdios e, portanto, a diminuio do acmulo lisossomol destes
glicolipdios que esto em quantidades aumentadas pelo defeito do transporte de lipdios dentro das
18
Ao analisar o que denomina questes complexas relacionadas

concretizao do direito fundamental sade MENDES enfatiza acerca da
persistncia de fortes divergncias doutrinrias no mbito de proteo da norma
clulas; o que poderia possibilitar um aumento de sobrevida e/ou melhora da qualidade de vida dos
pacientes acometidos pela patologia citada. Acrescente-se que o medicamento pretendido tem sido
ministrado em casos idnticos. (...) Esse quadro mostra que h prova pr-constituda de que a jovem
CLARICE portadora da doena Niemann-Pick Tipo C; de que a medicao buscada (miglustat)
considerada pela clnica mdia como nico capaz de deter o avano da doena ou de, ao menos,
aumentar as chances de vida do paciente com uma certa qualidade; de que tem sido ministrado em
outros pacientes, tambm em decorrncia de decises judiciais. (fls. 107-108)
O argumento central apontado pela Unio reside na falta de registro do medicamento
Zavesca (miglustat) na Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria e, consequentemente, na proibio
de sua comercializao no Brasil.
No caso, poca da interposio da ao pelo Ministrio Pblico Federal, o medicamento
ZAVESCA ainda no se encontrava registrado na ANVISA (fl. 31).
No entanto, em consulta ao stio da ANVISA na internet, verifiquei que o medicamento
ZAVESKA (princpio ativo miglustate), produzido pela empresa ACTELION, possui registro (n
155380002) vlido at 01/2012.
O medicamento Zavesca, ademais, no consta dos Protocolos e Diretrizes Teraputicas do
SUS, sendo medicamento de alto custo no contemplado pela Poltica Farmacutica da rede pblica.
Apesar de a Unio e de o Municpio de fortaleza alegarem a ineficcia do uso de Zavesca
para o tratamento da doena de Niemann-Pick Tipo C, no comprovaram a impropriedade do
frmaco, limitando-se a inferir a inexistncia de Protocolo Clnico do SUS.
Por outro lado, os documentos juntados pelo Ministrio Pblico Federal atestam que o
medicamento foi prescrito por mdico habilitado, sendo recomendado pela Agncia Europia de
Medicamentos (fl. 166).
Ressalte-se, ainda, que o alto custo do medicamento no , por si s, motivo para o seu no
fornecimento, vsto que a Poltica de Dispensao de Medicamentos excepcionais visa a contemplar
justamente o cesso da populao acometida por enfermidades raras aos tratamentos disponveis.
A anlise da ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico Federal e da ilegitimidade passiva da
Unio e do Municpio refoge ao alcance da suspenso de tutela antecipada, matria a ser debatida no
exame do recurso cabvel contra o provimento jurisdicional que ensejou a presente medida.
[...] (fls. 180-183)
Manteve-se, por conseguinte, a antecipao de tutela recursal deferida pelo TRF da 5
Regio para determinar Unio, ao Estado do Cear e ao Municpio de Fortaleza o fornecimento do
medicamento denominado Zavesca (Miglustat), em favor de CLARICE ABREU DE CASTRO NEVES.
O agravante requer a reforma da deciso (fls. 193-229), renovando os argumentos antes
apresentados para buscar demonstrar a ocorrncia de grave leso ordem, economia e sade
pblicas (fls. 193-229).
Alega que a deciso objeto do pedido de suspenso viola o princpio da separao de
poderes e as normas e regulamentos do SUS, bem como desconsidera a funo exclusiva da
Administrao em definir polticas pblicas, caracterizando-se, nestes casos, indevida interferncia do
Poder Judicirio nas diretrizes de polticas pblicas (fls. 199-204).
Sustenta tanto a ilegitimidade passiva da Unio e ofensa ao sistema de repartio de
competncias (fls. 204-205), como a inexistncia de responsabilidade solidria entre os integrantes
do SUS, ante a ausncia de previso normativa (fls. 205-218).
Por fim, argumenta que s deve figurar no polo passivo da ao principal o ente responsvel
pela dispensao do medicamento pleiteado e que causa grave leso s finanas e sade pblicas
a determinao de desembolso de considervel quantia para a aquisio do medicamento de alto
custo pela Unio, pois isto implicar; deslocamento de esforos e recursos estatais, descontinuidade
da prestao dos servios de sade ao restante da populao e possibilidade de efeito multiplicador
(fls. 223-229).
o relatrio.
19
constitucional do direito sade. Afirma que levou em conta, na anlise do caso, as

experincias e os dados colhidos em Audincia Pblica 18 realizada em maio de 2009
pelo STF:
recorrente a afirmao acerca da feio meramente programtica 19 das

normas que consagram o direito constitucional sade. Defendemos que, ao lado
da alimentao, inserido em decorrncia da Emenda Constitucional 64/2010 20, o
direito sade, umbilicalmente atrelado ao direito vida, direito fundamental
individual de aplicao imediata. A despeito de entendimentos divergentes, inclusive
de abalizada doutrina, juzes monocrticos e rgos colegiados dos mais diversos
tribunais do pas caminham no sentido de concretizar a prestao dos servios de
18
A feio da audincia pblica no mbito do Poder Judicirio enseja tanto a visibilidade e
participao popular como o recrutamento de informaes tcnicas a respeito do tema em debate.
Tanto as normas como a experincia prtica da realizao de audincias pblicas no STF so muito
recentes, o que no permite que se tenha concluses a respeito. A Lei 9868/99 permite ao ministro
relator dos processos de ao direta de inconstitucionalidade (ADI) e de ao declaratria de
constitucionalidade (ADC)fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com
experincia e autoridade na matria, em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou
circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos (art. 9, par 1
e art. 20, par 1). J a Lei 9882 do mesmo ano de 1999 permite ao ministro relator dos processos de
argio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), se entender necessrio, fixar data
para declaraes, em audincia pblica, de pessoas com experincia e autoridade na matria (art.
6, par 1). O Regimento Interno do STF sofreu Emenda, de n 29, em 19/02/2009, inserindo-lhe
dispositivos que permitem ao Presidente da Corte convocar audincia pblica para ouvir o
depoimento de pessoas com experincia e autoridade em determinada matria, sempre que entender
necessrio o esclarecimento de questes ou circunstncias de fato, com repercusso geral e de
interesse pblico relevante, debatidas no mbito do Tribunal e decidir, de forma irrecorrvel, sobre a
manifestao de terceiros, subscrita por procurador habilitado, em audincias pblicas (art. 13, XVII
e XVIII). O Regimento, portanto, no limita as classes processuais em cujo mbito o Presidente do
STF pode convocar audincias pblicas. Regras procedimentais instituem o dever de ampla
divulgao e a publicidade tanto da convocao quanto da prpria audincia, a garantia de
participao de diversas correntes de opinio sobre a matria objeto da audincia, a obrigao do
depoente de limitar sua exposio ao tema ou questo em debate, o dever de registro e juntada dos
trabalhos das audincias nos atos do processo ou nos arquivos da Presidncia e a atribuio do
ministro que convocar e presidir a audincia de selecionar aas pessoas que sero ouvidas bem como
de divulgar a lista dos habilitados, determinar a ordem dos trabalhos, fixar o tempo que caber para
as manifestaes e resolver os casos omissos (art. 154, I a VII). O assunto guarda muita pertinncia
com o tema do nosso trabalho, conforme veremos na abordagem dos discursos de aplicao da
norma jurdica. No contexto do discurso de aplicao entendemos que a audincia pblica pode dar
margem absoro de argumentos ticos, morais e pragmticos pelos julgadores, o que no
coaduna com o nosso entendimento.
19
JOS AFONSO DA SILVA, p. 137, 138 &139, localiza as normas programticas entre as de
eficcia limitada, adotando definio de Crisafulli segundo o qual so aquelas normas constitucionais
com as quais um programa de ao assumido pelo Estado, assinalado aos seus rgos,
legislativos, de direo poltica e administrativos, precisamente como um programa que a eles
incumbe a obrigao de realizar nos modos e nas formas das respectivas atividades.
20
"Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a
segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos
desamparados, na forma desta Constituio." (NR)
20
sade perseguidos pelos cidados frente limitada ou inexistente atuao do

Estado (gnero), consolidando a tese de que a norma contida no artigo 196 da
Constituio Federal possui eficcia plena e aplicabilidade imediata 21. Nesse sentido
MENDES enfatiza que dentre os direitos fundamentais encontram-se cada um
daqueles direitos a exigir mxima efetividade possvel, de modo a situar o primado
da dignidade humana no mais elevado patamar tico-jurdico de nossa comunidade
poltica22.
Como realamos no incio, MENDES imputa a existncia de divergncias
doutrinrias quanto ao efetivo mbito de proteo da norma constitucional que
garante o direito sade sua natureza prestacional, acrescentando, ainda, a
dificuldade de compatibilizao do que se convencionou denominar mnimo
existencial e reserva do possvel23. Verificamos, portanto, que a considerao, por
alguns, da feio meramente programtica das normas constitucionais que definem
o direito sade relaciona-se com as teorias do mnimo existencial e da reserva do
possvel, bem como na tcnica da ponderao de princpios de ALEXY 24.
Na lio de TORRES25 a teoria do mnimo existencial, originalmente,
representava uma maneira de aliviar a tributao dos pobres e transferir para o
Estado a sua proteo por meio de imunidade fiscal, transmudando-se, com o
tempo, para mecanismos assistencialistas de prestaes positivas ou auxlio estatal
como forma de garantir condies mnimas de existncia humana digna. Trata-se
de uma teoria que no tem dico constitucional prpria e carece de contedo
especfico. Sua idia defender a parcela disponvel dos direitos fundamentais
aqum da qual desaparece a possibilidade de se viver com dignidade. Sua base
filosfica pode ser atribuda obra de RAWLS26 sendo ALEXY quem oferece uma
estruturao da mesma no modelo de ponderao, ao distinguir entre o mnimo
21
JOS AFONSO DA SILVA, p. 101 &102, conceitua normas constitucionais de eficcia plena como
sendo aquelas que, desde a entrada em vigor da constituio, produzem ou tm possibilidade de
produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situaes, que
o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular. So de aplicabilidade imediata,
porque dotadas de todos os meios e elementos necessrios sua executoriedade.
22
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental na Suspenso de Tutela Antecipada 175,
Cear, cit.
23
Cear, cit.
24
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos fundamentais. Traduo Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Malheiros Editores, 2008.
25
TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mnimo Existencial. 1 edio. Rio de Janeiro: 2009.
26
RAWLS, John. Uma teoria da justia. Traduo de Almiro Pisetta e Lenita M.
R. Esteves. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
21
existencial ou direitos jusfundamentais sociais mnimos e os direitos fundamentais

sociais27, como adiante veremos. O que se pode dizer, entretanto, que o
entendimento do qual partilhamos, amparados em Habermas, o de que no h
espao para uma Teoria da Justia, mas, apenas, para uma Teoria do Direito, que
se desenvolve dentro da viso do ordenamento jurdico. As questes oramentrias
e financeiras so resolvidas a partir dos direitos fundamentais, que tm dilargados
28
os seus limites .
Mnimo existencial e reserva do possvel so expresses que passaram a ser
muito utilizadas no Direito brasileiro mas, na verdade, a doutrina do mnimo
existencial floresceu e foi sedimentada no Tribunal Constitucional Federal da
Alemanha. Fundamentavam-na, os juristas alemes, na dignidade humana, na
clusula do Estado Social /princpio da igualdade ou estabelecendo sua diferena
frente aos direitos sociais. Em acrdo famoso a Corte alem firmou a doutrina da
reserva do possvel (Vorbehalt des Mglichen), segundo a qual a entrega de
prestaes sociais fica sujeita opo da maioria, mas a reserva do possvel aplica-
se melhor aos direitos sociais do que ao mnimo existencial. A expresso mnimo
existencial foi utilizada pela primeira vez no julgado em que se discutia sobre a
possibilidade de o Judicirio criar vagas na Faculdade de Medicina para estudantes
habilitados no vestibular, mas no classificados29. Ou seja, a limitada
disponibilidade de recursos pblicos no deveria privilegiar apenas uma parte da
populao, deixando sem ateno outros interesses importantes da coletividade, o
que se consideraria uma afronta ao mandamento de justia social que
concretizado no princpio da igualdade. Alm da Alemanha a idia do mnimo
existencial passou a ser utilizada tambm em Portugal, at ser importada para o
Brasil, mas com sentido totalmente diferente do original alemo. TORRES descreve
aquilo que parte da doutrina brasileira convencionou denominar reserva do possvel
ftica (ausncia de recursos oramentrios) em contraste com a reserva do
oramento (reserva jurdica), ou seja, falta de previso oramentria para
determinado gasto particular. A distino importante porque o autor vai concluir
que a interpretao assim dada desloca a expresso original (reserva do possvel)
27
TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mnimo Existencial, cit., p. 58.
28
29
TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mnimo Existencial, cit., p. 64, 65,103, 104 &106.
22
da rbita dos direitos sociais para os direitos fundamentais e o mnimo existencial,

ocasionando a desinterpretao da expresso30.
o que se constata nos entendimentos firmados pelo Supremo Tribunal
Federal, e um exemplo vivo o voto em comento quando sempre se enfatiza a
questo da escassez dos recursos pblicos ou ento se considera o custo do
medicamento para a sua entrega, alegando-se a inexistncia de suportes
financeiros suficientes para a satisfao de todas as necessidades sociais, para,
como veremos, lanar mo, afinal, de juzos de ponderao para viabilizar a
deciso. TORRES31, entretanto, apesar de ter trazido esse entendimento da
distoro da utilizao das teorias do mnimo existencial e da reserva do possvel
em tribunais brasileiros, quando discorre sobre a judicializao da poltica afasta-se
da posio por ns adotada na medida em que critica a insistncia do Judicirio
brasileiro no adjudicar bens pblicos individualizados (ex. remdios), ao revs de
determinar a implementao da poltica pblica adequada, situao que, acredita,
tem levado predao da renda pblica pelas elites, a exemplo do que acontece em
outros pases. Aplaude a Ministra Ellen Gracie, cujo posicionamento criticamos,
reproduzindo trecho de deciso daquela Magistrada, sobre a mesma matria, onde
afirma que o direito sade refere-se, em princpio, efetivao de polticas
pblicas que alcancem a populao como um todo, assegurando-lhe acesso
universal e igualitrio, e no em situaes individualizadas. Enfim, TORRES
introjeta claramente posies valorativas na medida em que compreende a questo
como uma distribuio casustica de bens pblicos em favor de quem tem cultura e
agilidade para requerer aos rgos judicirios, o que, a seu juzo, contribuir para a
perdio dos direitos humanos no Brasil32. A propsito, TORRES critica a deciso
proferida na STA175, ora em comento, mas sua crtica completamente diferente
daquela que assumimos neste trabalho. Entende que a questo do mnimo
existencial deveria ser atacada em sua delimitao, com o reconhecimento do
direito dos pobres e miserveis e com a obrigao estatal de garantir a medicina
33
preventiva e de urgncia . Expe:
30
Cf. TORRES, so eles: Ingo Sarlet, Ana Paula de Barcellos, Marcos Maselli de Gouva, Fernando
Facury Scaff e Mariana Filchtiner Figueiredo. p. 107 & 108.
31
TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mnimo Existencial, cit., p.129.
32
33
23
O STF, a nosso ver, no avanou muito na deciso proferida nas STAs 175
e 178. Assumindo o nus de traar os limites da poltica pblica de sade,
no estabeleceu a rationale ou a sentena jurdica genrica que pudesse
orientar a atuao dos poderes polticos, como se exige de um ato tpico de
legislador positivo. Restringiu-se a adjudicar o direito pleiteado
(medicamentos), estabelecendo vagos parmetros. Nada disse sobre o
mnimo existencial ou a situao de misria e excluso social do
demandante, ao contrrio do que aconteceu em inmeros julgados
anteriores34.
Nossa crtica, por outro lado, conforme desenvolveremos neste trabalho,

diferente daquela trazida por TORRES quanto ao mnimo existencial. No
defendemos que a outorga judicial de medicamentos em processo jurisdicional seja
definida por critrio de pobreza ou miserabilidade nem tampouco que o direito
sade se restrinja a medidas preventivas e de urgncia, porque assim no dispe a
Constituio Federal. Muito pelo contrrio, o artigo 196 fala em acesso universal
igualitrio.
Em contrapartida, FORTINI e CHAMON JUNIOR 35 afirmam que um dos
grandes desafios pelo qual a Teoria do Direito passa, e ainda passar por muito
tempo, a construo de concepes jurdico-normativas coerentes com a prtica
legtima do Estado Democrtico de Direito, sobretudo no que diz respeito a
problemas afetos Administrao Pblica. Os autores supra defendem a adoo
do paradigma36 procedimental do Estado Democrtico de Direito como a melhor
compreenso da prtica jurdica da Modernidade. Para interpretar o sentido
34
TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mnimo Existencial, cit., p. 135 & 136.
35
FORTINI, Cristiana; CHAMON JNIOR, Lcio Antnio. Efetividade dos direitos fundamentais e o
principio da reserva do possvel: uma discusso em torno da legitimidade das tomadas de deciso
pblico-administrativas, cit.
36
DIAS, Maria Tereza Fonseca. Direito Administrativo Ps Moderno. 1 edio. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2003, p. 134, 135 & 136, explica que Habermas entende as vises paradigmticas
como as imagens-modelo que uma determinada comunidade jurdica acolhe para a questo de como
podem ser realizados o sistema de direitos e os princpios do Estado de direito no contexto percebido
de uma dada sociedade. Partiremos da classificao de Habermas (1996) segundo a qual podem ser
delineados, desde a formao do direito na modernidade, trs paradigmas do direito: 1. O direito
formal burgus (ou modelo liberal do direito);2. O direito materializado do Estado social; 3. O Estado
Democrtico de direito, denominado pelo autor como o paradigma procedimental do direito (...)Os
paradigmas do direito procuram configurar certas formas de compreender-explicar o direito moderno,
contrapondo-as a uma idia de direito pr-moderno, que se caracterizava por ser uma ordem
normativa dada, transcendental, atemporal e universal, cujo conjunto de normas se confundia com a
religio, a moral e as tradies secularizadas. A ruptura com essa ordem fundou a modernidade e os
paradigmas do direito que lhe sucederam. O Estado Democrtico de Direito foi o paradigma do direito
adotado pela Constituio Federal de 1988, razo pela qual deve dirigir a hermenutica que devemos
fazer, no s do texto constitucional, como, ainda, da legislao infraconstitucional e do movimento
de Reforma do aparelho do Estado. Como no existe qualquer consenso acerca dos horizontes
conceituais e compreensivos do Estado Democrtico de Direito, apresentaremos a proposta do
paradigma procedimental do direito no esteio da Teoria discursiva do Direito e da democracia de
Habermas (1996).
24
normativo da aplicao imediata das normas definidoras dos direitos e garantias

fundamentais lanam mo de uma compreenso procedimental do Estado
Democrtico de Direito, e no somente do argumento principiolgico. Melhor
explicando, enfatizam que a aplicabilidade dos princpios garantidores dos direitos
fundamentais decorre no apenas de um dispositivo constitucional, mas de algo
subjacente ao Direito da Modernidade, ou seja, a consecuo do ideal de realizao
e garantia de iguais direitos fundamentais a todos os concidados. a partir da
proposta do paradigma procedimental do Direito da teoria discursiva do Direito e da
democracia habermasiana que vamos interpretar qual o sentido normativo quando
a Constituio da Repblica de 1988 estabelece que as normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata, no entendimento j
lecionado acima, por Jos Afonso da Silva, como sendo aquelas dotadas de todos
os meios e elementos necessrios sua executoriedade.
A digresso aos princpios da reserva do possvel e do mnimo existencial
fundamental neste trabalho, uma vez que se apresentam como a base da
fundamentao da quase totalidade das pretenses e decises acerca de
provimentos de sade no Brasil. Verificamos que no tocante argumentao da
deciso judicial, a utilizao aproblematizada destes princpios limita o intrprete e
subtrai a possibilidade de se alcanar uma argumentao firmada na legitimidade do
Direito. Nossa pretenso no decorrer desta exposio alargar a fundamentao
das decises judiciais envolvendo o tema da sade pblica para alm da garantia do
mnimo existencial, princpio que, de qualquer forma, deve ser aferido caso a caso,
bem como afastar o princpio da reserva do possvel como principal argumento
no efetivao da tutela jurisdicional individual, quando pleiteada. No
consideramos legtima a aferio da reserva do possvel na medida em que esbarrar
em dificuldade de caixa do tesouro no pode subtrair garantia de direito
constitucionalmente consagrado e tambm porque no h como aferi-la em cada
caso concreto considerado. Ademais, preciso deixar bem claro que a reserva do
possvel no princpio constitucional brasileiro, sendo que TORRES afirma que
nem tampouco trata-se de um princpio jurdico:
A reserva do possvel no um princpio jurdico, nem um limite dos limites,

mas um conceito heurstico aplicvel aos direitos sociais, que na Alemanha
no se consideram direitos fundamentais. Equivale a reserva democrtica,
no sentido de que as prestaes sociais se legitimam pelo princpio
democrtico da maioria e pela sua concesso discricionria pelo legislador.
25
No se confunde com a expresso reserva de oramento, qual pode se

incorporar se a pretenso ao direito social vier a ser concedida pelo
Legislativo. Por isso J. Isensee diz que as prestaes sociais dependem da
soberania oramentria do legislador (Haushaltssouveranitt des
Gesetzgebers) e observa que a proteo dos direitos sociais depende da
conjuntura econmica (Wirtschaftkonjunktur) e que normas constitucionais
no afastam as crises econmicas (Verfassungsnormen banen nicht
Wirtschaftskrisen)37.
Voltando anlise dos argumentos do voto, MENDES passa a abordar a

dimenso prestacional (positiva) - direitos a prestaes em sentido estrito, ou seja,
prestaes materiais sociais - dos direitos sociais como o principal argumento
contrrio sua judicializao. V-se que a questo econmica ganha relevncia
extrema na abordagem do assunto, uma vez que admite que a dependncia de
recursos econmicos para a efetivao dos direitos de carter social leva parte da
doutrina a defender que as normas que consagram tais direitos assumem a feio
de normas programticas, dependentes, portanto, da formulao de polticas
pblicas para se tornarem exigveis. Assim, enfatiza o Relator:
Ressalto, nessa perspectiva, as contribuies de Stephen Holmes e Cass

Sunstein para o reconhecimento de que todas as dimenses dos direitos
fundamentais tm custos pblicos, dando significativo relevo ao tema da
reserva do possvel, especialmente ao evidenciar a escassez dos
recursos e a necessidade de se fazerem escolhas alocativas, concluindo, a
partir da perspectiva das finanas pblicas, que levar a srio os direitos
significa levar a srio a escassez 38.
Neste ponto a fundamentao passa a explorar a questo dos custos

pblicos gerados quando se decide pela garantia das prestaes positivas do direito
fundamental sade, abordando, sem refut-la, a posio daqueles que defendem
que a omisso estatal quanto construo satisfatria dessas polticas (as polticas
pblicas), violaria o princpio da separao dos poderes. Duas situaes, nesse
particular, demandam reflexo. A primeira delas a recorrente colocao, por parte
dos julgadores, disso no escapando o Ministro Gilmar Mendes, acerca das
consequncias globais da destinao de recursos pblicos em benefcio da parte,
37
38
Cear, p. 79.
26
com invarivel prejuzo para o todo (AMARAL, 2001); a segunda a alegada

violao do princpio da separao dos poderes.
Com relao primeira colocao, como j enfatizamos, no raro a medida
jurisdicional de sade tem sido negada com fundamento no custo da prestao do
servio (individual) de sade, do insumo ou do medicamento que se pleiteia,
embora, neste caso, MENDES, no incio do relatrio, tenha enfatizado que o alto
custo no , por si s, motivo para o seu no fornecimento (...). Socorre-se, via de
regra, o julgador, do argumento econmico como forma de embasar a deciso
judicial, de modo que argumentos afetos Economia passam a ser sobremaneira
valorizados no Direito. Para desenvolver esse raciocnio e at mesmo poder critic-
lo, interessante lanar mo da noo de sistemas estudada pela Sociologia,
principalmente da forma como Niklas Luhmann concebeu o fenmeno social quando
da formulao da sua Teoria dos Sistemas Autopoiticos, que trouxe a noo de
diferenciao funcional oriunda da biologia, no sentido de autorreproduo.
LUHMANN buscou compreender a diferena entre sistema e ambiente, como
uma forma composta por dois lados: sistema/ambiente, e para ele a diferena
entre sistema e meio (ambiente) resulta do simples fato de que a operao se
conecta (enlaa) a operaes de seu prprio tipo, e deixa de fora as demais39 .
Luhmann afirma que
(...) dentro do sistema no existe outra coisa seno sua prpria operao.
Esta operao nica consegue configurar dois acontecimentos
fundamentais, dentro do sistema: a auto organizao e a autopoiesis.
Auto-organizao significa construo de estruturas prprias dentro do
sistema. Como os sistemas esto enclausurados (fechados) em sua
operao, elas no podem conter (importar) estruturas. Eles mesmos
devem constru-as: por exemplo, numa conversa, o que se diz por ltimo o
ponto de apoio para dizer o que se deve continuar dizendo; assim como o
que se percebe no ltimo momento constitui o ponto de partida para o
discernimento de outras percepes. A presena corporal em um espao
especfico o eixo fundamental para captar a normalidade da continuidade
da percepo. Portanto, o conceito de auto-organizao dever ser
entendido, primeiramente, como produo de estruturas prprias, mediante
operaes especficas40 .
39
LUHMANN, Niklas. Introduo Teoria dos Sistemas. Petrpolis, Vozes, 2009, p 89.
40
LUHMANN, Niklas. Introduo Teoria dos Sistemas. Petrpolis, Vozes, 2009, p 112, 113.
27
Da decorre o mecanismo do fechamento (clausura) operacional, que para

LUHMANN traz como consequncia que o sistema dependa de sua prpria
organizao, bem como do acoplamento estrutural, que nada mais do que a
forma como um sistema entra em relao com o ambiente. Assim,
As causalidades que podem ser observadas na relao entre sistema e

meio (ambiente) situam-se exclusivamente no plano dos acoplamentos
estruturais o que significa dizer que estes devem ser compatveis com a
autonomia do sistema. Tal tipo de conceituao reafirma o j especificado,
em aulas anteriores, acerca do significado preciso do conceito de
autopoiesis: um sistema no pode ser mais ou menos autnomo, e mais ou
menos autopoitico. Os acoplamentos estruturais podem admitir uma
diversidade muito grande de formas, desde que sejam compatveis com a
autopoiesis. A nfase reside, portanto, nessa compatibilidade41 .
De posse desta teoria e aplicando-a nossa anlise, entendemos como

CADEMARTORI e BAGGENSTOSS que
Para a evoluo do sistema jurdico e, por conseguinte, a sua

correspondncia com o meio em que se insere (sistema social), a sua
referncia interna deve obedecer ao mecanismo de fechamento
operacional, que implica ausncia de condicionamento do que ocorre no
ambiente. E de outra parte, ao mecanismo de abertura cognitiva, que
estabelece a insero de um elemento cognitivo do ambiente pauta-se na
seleo daquele que tolerado pela estrutura do sistema, que j o
percebeu a priori como uma das probabilidades atuantes no movimento
sistmico42.
Assim, pretendemos demonstrar que numa leitura de Habermas, se valendo

de elementos de Luhmann, a deciso aqui em comento representa a adoo de
cdigos de outros subsistemas, provocando a introduo de elementos no jurdicos
na deciso judicial, e, por conseguinte, no sistema jurdico.
Colho do voto do Ministro Celso de Mello a assertiva que enfatiza a sua
preocupao com a questo econmica, no obstante o voto tenha sido pela
manuteno da entrega do medicamento, externando uma preocupao do julgador
com aspectos econmicos diante da imaginvel limitao de recursos do errio
pblico a qual no se manifesta em outras searas de deciso envolvendo o poder
pblico. Dizemos imaginvel porque sempre alegada e nunca comprovada, na
prtica, a impossibilidade material da prestao singular por parte do ente pblico
41
LUHMANN, Niklas. Introduo Teoria dos Sistemas. Petrpolis, Vozes, 2009, p 130.
42
CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquart & BAGGENSTOSS. Revista Sequncia, n. 62, jul. 2011.
28
demandado. O mesmo se observa em inmeros outros julgados pelo Brasil afora,

vez por outra inviabilizando a garantia do direito subjetivo individual prestao de
sade pleiteado ao argumento do seu alto custo. No se encontra, todavia, este
argumento to facilmente em pleitos que no os de sade pblica, ou seja, em
diferentes condenaes impostas ao Estado, quer oriundas de vnculo obrigacional
ou no. Assim sendo, indagamos se no estariam os julgadores, alm de ignorar a
diferenciao sistmica, utilizando-se de parmetros distintos quando, ao
condenarem o Estado s demais sortes de obrigaes, no levarem em conta o
fundamento econmico. Tambm se indaga a respeito da definio do que seria
medicamento ou tratamento de alto custo e a quem caberia fixar tal definio.
MELLO assim se manifesta na STA 175:
certo, tal como observei no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE
MELLO (Informativo/STF n 345/2004) que no se inclui, ordinariamente,
no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio e nas desta
Suprema Corte, em especial a atribuio de formular ou de implementar
polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos
Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05,
1987, Almedina, Coimbra), pois nesse domnio, o encargo reside,
primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.
Impende assinalar, contudo, que a incumbncia de fazer implementar
polticas pblicas fundadas na Constituio poder atribuir-se, ainda que
excepcionalmente, ao Judicirio, se e quando os rgos estatais
competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre
eles incidem em carter mandatrio, vierem a comprometer, com tal
comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou
coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espcie
ora em exame.
Mais do que nunca, Senhor Presidente, preciso enfatizar que o dever
estatal de atribuir efetividade aos direitos fundamentais, de ndole social,
qualifica-se como expressiva limitao discricionariedade administrativa.
Isso significa que a interveno jurisdicional, justificada pela ocorrncia de
arbitrria recusa governamental em conferir significao real do direito
sade, tornar-se- plenamente legtima (sem qualquer ofensa, portanto, ao
postulado da separao de poderes), sempre que se impuser, nesse
processo de ponderao de interesses e de valores em conflito, a
necessidade de fazer prevalecer a deciso poltica fundamental que o
legislador constituinte adotou em tema de respeito e de proteo ao direito
sade.
(...)
No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significado
relevo ao tema pertinente reserva do possvel (STEPHEN
HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, The Cost of Rights, 1999, Norton, New
York; ANA PAULA DE BARCELLOS, A Eficcia Jurdica dos Princpios
Constitucionais, p. 245/246, 2002, Renovar), notadamente em sede de
efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda
gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo
Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas
concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.
No se ignora que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais
alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de
29
concretizao depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo

financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal
modo que, comprovada, objetivamente, a alegao de incapacidade
econmico-financeira da pessoa estatal, desta no poder razoavelmente
exigir, ento considerada a limitao material referida, a imediata efetivao
do comando fundado no texto da Carta Poltica 43.
Verifica-se que so argumentos que denotam toda a preocupao econmica

do julgador, outrora utilizados por MELLO tambm ao proferir seu voto na ADPF
45/DF, no ano de 2004, que versava sobre a arguio de descumprimento de
preceito fundamental promovida contra veto emanado do Presidente da Repblica
que, incidiu sobre o 2 do art. 55 (posteriormente renumerado para art.59), de
proposio legislativa que se converteu na Lei n 10.707/2003 (LDO), destinada a
fixar as diretrizes pertinentes elaborao da lei oramentria anual de 200444.
O autor daquela ao constitucional sustentava que o veto presidencial
importou em desrespeito a preceito fundamental decorrente da EC 29/2000, que foi
promulgada para garantir recursos financeiros mnimos a serem aplicados nas aes
e servios pblicos de sade e que foi julgada prejudicada em virtude da perda
superveniente de seu objeto.
Alinhavada em seus pontos principais a questo econmica, passamos
segunda situao articulada como cerne da argumentao de ambos os Ministros (
MENDES e MELLO), qual seja, a alegada ofensa ao princpio da separao dos
poderes. CATTONI DE OLIVEIRA desde h muito enfrenta o tema, enfatizando a
resistncia ao novo por parte do Supremo Tribunal Federal como, por exemplo, no
julgamento do Mandado de Injuno n 107, onde, segundo CATTONI DE
OLIVEIRA:
Assentou o entendimento segundo o qual no caberia regulamentar, para e

em cada caso concreto submetido sua apreciao, o exerccio desses
direitos (direitos constitucionais), sobre a justificativa de que, se assim,
procedesse, estaria rompendo a separao dos poderes e assumindo o
papel do legislador positivo (...). Vencia, mais uma vez, o entendimento
tradicional segundo o qual normas programticas, dependentes de
regulamentao legislativa, no teriam eficcia plena e aplicabilidade
imediata, mesmo em face do enftico dispositivo do pargrafo primeiro, do
art. 5, da Constituio45.
43
Cear, cit., p. 111.
44
BRASIL, ADPF 45-9 Distrito Federal, Rel. Min. CELSO DE MELLO.
45
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. A teoria discursiva no debate constitucional brasileiro
(Para alm de uma pretensa dicotomia entre um ideal transcendental de Constituio e uma cruel e
30
A alegada infringncia ao clssico princpio da separao dos poderes

sustenta a inaplicabilidade imediata das normas constitucionais que consagram
direitos fundamentais- viso equivocada, que vem aliada desgastada imposio de
supremacia do interesse pblico (entendido como estatal ou governamental) sobre o
interesse privado como modo de justificar a inatividade do poder Judicirio. Nos
prximos captulos tentaremos discorrer a respeito do que considera CATTONI DE
OLIVEIRA
como no somente uma interpretao inadequada da separao dos

poderes, como, em razo de uma compreenso da norma jurdica reduzida
regra, no reconhece ao ordenamento o seu carter principiolgico,
carente no somente de concreo legislativa mas tambm jurisdicional,
pois cada uma dessas distintas tarefas cumpre papel prprio e especfico no
processo de possibilitar que a liberdade e a igualdade que reciprocamente
nos reconhecemos tenham garantida a chance de se enraizarem em nossa
vida concreta cotidiana de tal sorte a efetivamente regerem as expectativas
de comportamento internalizadas e por ns compartilhadas46.
O trecho acima vai de encontro a outro ponto que a seguir ser explorado
que o da ponderao de interesses to em voga no Supremo Tribunal Federal.
neste diapaso que, retornando ao voto de MENDES observamos que corriqueira
hoje no STF a utilizao da tcnica do sopesamento entre princpios, tanto para
deferir como para indeferir uma pretenso, como se v do voto que cita ALEXY:
De toda forma, parece sensato concluir que, ao fim e ao cabo, problemas

concretos devero ser resolvidos levando-se em considerao todas as
perspectivas que a questo dos direitos sociais envolve. Juzos de
ponderao so inevitveis nesse contexto prenhe de complexas relaes
conflituosas entre princpios e diretrizes polticas ou, em outros termos,
entre direitos individuais e bens coletivos. Alexy segue linha semelhante de
concluso, ao constatar a necessidade de um modelo que leve em conta
todos os argumentos favorveis e contrrios aos direitos sociais, da
seguinte forma:
Considerando os argumentos contrrios e favorveis aos direitos

fundamentais sociais, fica claro que ambos os lados dispem de
argumentos de peso. A soluo consiste em um modelo que leve em
considerao tanto os argumentos a favor quantos os argumentos
contrrios. Esse modelo a expresso da idia-guia formal apresentada
anteriormente, segundo a qual os direitos fundamentais da Constituio
intransponvel realidade poltico-social). Disponvel em: http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em:

08 de abril de 2012.
46
intransponvel realidade poltico-social), cit.
31
alem so posies que, do ponto de vista do direito constitucional, so to

importantes que a deciso sobre garanti-las ou no garanti-las no pode ser
simplesmente deixada para a maioria parlamentar. (...) De acordo com essa
frmula, a questo acerca de quais direitos fundamentais sociais o indivduo
definitivamente tem uma questo de sopesamento entre princpios. De um
lado est, sobretudo, o princpio da liberdade ftica. De outro lado esto os
princpios formais da competncia decisria do legislador democraticamente
legitimado e o princpio da separao de poderes, alm de princpios
materiais, que dizem respeito sobretudo liberdade jurdica de terceiros,
mas tambm a outros direitos fundamentais sociais e a interesses
coletivos47.
Abordagens que utilizam a tcnica da ponderao de interesses so

frequentes no STF, sendo que este trabalho pretende refletir acerca da sua
aplicabilidade nas decises envolvendo sade pblica e at que ponto a mesma
implica na adoo de uma grande margem de discricionariedade. o que CATTONI
DE OLIVEIRA chamou de
entendimento judicial que pressupe a possibilidade de aplicao gradual

de normas, ao confundi-las com valores, nega exatamente o carter
obrigatrio do Direito. E tratar a Constituio como uma ordem concreta de
valores pretender justificar a tese segundo a qual compete ao Judicirio
definir o que pode ser discutido e expresso como digno desses valores, pois
s haveria democracia, desse ponto de vista, sob o pressuposto de que
todos os membros de uma sociedade poltica compartilham de um modo
comunitarista os mesmos supostos axiolgicos, os mesmos interesses, uma
mesma concepo de vida e de mundo 48.
A questo restou colocada no sentido da coliso entre direitos individuais e

bens coletivos ao se conceder o medicamento requerido, quando, na verdade, o que
havia a ser levado em conta diante do caso concreto apresentado seria a ocorrncia
ou no de leso ao direito individual sade da litigante.
Aps trabalhar claramente a tcnica da ponderao de interesses, atribuindo
pesos ao que chamou de contexto prenhe de complexas relaes conflituosas entre
princpios e diretrizes polticas ou, em outros termos, entre direitos individuais e bens
coletivos, MENDES caminha rumo ao desfecho, passando a analisar per si cada um
dos elementos constantes no artigo 196 da Constituio.
47
Cear, p. 82.
48
intransponvel realidade poltico-social), cit.
32
O direito sade estabelecido pelo artigo 196 da Constituio Federal

como (1) direito de todos e (2) dever do Estado, (3) garantido mediante
polticas sociais e econmicas (4) que visem reduo do risco de
doenas e de outros agravos, (5) regido pelo princpio do acesso universal
e igualitrio (6) s aes e servios para a sua promoo, proteo e
recuperao49.
Ao comentar a expresso direito de todos o julgador admite que a norma

coteja tanto um direito individual quanto um direito coletivo sade, atribuindo-lhe,
portanto, efeito concreto. Assim afirma que:
A dimenso individual do direito sade foi destacada pelo Ministro Celso

de Mello, relator do agr-RE n 271.286-8/RS, ao reconhecer o direito
sade como um direito pblico subjetivo assegurado generalidade das
pessoas, que conduz o indivduo e o Estado a uma relao jurdica
obrigacional. Ressaltou o Ministro que a interpretao da norma
programtica no pode transform-la em promessa constitucional
inconsequente, impondo aos entes federados um dever de prestao
positiva. Concluiu que a essencialidade do direito sade fez com que o
legislador constituinte qualificasse como prestaes de relevncia pblica
as aes e servios de sade (CF, art. 197), legitimando a atuao do
Poder Judicirio nas hipteses em que a Administrao Pblica descumpra
o mandamento constitucional em apreo. (Agr-RE N. 271.286-8/RS, Rel.
Celso de Mello, DJ 12.09.2000)50.
Descortina-se um horizonte com tal afirmao, o qual, entretanto,

embaado pela concluso seguinte de que a garantia judicial da prestao individual
de sade, prima facie51, estaria condicionada ao no comprometimento do
funcionamento do Sistema nico de Sade (SUS), o que, por certo, deve ser
sempre demonstrado e fundamentado de forma clara e concreta, caso a caso.
Entendemos que no h como e no se trata de demonstrar e fundamentar
de forma clara e concreta, caso a caso, o no comprometimento do funcionamento
do SUS e sim de garantir ou no o direito individual pleiteado. Existe uma
impossibilidade bvia de se comprovar, em cada processo, em que medida a
deciso ali proferida comprometeria o funcionamento do sistema de sade como um
todo. A afirmao sobre a certeza do carter individual da prestao seguida do seu
condicionamento aos parmetros acima se mostra, antes de tudo, inverossmil.
49
Cear,cit. p. 84.
50
Cear, cit p. 85.
51
Prima Facie: O que admite excees. Cf ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. Martins
Fontes, 2012. p. 280. Conforme ALEXY, Robert. Teoria... p. 104: Princpios no contm um
mandamento definitivo, mas apenas prima facie.
33
Tambm na deciso proferida pelo Ministro Celso de Mello na ADPF n 45/DF,

como verificamos, ficou consignada a necessidade da ocorrncia do binmio
razoabilidade da pretenso + disponibilidade financeira do Estado, a caracterizar o
deferimento do pleito individual, visto que no h qualquer parmetro a fundamentar
a razoabilidade da pretenso. Volta-se a condicionar o direito individual prestao
jurisdicional em matria de sade disponibilidade financeira do Estado.
Ao analisar a expresso dever do Estado MENDES reconhece que h
claramente a imposio de um dever de outorgar prestaes de sade por parte do
Estado, dever este solidariamente repartido entre os gestores municipal, estadual e
federal.
A garantia mediante polticas sociais e econmicas, no entender de
MENDES,
ressalva, justamente, a necessidade de formulao de polticas pblicas

que concretizem o direito sade por meio de escolhas alocativas.
incontestvel que, alm da necessidade de se distriburem recursos
naturalmente escassos por meio de critrios distributivos, a prpria evoluo
da medicina impe um vis programtico ao direito sade, pois sempre
haver uma nova descoberta, um novo exame, um novo prognstico ou
procedimento cirrgico, uma nova doena ou a volta de uma doena
supostamente erradicada52.
Embora no incio do voto reconhea a dimenso individual do direito sade,

os argumentos acima se referem, to somente, dimenso coletiva. Da mesma
forma, a aluso a polticas que visem reduo do risco de doena e de outros
agravos refere-se apenas dimenso preventiva do direito sade, tambm de
carter coletivo. Em suma, tal argumento no racional para o caso concreto sub
judice.
Quando comenta o objetivo ao acesso universal e igualitrio de tais polticas
MENDES contradiz o que havia expressado at ento, pois passa a defender a
posio da Ministra Ellen Gracie em outro julgado, qual seja, pedido de suspenso
de tutela antecipada sobre o mesmo tema sade, a STA 91, onde a ento Ministra
ressaltou que, no seu entendimento, o art. 196 da Constituio refere-se, em
princpio, efetivao de polticas pblicas que alcancem a populao como um
52
Cear, cit. p. 88.
34
todo. Importante frisar que a posio da Ministra Ellen Gracie, em 2007 e tambm no
julgado de 2011 a mesma, e daquele seu voto colhe-se o seguinte trecho:
Entendo que a norma do art. 196 da Constituio da Repblica, que

assegura o direito sade, refere-se, em princpio, efetivao de polticas
pblicas que alcancem a populao como um todo, assegurando-lhe acesso
universal e igualitrio, e no a situaes individualizadas. A
responsabilidade do Estado em fornecer os recursos necessrios
reabilitao da sade de seus cidados no pode vir a inviabilizar o sistema
pblico de sade. No presente caso, ao se conceder os efeitos da
antecipao da tutela para determinar que o Estado fornea os
medicamentos relacionados (...) e outros medicamentos necessrios para o
tratamento (...) (fl.26) dos associados, est se diminuindo a possibilidade de
serem oferecidos servidos de sade bsicos ao restante da coletividade 53.
Assim como outrora, ao proferir seu voto na STA 91, entendemos que na
STA 175 a Ministra Ellen Gracie se contradiz, pois utiliza argumentos contrrios e
profere voto pela manuteno da entrega do medicamento, desafiando a
racionalidade da deciso.
A promoo, proteo e recuperao da sade analisada sob a tica da
implementao e da manuteno das polticas pblicas j existentes, levando
MENDES concluir que a questo tem mais relao com a execuo administrativa
das polticas pblicas pelos entes federados do que propriamente com a inexistncia
de tais polticas ou de uma poltica pblica especfica. Assim, afirma que:
o problema talvez no seja de judicializao ou, em termos mais simples, de

interferncia do Poder Judicirio na criao e implementao de polticas
pblicas em matria de sade, pois o que ocorre, na quase totalidade dos
casos, apenas a determinao judicial do efetivo cumprimento de polticas
pblicas j existentes54.
(...) Ao deferir uma prestao de sade includa entre as polticas sociais e

econmicas formuladas pelo Sistema nico de Sade (SUS), o Judicirio
no est criando poltica pblica, mas apenas determinando o seu
cumprimento. Nesses casos, a existncia de um direito subjetivo pblico a
determinada poltica pblica de sade parece evidente55.
(...) Se a prestao de sade pleiteada no estiver entre as polticas do

SUS, imprescindvel distinguir se a no prestao decorre de (1) uma
53
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspenso de Tutela Antecipada n 91 de 26 de fevereiro de
2007. Dirio de Justia n 43 de 5 de maro de 2007. Disponvel em:
http://www.stf.gov.br/. Acesso em: 12 de Maio de 2012.
54
Cear, cit. p. 92.
55
Cear, cit. p. 92.
35
omisso legislativa ou administrativa, (2) de uma deciso administrativa de

no fornec-la ou (3) de uma vedao legal a sua dispensao56.
Enfim, as demais consideraes explanadas no voto ou retomam pontos

anteriormente j comentados ou no possuem interesse abordagem deste
trabalho, como a questo de registro de medicamento na ANVISA, por exemplo.
Dos trs tpicos acima discriminados como capazes de embasar a no prestao da
providncia de sade administrativamente vale ressaltar que a omisso legislativa,
como colocada por MENDES, no pode ser matria cogitada em aes judiciais nos
moldes das que aqui comentamos, sendo destituda de sentido no contexto da
deciso. J a omisso administrativa, no nosso entender, exatamente a
mencionada inexistncia de tratamento na rede pblica. Na prtica o que se v nos
pleitos judiciais so situaes tanto de inexistncia do tratamento ou medicamento
na rede pblica como de deciso administrativa de no fornec-los (os tratamentos e
medicamentos), mxime pela incipiente disponibilidade dos mesmos no mbito do
SUS, ainda que existente a poltica pblica que preveja sua dispensao.
A nossa abordagem, voltamos a enfatizar diante da finalizao deste
captulo, de cunho da fundamentao das decises judiciais, na busca da sua
verdadeira racionalidade.
56
Cear, cit. p. 93.
36
2: DO INTERESSE PBLICO NA DOUTRINA TRADICIONAL: UM

CONCEITO QUE INTROJETA INTERESSES POLTICOS. O DOGMA E A
SUPERAO DA IDIA DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO.
Neste captulo pretendemos questionar a principal base terica do Direito

Administrativo, qual seja, a idia da supremacia do interesse pblico sobre o
particular. Em rpidas pinceladas abordaremos a prpria noo de interesse como
valor, perspectiva desenvolvida por um dos autores clssicos da Teoria Geral do
Direito Rudolf Von Ihering, a qual no se limitar ao Direito Privado, alcanando a
atividade legislativa na interpretao da vontade geral. A teoria do interesse, ou
Escola da Jurisprudncia dos Interesses, no sculo XIX, cujo maior expoente foi
Ihering, imprimiu aos direitos subjetivos uma perspectiva utilitarista, ao considerar os
direitos como interesses juridicamente protegidos. Para Ihering utilidade, bem,
37
57
valor, proveito e interesse representam a substncia dos direitos subjetivos . Esta
concepo valorativa - interesse/utilidade
implica, justamente, uma compreenso teleologizante dos direitos capazes

de serem assumidos como meios para um fim da vontade tanto individual
quanto geral, na medida em que pressupe um compartilhamento tico
comum. Assim, a introjeo desta compreenso dos direitos na
interpretao dos mesmos acaba por permitir a infiltrao de determinados
valores a serem tomados em conta enquanto aqueles eleitos pelo
legislador e que, assim, e por todos, deveriam ser assumidos enquanto
valores capazes de estabelecer nossos interesses e o que a ns til 58.
Segundo essa teoria, portanto, direito pblico seria aquele que

representasse o interesse geral, sendo destinatrio da norma o Estado; e direito
privado, por conseguinte, aquele que representasse o interesse individual, sendo
59
destinatrio da norma o indivduo . Ao trabalhar com a vontade geral para limitar
as vontades individuais, esta concepo ser determinante para a definio de
interesse pblico no Estado Social e a positivao do nosso Direito, permitindo,
como assevera Habermas, um alargamento desta concepo de direitos subjetivos
para alm do Direito Privado, capaz de agora abarcar tambm quaisquer direitos
60
. A vontade do Estado surge de uma conexo com a vontade geral, expressa
CHAMON JUNIOR no seu Estudo Prvio Dignidade e Diferena: h futuro para os
direitos da personalidade61? e o direito subjetivo, enquanto devedor vontade do
Estado, passvel de ser tomado em conta como um fragmento da vontade geral.
Embora aqui no estejamos enfocando o Direito Privado, a proposta de Ihering nos
til em termos crticos implementao tica ocorrida no Direito, o que se
denominou ethos compartilhado, noo to cara compreenso de Habermas no
que toca questo da no justificao do Direito na Moral. Esse ethos da
57
MAIA, Bruno Alberto. Anencefalia e antecipao teraputica do parto: uma anlise crtico-discursiva
acerca da ADPF 54. Dissertao de Mestrado do programa de Ps-Graduao em Direito da Unipac
Juiz de Fora. UNIPAC, 2012, p. 63.
58
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria Geral do Direito Moderno Por uma reconstruo crtico-
discursiva na alta modernidade. 2 edio revista e ampliada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p.
86 e 87.
59
DIAS, Maria Tereza Fonseca. Direito Administrativo Ps Moderno. 1 edio. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2003, p. 70 e 71.
60
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria Geral do Direito Moderno Por uma reconstruo crtico-
discursiva na alta modernidade, cit., p. 88.
61
CHAMON JUNIOR in FIUZA, Csar (Coord.); S, Maria de Ftima Freire de (Coord.); NAVES, Bruno
Torquato de Oliveira (Coord.). Direito Civil: Atualidades IV: teoria e prtica no direito privado. Belo
Horizonte: Del Rey, 2010.
38
sociedade global que perpassa as camadas da populao, interligando as diferentes

ordens sociais 62, segundo Habermas63.
De qualquer forma, j enfatizamos que no basta associar a idia de
interesse pblico com a do interesse da maioria, ou da coletividade, vez que na
sociedade moderna, considerada sob o prisma de uma democracia pluralista, h
64
que se garantir a incluso da perspectiva de todos os envolvidos . Das crticas
dirigidas teoria dos interesses65 destaca a de que no possvel distinguir
interesse geral e interesse singular; ou, ainda, que no haveria, de modo absoluto,
interesses contrastantes entre o individual e o social ou mesmo a interpenetrao de
interesses.
Essa anlise crtica da supremacia do interesse pblico, contudo, pouco
expressiva na doutrina e jurisprudncia brasileiras, pois ainda campeia o dogma da
superioridade absoluta do Estado na sua relao com os administrados. O tema nos
toca de perto na medida em que a argumentao utilizada no curso dos processos
judiciais onde se pleiteiam provimentos de sade esbarra, dentre tantas outras
alegaes, naquela que assume a dicotomia entre o interesse particular do
postulante versus o interesse pblico considerado to somente como a viabilizao
das polticas pblicas pertinentes, direcionada a um universo de pessoas, em
detrimento do que se postula individualmente. No necessariamente h contraste
entre o interesse social s polticas pblicas na rea da sade e o acolhimento do
62
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade. Vol I. Traduo: Flavio Beno
Siebeneichler. 2 edio. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p.
63
No paradigma jurdico-social, a justificativa do Direito estava enraizada em um pretenso ethos
social compartilhado pelos cidados que se reconheceriam enquanto partculas de uma massa
em um ideal de vida boa assumido como norte e parmetro de interpretao das relaes
interpessoais. Uma tal concepo a firmar a autodeterminao tica como aquilo no que a prtica
jurdico-moderna estaria enraizada, viabilizou funcionalmente a realizao de determinadas
finalidades jurdico-polticas assumidas como indispensveis. Afinal, o Estado haveria de assumir seu
papel de gerente e viabilizador desse ideal de vida boa, implementando polticas pblicas,
fiscalizando a atividade dos indivduos e intervindo onde os excessos do paradigma jurdico-liberal
ainda se faziam incoerentes em face da nova compreenso paradigmtica. No tardou a se
construrem jarges do discurso jurdico da Modernidade. A ideia segundo a qual o interesse pblico
seria superior ao interesse privado, como no campo do Direito Administrativo, ou ainda no sentido de
que existiriam normas de ordem social, no Direito Privado, permitiu de maneira extremamente
flexvel a realizao jurisprudencial de malabarismos interpretativos a moldar a prtica do Direito rumo
consecuo de determinadas finalidades previamente selecionadas, escolhidas, por aquele que
teria a autoridade conferida para desenvolver seu papel decisrio. No caso da jurisdio, tal
perspectiva levou, e leva, ao constante cerceamento das liberdades individuais sob argumentos que
fazem prevalecer, sobre todos, leituras axiolgicas sempre particulares e no generalizveis.
64
PEDRON. Flvio Quinaud. O Dogma da Supremacia do Interesse Pblico e seu Abrandamento
pela Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal Atravs da Tcnica da Ponderao de Princpios.
DPU n 28 Julho & Agosto 2009: Estudos Jurdicos.
65
DIAS, Maria Tereza Fonseca. Direito Administrativo Ps Moderno, cit., p. 71.
39
direito individual a um determinado provimento no contemplado nestas polticas ou

contemplado, e, todavia, no atendido.
A questo hermenutica acerca do interesse pblico, como enfatizamos,
at hoje pouco discutida visto que a idia da sua supremacia aceita pela doutrina
clssica como um postulado inabalvel. O dogma da supremacia, entretanto,
obstaculiza o exerccio de direitos fundamentais: indagamos at que ponto a sade
individual, ao lado da sade pblica, tambm no deve fazer parte do ideal de
interesse pblico, ou melhor, como a noo da prevalncia do interesse pblico
sobre o privado pode representar riscos violao de direitos fundamentais, vez que
dotada de funo ideolgica relevante, considerando as mltiplas interpretaes
possveis.
Sob a tica por ns enfocada, qual seja, aquela decorrente de uma
perspectiva principiolgica e, portanto, lanando mo de uma argumentao
consonante com o Ps Positivismo, procuraremos defender que a prpria
concepo de interesse pblico, antes mesmo de se entender pela sua supremacia,
calcada numa viso positivista, discrepante do Direito que defendemos para a
Modernidade, como tambm se pode dizer da noo de discricionariedade da
Administrao Pblica onde se faz conveniente a colocao do interesse pblico
como dogma instransponvel.
Analisando a teoria unilateralista da funo pblica, segundo a qual, na
formao e no desenvolvimento da relao de emprego pblico, conta apenas a
vontade do Estado66, COELHO defende essa viso crtica no mbito da relao
laboral com o Estado, e seus argumentos se prestam aos demais aspectos do
Direito Administrativo, afinal, o dogma da supremacia do interesse pblico se
adequa a todas as relaes travadas com a Administrao, quer laborativas,
contratuais ou quaisquer outras. Assim, enfocando o servidor pblico, mas
abrangendo toda a atuao administrativa, COELHO afirma que:
para legitimar a negao de uma esfera de vontade ao servidor, ao mesmo

tempo em que atribui ao outro polo da relao laboral uma esfera de
vontade ilimitada, a teoria unilateralista da relao de funo pblica opera
com o pressuposto de que o interesse pblico se concentra por inteiro no
polo Estado-Administrao. Segundo esta doutrina, ele a prpria
encarnao do interesse pblico. Trata-se, como veremos, de uma
66
COELHO, Rogrio Viola. A Relao de trabalho com o Estado: Uma abordagem crtica da doutrina
administrativa da relao de funo pblica. So Paulo: LTr, 1994, p. 36
40
proposio apriorstica, articulada ao discurso legitimador do Estado

burgus, fundada na crena de que a separao irredutvel entre o Estado e
a sociedade, instaurada com o advento da modernidade, operou a
subsuno dos interesses do conjunto sociedade nos interesses do Estado,
que estaria assim investido dogmaticamente na titularidade absoluta do
interesse pblico67.
COELHO entende a dicotomia entre o que seja o interesse pblico, de

titularidade do Estado, interesse social ou, finalmente, interesse da sociedade, da
mesma forma como aqui pretendemos abordar uma questo a qual os
administrativistas em regra no discutem.
Partindo da constatao de que os publicistas e, de forma geral os
administrativistas, ainda trabalham o princpio da supremacia do interesse pblico
sobre o particular como algo implcito na ordem jurdica brasileira, de modo a
68
justificar uma srie de prerrogativas titularizadas pela Administrao Pblica ,
vejamos o que defende a doutrina tradicional.
Hely Lopes Meirelles sugere que o intrprete se valha da utilizao
analgica das regras do Direito Privado para chegar ao conceito de interesse
pblico, devendo considerar, necessariamente, trs pressupostos: 1) a
desigualdade jurdica entre a Administrao e os administrados; 2) a presuno de
legitimidade dos atos da Administrao; 3) a necessidade de poderes
69
discricionrios para a Administrao atender ao interesse pblico . Explica a
referida desigualdade jurdica no Direito Pblico como inversa igualdade das
partes na relao jurdica de Direito privado, exatamente em decorrncia da
supremacia, o que resulta em inegveis privilgios e prerrogativas para o Poder
Pblico. Disso decorre que um possvel conflito entre o direito individual e o
interesse da comunidade se resolve a favor do objetivo primacial da Administrao
que o bem comum. Quanto discricionariedade administrativa, MEIRELLES
afirma que reconhecida a sua existncia legal cumpre ao intrprete e aplicador da
70
lei delimitar seu campo de atuao, que o do interesse pblico . Afirma que o
princpio do interesse pblico est intimamente ligado ao da finalidade. A primazia
67
administrativa da relao de funo pblica, cit., p. 44.
68
DPU n 28 Julho & Agosto 2009: Estudos Jurdicos.
69
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 14 ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1989, p. 49.
70
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, cit., p. 50.
41
do interesse pblico sobre o privado inerente atuao estatal e domina-a, na

medida em que a existncia do Estado justifica-se pela busca do interesse geral71.
Para BANDEIRA DE MELLO o princpio da supremacia do interesse pblico,
aliado ao da indisponibilidade dos interesses pblicos pela Administrao, se
constituiria nas pedras de toque do regime jurdico-administrativo sendo colocado
como um verdadeiro axioma reconhecvel no moderno Direito pblico. Proclama a
superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalncia dele sobre o do
particular, como condio, at mesmo, da sobrevivncia e asseguramento deste
ltimo. Necessrio observar que a expresso moderno Direito pblico nada tem a
ver com a Modernidade na qual nos consideramos inseridos, como processo que
ainda no esgotou suas possibilidades, e cujas propostas por ns so trabalhadas a
partir da teoria do discurso.
O termo axioma utilizado na literatura jurdica, como ensina VILA,
para explicar tipos de raciocnio jurdico aceitos por todos, e por isso mesmo
no-sujeitos ao debate. A veracidade dos axiomas demonstrada pela sua
prpria e mera afirmao, como se fossem auto-evidentes. O princpio da
supremacia do interesse pblico sobre o particular definido como um
axioma justamente porque seria auto-demonstrvel ou bvio72.
A decorrncia principal do axioma , portanto, a posio privilegiada do

rgo encarregado de zelar pelo interesse pblico e de exprimi-lo, nas relaes com
73
os particulares , donde se extrai, no mbito do Direito administrativo, at os dias
de hoje, a noo de verticalidade nas relaes entre a Administrao e os
particulares, sempre objetivando o bem comum. A doutrina tradicional trabalha a
funo administrativa como exerccio daquele que est investido no dever de
satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem74. Herdamos da
doutrina estrangeira, fonte inspiradora do Direito Administrativo Brasileiro, a
distino entre interesse pblico primrio (o coletivo, do conjunto da sociedade)
versus interesse pblico secundrio (o da Administrao). No magistrio de ALESSI,
71
72
VILA, Humberto. Repensando o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Particular.
Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE). Salvador: Instituto Brasileiro de Direito
Pblico, n 11, Setembro/Outubro/Novembro de 2007. Disponvel em:
73
BANDEIRA DE MELO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 8 ed. So Paulo: Malheiros.
74
BANDEIRA DE MELO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo, cit., p. 29.
42
linteressi secondari Che si fanno sentire in seno All collettivit, e Che

possono essere realizzati soltanto in caso di coincidenza, e Nei limiti di
siffatta coincidenza, com linteresse colletivo primrio. La peculiarit della
posizione giuridica della publica amministrazione sta appunto in cio, che
quantunque essa sai, al pari di ogni altro soggetto giuridico, titolare di um
prprio interesse secondario personale, La sua funzione non quella di
realizzare linteresse collettivo, pubblico, primrio, mentre linteresse
secondario, personale, Del soggetto amministrativo pu essere realizzato,
AL pari di ogni altro interesse secodario dei singoli, sontanto in caso di
coincidenza, e Nei limiti della conicidenza, com linteresse pubblico75, (...)
De posse da diferenciao primria e secundria, a qual afirma no ser

estranha ordem jurdica brasileira, BARROSO vai explicitar que o interesse
pblico primrio a razo de ser do Estado e sintetiza-se nos fins que cabe a ele
promover: justia, segurana e bem-estar social. Estes so os interesses de toda a
sociedade76; j o interesse pblico secundrio identificado pelo constitucionalista
como o prprio interesse do errio, o qual jamais desfrutar de supremacia a priori e
abstrata em face do interesse particular. Adiante veremos que ainda que no se
considere a supremacia do interesse secundrio, de qualquer modo a questo ser
sempre resolvida no julgado do STF que ora se critica de forma valorativa, na busca
pela ponderao dos interesses em jogo. Ademais, a prpria doutrina do
administrativista italiano Renato Alessi apresenta a possibilidade de conflito entre o
interesse da coletividade e o da Administrao (secundrio); MEDAUAR apresenta
em seu Direito administrativo em evoluo a possibilidade de multiplicidade de
interesses pblicos. Tudo isso nos traz uma certeza de que a noo de interesse
pblico tanto merece discusso quanto certa a possibilidade de conflitos tanto
intrnsecos quanto extrnsecos a ela.
COELHO afirma que uma vez estabelecido com Alessi que o interesse
pblico no coincide com o interesse do Estado-Administrao mas com o interesse
da coletividade, com o interesse conjunto da sociedade, necessrio investigar-se a
forma pela qual determinado pelo direito este interesse, bem como a legitimidade
75
ALESSI, Renato. Sistema istituzionale del Diritto Amministrativo Italiano. Milano: Dott. Antonino
Giuffr Editore, 1953, p. 152 e 153. in COELHO, Rogrio Viola. A Relao de trabalho com o Estado:
Uma abordagem crtica da doutrina administrativa da relao de funo pblica. So Paulo: LTr,
1994, p. 46.
76
BARROSO, Luis Roberto. Prefcio. In: SARMENTO, Daniel. (org.) Interesses pblicos vs.
Interesses privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico, p. xiii.
43
deste processo de determinao77. Encontramos o grmen do Direito Administrativo

nas origens do Estado moderno: o marco decisivo o reconhecimento da existncia
de direitos inalienveis que se impem ao Estado e que so preexistentes e
superiores a ele. Nesse momento, os interesses do Estado, que correspondem ao
interesse pblico secundrio, na equao de Alessi, deixam de ser absolutos78. No
por acaso que historiando a evoluo do Direito Administrativo MEIRELLES afirma
que o impulso decisivo para a sua formao foi dado pela teoria da separao dos
poderes desenvolvida por Montesquieu (LEsprit des Lois, 1748) visto que at ento
o absolutismo reinante e o enfeixamento de todos os poderes governamentais nas
mos do Soberano no permitiam o desenvolvimento de quaisquer teorias que
visassem a reconhecer direitos aos sditos, em oposio s ordens do Prncipe79.
Na Frana, aps a Revoluo (1789), a tripartio das funes do Estado

em executivas, legislativas e judiciais, veio ensejar a especializao das
atividades do governo, e dar independncia aos rgos incumbidos de
realiz-las. Da surgiu a necessidade de julgamento dos atos da
Administrao ativa, o que inicialmente ficou a cargo dos parlamentos, mas,
posteriormente, reconheceu-se a convenincia de desligar-se as atribuies
polticas das judiciais. Num estgio subseqente foram criados, a par dos
tribunais judiciais, os tribunais administrativos. Surgiu, assim, a justia
administrativa, e, como corolrio lgico, foi estruturando um direito
especfico da Administrao e dos administrados para as suas relaes
recprocas. Era o advento do Direito Administrativo80.
Grande avano ocorreu no plano do Direito Pblico com o pensamento

iluminista vez que haver a substituio da voluntas representao da vontade do
Monarca absoluto, senhor das leis pela ratio legis, expresso da vontade geral.
Mas a voluntas remanesce como ideologia na concepo veiculada pelos
adminstrativistas, que descrevem o Estado como um ser unitrio, transcendente e
dotado de uma vontade onipotente, reduzindo a ordem jurdica e os atos da
Administrao a uma sucesso de exteriorizaes da vontade desse ente
antropomorfizado81. No obstante a superao do Estado Monrquico, na doutrina
dos administrativistas essa vontade onipotente do Estado permanece presente e
atravs de mltiplas formas veiculada para reforar no imaginrio social a idia do
77
78
79
80
81
44
Estado do bem comum, titular absoluto do interesse pblico82, em face do qual

outros interesses devem ceder.
Com a consagrao do Estado de Direito a ordem jurdica vai cuidar de
manifestar o interesse pblico, vale dizer, o Estado-Administrao, no Estado de
Direito, deve realizar o interesse pblico, na medida em que est obrigado a realizar
as finalidades da lei o que dar ensejo subjetivao do interesse pblico na
vontade geral e objetivao desta vontade geral nas normas legais. Sendo a
vontade geral termo sobremaneira vago, assim como o bem comum, sua
apropriao, no Estado Democrtico de Direito, poder acontecer em
desconformidade com os princpios consagrados pela Constituio, ou se revelarem
carentes de legitimidade. Ademais, se o conceito de interesse pblico
indeterminado, no basta lei objetiv-lo: sua construo dever acontecer
principiologicamente83. Ocorre que essa problematizao no se resolve assim to
facilmente, pois se na doutrina tradicional, positivista, a lei que define o interesse
pblico, sua concretizao se dar por intermdio da ao do ente estatal; na
prtica, tanto a Administrao Pblica como o Judicirio, quando invocado, podem
ser considerados os intrpretes do sentido de interesse pblico. Nosso enfoque
para a maneira pela qual se equaciona esta operao, visto que tanto um quanto
outro imprimem, via de regra, opo valorativa na busca do sentido de interesse
pblico. No sem explicao, portanto, a preferncia pelo juzo de ponderao entre
interesses individuais e coletivos, opo adotada por grande parte da doutrina e
magistrados brasileiros para fazer frente a questes controvertidas que envolvam
interesses em conflito. A teoria da argumentao de Alexy reconhece a supremacia
dos princpios, que para ele, juntamente com as regras jurdicas, so espcies do
gnero norma jurdica. Contudo, eles se distinguem:
As regras so mandados definitivos, ou seja, so aplicados diante da regra

do tudo ou nada. Logo, diante de um campo de incidncia, somente uma
regra ser aplicada. Eventuais conflitos s podero ser resolvidos em razo
de critrios temporais (a regra ulterior afasta a anterior), hierrquico (a regra
superior afasta a inferior) e da especialidade (a regra especial afasta a
geral). Assim, a noo de validade essencial para as regras, pois so
tidas por razes definitivas. Os princpios possuem um campo de incidncia
impreciso/indeterminado. Ao contrrio das regras, que seriam
metaforicamente cartas comuns num jogo de buraco, os princpios podem
82
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, cit., p. 48 e 49.
83
45
ser equiparados a coringas, ao poder serem empregados nas mais distintas

situaes. So, pois, mandados de otimizao conforme Alexy 84, razes
prima facie, vez que podem ser cumpridos em diferentes graus. Seu conflito
resolve-se na dimenso do peso, envolvendo um processo de ponderao
racional dos princpios envolvidos. E ela ser racional {...} se o enunciado
de preferncia a que conduz pode ser fundamentado racionalmente [...],
segundo Alexy85, ou seja, se a argumentao contiver razes que
justifiquem a preferncia de um pelo outro86.
J os princpios so proposies normativas de um tal nvel de generalidade

que podem via de regra no ser aplicados sem o acrscimo de outras
premissas normativas, e, habitualmente, so sujeitos s limitaes por
conta de outros princpios. Em vez de serem introduzidos na discusso
como proposies normativas, os princpios tambm podem ser
introduzidos como descries de estados de coisas em que so
considerados bons87.
Alexy assumiu os princpios como valores, conforme leciona CRUZ, residindo

nisto a maior parte das crticas que sofreu, na medida em que
ficou claro que ele tratava os princpios axiologicamente. Ademais, no

instante em que a ponderao de valores implicava a criao de uma regra
de aplicao, no s para o caso concreto, mas para com todos os outros
que se assemelhavam jurdica e faticamente, Alexy (2001) identificava como
qualitativamente idnticas as funes judiciria e legislativa, ampliando a
desconstruo da teoria da separao dos poderes operada inicialmente
pelo normativismo kelseniano88.
A esta identificao entre jurisdio e legislao nos reportaremos no

prximo captulo, mediante a dissertao acerca dos discursos de justificao e
aplicao normativa, segundo Klaus Gnther.
Foram as teorias hermenuticas contemporneas que enfatizaram a no
acomodao de parcela de juristas com o dogma intransponvel do passado, se
propondo a analisar criticamente o princpio da supremacia do interesse pblico
sobre o particular. Seu argumento exatamente propor uma maior problematizao
da questo dessa supremacia por parte da comunidade de publicistas que, como
vimos, igualam a dimenso do pblico coletividade e, outras vezes, ao estatal
(governamental)89.
84
Malheiros Editores, 2008, p. 86.
85
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos fundamentais, cit., p. 159.
86
SOUZA CRUZ, lvaro Ricardo. Jurisdio Constitucional Democrtica. 1 edio. Belo Horizonte:
Del Rey, 2004, p. 164.
87
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos fundamentais, cit., p. 147.
88
SOUZA CRUZ, lvaro Ricardo. Jurisdio Constitucional Democrtica, cit., p. 171, 172 e 173.
89
46
Assim como Ihering props a distino com foco no interesse, Jellinek, a

partir das teorias do sujeito da relao jurdica e da subordinao e coordenao,
fundamentou a classificao do Direito em pblico ou privado segundo o sujeito
desta relao: se o sujeito for o Estado, classifica-se como pblico e se for o
indivduo singularmente considerado, a relao ser de Direito privado. As relaes
de coordenao, por sua vez, pressupem pessoas iguais entre si, enquanto nas de
subordinao h uma pessoa dominante (o Poder Pblico) e outra dominada90.
DIAS nos prope demonstrar os principais aspectos da obra de Jrgen
Habermas que auxiliam na compreenso de uma (re) construo da distino entre
o pblico e o privado e que rompem, definitivamente, com o pensamento terico
anterior sobre o tema91. Afinal, conclui a autora que tanto a posio de Ihering
quanto a de Jellinek se originaram no liberalismo e a principal crtica a elas que,
no paradigma do Direito materializado do Estado social, por meio das prestaes
sociais do Estado, h um maior oferecimento de servios comunidade e o cidado
passa a participar das atividades do Poder Pblico92.
A partir da reproduo das diferenas entre o pblico e o privado na teoria
geral do Direito, DIAS entende necessria a insero de perspectivas filosficas e
sociolgicas na compreenso das relaes entre o Estado e a sociedade. A autora
explica que o surgimento da dicotomia entre direito pblico e direito privado remonta
ao Digesto, com Ulpiano, traando seu desenvolvimento histrico:
A diviso do direito em pblico e privado assenta, primordialmente, na

mxima cuja autoria atribuda a Ulpiano, apresentada pelo Digesto
romano, segundo a qual: ... direito pblico o que corresponde s coisas
do Estado; direito privado, o que pertence utilidade das pessoas. Essa
passagem a que praticamente todos os autores fazer referncia, extrada do
Livro I, Ttulo I, Lei I, 2, do Digesto romano, insere-se no tema da
discusso sobre a cincia jurdica, na qual se colhem outras afirmaes,
nem sempre referenciadas pela doutrina. Nessa passagem, diz ainda
Ulpiano: Esta cincia abraa duas partes: uma o direito pblico, outra o
direito privado. O pblico o que tem por objeto o governo da Repblica
Romana. Privado o que pertence ao proveito de cada indivduo em
particular; porque h algumas coisas teis a todos e outras aos particulares.
O direito pblico compreende as coisas sagradas, as do sacerdcio e as da
magistratura. O privado de trs maneiras, por estar composto de preceitos
naturais, ou das gentes, ou civis.93
90
91
DIAS, Maria Tereza Fonseca. Direito Administrativo Ps Moderno, cit., p. 90 e 55.
92
93
DIAS, pp 56, e 57
47
Afirma DIAS que quando da Idade Mdia a dicotomia praticamente

desapareceu, em face do grave colapso do Estado, passando pela abrangncia
crescente do direito senhorial, o perodo do desenvolvimento das trocas mercantis, a
fase da consolidao do Estado Absoluto at o momento contemporneo.
Na Teoria Geral do Direito de tradio marxista DIAS encontra, na pensadora
alem Hannah Arendt, a anlise filosfica e sociolgica almejada, concluindo que
surgiu, ento, uma outra dicotomia, para alm daquela entre o pblico e o privado: a
do social e do individual, culminando na esfera social da modernidade. ARENDTH
enfatiza que a ascendncia da esfera social, que no era nem privada nem pblica
no sentido restrito do termo, um fenmeno relativamente novo, cuja origem
coincidiu com o surgimento da era moderna e que encontrou sua forma poltica no
estado nacional94.
A anlise desta distino entre pblico e privado importante para o nosso
trabalho na medida em que o Direito Administrativo, conforme concluso de DIAS,
ainda hoje retrocede tradio romana de que o pblico tem por objeto o governo,
naquela dimenso estatal antes comentada e que rouba a considerao acerca da
coletividade, enfim, da sociedade.
A par das vrias correntes de pensamento acerca da distino entre o Direito
pblico e o privado, DIAS reconhece na teoria discursiva do Direito e da democracia
de Habermas uma relao de tenso entre as autonomias pblicas e privadas e sua
necessria relao de co-originalidade95. Sua abordagem analisa detidamente a
evoluo do pensamento habermasiano comeando pela obra que foi sua tese de
ps-doutorado - Mudana Estrutual da Esfera Pblica - at atingir a Teoria
Discursiva do Direito e da Democracia, antes enfocando alguns aspectos da
intermediria Teoria da ao comunicativa. A tese de ps-doutorado de Habermas
(1984), Mudana estrutural da esfera pblica, gira em torno da discusso sobre o
problema da passagem do Estado Liberal, no qual se define a formao da esfera
pblica burguesa, para o Estado da social-democracia, que enseja, claramente, uma
alterao no s das funes fundamentais do Estado, como a conformao da
94
ARENDTH Hannah, A Condio Humana. Traduo Roberto Raposo. 10. Ed., Rio de Janeiro
Forense Universitria, 1981, p 31 32 33, 37).
95
48
relao entre as autonomias pblicas e privadas que Habermas (1984) visualiza

como consequncia de uma mudana estrutural da esfera pblica96.
MAIA sintetiza melhor esta obra investigativa e descritiva de Habermas,
sendo suas as consideraes que mais interessam para o nosso trabalho acerca
desse espao pblico discursivo:
a esfera pblica focalizado no momento da emergncia do Estado de

Bem-estar Social, em fins do sculo XIX, acelera o processo de
degenerao do espao pblico. A interveno, por vezes paternalista,
desse novo modelo de Estado contribui para a desmobilizao dos
cidados, que passaram a se relacionar com o aparelho estatal mais como
clientes, na busca da ateno de suas necessidades materiais mnimas, do
que como cidados no sentido de ativos partcipes na formao da
vontade coletiva. (...) Importa frisar o papel capital desempenhado pela
categoria de espao pblico nos ltimos desenvolvimentos tericos de
Habermas. Ao esboar a sua filosofia do Direito e da poltica, em Faticidade
e Validade, esse conceito articulado com a discusso acerca do modelo
procedimental de democracia, bem como com o papel desempenhado pela
sociedade civil nas modernas democracias constitucionais de massa do
ocidente. Nesse momento, privilegia-se tambm a dimenso normativa. (...)
Deve-se pensar o espao pblico como uma arena na qual se realiza a
mediao entre o Estado e a sociedade, em que o pblico se organiza como
um portador de opinio97.
No entendimento de Habermas, naquele momento de seu pensamento

(1984) na consolidao da esfera pblica burguesa, pblico e privado so
categorias de origem grega que nos foram transmitidas em sua viso romana,
segundo a qual o espao domstico se contrape participao poltica dos
cidados, constituindo dois campos distintos de ao para os indivduos, como havia
sido descrito por Hannah Arendt (2000)98. O filsofo alemo afirma que durante o
sculo XVIII, a esfera pblica assume feies polticas, mas o modo de ser da
prpria funo s pode ser entendido, naquela fase especfica da evoluo da
sociedade burguesa, como um todo, em que intercmbio de mercadorias e trabalho
social grandemente se emancipam de diretivas estatais99. Na viso de Habermas a
mercantilizao significava um pressuposto social dessa esfera pblica
desenvolvida que vai completar a privatizao da sociedade burguesa. Dessa
privatizao decorre o sentido positivo de privado, como operao capitalista.
96
97
MAIA, Antnio Cavalcanti. Jrgen Habermas: filsofo do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.
201, 202 & 207.
98
99
HABERMAS, Jrgen. Mudana estrutural da Esfera Pblica: investigaes quanto a uma categoria
de sociedade burguesa. Traduo: Flvio R. Kothe. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 93.
49
Enfim, as funes polticas, jurdicas e administrativas restam reunidas no poder

pblico, e o privado era o setor separado dessa esfera publica. Da relao privada
entre as pessoas sob a forma de troca de mercadorias advm, necessariamente, os
contratos privados.
Com as liberdades bsicas do sistema de Direito Privado, tambm se

articula a categoria da capacidade jurdica universal, garantia para o
posicionamento jurdico da pessoa; esta j no mais definida conforme o
estamento e o nascimento. O status libertatis, o status civitatis e o status
familiae cedem lugar ao status naturalis, que, agora, passa a ser aplicado
genericamente a todos os sujeitos de direito o que corresponde ao
princpio de igualdade dos donos de mercadorias no mercado e das
pessoas cultas na esfera pblica100.
Habermas entende que no apenas a conotao poltica caracterizava a

esfera pblica naquela poca: tambm fazia parte daquela fase de evoluo da
sociedade burguesa as relaes de comrcio e sociais. A codificao do Direito
burgus passa a traduzir essa realidade, com um sistema de normas que assegura
uma esfera privada, estabelecendo mercados, ao passo que o pblico ir organizar
a esfera estatal.
O poder pblico se consolida em algo antittico e que apenas

tangencivel por aqueles que lhe so meros subordinados e que, de incio,
s encontram nele a sua prpria definio negativa. Pois eles so as
pessoas privadas que, por no terem qualquer cargo burocrtico no Estado,
esto excludos da participao no poder pblico. Neste sentido estrito,
pblico se torna sinnimo de estatal; o atributo no se refere mais
corte representativa, com uma pessoa investida de autoridade, mas antes
ao funcionamento regulamentado, e de acordo com competncias, de um
aparelho munido do monoplio da utilizao legtima da fora. O poderio
senhorial transforma-se em polcia; as pessoas privadas, submetidas a ela
enquanto destinatrias desse poder, constituem um pblico 101.
DIAS enfoca que para Habermas foi a comunicao pblica que

proporcionou uma nova mudana estrutural na esfera pblica, fazendo com que se
interpenetrassem Estado e sociedade aps o paradigma do Direito materializado do
Estado social102. Considerando paradigma como a constelao de crenas
100
HABERMAS, Jrgen. Mudana estrutural da Esfera Pblica: investigaes quanto a uma
categoria de sociedade burguesa, cit., p. 93.
101
HABERMAS, Jrgen. Mudana estrutural da Esfera Pblica: investigaes quanto a uma
categoria de sociedade burguesa, cit., p. 31 e 32.
102
50
comungadas por um grupo103, Habermas, ao discorrer sobre paradigmas do Direito,

pontua sobre a importncia do olhar objetivador do historiador, que focaliza os
contextos sociais nos quais o Direito est inserido enquanto sistema de ao, e os
quais alimentam implicitamente as concepes que servem de pano de fundo
justia e doutrina jurdica contempornea, ao passo que a teoria do Direito
distancia-se do trabalho de interpretao judicial. Munido desta perspectiva,
Habermas vai concluir que a mudana de paradigmas foi discutida inicialmente no
mbito do Direito privado104, cuja materializao, afirma, foi iniciada numa linha
predominantemente autoritria, envolvendo deveres de proteo social. Essa foi a
colocao desenvolvida por DIAS, a qual acima descrevemos, com base no
pensamento de sobreposio e a substituio do modelo jurdico liberal pelo do
Estado social, havendo que se colocar o Direito privado tambm a servio da
realizao da justia social. Desta maneira, as transformaes ocorridas no Direito
privado so devidas a mudanas nos paradigmas do Direito, que passam a entender
a autonomia privada de modo diferente: junto com ela, o indivduo recebe o status
de sujeito de direito com as implicaes da decorrentes - a proteo jurdica a
garantia de um status jurdico negativo (com a pretenso a uma correspondente
proteo jurdica individual). Mas apenas isso no foi suficiente, na medida em que
as condies de um capitalismo organizado, dependente de planejamento e

de realizaes de infra-estrutura por parte do Estado, bem como o aumento
da desigualdade de posies do poder econmico, dos valores de capital e
de situaes sociais, manifestaram mais claramente o contedo jurdico
objetivo dos direitos subjetivos privados. E, num contexto social to
modificado, o status negativo de sujeitos do direito no podia mais ser
garantido apenas atravs do direito geral a liberdades subjetivas iguais. Por
isso, tornou-se necessrio especificar, de um lado, o contedo das normas
do direito privado existente e, de outro, introduzir uma nova categoria de
direitos fundamentais, capazes de incrementar pretenses a uma
distribuio mais justa da riqueza produzida socialmente (e uma proteo
mais eficaz contra os perigos gerados pela prpria sociedade)105.
Decorrncias surgem para a juridificao, as quais, segundo Habermas, so

colocadas na conta do poder administrativo, que no neutro e passa a ser tido
como o mdium das intervenes do Estado106. Esse Estado social providente o
103
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. Martins Fontes, 2012.
104
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade. Vol II. Traduo: Flavio
Beno Siebeneichler. 2 edio. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 123, 132, 133 e 137.
105
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade, cit., p. 139 e 140.
106
51
objeto do nosso tema, visto que as prestaes de sade previstas

constitucionalmente ao Estado so das mais importantes prestaes positivas
impostas, j que, como dissemos alhures, implicam diretamente no direito
fundamental prpria vida. Habermas vai concluir que neste contexto perde-se de
vista o nexo interno que existe entre autonomia privada e autonomia do cidado e,
com isso, o sentido democrtico da auto-organizao de uma comunidade jurdica,
onde a disputa de paradigmas ainda perdura107.
Ora, desde a Teoria da ao comunicativa, assim considerada como sendo
o uso da linguagem orientada para se alcanar o entendimento, Habermas vai
entender que o Direito ir funcionar como um dos mecanismos de integrao social
nessa sociedade moderna que se tornou complexa em virtude da diferenciao dos
sistemas, no mais homogneos como na sociedade medieval. A modernidade cria
mundos da vida diferenciados108. Envolve, agora, no mais o parentesco, mas os
estratos sociais, que tornam-se atributos relacionados com a participao na
dominao poltica. Da anlise das patologias da modernidade Habermas saca o
conceito de colonizao do mundo da vida, o que importante para a identificao
do papel do sistema administrativo no processo de legitimao do Direito e no
processo de circulao do poder poltico109. J salientamos diversas vezes que
neste contexto que se insere a atual exigncia de providncia Estatal na rea da
sade, limitada na consecuo de polticas pblicas que no atendem s demandas
da populao ensejando a sua jurisdicionalizao ora em estudo.
DIAS coloca muito bem a realidade da distino entre o Direito pblico e o
privado no Estado social,
107
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade, cit., p. 146.
108
Segundo Abagnano: Em Habermas o M. da Vida introduzido como conceito complementar ao
agir comunicativo, ou seja, estruturado do ponto de vista lingustico, simblico e cultural e entendido
como dimenso que se diferenciou progressivamente das formas organizativas e das instncias de
racionalizao funcionalista supra individuais peculiares dos sistemas sociais. Sistema (System) e M.
da vida (Lebenswelt) constituem dois nveis complementares da sociedade (cf. Theorie ds
kommunilativen Handelns, 1981, vol II, p. 171-293; trad. It., 1986, vol II, p. 697-809). O M da vida, em
seus componentes (cultura, sociedade e estruturas da personalidade), representa 1) o horizonte
contextual difuso dentro do qual se desenvolvem e se reproduzem as comunicaes intersubjetivas
destinadas ao entendimento e compreenso e no qual se formam espontaneamente as convices
fundamentais aceitas e compartilhadas coletivamente; 2) o reservatrio no qual se conservam e se
transmitem os resultados das interpretaes realizadas nos processos do agir por parte das geraes
precedentes e o conjunto das formas de mediao simblica atravs das quais se reproduzem as
tradies culturais e onde se estabiliza a integrao social e se confirmam as identidades individuais.
Sempre que se criam tenses entre M. da vida e sistema social criam-se condies de crise que
nas sociedades modernas e complexas desembocam em formas (objetivas e subjetivas) de reificao
e colonizao da prxis comunicativa cotidiana.
109
DIAS, Maria Tereza Fonseca. Direito Administrativo Pos Moderno, cit., p. 142.
52
No Estado social, o Direito privado, assim como o pblico, apresenta-se,

agora, como mera conveno e a distino entre eles to somente
didtica, e no mais ontolgica. Isso faz com que o Estado subsuma toda a
dimenso do pblico, pois deve prover todos os servios de segunda
gerao, tais como sade, educao, previdncia, etc., alm de garantir
ordem e segurana, fomento, planejamento, dirigismo, prestao e
cobertura de necessidades financeiras pblicas. (...) O Direito materializado
do Estado social representa, como vimos, a crise da modernidade e o incio
de uma ruptura de vrios preceitos que justificaram o surgimento dos
princpios basilares do Direito Administrativo110.
Adentrando o Estado Democrtico de Direito DIAS enfoca a Administrao

Pblica, seu crescimento desmesurado, sua ineficincia, o aumento da burocracia e
o agravamento das contribuies exigidas dos cidados para suportar as despesas
crescentes da mquina estatal, assim o descrevendo:
No Estado Democrtico de Direito, o princpio da soberania popular que

impe a participao efetiva e operante do povo na coisa pblica,
participao que no se exaure na simples formao das instituies
representativas. Deve haver, portanto, a presena do elemento popular na
formao da vontade do Estado e da Administrao Pblica. A esfera
pblica no pode mais se confundir com a esfera estatal, mas deve consistir
numa estrutura intermediria entre o sistema poltico, por um lado, e os
setores privados do mundo da vida e os sistemas funcionais, por outro,
segundo a perspectiva da teoria habermasiana. Essa nova conformao da
esfera pblica dada no intuito de substituir a autonomia privada do
indivduo pela autonomia social dos participantes nos procedimentos111.
sob este enfoque que pretendemos considerar em que medida o conceito

de interesse pblico para a doutrina tradicional introjeta interesses polticos e como
pode ser superada a idia de sua supremacia sem que isto signifique risco para as
relaes jurdicas entre a Administrao e os administrados. Neste ponto,
observamos que DIAS expe uma srie de falhas do sistema administrativo na
modernidade, se considerada a sua legitimao no poder comunicativo tal como
proposto por Habermas. Arrola, dentre elas,
a centralizao do poder administrativo, sobretudo no paradigma do Direito

materializado do Estado social; o fechamento do sistema administrativo
comunicao pblica; a inverso do curso da comunicao pblica, que,
geralmente, comea no centro do sistema poltico e por ele regido, e no
se inicia na periferia social por meio de um curso espontneo de
comunicao e, finalmente, o no planejamento 112.
110
DIAS, Maria Tereza Fonseca. Direito Administrativo Pos Moderno, cit., p. 144 & 145.
111
112
53
Com a anlise a partir da teoria do discurso, entendemos, em consonncia

com o que exprime DIAS, que a principal soluo que emerge a instituio do
paradigma procedimental do Direito em substituio aos modelos de Direito, de
Estado e de Administrao Pblica vigentes, o que tem por escopo restabelecer a
comunicao pblica em todas as suas instncias e, sobretudo, no sistema
administrativo113.
O paradigma procedimental do Estado Democrtico de Direito, entretanto,
est longe de se consolidar na prxis das administraes pblicas brasileiras, e
neste contexto se enraza a noo de interesse pblico e dos interesses polticos
que lhe so subjacentes, o que se torna propcio violao de direitos
fundamentais. No fcil instituir ou incrementar a influncia da sociedade civil na
esfera pblica e no nosso sistema administrativo, como prope a teoria do discurso,
mas o que podemos observar que, quanto ao direito fundamental sade, h um
caminho iniciado neste sentido, na medida em que a ateno ao mesmo est sendo
reivindicada pela sociedade que se utiliza como arma, alm de todo o aparato social
que circunda a efetivao das polticas pblicas como realizao de audincias
pblicas, instituio de conselhos comunitrios de sade, etc. a perseguio
jurisdicional. No se observa, ainda hoje, com relao s demais polticas pblicas
de efetivao de direitos fundamentais, tamanha judicializao como nas questes
de sade, onde, sem sombra de dvida, direitos subjetivos so lesados a todo
momento em funo da omisso da administrao.
Entendemos que trazer a questo para a anlise do Judicirio j significa a
contextualizao de um espao pblico sobre o tema. Nesse sentido, Habermas
colocou a autonomia pblica dos cidados como dependente da garantia de sua
autonomia privada, o que comea a ser proporcionado na medida em que
individualmente, o cidado pode pleitear judicialmente uma prestao de sade, cujo
objeto ser discursivamente construdo no processo judicial e o provimento se
destinar no s a ele, mas a toda uma sociedade, redimensionando os direitos
como relaes sociais. de Habermas a afirmao de que os beneficirios no se
contentam em gozar das prestaes garantidas de modo paternalista, engajando-se
113
54
na interpretao dos critrios segundo os quais possvel estabelecer a igualdade

jurdica face s desigualdades de fato114.
Na programao da prtica da administrao, a lei, em sua forma clssica,
j no mais suficiente115, o que traz consequncias para a diviso funcional de
poderes principalmente no que tange s indeterminaes do Direito. , por
exemplo, o que estamos neste captulo analisando, acerca da possvel
indeterminao do conceito de interesse pblico, para parte da doutrina
contempornea administrativista, que enseja, ademais, uma aplicao de
proporcionalidade.
Uma administrao que se programa a si mesma tem que abandonar a

neutralidade no trato com normas, prevista no esquema clssico da diviso
de poderes. Sob este aspecto, no se observa nenhuma tendncia
objetivao. Na medida em que a administrao assume as tarefas do
legislador poltico e passa a desenvolver programas prprios, ela tem que
decidir por conta prpria a questo da fundamentao e da aplicao de
normas. Todavia, essas questes prticas no podem ser decididas sob o
ponto de vista da eficcia, pois exigem uma abordagem racional de
argumentos normativos. Uma administrao que trabalha seguindo o estilo
cognitivo no possui os pressupostos comunicacionais, nem os
procedimentos necessrios. A negao tecnocrtica e a redefinio
empirista das questes prticas a serem decididas em contextos imediatos
no levam necessariamente a uma elaborao objetivadora dos problemas,
pois delas resulta a naturalidade secundria de uma compatibilizao de
complexos de valores, destituda de critrios (Gunther)116.
A autonomia das pessoas s se dar na medida em que puderem se

entender tambm como autoras do Direito, ao qual se submetem enquanto
destinatrias117. A autonomia pblica depende de se assegurar a autonomia
privada, o que se mostra possvel com a tematizao do nexo existente entre as
formas de comunicao que, ao emergirem, garantem a autonomia pblica e a
privada118. Nessa ordem de idias, para que haja o exerccio dos direitos faz-se
necessria a produo legtima de normas que proporcionem o seu gozo e
exerccio. Legislao e jurisdio precisam se amparar em concepes
paradigmticas reais, atuais, e no ultrapassadas, sendo necessria a compreenso
procedimentalista do Direito diante da crise do Estado de Direito.
114
115
116
117
118
55
56
3: EXPOSIO DOS TEMAS QUE PERMITIRO A RECONSTRUO DO

CASO CONCRETO
Neste captulo trabalharemos o desenvolvimento de temas que permitiro a

reconstruo do caso concreto almejada neste trabalho. Procuraremos expor
criticamente que a considerao da norma constitucional que garante o direito
sade como programtica implica imprimir-lhe uma viso poltica e econmica e
como tal se relaciona com a reserva do possvel e o mnimo existencial.
Por outro lado, desenvolveremos a distino entre aplicao do direito e
elaborao de polticas pblicas para considerar que na soluo do caso concreto
individual no est o judicirio instituindo polticas pblicas. Ademais, abordaremos a
diferena entre discurso de justificao e discurso de aplicao da norma jurdica
como forma de enfatizar esta concluso e discernir acerca da alegao de ofensa ao
princpio da separao de poderes.
3.1 A eficcia das normas constitucionais e sua implicao na reserva do

possvel e mnimo existencial
Referncia no tema da eficcia das normas constitucionais, Jos Afonso da

Silva119 afirma, com os dizeres de COSSIO, que os juristas recorrem a diversas
palavras, como positividade, vigncia, eficcia, observncia, facticidade e efetividade
para aludir existncia do Direito. SILVA no adota os termos como sinnimos para
tentar resolver a questo, a exemplo de COSSIO, uma vez que entende que se
verdade que a positividade no se pode desligar da vigncia e da eficcia, tais
termos tm conotaes prprias e no se confundem numa sinonmia jurdica120. O
constitucionalista ptrio afirma que na perspectiva do sociologismo jurdico o
problema da vigncia reduz-se eficcia, considerando-se vigente o Direito que
obtm aplicao eficaz, perspectiva que atine s normas programticas, as quais
no adquirem vigncia at que uma lei ordinria ou complementar as atue
efetivamente.
119
SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo. Malheiros. 6 ed., 3
tiragem, p. 63.
120
SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, cit., p. 64.
57
O normativismo, por sua vez, vai distinguir com preciso vigncia de eficcia,
donde Kelsen dir que a vigncia da norma pertence ao dever ser. Assim, para
KELSEN,
Com a palavra vigncia designamos a existncia especfica de uma

norma. Quando descrevemos o sentido ou o significado de um ato
normativo dizemos que, com o ato em questo, uma qualquer conduta
humana preceituada, ordenada, prescrita, exigida, proibida; ou ento
consentida, permitida ou facultada. Se, como acima propusemos,
empregarmos a palavra dever-ser num sentido que abranja todas estas
significaes, podemos exprimir a vigncia (validade) de uma norma
dizendo que certa coisa deve ou no deve ser, deve ou no ser feita121.
Segundo lio de SILVA, Kelsen d ntida prevalncia vigncia, desde que

entende que esta pertence ordem do dever-ser, isto , da norma como objeto do
Direito, enquanto a eficcia pertence ordem do ser, dos fatos122.
Por seu turno, a positividade no se confunde nem com a vigncia nem com
a eficcia. Por eficcia tem-se a capacidade da norma de atingir os objetivos nela
traduzidos; nesse sentido, a eficcia diz respeito aplicabilidade, exigibilidade ou
executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicao jurdica123.
Partindo da premissa de que no h norma constitucional alguma destituda
de eficcia SILVA ensina que o que se pode admitir que a eficcia de certas
normas constitucionais no se manifesta na plenitude dos efeitos jurdicos
pretendidos pelo constituinte enquanto no se emitir uma normao jurdica
ordinria ou complementar executria, prevista ou requerida124. O constitucionalista
ptrio prope a diviso discriminada das normas constitucionais em trs nveis:
normas constitucionais de eficcia plena, de eficcia contida e de eficcia limitada
ou reduzida. As primeiras produzem ou tm a possibilidade de produzir todos os
seus efeitos essenciais, todos os objetivos visados pelo legislador constituinte,
desde a entrada em vigor da constituio, visto que este criou, desde logo, uma
normatividade para isso suficiente, incidindo direta e imediatamente sobre a matria
que lhes constitui objeto. O segundo grupo tambm se constitui de normas que
incidem imediatamente e produzem ou podem produzir todos os efeitos queridos,
121
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo: Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins
Fontes, 8 Ed. 2009, p. 11.
122
123
124
SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, cit., p. 81 & 82.
58
mas prevem meios ou conceitos que permitem manter sua eficcia contida em
certos limites, dadas certas circunstncias. E o terceiro abarca as normas que no
produzem, com a simples entrada em vigor, todos os seus efeitos essenciais, porque
o legislador constituinte, por qualquer motivo, no estabeleceu, sobre a matria, uma
normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinrio ou a
outro rgo do Estado125. Estas ltimas, as de eficcia limitada, foram divididas pela
doutrina em normas programticas que versam sobre matria eminentemente
tico-social, constituindo verdadeiros programas de ao social - e normas de
legislao.
Ao enumerar as normas de eficcia limitada na nossa Constituio SILVA
inclui dentre elas a norma do art. 196, referente ao direito sade, sob o argumento
de que quando a Constituio diz dever do Estado no impe propriamente uma
obrigao jurdica, mas traduz um princpio, segundo o qual a sade e o desporto
para todos e cada um se incluem entre os fins estatais, e devem ser atendidos. E
inclui a mesma dentre as normas programticas.
Analisando detidamente estas normas constitucionais de princpio
programtico SILVA nos remete noo da dupla dimenso, positiva e negativa dos
direitos fundamentais, sendo a negativa com a finalidade de proteger o indivduo
contra a usurpao e os abusos do Estado126, como j tivemos a oportunidade de
analisar no primeiro captulo deste trabalho. Abordando a historicidade das
constituies, afirma que a constituio dirigente seria uma forma de traduzir
princpios de direitos econmicos e sociais que o Estado Liberal se utilizou para
restringir os fins estatais. Mas somente as prestaes negativas no foram
suficientes visto que o Estado no era o nico opressor - a presso econmica
crescente impunha uma libertao e a evoluo do Estado gera a ampliao de
sua atividade e a interveno na vida econmica e social, o que repercute nos textos
das constituies contemporneas. Para SILVA a Constituio de 1988 exemplo
destacado de constituio dirigente enquanto define fins e programas de ao futura
no sentido de uma orientao social democrtica, cuja minuciosidade e
compromisso com as conquistas liberais e com um plano de evoluo poltica de
contedo social gerou em suas normas, muitas vezes, grande impreciso,
125
126
59
comprometendo sua eficcia e aplicabilidade imediata, por requerer providncias

ulteriores para incidir concretamente127.
SILVA considera que as normas programticas esto sempre vinculadas
disciplina das relaes econmico-sociais; j as normas constitucionais que
enunciam os direitos individuais so de aplicabilidade imediata e direta128 donde
conclumos que o constitucionalista no considera o direito sade como individual.
Alis, ao discorrer sobre a natureza dos direitos sociais ele os caracteriza como
imposies constitucionais na medida em que os define como prestaes
positivas impostas s autoridades pblicas pela Constituio, o que depende do
estabelecimento de instituies129. Invoca, portanto, a noo da dimenso
institucional de um Direito consagrada por Canotilho e deixa isto claro, no que
pertine ao direito sade, ao expor o pensamento do constitucionalista portugus:
Em outra obra Canotilho exprime-se ainda com maior preciso, fazendo

distines que conduzem a um entendimento mais adequado das normas
constitucionais com dimenso programtica. Eis o seu texto: O
reconhecimento, por exemplo, do direito sade diferente da imposio
constitucional que exige a criao do Servio Nacional de Sade, destinado a
fornecer prestaes existenciais imanentes quele direito. Como as
prestaes tm, igualmente, uma dimenso subjetiva e uma dimenso
objetiva, considera-se que, em geral, esta prestao objecto da pretenso
dos particulares e do dever concretamente imposto ao legislador atravs das
imposies constitucionais. Todavia, como a pretenso no pode ser
judicialmente exigida, no se enquadrando, pois, no modelo clssico de
direito subjetivo, a doutrina tende a salientar apenas o dever objectivo da
prestao pelos entes pblicos e a minimizar o seu contedo subjectivo.
Ainda aqui a caracterizao material de um direito fundamental no tolera
esta inverso de planos: os direitos educao, sade e assistncia no
deixam de ser direitos subjectivos pelo facto de no serem criadas as
condies materiais e institucionais necessrias fruio desses direitos130.
Observa-se que a posio de SILVA, com base em CANOTILHO, da

necessidade de positivao - interveno do legislador ordinrio - quanto aos
direitos sociais inseridos na constituio, como normas programticas. Condicionam
a fruio do direito sade existncia de Instituies voltadas para tal e portanto
no o consideram direito individual e nem admitem a sua justiciabilidade conforme
estamos defendendo. A questo traz baila a necessidade de noes acerca do
que seja instituio, seu papel e a conexo que guarda com as polticas pblicas.
127
128
129
130
60
Maria Paula Dallari Bucci , mais uma vez, uma das poucas juristas nacionais a
cuidar do assunto. Na sua concepo, o uso do conceito de instituio no Direito
tambm um tanto controvertido, uma vez que as leituras e aplicaes da noo
foram as mais diversas, tanto no aspecto terico, relativo a sua abrangncia e
aplicao, como no aspecto poltico das vises a que esteve associada como
referencial epistemolgico131. A autora expressa, em poucas linhas, a questo da
vontade geral como soma das vontades dos indivduos colocando que segundo o
institucionalismo, os processos de deciso coletiva, isto , as instituies, no so
neutros, mas produzem desvios sobre as preferncias individuais singelamente
consideradas132. Tece consideraes a respeito de como o peso das instituies
133
interfere nas decises de interesse coletivo , o que nos remete ao interesse
pblico, aos paradigmas do Direito e materializao do Direito os quais
exploramos no decorrer deste trabalho. Habermas vai afirmar que
Do ponto de vista jurdico, um dos aspectos particularmente inquietantes da

crise do Estado social residia na insensibilidade das burocracias estatais
emergentes com relao a limitaes impostas autodeterminao de seus
clientes uma fraqueza do paradigma do Estado social simtrica da
cegueira social do Direito formal burgus. No entanto, desde os anos 70, a
discusso em torno dos paradigmas transcorreu num certo nvel reflexivo.
Pois a atualizao histrica da mudana de paradigmas fez com que a
compreenso paradigmtica do Direito perdesse o carter de saber
regulador intuitivo, que serve apenas como pano de fundo. De sorte que a
disputa acerca da correta compreenso paradigmtica do Direito
transformou-se num tema explcito da doutrina jurdica134.
BUCCI afirma que o neo-institucionalismo histrico tem estudado o peso das

instituies em relao s decises de interesse coletivo. Interessa-se por
questes que se situam no espao intermedirio entre macropoltica e os micro-
131
BUCCI, Maria Paula Dallari. Notas para uma metodologia jurdica de anlise de polticas pblicas.
In: FORTINI, Cristiana; ESTEVES, Jlio Csar dos Santos; DIAS, Maria Tereza Fonseca (Org.).
Polticas pblicas, possibilidades e limites. Belo Horizonte: Forum, 2008. p. 223. ISBN 978-85-7700-
155-2.
132
In: FORTINI, Cristiana; ESTEVES, Jlio Csar dos Santos; DIAS, Maria Tereza Fonseca (Org.).
Polticas pblicas, possibilidades e limites, cit., p. 235.
133
BUCCI, Maria Paula Dallari. Notas para uma metodologia jurdica de anlise de polticas
pblicas. In: FORTINI, Cristiana; ESTEVES, Jlio Csar dos Santos; DIAS, Maria Tereza
Fonseca (Org.). Polticas pblicas, possibilidades e limites, cit., p. 236.
134
Beno Siebeneichler. 2 edio. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 125.
61
processos decisrios no interior do aparelho do Estado135. bastante pertinente

com a viso dos paradigmas externadas por Habermas.
Voltando questo das normas programticas, Jos Afonso da Silva prope-
se responder seguinte questo, posta por Canotilho: em que medida pode um lei
fundamental transformar-se em programa normativo do Estado e da sociedade. Mais
concretamente: como pode (se que pode) uma constituio servir de fundamento
normativo para o alargamento das tarefas estaduais e para a incorporao de fins
econmico-sociais, positivamente vinculantes das instncias de regulao
jurdica?136. Mas ao analisar a juridicidade das referidas normas constitucionais
programticas, SILVA a considera existente s pelo fato de constarem de um texto
de Lei137, e, invocando CRISAFULLI, afirma que as mesmas regulam
comportamentos pblicos destinados, por sua vez, a incidir sobre as matrias que
lhe so objeto, donde enseja a sua bilateralidade, visto que tais comportamentos e
comandos, delas resultantes, criam uma situao no apenas de expectativa, mas
de vantagem efetiva, ainda que diminuta, em favor de todos aqueles sujeitos que se
acham em condies de se beneficiar com a vantagem de sua aplicao e
observncia138.
A propsito das condies gerais de aplicabilidade das normas
programticas Jos Afonso da SILVA expressa que como normas de eficcia
limitada, sua aplicao plena, relativamente aos interesses essenciais que exprimem
os princpios genricos e esquemticos, depende da emisso de uma normatividade
futura, em que o legislador ordinrio, integrando-lhe a eficcia, mediante lei
ordinria, lhes d capacidade de execuo em termos de regulamentao daqueles
interesses visados139. Assim sendo, explica que quando o pargrafo primeiro do
artigo 5 da Constituio Federal dispe que as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais tm aplicao imediata, quer isso dizer que as mesmas so
aplicveis at onde possam, at onde as instituies ofeream condies para seu
atendimento, e que o Poder Judicirio, sendo invocado a propsito de uma situao
135
BUCCI, Maria Paula Dallari. Notas para uma metodologia jurdica de anlise de polticas
pblicas. In: FORTINI, Cristiana; ESTEVES, Jlio Csar dos Santos; DIAS, Maria Tereza
Fonseca (Org.). Polticas pblicas, possibilidades e limites, cit., p. 236.
136
137
138
139
62
concreta nelas garantida, no pode deixar de aplic-las, conferindo ao interessado o

direito reclamado, segundo as instituies existentes140.
Em suma, na doutrina de Jos Afonso da Silva as normas constitucionais que
se destinam a proteger a sade possuem carter de programas que vinculam no
somente o legislador, mas tambm ao Estado - administrador e juiz, condicionando a
atividade discricionria da Administrao e a atividade jurisdicional, as quais,
segundo o autor, no podem desenvolver-se contra os fins e objetivos postos pelas
normas constitucionais programticas141.
Afirma que tais normas criam situaes subjetivas de vantagem, regulam
juridicamente certos interesses, interesses estes juridicamente relevantes, mas nem
sempre tm capacidade para tutelar diretamente direitos particulares desde logo
exigveis. Mas certamente produzem situaes subjetivas de vantagem que podem
caracterizar simples interesse, simples expectativa, interesse legtimo e at direito
subjetivo142. O autor admite que atravs do controle de constitucionalidade das leis
as normas programticas so aptas a proteger a situao subjetiva de exigir uma
absteno do Estado, j que no se tem o direito subjetivo no seu aspecto positivo.
Com ele no podemos concordar, e hoje grande parte da doutrina nacional defende
a aplicao imediata da norma que garante o direito sade, no havendo se falar
em aplicabilidade at o limite das possibilidades institucionais.
CATTONI DE OLIVEIRA registra alguns apontamentos crticos teoria das
normas constitucionais programticas afirmando, de incio, que o debate teortico
constitucional acerca das assim chamadas normas constitucionais programticas
estrutura valor, eficcia e aplicabilidade.143 Como bom habermasiano, CATTONI DE
OLIVEIRA anota a influencia de uma diversidade de pr-compreenses acerca do
Direito e da sociedade, a se moverem do paradigma jurdico-formal do Estado
Liberal ao paradigma jurdico-materializante do Estado do Bem-Estar Social. 144
Nesta crtica CATTONI inclui os trabalhos de Jos Afonso da Silva e Jos Joaquim
Gomes Canotilho que acima exploramos, como uma forma de utilizao de valores,
que possibilitam uma aplicao gradual, ponderada ou na medida do possvel
140
141
142
143
CATTONI, p. 185
144
Idem.
63
das normas constitucionais definidas como programticas, ou seja, dentro da

convenincia do intrprete. O autor a firma que
Alando a modelo de normas, quer ainda as regras (programas

condicionais do tipo Se A , deve ser B, que possibilitariam uma aplicao
tudo ou nada), quer os valores (programas de fins otimizveis, que
possibilitariam uma aplicao gradual, ponderada ou na medida do
possvel), as muitas teorias semnticas das normas constitucionais iro, ao
formular o conceito de norma programtica, buscar compreender a crise e a
mudana de paradigmas processada na sociedade do ps-primeira guerra e
145
no somente no Direito Constitucional .
Especificamente no Brasil, CATTONI DE OLIVEIRA entende que no

diferente, onde a teoria das normas jurdicas no avanou na superao dos dilemas
com os quais as diversas compreenses semnticas do Direito se envolveram:
Mas se j era antiga a inadequao de vrios desenvolvimentos doutrinrios

a uma compreenso no-autoritria do paradigma do Estado Social, dentre
outros motivos, por manterem intacto o velho modelo liberal das regras ou
por tratarem as polticas pblicas como valores e razes de Estado, muito
mais inadequadas ao paradigma (procedimental) do Estado Democrtico de
Direito, da (j to mutilada) Constituio Cidado de 1988.
Tem-se mostrado recorrente a falta de efetividade dos direitos fundamentais
em nosso Pas, no tratamento dado no s pelos nossos tribunais e o
Supremo Tribunal Federal um grande exemplo mas tambm pela
administrao pblica e pelo legislativo, a questes no somente de bem-
estar social, mas a novos direitos e a novos movimentos sociais. E quantas
vezes as mais diversas teorias das normas programticas, banalizadas ou
no, legitimaram o descompromisso e a pouca atuao por parte, por
exemplo, do Poder Judicirio, quer na sua atividade de controle dos outros
poderes, quer na sua atividade de concretizao de novos direitos e
polticas constitucionais!... 146.
Toda esse desenvolvimento doutrinrio a respeito de normas programticas

remete a significaes semnticas de cunho poltico e econmico, na medida que a
no aplicao imediata (efetiva) da norma constitucional vai servir a argumentos
externos ao Direito, como a Poltica e a Economia, ensejando, como tivemos a
oportunidade de abordar no primeiro captulo, a intromisso de sistemas alheios ao
do Direito, conforme o sentido de corrupo deste pela interferncia dos argumentos
econmicos lanados.
Aludimos Teoria dos Sistemas Autopoiticos de Niklas Luhmann no
primeiro captulo deste trabalho quando nos referimos ao fato de que no raro o
145
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo de Andrade. Direito Processual Constitucional. Mandamentos.
Belo Horizonte: 2001, p. 185 a 186.
146
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo de Andrade. Direito Processual Constitucional, cit. p. 187.
64
provimento jurisdicional de sade tem sido negado com fundamento no seu (alto?)
custo. Na STA 175 o Ministro Gilmar Mendes afirma que o alto custo do
medicamento no , por si s, motivo para o seu no fornecimento (...). verdade
que o deferimento da medida foi mantido, e assim votaram todos os Ministros, mas a
deciso deixa perceber a preocupao e a possibilidade de assim no acontecer,
pela fora do argumento econmico. O Ministro Celso de Mello, por sua vez, ressalta
a gradualidade do processo de concretizao dos direitos fundamentais, a depender
de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias
do Estado. Ou seja, voz corrente que em algum momento ou em alguns casos o
argumento econmico pendeu ou pender para o indeferimento da pretenso.
Deixamos exposto, com a teoria de LUHMANN, que o Sistema do Direito
obedece ao mecanismo inerente a todos os demais sistemas: o da clausura (ou
fechamento) operacional, que impede a insero no seu mago daquilo que ocorre
no ambiente. Nessa linha de raciocnio, CADEMARTORI E BAGGENSTOSS bem
expressam que
A codificao, dessa maneira, essencial para que exista uma separao

entre o Direito e os aspectos morais ou polticos, visto ser a partir dos
procedimentos eleitoral, legislativo e judicial do Estado de Direito que ocorre
a filtragem e a imunizao do sistema jurdico quanto s influncias
contraditrias do entorno com a diversidade de expectativas, interesses e
valores da sociedade moderna. Em virtude disso, possvel um dissenso
entre o Direito e outros valores e interesses. Essa possibilidade torna os
procedimentos democrticos do Estado de Direito (que implicam o princpio
da legalidade) uma exigncia sistmico-funcional e uma imposio tica da
sociedade complexa atual. Para tanto, deve-se atentar para a possvel porta
de entrada de elementos no jurdicos: a abertura cognitiva
(heterorreferncia) do sistema jurdico, sob o prisma da atual instituio do
Estado Constitucional de Direito147.
o prprio LUHMANN que ir afirmar, acerca da grande orientao do

mundo contemporneo no dinheiro, que no possvel apreciar como esta
evoluo interpretada pelo Direito. A histria recente do Direito mostra que a
primeira reao consistiu numa grande generalizao de certas instituies,
sobretudo aquelas da propriedade e do contrato, como se fosse um caso de se
147
CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquart & BAGGENSTOSS, Grazielly Alessandra. A coerncia do
sistema jurdico em Luhmann: uma proposta ao fechamento operacional e abertura cognitiva da
deciso judicial. Revista Sequncia, n. 62, p. 323-359, jul. 2011. Disponvel em:
http://www.periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/article/download/2177-
7055.2011v32n62p323/18581; acesso: 02/09/2012
65
reproduzir no interior do Direito a mobilidade do dinheiro148. Entendo, portanto, que

o incontrolvel avano de argumentos no jurdicos no sistema jurdico pode
ocasionar o que Luhmann denominou de corrupo do sistema, visto afastar-se do
seu cdigo de operao lcito/ilcito. Tais argumentos situam-se no somente na
direo econmica, como no caso especfico do medicamento oneroso/no oneroso,
mas tambm no que CARDEMARTORI e BAGGENSTOSS denominaram cdigos
sociais aliengenas, tais como os critrios econmicos baseados no cdigo ter/no
ter; os polticos, no binmio poder/no poder, e os morais, traduzindo preferncias
subjetivas passveis de gradao, para a aceitao individual e social149. A esse
respeito entendemos que no cabe ao julgador, em processos individuais que
buscam prestaes de sade individualizadas do Estado (gnero), qualquer juzo de
custo ocasionado aos cofres pblicos, diante da imaginvel e nunca comprovada
limitao de recursos do errio pblico: a uma, porque tal argumento no se
manifesta em outras distintas decises condenatrias contra o poder pblico; a
duas, porque a definio a respeito do que seria um medicamento ou tratamento de
alto custo ficaria sempre ao bel prazer do julgador, inexistindo critrio para tanto.
Ademais, observa-se que no existe nos pleitos judiciais de provimentos de sade
possibilidade de anlise alocativa dos recursos do oramento do ente pblico
demandado visto que o mesmo no proporciona referida anlise, sendo certo que ao
mesmo caberia o nus da prova. Que os recursos so ilimitados, no se faz
necessrio provar; todavia, a efetiva alocao de tais recursos na direo do mnimo
existencial, de acordo com as polticas pblicas priorizadas pelo administrador
pblico, dever ser comprovadamente esgotada. Antes que tal acontea nos
processos judiciais a respeito, as prestaes individuais que comprovadamente
impliquem na garantia da sade e/ou retirada do risco de morte individual devero
ser deferidas.
Paulo Bonavides, discorrendo acerca da interpretao dos direitos
fundamentais, afirma que o Direito Constitucional foi um direito sem interpretao
at meados do sculo XX, sendo que somente a partir dos anos 50 houve uma
148
deciso judicial, cit. p.353.359
149
deciso judicial, cit. p.353.359.
66
ascenso hegemnica da Hermenutica na esfera do Direito Constitucional 150

Desconhecia-se a dimenso positiva dos direitos fundamentais, circunscrito
ordinariamente a uma esfera negativa e subjetivista de puro teor antiestatal151. Ele
parte da afirmao de que
Toda interpretao dos direitos fundamentais vincula-se, de necessidade, a

uma teoria dos direitos fundamentais; esta, por sua vez, a uma teoria da
Constituio, e ambas a teoria dos direitos fundamentais e a teoria da
Constituio a uma indeclinvel concepo do Estado, da Constituio e
da cidadania, consubstanciando uma ideologia, sem a qual aquelas
doutrinas, em seu sentido poltico, jurdico e social mais profundo, ficariam
de todo ininteligveis. De tal concepo brota a contextura terica que faz a
legitimidade da Constituio e dos direitos fundamentais, traduzida numa
tbua de valores, os valores da ordem democrtica do Estado de Direito,
onde jaz a eficcia das regras constitucionais e repousa a estabilidade de
princpios do ordenamento jurdico, regido por uma teoria material da
Constituio152.
A teoria material, segundo BONAVIDES, aquela que trata a constituio

como Direito, e no s como uma lei, como fazia o positivismo legalista. Ela a
hermenutica mesma do Direito Constitucional, que fez arcaico o formalismo
metodolgico da Teoria Pura do Direito. Considerando que os direitos
fundamentais so a sintaxe da liberdade nas Constituies, BONAVIDES cita
Bckenfrde, para quem os mesmos extrapolam aquela relao cidado-Estado, e
adquirem uma dimenso at ento ignorada a de norma objetiva, de validade
universal, de contedo indeterminado e aberto, e que no pertence nem ao Direito
Pblico, nem ao Direito Privado, mas compem a abbada de todo o ordenamento
jurdico enquanto Direito Constitucional de cpula153. Advogando a existncia de
um novo Direito Constitucional dos direitos fundamentais em contraposio ao
velho Direito Constitucional da separao de poderes. BONAVIDES vai concluir que
hoje os direitos fundamentais ocupam posio estrutural culminante que no passado
envolvia as relaes entre os Poderes 154. Assim,
podemos sintetizar que, ao tempo do velho Direito Constitucional o da

separao de poderes a tenso transcorria menos no campo das relaes
dos cidados com o Estado a filosofia da burguesia liberal cristalizada na
150
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 595.
151
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, cit., p. 596.
152
153
BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Apud: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional,
cit., p. 603.
154
67
racionalidade jurdica dos Cdigos j pacificara grandemente essas

relaes! do que no domnio mais sensvel e delicado das relaes entre
os Poderes, donde pendia, perante a fora do Estado, e a desconfiana
remanescente das pocas do absolutismo, a conservao da liberdade em
toda a sua dimenso subjetiva. Nesse contexto avultava e se mantinha
sempre debaixo de suspeita o Poder Executivo, sobretudo nas monarquias
constitucionais, onde ficava mais ostensivamente sujeito aos freios e
controle do sistema parlamentar. J com o novo Direito Constitucional, a
tenso traslada-se, de maneira crtica e extremamente preocupante, para a
nervosa esfera dos direitos fundamentais. A partir de ento, a Sociedade
procura aperfeioar o sistema regulativo de aplicao desses direitos, em
termos de um constitucionalismo assentado sobre as incoercveis
expectativas da cidadania postulante155.
Tais concluses nos permitem entender que resulta dessa nova

hermenutica a aplicabilidade direta e a eficcia imediata dos direitos fundamentais,
com perda do carter de normas programticas defendido por Jos Afonso da Silva,
implicando na verdadeira concretizao desses direitos. BONAVIDES leciona que
na Velha Hermenutica, regida por um positivismo lgico-formal, h subsuno; na
Nova Hermenutica, inspirada por uma teoria material de valores, o que h
concretizao; ali, a norma legal, aqui, a norma constitucional; uma interpretada, a
outra concretizada156. Embora BONAVIDES nos auxilie no podemos perder de
vista que sua Nova Hermenutica a do Estado Social.
A par de todos esses ensinamentos no podemos continuar acreditando que
a reserva do possvel possa interferir na recusa da concretude integrativa157 da
norma constitucional que garante o direito sade, dando-lhe feio meramente
programtica, reduzindo a dignidade humana feio de simples abstrao. A
entrega de prestaes sociais sujeita opo da maioria, conforme o mnimo
existencial, no se coaduna com a concretude da norma constitucional. Nem
tampouco se coaduna com tal concretude a invocao da reserva do possvel.
Escassez de recursos pblicos ou alto custo da prestao devida nunca foram
argumentos para que o Estado deixasse de cumprir com outras obrigaes oriundas
de mandamento jurisdicional, agora invocados no que tange aos provimentos
individuais de sade. Introjeta-se posies valorativas com as quais no
concordamos.
155
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, cit., p. 601 & 602.
156
157
68
No sem razo que o grande interlocutor brasileiro da teoria do mnimo

existencial, Ricardo Lobo Torres158, afirma que a mesma vinculada moral, e a
retornamos tambm sua vinculao teoria da ponderao de valores Alexyana,
escola seguida por TORRES. A sujeio dos direitos sociais a prestaes positivas
reserva do possvel falta de recursos oramentrios ou de previso oramentria
para a despesa proveniente da prestao positiva pleiteada judicialmente - e a
reduo da jusfundamentalidade dos mesmos ao mnimo existencial - quantidade
mnima de direitos sociais abaixo da qual o homem no tem condies para viver
com dignidade159 - so as defesas mais alegadas frente sade judicializada, e
no tiveram o condo de acarretar o indeferimento da grande maioria dos pleitos.
Contrapondo as teorias de Robert Alexy com a de Habermas, TORRES
afirma que
na teoria de Alexy, os direitos fundamentais sociais prima facie, que so

princpios que contem exigncias normativas, se transformam e direitos
definitivos pela intermediao do legislativo, pois um legislador que cumpre
princpios jusfundamentais (grundrechtliche Prinzipien) situados alm do
domnio do definitivamente devido cumpre normas de direitos fundamentais
(Grundrechtsnormen), mesmo que a tal no esteja definitivamente vinculado
e, por isso, no possa ser obrigado por um Tribunal Constitucional. No
pensamento crtico de Habermas no h espao para uma Teoria da
Justia, mas, apenas, para uma Teoria do Direito, que se desenvolve dentro
da viso do ordenamento jurdico. As questes oramentrias e financeiras
so resolvidas a partir dos direitos fundamentais, que tm dilargados os
seus limites160.
Conclumos que dependendo da orientao que o intrprete der eficcia

das normas constitucionais, com a admisso ou no da sua programaticidade,
resultar na assuno ou no das teorias do mnimo existencial e da reserva do
possvel. Em concreto, diante de um pleito de sade judicializado a considerao da
norma disposta no art. 196 da Constituio Federal como de eficcia plena e
aplicao imediata afasta a assuno das referidas teorias.
158
TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mnimo Existencial. 1 edio. Rio de Janeiro: 2009,
p. 26.
159
160
TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mnimo Existencial, cit., p. 58 & 59.
69
3.2: Paralelo entre a perspectiva do direito sade que confunde polticas

pblicas com aplicao do direito e a perspectiva que assume o direito em sua
integridade. Contraposio ponderao dos princpios.
Ao proteger o direito fundamental sade no artigo 196 a Constituio

Federal expressa que o mesmo ser garantido mediante polticas sociais e
econmicas. Segundo lio de BUCCI as polticas pblicas no se reduzem s
polticas sociais, donde conclumos que o termo polticas pblicas mais
abrangente que polticas sociais, sendo que a Constituio no contm polticas
pblicas, mas direitos cuja efetivao se d por meio de polticas pblicas161. Na
medida em que consideramos que os direitos sociais possuem eficcia plena e
aplicabilidade imediata e so aptos a exigir a mxima efetividade possvel, o tema
polticas pblicas passa a interessar mais ao Direito, posto que o fracasso (ou a
inexistncia) das mesmas ensejar a busca jurisdicional pelo seu objeto ao que
alguns chamam de justiciabilidade das polticas pblicas.
MOREIRA NETO ao discorrer sobre as regalias do poder executivo, no que
tange aos controles externos, destaca a unidade conceptual poltica e
administrativa que se atribui s polticas pblicas, que prestigia o poltico em
detrimento do jurdico, resistindo ao controle judicial, sob a justificativa da
independncia do Poder Executivo no exerccio dessa funo, no obstante mista,
como sob o pretexto ultrapassado da suficincia do controle democrtico formal,
pelas urnas, para legitimar suas decises162. O autor entende, entretanto, que tais
justificativas j no mais procedem: tanto pela releitura contempornea da
separao de poderes quanto pela emergncia do conceito material e valioso de
democracia.
CARVALHO FILHO igualmente relaciona o tema das polticas pblicas com
o sistema das instituies polticas e das instituies administrativas, considerando
duas etapas na fixao das polticas pblicas: uma relativa funo legiferante,
cabendo ao legislador o lineamento das aes e metas a serem alcanadas e outra
161
FORTINI, Cristiana. Polticas Pblicas: possibilidades e limites. Frum. Belo Horizonte: 2008. p.
254 & 255.
162
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Apontamentos sobre o controle judicial de polticas
pblicas. In: FORTINI, Cristiana. Polticas Pblicas: possibilidades e limites, cit., p. 52 & 53.
70
atinente a enunciar os mecanismos de implementao das polticas j

163
planejadas .
LOPES, tratando da interpenetrao das atividades legislativa, governativa e
executiva com a formulao das polticas pblicas, afirma que
A eficcia dos direitos sociais depende, mais que da possibilidade de se agir

em juzo, em face do Estado, da prpria ao concreta do Estado. A
questo da justiciabilidade das polticas pblicas colocaria duas sries de
perguntas para o jurista: Em primeiro lugar, trata-se de saber se os
cidados em geral tm ou no o direito de exigir, judicialmente, a execuo
concreta de polticas pblicas e a prestao de servios pblicos. Em
segundo lugar, trata-se de saber se e como o Judicirio pode provocar a
execuo de tais polticas164.
A primeira pergunta , sem sombra de dvida, respondida de forma positiva,

visto que o que ocorre hodiernamente que a inexecuo de uma poltica pblica
existente ou a inexistncia de uma poltica especfica acerca de um determinado
servio de sade vm sendo questionadas via judicial de modo que a plausibilidade
desta chamada justiciabilidade ficou muito clara. Os pleitos judiciais visando a
outorga de prestaes de sade se multiplicaram como j dissemos alhures, quer do
ponto de vista individual, quer coletivo, no sendo, de maneira alguma, repudiados
pelo Judicirio. Aqui nos interessa tratar, bom lembrar, das aes individuais,
como aquela problematizada no primeiro captulo, concernente entrega de
determinado medicamento a uma paciente pela via jurisdicional, vez que negada
pela via administrativa. Isto no deve ser confundido com as duas formas que o
direito sade foi colocado no artigo 196 da Constituio Federal: uma de mbito
coletivo que nada tem a ver com ao judicial coletiva - representada pelas
medidas genricas, preventivas ou curativas, como campanhas sanitrias e de
vacinao e outra de mbito individual, concernente ao tratamento de cada doente
particularmente considerado, por meio de consultas, exames, intervenes,
internaes e fornecimento de medicamentos e/ou insumos mdicos sugerindo
uma atuao personalizada do Estado quanto sade particularmente considerada.
163
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Polticas pblicas e pretenses judiciais determinativas. In:
FORTINI, Cristiana. Polticas Pblicas: possibilidades e limites, cit., p. 109 111.
164
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do judicirio no
Estado social de direito. In: BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Polticas Pblicas.
Saraiva, 2006, 1 edio, p. 272.
71
A primeira remonta aos tempos do surgimento do sanitarismo-campanhista165 que

perdurou em nosso pas nas dcadas de 30 e 40 e a segunda, mais ao estilo do
Estado Social, coroado com a Constituio de 1988 que passou a conceber a
assistncia de forma integral, ou seja, preventiva e curativa da a possibilidade de
prestao individual de tratamentos de sade por parte da Administrao aos
administrados.
Talvez seja exatamente por este carter duplo de prestao - coletiva e/ou
individual - de sade por parte do Estado que, na prtica jurdica, venha ocorrendo
toda a sorte de confuso nas interpretaes doutrinrias e jurisdicionais acerca da
titularidade da confeco das polticas pblicas de sade com a aplicao do Direito
a cada caso concreto. Aqui pretendemos esclarecer a equivocada e recorrente
interpretao de uma grande parte da comunidade jurdica brasileira de que toda vez
que exerce a jurisdio a respeito de provimentos de sade estaria o juiz a ditar
polticas pblicas, e, por conseguinte, a assumir o papel dos poderes legislativo e
executivo, a quem cabem a definio e a execuo destas polticas, o que no
corresponde realidade. CARVALHO FILHO analisando a possibilidade jurdica do
pedido judicial determinativo concernente a polticas pblicas afirma que
verdade que algumas pretenses determinativas positivas comportam

pedidos juridicamente possveis. Entretanto, a possibilidade jurdica
pressupe que a obrigao a ser cumprida pela Administrao seja
efetivamente factvel, vale dizer, seja suscetvel de ser executada sem
subverso dos instrumentos regulares de administrao pblica. A
obrigao de fazer para atender a direitos individuais, por exemplo,
normalmente possvel, mas no que tange obrigao de fazer em prol de
grupos sociais, nem sempre estar presente tal possibilidade166.
O autor se refere a pedidos coletivos em aes civis pblicas e entende que

no h como aceitar que um rgo no administrativo institucionalmente, como o
caso do Poder Judicirio, possa impor a realizao de atividades genricas prprias
da organizao administrativa estatal. Na verdade, no somente genricas, mas
abstratas, inespecficas e indiscriminadas, como j tivemos a oportunidade de
165
PAULUS JNIOR, Aylton; CORDONI JNIOR, Luiz. Polticas Pblicas de Sade no Brasil.
Revista Espao para a Sade. Londrina, v. 8, n. 1, p. 13-19, dez 2006. Disponvel:
http://www.ccs.uel.br/espaoparasaude. Acesso em 05/08/2012.
166
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Polticas pblicas e pretenses judiciais
determinativas. In: FORTINI, Cristiana. Polticas Pblicas: possibilidades e limites, cit., p.
118 120.
72
assinalar167. No que tange a pedidos individuais de medicamentos, CARVALHO

FILHO entende, com o que comungamos, que o mesmo atende a direitos
individuais: quem formula o pedido determinativo positivo o interessado na
obteno do remdio. O fato, desse modo, no se caracteriza como poltica
pblica168.
Para melhor aferio da questo da justiciabilidade, entretanto, necessrio
se chegar a um conceito de poltica pblica, assim definida por Muller e Surel, na
sua dimenso prtica, como programa de ao governamental para um setor da
sociedade ou um espao geogrfico169. BUCCI, em obra anterior, conceitua da
seguinte forma:
Poltica pblica o programa de ao governamental que resulta de um

processo ou conjunto de processos juridicamente regulados processo
eleitoral, processo de planejamento, processo de governo, processo
oramentrio, processo legislativo, processo administrativo, processo
judicial visando coordenar os meios disposio do Estado e as
atividades privadas, para a realizao de objetivos socialmente relevantes e
politicamente determinados. Como tipo ideal, a poltica pblica deve visar a
realizao de objetivos definidos, expressando a seleo de prioridades, a
reserva de meios necessrios sua consecuo e o intervalo de tempo em
que se espera o atingimento dos resultados170.
A autora explica que o conceito acima transcrito foi contextualizado com a

afirmao do carter interdisciplinar da matria, sendo que ao fazer parte de grupo
de pesquisa no sentido de obter um conceito jurdico de poltica pblica passou a
substituir programa por arranjos institucionais complexos. Em obra posterior
expe que
adotar a concepo das polticas pblicas em Direito consiste em aceitar um

grau maior de interpenetrao entre as esferas jurdica e poltica ou, em
outras palavras, assumir a comunicao que h entre os dois subsistemas,
reconhecendo e tornando pblicos os processos dessa comunicao na
estrutura burocrtica do poder, Estado e Administrao Pblica171.
167
FORTINI, Cristiana. Polticas Pblicas: possibilidades e limites, cit., p. 121.
168
FORTINI, Cristiana. Polticas Pblicas: possibilidades e limites, cit., p. 123.
169
MULLER, Pierre & SUREL, Yves. Lanalyse des politiques publiques. Paris: Montchrestien, 1998
In: BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Polticas Pblicas, Saraiva, 2006, 1 edio, p.
251, 252.
170
BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito. In: BUCCI, Maria Paula
Dallari (organizadora). Polticas Pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva,
2006, p. 39.
171
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Polticas Pblicas, cit., p. 241 & 242.
73
Ou seja, a poltica pblica genericamente considerada e em especial aquela

concernente sade, origina-se pela ao do poder legislativo, mas sobretudo na
atividade do poder executivo que se desenvolve, na medida em que lhe compete
seu planejamento e execuo: uma atividade que resulta de um conjunto de atos
e/ou normas no necessariamente os dois, como veremos a seguir, por parte dos
poderes legislativo e executivo. Depende, o seu sucesso, da atuao de legisladores
e executores, sendo que no seio da Administrao Pblica que ser gerido seu
processo de formulao e execuo. DIAS denominou essa questo como a
discusso do lcus da elaborao das polticas pblicas num modelo de tripartio
de funes do Estado (Executivo, Legislativo e Judicirio) e face s atribuies
conferidas pela Constituio da repblica ao Ministrio Pblico172. A autora no
discorreu acerca do Ministrio Pblico, e nem nosso interesse faz-lo. Interessa-
nos os poderes Executivo, Legislativo e, na abordagem do controle judicial e da
constitucionalidade das referidas polticas, o Judicirio. COMPARATO, citado por
DIAS, fala no papel hegemnico que incumbe ao Poder Executivo, na medida em
que realiza as polticas pblicas como programas de ao governamental, faltando-
nos uma conseqente reorganizao constitucional de Poderes, que d
preeminncia funo planejadora, que ordena estrategicamente as mltiplas
atividades estatais173. BUCCI entende que o balano entre a parcela da deciso
que recai sobre o Executivo e o Legislativo depende de vrios fatores, at mesmo do
regime de governo, distinguindo entre a atuao do Parlamento como espao de
representao das foras sociais e, no caso do Presidencialismo, a dependncia do
vigor da representao poltica no Poder Legislativo174.
Um ponto que aqui deve ser realado porque interessa de perto nossa
anlise que as omisses175 tambm podem integrar a poltica pblica. Seja a
omisso do governo intencional, seja resultado de impasse poltico ou consequncia
da no execuo das decises tomadas.... Como instrumentos de ao dos
172
DIAS, Maria Tereza Fonseca. Terceiro setor e Estado legitimidade e regulao: por um novo
marco jurdico. In: FORTINI, Cristiana. Polticas Pblicas: possibilidades e limites, cit., p. 268.
173
DIAS, Maria Tereza Fonseca. Terceiro setor e Estado legitimidade e regulao: por um novo
marco jurdico. In: FORTINI, Cristiana. Polticas Pblicas: possibilidades e limites, cit., p. 269.
174
In: FORTINI, Cristina. Polticas pblicas possibilidades e limites, cit., p. 251.
175
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Polticas Pblicas, cit., p. 251.
74
governos, as polticas pblicas falham. Podem ser confeccionadas e no

executadas, no todo ou em parte, ou at mesmo no confeccionadas diante de uma
evidente demanda, como si acontecer na seara da sade. Ademais, nem toda
poltica pblica provm obrigatoriamente de uma norma, podendo ser ordenada por
um ato administrativo ou at mesmo no sentido ps-convencional no o fato de
no se ter convencionado uma norma que significa que ela no exista. A autora
enfatiza que
a exteriorizao da poltica pblica est muito distante de um padro jurdico
uniforme e claramente apreensvel pelo sistema jurdico. Isto se reflete em
dvidas quanto vinculatividade dos instrumentos de expresso das
polticas o seu carter cogente em face de governos e condies polticas
que mudam e quanto justiciabilidade dessas mesmas polticas, isto , a
possibilidade de exigir o seu cumprimento em juzo 176.
Divergimos da citada doutrinadora na medida em que no temos dvidas a

respeito da justiciabilidade das polticas pblicas de sade. Embora ela no negue
que a justiciabilidade existe, diante do disposto no artigo 5, XXXV, da Constituio
Federal, defende que quanto aos modos de exerc-las, alguns so mais
compreensveis pela ordem jurdica em vigor177, como o caso da ao civil
pblica. Nosso entendimento diverso, pois entendemos que o direito individual ao
provimento de sade deve ser perseguido por ao individual, sendo a ao civil
pblica uma exceo. Na prtica a ao civil pblica tem se prestado a pleitos
individuais feitos pelo Ministrio Pblico, como substituto processual, por exemplo,
de idosos e crianas, e tambm a pedidos de condenao do poder pblico a
efetivar esta ou aquela providncia coletiva, como por exemplo, construo de
hospitais, aumento de vagas em UTI, etc. Com relao s polticas pblicas
podemos afirmar que a toda evidncia no cabe ao juiz constru-las em sua deciso,
mas quando chamado a se pronunciar visando garantia do direito individual,
considerado e reconstitudo no caso concreto, cabe-lhe acatar ou no o pedido,
desde que numa deciso vlida, racional, luz dos princpios constitucionais, porque
no estar tratando de interferir na ou determinar a consecuo desta ou daquela
poltica pblica mas sim da garantia constitucional sade como direito subjetivo
individual e inegocivel. No poderia ser diferente visto que polticas pblicas so
indissociveis dos direitos fundamentais.
176
177
75
Ento no h que se falar em confuso entre dico de polticas pblicas

com aplicao do Direito quando se determina um provimento jurisdicional individual,
como por exemplo, a dispensao de um determinado medicamento no previsto
nas listas do governo ou previsto para outra finalidade (patologia diversa da
apresentada pelo requerente), ou ainda, previsto para a finalidade que se demanda
e no ofertado administrativamente. E neste particular dois pontos devem ser
esclarecidos: a existncia de um processo judicial individual aonde seja garantida,
simultaneamente, a autonomia privada e pblica do cidado, assim entendidas,
respectivamente, como a possibilidade de almejar projetos e realizaes prprios,
dentre eles, o cuidado e a manuteno de sua sade e a de participar da esfera
pblica onde se erigem as polticas de sade - com o que retornamos noo do
princpio do discurso, neutro em face do Direito e da Moral, mas conformado
mediante os cinco elementos que amparam o Direito Moderno: Estado de Direito,
democracia, Constituio , direitos fundamentais e dignidade. Ou seja, na soluo
do caso concreto temos que buscar como o sujeito tratado no nvel da igualdade e
tambm levar em considerao que aquela deciso, embora dirigida ao particular, se
direciona a toda a sociedade na medida em que a norma geral aplicada num caso
concreto se traduz na criao de uma norma, na linha da teoria do discurso. Ou
melhor colocado: poltica pblica valor, antes de ser norma. E, finalmente, que a
legitimidade da deciso advm do respeito ao contraditrio, da garantia de um juiz
imparcial e da possibilidade de ampla argumentao, cujo autor da deciso dever
proporcionar.
Outra questo a ser colocada e que gera margem a confuses que uma
poltica pblica de sade pode apresentar carter de orientao coletiva para a ao
do Estado, como por exemplo as tabelas governamentais de dispensao de
medicamentos excepcionais, que no entanto, assumem feio individual quando
no praticadas, na medida em que o indivduo per si que ir cobrar a entrega do
medicamento. Ento no se pode dizer que na anlise do caso concreto deste
postulante o juiz estaria ditando uma poltica pblica na rea de medicamentos, mas
to somente garantindo a sua aplicao, caso existente, ou, mesmo que o
medicamento no fosse contemplado na listagem confeccionada pela
Administrao, ou fosse contemplado para finalidade (patologia) diversa daquela
para a qual est sendo requerido ou, ainda, mesmo que esta listagem no existisse
como norma ou ato administrativo, visando garantir a vida do requerente.
76
Problematizando para melhor compreenso temos alguns exemplos extrados da

nossa prtica jurisdicional: o pleito de provimento do medicamento Viagra, ajuizado
por pessoa do sexo feminino; o pleito de hormnios femininos, ajuizado por pessoa
do sexo masculino.
BUCCI ensina que frequentemente as polticas pblicas se exteriorizam
atravs de planos, embora com eles no se confundam. Embora organizada em
trs funes que a sustentam - planejamento, oramento e execuo a poltica
pblica no pode ser reduzida ao plano que a exterioriza: a poltica pblica
transcende os instrumentos normativos do plano ou do programa178. Avanando um
pouco mais, entendemos que essa transcendncia h que ser levada em conta na
atividade de aplicao do Direito ao caso concreto, ou melhor, que a poltica pblica
pode transcender a prpria lei que a institui, no sentido ps convencional. Afirma que
Especificamente no que diz respeito ao Direito, o modelo das polticas

pblicas, concebido como forma de implementao do Estado do bem-
estar, pairou acima ou ao lado das estruturas jurdicas tradicionais, no
tendo sido completamente integrado ao ordenamento normativo. A prpria
discusso, hoje posta em segundo plano, mas bastante intensa poca,
sobre o carter programtico (que se entendia como sinnimo de no-
vinculante) das normas do plano revela essa no integrao179.
Na concepo da autora a mesma refutao produzida quanto ausncia de

fora normativa dos princpios constitucionais aplica-se s regras do plano, e, no
caso brasileiro, agravado pela sua descontinuidade e reduzida fora executiva180.
Entendemos que se dotada de um sentido ps convencional, a norma que institui
uma poltica de sade pblica sofrer descontinuidade em consequncia da troca de
governantes, no pode fazer da poltica pblica um objeto de realizao pessoal
deste, na medida em que existente um mandamento constitucional.. DIAS mais
enftica ao dar importncia ao problema do controle de constitucionalidade das
polticas pblicas, haja vista a dificuldade de se confrontar poltica pblica com
norma jurdica e ainda o fato de as polticas pblicas incorporarem leis, mas com
elas no se confundirem181.
Quando falamos em fora normativa dos princpios constitucionais invocamos
o ideal de Integridade trazido por Ronald Dworkin, que se props a criticar a teoria
178
179
180
181
77
jurdica embasada no positivismo tendo como principal arma uma viso

principiolgica do Direito. No dizer de Adrian Sgarbi Direito como integridade
expressa, em primeiro plano, a alternativa dworkiana s concepes
convencionalista e pragmtica do Direito182 no sentido da busca de uma coerncia
tanto do legislador como do aplicador do Direito com uma estrutura principiolgica.
Alm da abordagem argumentativa e procedimental exposta em Levando os direitos
a srio, SGARBI afirma que na nova fase de DWORKIN com O Imprio do Direito a
resposta certa decorre da ateno prestada ao critrio da racionalidade prtica que a
tese da integridade envolve.
3.3: Diferena entre discurso de justificao e discurso de aplicao da norma

jurdica e sua implicao na teoria clssica da separao de poderes.
A tica que se pretende adotar neste captulo a da abordagem reflexiva em

torno da tenso entre legitimidade e discricionariedade jurisdicional operada com o
constitucionalismo moderno, o que guarda total pertinncia com a avaliao que
aqui se faz da prestao jurisdicional em matria de sade pblica.
Procuraremos demonstrar que sob o paradigma do Estado Social no foi
possvel resolver, satisfatoriamente, sob a tica da separao de poderes, a questo
da construo de polticas pblicas de sade por meio da deciso judicial. A todo
momento e em todas as instncias a argumentao que se utiliza nos processos
judiciais que estariam os juzes ditando polticas pblicas ao conceder provimentos
de sade, introjetando, portanto, justificativas polticas em suas decises, como
escolhas pessoais (foro ntimo), materializando-as na sentena, funo somente
atribuvel ao legislador. Socorre-nos CHAMON JUNIOR, historiando:
antes de 1789, esclarece-nos PERELMAN que em face da ausncia de uma

teoria e prtica da separao dos trs poderes, eram oferecidas diretrizes
ao julgador para que esse pudesse cumprir com seu papel decisrio. Isso
implicava, assim, poder se socorrer, na constatao da ausncia de uma
regra aplicvel, a questionamentos de ordem divina, aos peritos locais,
como uma pesquisa em torno dos costumes locais, bem como ainda decidir
com base em seu foro ntimo. Somente mais tarde que passaram a ter a
possibilidade de se socorrer ao Direito romano ou de evocar o processo
182
SGARBI, Adrian. Clssicos da Teoria do Direito. Belo Horizonte: Lumen Juris, 2006, p. 187.
78
diante do rei, fonte de todo Direito: afinal, no juiz supremo, no rei, estavam
reunidos todos os poderes de maneira ilimitada 183.
Ou seja: a partir do advento do Estado Liberal surgiu a

concepo das atividades legislativa, administrativa e jurisdicional. A primeira,
voltada ao estabelecimento de normas gerais e abstratas de conduta; a segunda,
aplicao do Direito pela iniciativa da prpria administrao e a terceira atuao da
vontade concreta da lei. Para HABERMAS, enquanto o legislativo fundamenta e
vota programas gerais e a justia soluciona conflitos de ao, apoiando-se nessa
base legal, a administrao responsvel pela implementao de leis que
necessitam de execuo184.
Mas os poderes, embora autnomos, nunca foram soberanos ou
independentes, e vez por outra intervm no funcionamento um do outro. At porque
possuem funes preponderantes, mas no exclusivas, e se quem legisla o
Legislativo, isto no quer dizer que no haja funes normativas no Judicirio e no
Executivo; da mesma forma, h funes jurisdicionais em rgos da administrao
do Executivo e do Legislativo, o que denota que as constituies contemporneas
atribuem funes tpicas e atpicas aos poderes constitudos. Mas essa no a
questo que nos interessa abordar de perto no que tange ao princpio da separao
de poderes. O que nos desafia analisar a ocorrncia de agregaes de outros
atributos s competncias de origem do Poder Judicirio com relao ao que se
convencionou chamar Judicializao da Poltica (a materializao referida por
Habermas), principalmente no que tange sade pblica, e para tanto necessrio
o passeio histrico.
Ora, sabendo-se que no Estado Liberal os direitos subjetivos eram meros
direitos negativos, assim entendidos como direitos de defesa ou de absteno,
exigindo dos agentes pblicos somente condutas negativas (obrigaes de no
fazer), e que apenas com o advento do Estado Social os direitos subjetivos
(individuais) passaram a ser completados pelos direitos sociais, chega-se ao
momento em que o cidado passa a ter contra o Estado direito a aes positivas.
No podemos deixar de ter em mente que os direitos sociais nascem para proteger
183
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria da Argumentao Jurdica: constitucionalismo e
democracia em uma reconstruo das fontes no Direito moderno. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
p. 41.
184
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade. Vol I. Traduo:
Flavio Beno Siebeneichler. 2 edio. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 232.
79
os direitos individuais, e toca diretamente ao nosso tema a questo da vida e da

sade, porque aquela no existe sem essa. Ou melhor, a partir da idia de
indissociabilidade dos direitos fundamentais, o fato que qualquer perda de direito
fundamental ir comprometer gravemente o exerccio dos direitos individuais. Nesta
seara, as polticas pblicas de sade enquanto direito social no deixam de ser,
tambm, um direito individual, de modo que no se trata de fazer sobrepujar o direito
vida sobre o direito sade. Quando HABERMAS fala no direito a liberdades
subjetivas, ele enfatiza que no se pode limitar apenas a garantir liberdades
subjetivas em geral, mas principalmente iguais liberdades subjetivas. Ou seja: a
liberdade de cada um deve poder conviver com a igual liberdade de todos, segundo
uma lei geral. Para HABERMAS
Os direitos liberais clssicos dignidade do homem, liberdade, vida e

integridade fsica da pessoa, liberalidade, escolha da profisso,
propriedade, inviolabilidade da residncia, etc. constituem interpretaes e
configuraes do direito geral liberdade no sentido de um direito a iguais
liberdades subjetivas. De modo semelhante, a proibio de extradio, o
direito de asilo e, em geral, o status material de deveres, o status de
prestaes, a cidadania, etc. significam uma concretizao do status geral
de um membro numa associao livre de parceiros do Direito. E as
garantias do encaminhamento do Direito so interpretadas atravs de
garantias processuais fundamentais e de princpios do Direito (como o
caso da proibio do efeito retroativo, a proibio do castigo repetido do
mesmo delito, a proibio de tribunais de exceo, bem como a garantia da
185
independncia pessoal do juiz, etc.) .
Vamos compreender, portanto, no Estado Social, o indivduo como membro

de uma sociedade, e segundo Habermas detentor no somente de liberdade
subjetiva mas de liberdade subjetiva igual de seu concidado. No basta ser livre:
fundamental ser livre e igual (iguais liberdades subjetivas). O Estado passa a ter
que garantir os direitos fundamentais e o Judicirio chamado a se manifestar
diante da cobrana pela concretude desses direitos. E a maior dimenso desse
reconhecimento de igualdade a todos o reconhecimento do direito de
acionabilidade jurisdicional em defesa e garantia dos direitos subjetivos e para o
cumprimento dos deveres. Mas no se pode deixar de ter em mente que o
instrumental terico e jurdico do Estado Liberal se demonstrou insuficiente para
superar os problemas advindos com o Estado Social, principalmente no que toca
aos direitos individuais. Nesse universo insere-se a nossa discusso acerca da
185
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade. Vol I, cit., p. 157.
80
separao de Poderes, sob a tica da atuao do Estado-juiz, quando poderemos

observar que outra alternativa no foi utilizada seno a assuno do positivismo
como forma de cultuar a liberdade da lei. E, ainda, como a prtica positivista se
prestou a confundir legitimidade com eficcia, reduzindo a primeira segunda e de
que forma podemos superar tal herana deixada na teoria e na prtica do Direito,
reconstruindo as noes de legitimidade e eficcia.
CHAMON JUNIOR aborda o problema das lacunas da lei como sendo a
principal referncia limitao do Poder Judicirio em face da assuno de uma
teoria da separao dos poderes186. Melhor explicando, era o Juiz considerado
mero instrumento de aplicao da lei durante o Estado Liberal, porque foi a partir
dos abusos do poder absolutista e monrquico ocorridos durante o Antigo Regime
que se concebeu a diferenciao de funes do Estado, conforme j exposto, de
modo que no se poderia, naquele contexto, deixar de considerar a
preponderncia da lei do Poder Legislativo. Nesse raciocnio CHAMON JUNIOR
adverte que
A tradio, desde h muito tempo, nos d mostras de j ter percebido que o

que se encontra por detrs dos problemas das chamadas lacunas do Direito
uma adequada compreenso e prtica do Direito moderno e de seu
constitucionalismo, da funo jurisdicional e, por conseguinte, da separao
dos poderes, bem como questo concernentes democracia e
legitimidade, pois do prprio Direito187.
Ou seja: as lacunas do Direito guardam enorme pertinncia com a funo

jurisdicional e a questo da separao de poderes. Para refletirmos, portanto, sobre
a questo da separao de poderes nosso interesse se volta primeiramente para a
teoria das lacunas no Direito e num segundo momento para a teoria das Fontes, as
quais CHAMON JUNIOR buscou revisitar na sua Teoria da Argumentao Jurdica.
Entende o autor que a forma jurdica moderna no pode conviver com os conceitos
de fontes e lacunas da maneira como foram, de forma convencionalista, colocados
pelas teorias firmadas ao longo dos tempos. Portanto, intitula seu Captulo 1 como
Acerca das lacunas no Direito e de um Teoria que devora a si mesma. Vejamos
seus porqus. CHAMON JUNIOR afirma, logo de incio, que
186
democracia em uma reconstruo das fontes no Direito moderno, cit., p. 42.
187
democracia em uma reconstruo das fontes no Direito moderno, cit., p. 7 & 8.
81
o que est em jogo a superao de uma leitura convencionalista do Direito

no reconhecimento de seu carter principiolgico e argumentativamente
aberto, o que nos remete imediatamente teoria do Discurso, que prega a
assuno normativa da construo de uma Sociedade de homens livres e
iguais. Ele considera fundamental buscar a superao do reconhecimento
expresso, ou velado, de uma discricionariedade jurisdicional mediante uma
escorreita compreenso do que as funes legislativas e jurisdicionais nos
cobram em face da modernidade do Estado Democrtico de Direito
buscando, finalmente, compreender e realizar a prxis jurdica em busca de
sua legitimidade188.
O foco sempre a Modernidade como um processo no qual estamos

inseridos, que no momento atual CHAMON JUNIOR chama de alta Modernidade.
Na teoria clssica traz a lume o pensamento de Ernst Zitelmann enfocando a
intimidade entre a questo das lacunas e a aplicao jurisdicional bem como a
compreenso do Direito como sistema normativo, e a forma como o problema no foi
adequadamente enfrentado. Perpassa pelo realismo ingnuo, denominao dada
por Carlos Cossio quela corrente que atribua uma falha no Direito a cada situao
no prevista pelo Legislativo bem como a cada nova situao prtica apresentada,
conectando o problema das lacunas ao das Fontes do Direito, como acima
enfatizamos. Tudo isso para colocar em evidncia, o convencionalismo na
interpretao e prtica do Direito que, de maneira reiterada em sede de Teoria do
Direito, no vem permitindo a superao de dificuldades e, na verdade, de muitos
falsos problemas que se colocam Teoria e prtica jurdicas como a prpria Teoria
das Lacunas do Direito189, concordando com COSSIO no tocante ao grande
equvoco do realismo ingnuo: ter cado em um casusmo que o levou a vislumbrar
lacunas no Direito em razo de enxerg-lo como um catlogo de casos
abstratamente assinalados nas leis190.
Volta-se, ento, CHAMON JUNIOR para a questo da adequada
compreenso do Direito como sistema de princpios a que recorrentemente nos
voltamos neste trabalho: no perdermos de vista que ainda que seja o Direito
moderno fundamentalmente escrito, positivo, isso no significa que deva ser
188
189
190
82
reduzido apenas a textos legais, sob pena de tal convencionalismo no nos

proporcionar enxergar os princpios como tais, sem abrir mo da positividade, mas
sob uma viso pluralista, de forma a distinguir princpios jurdicos de regras jurdicas
pela lgica da natureza de orientao que oferecem. O autor analisa a questo da
incompletude do ordenamento jurdico na clssica viso de Norberto Bobbio e a
inexistncia de uma norma para regular qualquer caso - chegando proposio de
Chaim Perelman, para quem a incompletude trata-se de uma tenso entre lgica
formal e lgica jurdica, esta sendo capaz de fornecer ao intrprete-aplicador um
instrumental intelectual capaz de auxili-lo quando a lgica formal assim no se
apresentasse capaz. Nem com Bobbio nem com Perelman, CHAMON JUNIOR vai
concluir que
O que desde j podemos reafirmar, mais uma vez, que toda a

problemtica em torno das supostas lacunas no Direito refere-se a uma
adequada Teoria das Fontes do Direito que, por sua vez, acrescente-se,
deve ser compreendida na superao de um convencionalismo e de seu co-
dependente pragmatismo por, ambos, pressuporem o Direito como um
sistema de regras, na expresso de Ronald Dworkin 191.
A concluso, portanto, que no h se falar em lacunas na medida em que

se assume a viso principiolgica do Direito, de forma que a dificuldade da
incompletude perde o sentido quando os princpios jurdicos so seriamente
assumidos em sua fora normativa192. A menos que se deixe de entender norma
como conveno no se chega a essa concluso, e vrios autores ainda analisados
por CHAMON JUNIOR e aqui no mencionados malograram na tentativa de
solucionar a questo das lacunas ou da (in) completude do ordenamento jurdico.
Como afirma, no compreendem, pois, que os princpios so normas, e que no
so constataes indutivas daquilo que seriam as normas, isto , os dispositivos
normativos convencionados legislativa ou consuetudinariamente193.
No tocante teoria das fontes, com a escola da Exegese que o
pensamento jurdico se desenvolveu no sentido de assumir a lei como fonte
exclusiva e suprema do Direito, obra dos juristas franceses que, ao longo do sculo
191
192
193
83
XIX, comentaram o Cdigo Civil francs de 1804 194. Reduzido estritamente lei
positiva, editada pelo Estado, do Direito codificado no se podia extrair qualquer
elemento que no pudesse ser considerado expresso da vontade do legislador. A
seu respeito CHAMON JR chama a ateno para o fato de que um
convencionalismo exacerbado da Escola da Exegese no teria como alternativa
seno o reconhecimento de uma discricionariedade judicial casada com uma
flexibilizao pragmatista da aplicao do Direito, ainda que melhores fossem as
intenes normativas e de legitimidade que se encontrassem por detrs das
propostas desses autores195.
Apreende de seu maior expoente, Julien Bonnecase, as caractersticas mais
expressivas da referida escola, quais sejam, o culto ao texto da lei, o predomnio da
inteno do legislador sobre o alcance literal dos textos legais na elaborao do
Direito positivo, uma compreenso altamente estatista do Direito, a contradio
interna Escola entre a crena na onipotncia do legislador e uma certa noo
metafsica do Direito e, finalmente, o respeito excessivo ao argumento de autoridade
no que se refere s autoridades e predecessores. Dentre eles o apelo quase
religioso inteno do legislador significou, para os seguidores da escola da
Exegese, uma obstinada perseguio desta vontade, que, na verdade implicaria na
busca de uma vontade suposta ou presumida quando no fosse possvel
encontrar a verdade real, reduzindo, mais uma vez, a validade do Direito
faticidade das decises convencionalmente firmadas em sede do Legislativo196.
A formatao da distino entre discurso de justificao e discurso de
aplicao desenvolveu-se no pensamento de Klaus Gnther para quem questes
referentes validade de uma norma devem ser separadas das questes referentes
sua aplicao adequada, conforme pretendemos desenvolver no desenrolar deste
captulo.
A evoluo do pensamento de Habermas acerca da relao entre Direito e
Moral pode ser observada no decorrer de sua obra sendo questo que nos interessa
de perto, porque concluindo pela diferenciao funcional entre os sistemas do Direito
194
COSTA E SILVA, Gustavo Just da. Escola da Exegese, in TRAVESSONI, Alexandre. So Paulo,
LTR Editora, 2011. Dicionrio de Teoria e Filosofia do Direito.p. 146 & 147.
195
196
84
e da moral o grande filsofo contemporneo nos auxilia na compreenso da

justificao do Direito Moderno e, porque no, da fundamentao das decises
judiciais na seara da sade.
Desde a Teoria da Ao Comunicativa (1981) at Faticidade e Validade
(1992) a obra de Habermas passa por momentos onde entende o Direito ora
fundamentado na Moral, ora no, mas sempre considerando a existncia de uma
relao interna, uma complementaridade funcional entre ambos. Uma das principais
sustentaes a respeito encontradas em Faticidade e Validade enfatizada por
CHAMON JUNIOR, quando afirma:
Isso nos leva ao terceiro ponto chave para se entender a relao entre
Direito e Moral sustentada em Faticidade e Validade, qual seja, a
compreenso de Habermas de que o Direito, apesar de no mais se
justificar na Moral, apesar de no mais ser assumido como um caso
especial da argumentao moral, no , em razo disso, moralmente
neutro. Em outras palavras: apesar de o Direito no se justificar na Moral,
isto no significa que princpios morais no sejam infiltrados e irradiados
pelo Direito, uma vez que seu processo legislativo-democrtico est
constantemente aberto a essas razes morais, bem como, igualmente, a
razes ticas (referentes a valores) e a razes pragmticas (referentes a
meios adequados para se alcanar uma certa finalidade)197.
Invocar a interpenetrao entre Direito e Moral de grande importncia para

o nosso trabalho, bem como a diferena entre os discursos de justificao e de
aplicao da norma jurdica. Partindo da assertiva da diferena funcional entre
Direito e Moral, visto que quele cabe a funo de estabilizar expectativas de
comportamento generalizadas, atuando sob o cdigo lcito/ilcito e a esta cabe a
realizao da justia, portanto, sob o cdigo justo/injusto, poderemos concluir que
argumentos nem sempre apropriados vm sendo utilizados nas decises
jurisdicionais prolatadas nos pleitos envolvendo pedidos referentes sade pblica.
Alis, no incomum mesmo dentro da comunidade jurdica pressupor que ao
Judicirio cabe declarar o justo ao invs do lcito, abrindo caminho a toda sorte de
discricionariedade judicial. Pretendemos demonstrar e concluir que mais do que
nunca, na seara das decises sobre sade, o Judicirio vem lanando mo de
197
CHAMON JNIOR, Lcio Antnio. Estudo Comemorativo Modernidade e Racionalidade entre
Moralidade e Democracia O caminhar da legitimidade do Direito na obra de Jrgen Habermas, por
ocasio de seus 80 anos, inserido em Filosofia do Direito na Alta Modernidade. Incurses Tericas
em Kelsen, Luhmann e Habermas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, 3 ed, p. 12.
85
argumentos ticos, morais e pragmticos e muitas vezes decidindo pelo cdigo

justo/injusto, conveniente/inconveniente, devido/indevido, pouco oneroso/muito
oneroso, etc., argumentos estes que s tm cabimento no processo legislativo e no
quando se resolve o caso concreto. Pretendemos, ainda, neste gancho, esclarecer
que quando se afirma que o princpio da separao de poderes est sendo
desrespeitado no tocante a decises judiciais em matria de sade, tal afirmao
nem sempre atinge o ponto crucial da questo, que a utilizao, pelo julgador, de
fundamentao inerente ao discurso de justificao, cabvel ao legislador e no ao
juiz. A argumentao mais comum quando se afirma que o judicirio estaria
roubando o assento do executivo, a quem cabe a confeco e execuo de polticas
pblicas; ou seja: o que estaria afrontando o princpio da separao dos poderes: o
juiz-legislador ou o juiz-executor? Ou os dois?
Neste contexto insere-se ainda a importncia da abordagem sociolgica cuja
dimenso de observador Niklas Luhmann trouxe na formulao da Teoria dos
Sistemas Autopoiticos. Com Luhmann passamos a compreender que a partir de
diferentes operaes temos sistemas diferenciados Direito, Moral, Religio e
Economia - e que a sociedade , na verdade, no apenas um grupo de indivduos,
mas, sobretudo, um emaranhado recursivo de comunicao que opera o sistema
social.
Assim, entende-se o Direito na Modernidade como um sistema de princpios
e que todas as normas jurdicas so principiolgicas, ou seja, diante de um caso
concreto so, em princpio, aplicveis. J com a Teoria Discursiva do Direito vamos
entender que a problemtica acerca da interpretao jurdica , no fundo, uma
questo em torno de uma disputa de paradigmas do Direito, assim traduzidos pelas
pr-compreenses que informam a prpria deciso jurisdicional ou a respeito de
como se deve interpretar e aplicar o Direito.
Quando inicia o captulo IX de Direito e Democracia entre faticidade e
validade Habermas constata que a teoria do Direito distante do trabalho de
interpretao judicial, deixando claro que os especialistas interpretam as
proposies normativas em dois contextos: o do corpo jurdico tomado como um
todo e o da pr-compreenso dominante na sociedade atual, de modo que a
86
interpretao do Direito constitui tambm uma resposta aos desafios de determinada

situao social, percebida de certa maneira198.
A partir da Habermas expe que um paradigma jurdico deduzido, em
primeira linha, das decises exemplares da justia, sendo geralmente confundido
com a imagem implcita que os juzes formam da sociedade (viso social). Enfim, no
mundo da jurisdio e na dico dos juzes atravs dos tempos se constri um
senso do que seja a sociedade em questo, o mundo da vida - um significado que
transcende a prpria deciso e ir fazer parte dos crculos seguintes de
interpretao e aplicao do Direito. Paradigma, ento um conceito bsico na obra
de Habermas na medida em que se traduz como uma viso de mundo
compartilhada pela sociedade, e a ruptura paradigmtica se dar quando o mesmo
no for capaz de resolver os problemas que surgem no interior das suas
concepes. Quando fala de paradigmas do Direito, Habermas afirma que no Estado
social o novo catlogo de tarefas do Estado e o domnio ampliado de funes da
administrao geram problemas para a diviso de poderes199. O que analisaremos
mais frente no tocante ao princpio da separao de poderes.
E contextualizada, no momento atual, sob o paradigma do Estado
Democrtico de Direito, a atividade de aplicao do Direito traduzida como deciso
jurisdicional ganha importncia na medida em que operacionaliza a tenso entre
faticidade e validade, que nada mais do que a tenso entre a positividade e a
legitimidade do Direito.
No caminho da deciso racional o aplicador da lei deve partir do pressuposto
de que todas as normas legisladas so vlidas na busca pela norma adequada ao
caso concreto. Entretanto, aquela que no encontrar aplicao, embora vlida, ir
ceder espao a uma outra, que seja adequada, e neste processo participam o juiz e
as partes, sendo a deciso uma construo de todos os envolvidos cuja destinatria
final , tambm, a sociedade.
Segundo GUNTHER
Discursos de aplicao combinam a pretenso de validade de uma norma

com o contexto determinado, dentro do qual, em dada situao, uma norma
aplicada.
198
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade. Vol II, cit., p. 123.
199
87
Eles recontextualizam a norma, extrada do se contexto, quanto sua

validade, luz de um interesse comum, ligando a sua aplicao
considerao adequada de todos os sinais caractersticos especiais de
qualquer situao nova que surja no espao e no tempo. Desse modo,
emerge uma dinmica que a cada circunstncia acrescenta uma
surpreendente quantidade de aspectos, nuanas ou mudanas imprevistas
ao contedo semntico de diversas normas aplicveis, obrigando a
modificaes, restries ou deslocamento de pesos, a fim de, por
aproximao, fazer jus pretenso de uma considerao adequada de
todos os sinais caractersticos. Discursos de fundamentao devem fazer
essa dinmica parar e, em disposio hipottica, para alm da situao
concreta, generalizar uma norma adequada proposta em consonncia com
o estgio do nosso conhecimento, com a finalidade de examinar se, para os
interesses de cada um individualmente, as consequncias e os efeitos
colaterais da observncia geral podero ser aceitos por todos, em conjunto
e sem coao. S depois de olhar para todos os lados, cautelosamente,
que ento cada um dever mergulhar no caso concreto, aqui e agora 200.
SOUZA CRUZ observa que no discurso de aplicao, o operador do Direito

pressupe que as normas legisladas so vlidas. O que se discute, em regra, sua
referncia/adequao a uma situao concreta 201.
O discurso de aplicao , portanto, aquele onde os participantes, assim que
nele ingressam, tm que abandonar a perspectiva das circunstncias serem iguais
em toda situao, pressuposta com a validade da norma da o termo normas prima
facie aplicveis, significando que ser insuficiente argir que uma norma vlida
aplicvel a determinado caso, pois a clusula prima facie contm um nus recproco
de argumentao - e assumir esse nus da argumentao. E o argumento no
dirigido contra a validade da norma em coliso, mas contra sua adequao, levadas
em considerao todas as circunstncias da situao.
No dizer de SOUZA CRUZ o discurso de aplicao viabiliza uma deciso
imparcial, a partir de aes comunicativas ou estratgicas, por meio de um
mecanismo de depurao: o processo202. Pois bem, o autor observa uma
caracterstica fundamental do discurso de aplicao, que a ocorrncia de ao
estratgica das partes, melhor explicando: no h, no processo judicial, obrigao
de ao cooperativa das partes em busca da verdade, muito pelo contrrio, as
mesmas se servem de argumentos estrategicamente conduzidos no sentido de obter
200
GUNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral. Justificao e
Aplicao.Forense. 2 edio, 2011. traduo Claudio Molz.
201
SOUZA CRUZ, lvaro Ricardo. Habermas e o Direito Brasileiro. Belo Horizonte. 2006 Lumen Juris,
pg 181.
202
p.188.
88
deciso que lhes seja favorvel. Como exemplo, temos a fase processual da
produo de provas, que demonstra claramente a necessidade de estratgia dos
litigantes rumo ao desfecho que lhes interessa. Faz parte do jogo. Est implcita tal
atitude entre os participantes de um processo judicial. So palavras do prprio
Habermas: (...) os papis da participao no processo so definidos de tal maneira
que o levantamento de provas no est estruturado discursivamente no sentido de
uma busca cooperativa da verdade (...)203.
Partindo do pressuposto de que todas as normas legisladas so vlidas, o
aplicador busca pela norma adequada ao caso concreto. Aquela que no encontrar
aplicao, embora vlida, ir ceder espao a uma outra que seja adequada. Neste
processo participam juiz e partes, e a deciso uma construo de todos os
envolvidos cuja destinatria final a sociedade. Este sentido assumido por
Habermas quanto ao princpio do discurso, que preconiza que na Modernidade as
normas somente so vlidas na medida em que todos os seus destinatrios so
igualmente seus autores, sendo papel da Constituio, em sentido amplssimo,
garantir as condies de produo legtima do Direito e os direitos fundamentais.
A respeito da coliso de normas durante o discurso de aplicao
observamos, no primeiro captulo quando da exposio do caso concreto, afirmativa
do Relator MENDES de utilizar-se da ponderao material de comandos otimizveis
propugnada por ALEXY. SOUZA CRUZ entende que
as argumentaes pragmtica e tico-poltica, construdas pelo legislador

poltico, frutos do balanceamento de valores e interesses, devem ser, de
regra, tomadas como vlidas prima facie pelo Judicirio. Ele no pode
proceder a um novo discurso de fundamentao (justificao) Ao contrrio,
dever examinar apenas a adequao da norma s circunstncias do caso
concreto 204.
CATTONI DE OLIVEIRA entende que
O Direito, sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito, no

indiferente s razes pelas quais ou ao modo atravs do qual um juiz ou
tribunal toma suas decises. A questo acerca da possibilidade e do papel
203
204
p. 190
89
que uma argumentao racional joga no Direito assume, portanto, status

jurdico-constitucional205.
Observa-se que vrios autores criticam a forma utilizada pelos julgadores,

principalmente do STF, na implementao do discurso de aplicao.
Se no discurso de aplicao, como j vimos, busca-se encontrar a norma
adequada dentre as normas vlidas, quanto ao discurso de justificao, s vezes
traduzido como discurso de fundamentao (SOUZA CRUZ), trata-se de perquirir
sobre a validade das normas que seriam, posteriormente, aplicveis prima facie,
utilizando-se, para tanto, de um teste de universalizao a partir do princpio do
discurso206 .
Observamos que GUNTHER, na verdade, trabalhou a diferenciao aqui
abordada como forma oferecer uma resposta aos casos de coliso de princpios
em sintonia com o pensamento de HABERMAS.
Passamos, ento, a considerar o que sejam paradigmas de Direito, que so
nada mais nada menos que pr-compreenses acerca de como se deve interpretar
e aplicar o Direito. Ora, Habermas dispensou um importante captulo de Faticidade
e Validade para discorrer sobre os paradigmas do Direito, exatamente porque vai
concluir com Gunther que a interpretao argumentativamente fundada no caso
concreto, o qual considera nico, irrepetvel, ser a adequada quando se leva em
conta a reconstruo paradigmtica que se faz do Direito vigente. Esse um ponto
crucial para a crtica que pretendemos realizar neste trabalho na medida em que
exatamente nesse momento em que o julgador se depara com o que se
convencionou chamar de coliso de normas, que grande parte dos julgadores
passaram a aplicar a ponderao material de comandos otimizveis de Alexy.
Trata-se da argumentao majoritariamente utilizada pelo STF a qual Habermas
criticou, com amparo em Gunther. Em Faticidade e Validade, Habermas, na
verdade, paraleliza com habilidade seu pensamento com os de Gnther, Alexy e
tambm Dworkin, nos permitindo entender, afinal, a lgica do discurso jurdico, o que
ser mais bem analisado no prximo captulo. Aqui, como enfatizamos, pretendemos
afirmar que a teoria de Alexy, utilizada pelo STF no caso concreto que acima foi
205
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo de Andrade. Direito Processual Constitucional, cit. p. 75.
206
PEDRON, Flvio Quinaud, A distino entre jurisdio e legislao no pensamento de Klaus
Gnter, Revista DEJ, Braslia, Ano XII, n 41, p 59 66, abril/junho 2008.
90
exposto e em vrios de seus julgados dos ltimos anos traduz-se, na verdade, em

perigosa argumentao poltica que d azo a toda forma de discricionariedade. Ao
hierarquizar os princpios os mesmos passam a ser confundidos com valores, o que,
diante de um caso concreto onde se colocam em jogo dois princpios a tcnica
passar a perseguir o que prefervel, no o que devido. Dessa maneira no h
como dissociar o ato da aplicao das concepes pessoais do aplicador (juiz), que
na verdade ir expressar quais valores (seus) so mais importantes. uma crtica
formulada por vrios autores, conforme vimos, dentre eles CHAMON JUNIOR,
SOUZA CRUZ e CATTONI DE ANDRADE.
CHAMON JUNIOR quem nos ajuda a entender a concepo de Robert
Alexy quanto utilizao dos princpios como mandatos de otimizao, ou seja,
mais ou menos satisfeitos, permitindo, portanto, a verificao de variados graus de
cumprimento:
Inerente noo alexyana de normas-princpio o grau de satisfao e de

cumprimento a serem observados. Enquanto seriam os princpios
obrigaes de otimizao, as regras possuiriam um carter de obrigao
definitiva. Somente assim, entende ALEXY, que se poderia explicar
porque a ponderao seria, ento, sempre relacionada aplicao dos
princpios o que abre a perspectiva argumentativa de Alexy a uma
interpretao da legitimidade de aplicao do Direito por aproximao, j
que se poderia satisfazer com o grau mais alto possvel de aplicao
normativa207.
Na verdade o princpio da proporcionalidade vem sendo aplicado como uma

panacia, bem ao modo positivista e tendente ao decisionismo judicial, impondo
srios riscos de se transformar o Poder Judicirio em rgo autoritrio. E outra no
a concluso de CHAMON JUNIOR para quem
Tratar os princpios como pretende ROBERT ALEXY submeter o Direito, e

sua aplicao, a uma questo de preferncias frente a fins que no segue
uma tica capaz de ser defendida como vlida perante um sistema de
direitos fundamentais. A operao de ponderao , assim, alheia a
qualquer critrio de racionalidade normativa, se transformando em uma
discusso que chega, para HABERMAS, a resultados discricionrios e
arbitrrios. A norma, podemos dizer, no maios ou menos realizada ou
ordenada. Ela submete a uma noo binria. Pela viso de ALEXY, um
princpio poderia fazer com que no se alcanasse um grau timo em sua
aplicao, o que corresponderia dizer que a norma fora mais ou menos
cumprida. Ora, o Direito ou obedecido, ou no o . O direito subjetivo no
pode ser mais ou menos: ele no se submete a um peso gradual que pode
207
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria Constitucional do Direito Penal. Contribuies a uma
Reconstruo da Dogmtica Penal 100 anos depois. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p 58.
91
ceder tanto perante outros direitos, bem como tambm a metas coletivas,
bem contrariamente a DWORKIN208.
Enfatizamos que no caso do discurso de justificao no h, implicitamente,

a necessidade do agir estratgico, embora o mesmo no possa ser excludo pelos
participantes, exemplificando SOUZA CRUZ as hipteses de lobbies e grupos de
presso que agem estratgica e articuladamente para a realizao de seus
interesses. Habermas adverte, contudo, que caso a influncia do dinheiro e da
burocracia prevaleam sobre a solidariedade e a racionalidade argumentativa, o
discurso de fundamentao desnatura-se, tornando-se incapaz de conferir
legitimidade legalidade209.
A viso de GUNTHER quanto distino entre as funes do julgador e do
legislador clara, no assumindo a possibilidade de que o poder judicirio e
principalmente as cortes constitucionais sejam entendidos como legislador
concorrente ou Poder Constituinte Originrio anmalo. Essa questo tem relao
direta como a maneira do exerccio da Jurisdio Constitucional e a no
caracterizao do juiz como legislador e pressupe uma leitura do princpio da
separao dos poderes sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito, onde se
leva em considerao a exigncia do reconhecimento, na maior medida possvel,
de iguais liberdades fundamentais a todos os concidados.
3.4: Pode ou no o judicirio instituir polticas pblicas?
O Direito moderno tira dos indivduos o fardo das normas morais e as

transfere para as leis que garantem a compatibilidade das liberdades de
ao. Estas obtm sua legitimidade atravs de um processo legislativo que,
por sua vez, se apia no princpio da soberania do povo210.
De tudo o que foi observado acerca do tema polticas pblicas a principal

considerao a ser feita que o artigo 196 da Constituio Federal proporciona a
208
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria Constitucional do Direito Penal. Contribuies a uma
Reconstruo da Dogmtica Penal 100 anos depois, cit. p. 64.
209
SOUZA CRUZ, lvaro Ricardo. Habermas e o Direito Brasileiro. (Belo Horizonte, 20??. Lumen
Juris, p.189.
210
BCKENFRDE, E.W. Apud: HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade
e validade. Vol I, cit., p 114.
92
garantia do direito sade visto de dois ngulos: um coletivo, alicerado em

polticas pblicas e outro individual, representado pelo tratamento de cada doente
em sua situao peculiar, por meio de consultas, exames, intervenes, internaes
e fornecimento de medicamentos211. Assim sendo, no se caracteriza, a garantia
prestacional deferida pelo Judicirio em processo judicial individual, como
interveno nas polticas pblicas organizadas e planejadas pelos entes estatais,
cuja dimenso coletiva no est afetada pela entrega jurisdicional individual.
Observamos que dentre os votos proferidos na STA 175 a maioria dos
ministros do STF entende que o exerccio da jurisdio num pleito de medicamentos
insere o judicirio na dico das polticas pblicas, com o que no concordamos. A
ateno a um direito individual invocado nada tem a ver com a instituio de
polticas pblicas governamentais. Uma coisa o judicirio ser chamado, por
intermdio de uma ao civil pblica ou outra coletiva, a interferir na elaborao de
listas de medicamentos, por exemplo, atividade tipicamente administrativa; outra
coisa ser instado a determinar a entrega individual de medicamente que assegure
a vida saudvel do peticionrio, esteja ou no o frmaco inserido em uma lista
governamental oriunda de uma determinada poltica pblica. Desde que
devidamente fundamentada, a entrega da providncia no significa intromisso de
um poder na esfera de atuao do outro.
No defendemos, de maneira alguma, que todos os pleitos devam ser
deferidos, mas no h que se falar em intromisso, pelo judicirio, nas atividades
dos demais poderes quando diz o Direito diante de um caso concreto deferindo um
provimento de sade em procedimento revestido das garantias acima expostas e
construdo comunicativamente, legitimado pela incluso do primado da Democracia
e da assuno dos pressupostos da modernidade. As teorias at o momento
apresentadas como defesa do ente estatal quando demandado, discutidas neste
trabalho, no tm consistncia para, por si mesmas, inviabilizarem a pretenso
daqueles que comprovadamente demandam do aparelho estatal a manuteno de
sua vida com a dignidade da sade fsica e mental. A grande fundamentao
individual, caso a caso, em processo discursivamente trabalhado.
211
COSTA MACHADO, Antnio Claudio da. Organizador. CUNHA FERRAZ, Anna Cndida,
Coordenadora. Constituio Federal Interpretada. So Paulo: Manole. 2010, p. 1083.
93
4: RECONSTRUO DA SUSPENSO DE TUTELA ANTECIPADA 175 LUZ DA

TEORIA DO DISCURSO.
Pelo teor da ementa212 da deciso exarada no pedido de suspenso de tutela

antecipada 175 emanada do STF v-se que pretenderam os Ministros fixar
parmetros para soluo judicial dos casos concretos que envolvem direito sade,
se utilizando aquele tribunal, pela primeira vez, de subsdios colhidos em Audincia
Pblica Sade, realizada com a participao dos diversos setores da sociedade
envolvidos no tema. Em nota de rodap no primeiro captulo expusemos que pelo
ineditismo da medida, considerando que tanto as normas respectivas como a
experincia prtica da realizao de audincias pblicas no STF so recentes, no
h, ainda, muitas concluses a respeito. De qualquer sorte, conforme consta do
dispositivo permissivo da convocao da audincia pblica inserto no Regimento
Interno daquela Corte, a sesso se prestou a ouvir o depoimento de pessoas com
experincia e autoridade em determinada matria, sempre que entender necessrio
o esclarecimento de questes ou circunstncias de fato, com repercusso geral e de
interesse pblico relevante, debatidas no mbito do Tribunal. Foram debatidos nos
seis dias de sesses pblicas o acesso s prestaes de sade no Brasil e os
desafios do Poder Judicirio, as questes relativas responsabilidade dos entes da
Federao e ao financiamento do Sistema nico de Sade (SUS), a gesto e a
legislao do Sistema nico de Sade bem como a universalidade do sistema,
questes relacionadas ao registro de medicamentos e insumos da Agncia Nacional
de Vigilncia Sanitria (ANVISA), as polticas pblicas de sade e a integralidade do
sistema e a poltica de assistncia farmacutica do SUS213. No duvidamos da
excelncia dos esclarecimentos prestados pelas autoridades que l estiveram para
debater a sade pblica no Brasil e oferecer conhecimentos naquela sesso
amplamente divulgada, o que h de servir para toda a comunidade jurdica.
212
EMENTA: Suspenso de Segurana. Agravo Regimental. Sade pblica. Direitos fundamentais
sociais. Art. 196 da Constituio. Audincia Pblica. Sistema nico de Sade - SUS. Polticas
pblicas. Judicializao do direito sade. Separao de poderes. Parmetros para soluo judicial
dos casos concretos que envolvem direito sade. Responsabilidade solidria dos entes da
Federao em matria de sade. Fornecimento de medicamento: Zavesca (Miglustat). Frmaco
registrado na ANVISA. No comprovao de grave leso ordem, economia, sade e
segurana pblicas. Possibilidade de ocorrncia de dano inverso. Agravo regimental a que se nega
provimento.
213
VALLE, Gustavo Henrique Moreira do; CAMARGO, Joo Marcos Pires. A audincia pblica sobre
a judicializao da Sade e seus reflexos na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Revista de
Direito Sanitrio, vol. 11, n 3, So Paulo, fev. 2011.
94
Entretanto, vemos com cautela a utilizao de alguns dos subsdios ali colhidos para
fundamentar uma deciso judicial colegiada, prestada num determinado caso
concreto, como a que ora comentamos.
Da anlise detalhada da deciso emanada do STF na STA 175 evidencia-se
a preocupao dos julgadores em ministrar ensinamentos aos profissionais do
Direito que lidam com a matria e a balizar futuras decises judiciais. Assim, visvel
a inteno do STF em redimensionar a questo da judicializao do direito sade
no Brasil, destacando pontos fundamentais a serem observados na apreciao
judicial das demandas de sade, na tentativa de construir critrios ou parmetros de
deciso214. Decises desta natureza acabam por trazer o risco de incorrer o
magistrado em juzos de valorao tica, moral ou pragmtica com os quais no
concordamos encontrar no discurso de aplicao da norma jurdica, pelos motivos
saciedade expostos no captulo anterior.
No captulo terceiro afirmamos, com Klaus Gnther, que questes referentes
validade de uma norma devem ser separadas das questes referentes sua
aplicao adequada, abordando a diferenciao entre os discursos de justificao e
aplicao da norma jurdica com vistas a concluir que alguns dos principais
argumentos utilizados pelo legislador no podem s-lo pelo juiz, ao decidir o caso
concreto. Assim, Habermas, analisando os princpios do Estado de Direito e a lgica
da diviso dos poderes (aplicao e justificao) diz:
Do ponto de vista da lgica da argumentao, a separao entre as

competncias de instncias que fazem as leis, que as aplicam e que as
executam, resulta da distribuio das possibilidades de lanar mo de
diferentes tipos de argumentos e da subordinao de formas de
comunicao correspondentes, que estabelecem o modo de tratar esses
argumentos. Somente o legislador poltico tem o poder ilimitado de lanar
mo de argumentos normativos e pragmticos, inclusive os constitudos
atravs de negociaes equitativas, isso, porm, no quadro de um
procedimento democrtico amarrado perspectiva da fundamentao de
normas. A justia no pode dispor arbitrariamente dos argumentos
enfeixados nas normas legais; os mesmos argumentos, porm,
desempenham um papel diferente, quando so aplicados num discurso
jurdico de aplicao que se apia em decises consistentes e na viso da
coerncia do sistema jurdico em seu todo. A administrao no constri
nem reconstri argumentos normativos, ao contrrio do que ocorre com o
legislativo e a jurisdio. As normas sugeridas amarram a persecuo de
fins coletivos e premissas estabelecidas e limitam a atividade administrativa
no horizonte da racionalidade pragmtica. Elas autorizam as autoridades a
escolher tecnologias e estratgias de ao, com a ressalva de que no
214
BERTAGNOLLI, Ilana. Judicializao do Direito Fundamental Sade: Uma anlise do Agravo
Regimental na Suspenso de Tutela Antecipada.
95
sigam interesses ou preferncias prprias como o caso de sujeitos do

direito privado215.
Ficou claro que a audincia pblica realizada no mbito do Supremo Tribunal

Federal, portanto, pretendeu reunir subsdios para o exame no somente da STA
175 como tambm de outros processos envolvendo a matria sade, daquela e de
outras Cortes do pas. Da mesma forma, a deciso em comento evidenciou a
pretenso dos Ministros daquela Corte de criar parmetros decisionais para toda a
magistratura nacional. Entendemos que cdigos externos ao Direito, como
justo/injusto, conveniente/inconveniente, devido/indevido, pouco oneroso/muito
oneroso, etc., foram invocados, e h que se ter cuidado na utilizao desta gama de
conhecimentos angariados na audincia pblica uma vez que a jurisdio no os
poder absorver, como seria possvel ao legislador e ao administrador pblico.
No concordamos com a posio dos que defendem que ao decidir acerca
de provimentos individuais de sade, deferindo-os, o judicirio estaria invadindo a
seara do gestor pblico (Executivo) e, por conseguinte, ferindo o princpio da
separao de poderes pelo fato de adjudicar um direito prestacional ao
jurisdicionado. O que aqui externamos que o princpio da separao de poderes
poderia estar em perigo, outrossim, exatamente pela utilizao, pelo julgador, de
fundamentao inerente ao discurso de justificao, exclusivo do legislador.
O voto do Ministro Gilmar Mendes ressalta que o alto custo do medicamento
no , por si s, motivo para o seu no fornecimento, visto que a Poltica de
Dispensao de Medicamentos excepcionais visa a contemplar justamente o acesso
da populao acometida por enfermidades raras aos tratamentos disponveis216. Na
verdade, o argumento mais apropriado para afastar a invocao do custo do
medicamento no o fato de que j existem remdios caros nas polticas pblicas
de dispensao, mas sim que a questo econmica no deve interferir na
concretizao individual do direito pleiteado, como enfatizamos no captulo anterior.
Ademais, a definio do que seria medicamento ou tratamento de alto custo em si j
envolve uma opo valorativa j se trata de uma deciso pelo cdigo da
Economia, e no do Direito.
215
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade. Vol I. Traduo: Flavio
216
MENDES, Gilmar (VOTO). BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental na Suspenso
de Tutela Antecipada 175, Cear, cit.
96
O relator enfatizou que os elementos componentes do binmio

razoabilidade da pretenso + disponibilidade financeira do Estado devem configurar-
se de modo afirmativo e em situao de cumulativa ocorrncia, pois ausente
qualquer desses elementos, descaracterizar-se- a possibilidade estatal de
realizao prtica de tais direitos217.
Assim, a garantia judicial da prestao individual de sade, prima facie 218,

estaria condicionada ao no comprometimento do funcionamento do
Sistema nico de Sade (SUS), o que, por certo, deve ser sempre
demonstrado e fundamentado de forma clara e concreta, caso a caso 219.
A dificuldade apresentada que a grave leso economia e sade

pblicas, no tm como ser comprovadas no caso concreto individual. Tambm do
voto do Ministro Celso de Mello colhe-se a mesma posio, de necessidade de
comprovao da incapacidade econmico financeira do Estado como forma de
obstaculizar o provimento individual pleiteado:
No se ignora que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais

alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de
concretizao depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo
financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal
modo que, comprovada, objetivamente, a alegao de incapacidade
econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder
razoavelmente exigir, ento, considerada a limitao material referida, a
imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica220.
Infere-se que no bojo dos autos em que se deu a STA 175 no h

mecanismo de aferio da atividade financeira da Unio plo passivo naquela
ao judicial. O nus da comprovao objetiva da impossibilidade oramentria cabe
ao prprio ente estatal demandado, conforme regra processual elementar, e, nos
casos especficos, simplesmente entendemos que tal prova no tem como ser
produzida. A esse respeito muito pouco se discute na doutrina, mas no crvel que,
217
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 93.050, Rel. Min. Celso de Mello, Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/ >. Acesso em julho 2012.
218
Prima Facie: O que admite excees. Cf. ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. Martins
Fontes, 2012. p. 280. Conforme ALEXY, Robert. Teoria... p. 104: Princpios no contm um
mandamento definitivo, mas apenas prima facie.
219
Cear.
220
Cear.
97
num processo judicial que se pleiteia uma obrigao de fazer do Estado (gnero) se
possa demonstrar a destinao dos recursos daquele ente estatal ou mesmo que
suas alocaes oramentrias estariam ou no de acordo com a Constituio.
Resta, portanto, concluir pela absoluta falta de racionalidade do argumento
do alto custo da prestao de sade nas decises judiciais.
No parece ter sido diferente na STA 175. Nem tampouco foi por acaso que
na audincia pblica o assunto foi debatido, sendo destacado por participantes que
os municpios entes da federao mais demandados judicialmente nas questes
de sade - esto sobrecarregados financeiramente. VALLE e CAMARGO relatam:
no segundo dia da sesso da Audincia Pblica, foram abordadas as

questes relativas responsabilidade dos entes da Federao e ao
financiamento do Sistema nico de Sade (SUS). Estiveram presentes
(omissis). Os depoimentos foram quase unssonos no sentido de que os
municpios se encontram sobrecarregados com os servios de sade, que
sempre necessitam de maiores investimentos 221.
Ora, deve-se analisar com clareza que no papel do magistrado, na anlise

do caso concreto em face da fazenda pblica (municipal, estadual ou federal) avaliar
a onerosidade da pretenso, mas to somente a sua licitude, com base no cdigo do
sistema do Direito (licitude/ilicitude), sob pena de se subverter, a sim, o papel de
cada um dos poderes da Repblica. Uma coisa o legislador avaliar o impacto
econmico resultante da aprovao de um ato normativo, ou o gestor pblico com
relao ao oramento pblico. Outra, muito diferente, impor ao magistrado
considerar o impacto que o cumprimento de suas decises causar aos cofres
pblicos, e por causa deste impacto se passar a indeferir pretenses lcitas.
Nem tampouco o mnimo existencial - aquela parcela disponvel dos direitos
fundamentais aqum da qual desaparece a possibilidade de se viver com dignidade
- possui mecanismo processual de aferio, visto que estabelece pressuposio
comparativa entre situaes que no so objeto do caso concreto analisado.
A crtica do insigne jurista Ricardo Lobo Torres ao julgado que ora
comentamos diametralmente oposta ao nosso entendimento. TORRES aborda a
insistncia do Judicirio brasileiro no adjudicar bens pblicos individualizados (ex.
remdios), ao revs de determinar a implementao da poltica pblica adequada,
221
VALLE, Gustavo Henrique Moreira do; CAMARGO, Joo Marcos Pires. A audincia pblica sobre
a judicializao da Sade e seus reflexos na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federa, cit.
98
situao que, acredita, tem levado predao da renda pblica pelas elites, a
exemplo do que acontece em outros pases222. Sua viso traduz uma concepo
no somente apenas coletiva do direito sade, mas tambm circunscrita atuao
legislativa ou executiva, ao passo que a natureza individual e prestacional deste
direito vem sendo cada vez mais admitida na seara do judicirio. Nossa posio
exatamente contrria de TORRES, visto que enxergamos com cautela a atuao
jurisdicional que visa implementao de uma poltica pblica de certa forma
concebida pelo autor da ao coletiva, ao passo que defendemos que o direito
individual, garantido constitucionalmente, no pode ser negado quando
comprovadamente existente, num processo judicial com todas as garantias
constitucionais modernas: contraditrio, ampla defesa e devido processo legal e,
principalmente, atravs do discurso ou seja, pelo caminho de uma fundamentao
que se desenrola argumentativamente.
Habermas enxerga a relao entre Justia (Poder Judicirio) e legislao
como problemtica e destaca que a crtica jurisdio constitucional conduzida
quase sempre em relao distribuio de competncias entre legislador
democrtico e Justia (jurisdio); e, nesta medida, ela sempre uma disputa pelo
princpio da diviso dos poderes223. Assim,
Na viso da teoria do discurso, a lgica da diviso de poderes exige uma

assimetria no cruzamento dos poderes do Estado: em sua atividade, o
executivo, que no deve dispor das bases normativas da legislao e da
justia, subjaz ao controle parlamentar e judicial, ficando excluda a
possibilidade de uma inverso dessa relao, ou seja, uma superviso dos
outros dois poderes atravs do executivo.. A lgica da diviso de poderes,
fundamentada numa teoria da argumentao, sugere que se configure auto-
reflexivamente a legislao, de modo idntico ao da justia e que se a
revista com a competncia do autocontrole de sua prpria atividade. O
legislador no dispe de competncia de examinar se os tribunais, ao
aplicarem o Direito, se servem exatamente dos argumentos normativos que
encontraram eco na fundamentao presumivelmente racional de uma
lei224...
O que Habermas quer dizer que o poder executivo controlado pelas

atividades legislativa e judicial, mas o oposto no acontece. E no exerccio da
jurisdio constitucional no h como conferir se os argumentos utilizados pelo
222
TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mnimo Existencial: Rio de Janeiro: 2 tiragem, Renovar,
2009 p. ( )
223
224
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade. Vol I, cit., p. 300 & 301.
99
juzes foram aqueles mesmos utilizados pelo legislador, de maneira presumidamente

racional, ou outros carregados de ideologia. Portanto, por esse motivo que
Habermas defende que a interpretao correta deve ser encontrada, isto ,
elaborada numa argumentao racional225. Toda ordem jurdica que se justifica a
partir de princpios depende de uma interpretao construtiva226.
Habermas se prope analisar o problema da racionalidade da jurisdio, e
para tanto se vale da teoria de Dworkin. Sendo seu modelo procedimentalista,
transpe as exigncias idealizadoras que acompanham a formao da teoria para o
contedo idealizador de pressupostos pragmticos necessrios ao discurso
jurdico227. Para ele as decises judiciais devem satisfazer, simultaneamente, a
critrios da segurana do Direito e da aceitabilidade racional, restando resolver uma
questo: de que modo tal prtica de interpretao, que procede construtivamente,
pode operar no mbito da diviso de poderes do Estado de Direito, sem que a
Justia (Poder Judicirio) lance mo de competncias legisladoras228?
A pergunta vem a calhar a esta anlise da deciso oriunda do STF onde
pudemos observar que argumentos de competncias legisladoras foram utilizados
pelos julgadores. Analisando criticamente a jurisdio constitucional, Habermas
aponta que a mesma se reduz quase sempre disputa pelo princpio da diviso dos
poderes.
Habermas prossegue afirmando que o controle abstrato de normas funo
indiscutvel do legislador, mas este no dispe da competncia de examinar se os
tribunais, ao aplicarem o Direito, se servem exatamente dos argumentos normativos
que encontraram eco na fundamentao presumivelmente racional de uma lei, e a
transmisso dessa competncia para um tribunal constitucional implica uma
fundamentao complexa229.
justamente no tocante coliso entre direitos fundamentais que importa o
tribunal constitucional, e Habermas vai afirmar que a interpretao correta deve ser
encontrada, isto , elaborada numa argumentao racional 230.
225
226
227
228
229
230
100
Para os Ministros do STF essa interpretao, como se v bem ntido em seus

votos, a dos referidos juzos de ponderao. MENDES afirma, calcado na viso
de CANOTILHO, que os juristas no sabem do que esto a falar quando abordam
os complexos problemas dos direitos econmicos, sociais e culturais, mas de toda
forma, parece sensato concluir que, ao fim e ao cabo, problemas concretos devero
ser resolvidos levando-se em considerao todas as perspectivas que a questo dos
direitos sociais envolve. Juzos de ponderao so inevitveis neste contexto prenhe
de complexas relaes conflituosas entre princpios e diretrizes polticas ou, em
outros termos, entre direitos individuais e bens coletivos231.
No primeiro captulo afirmamos ter-se utilizado, o STF, da tcnica da
ponderao entre princpios, tanto para deferir como para indeferir pretenses
levadas a juzo. Nesta convico, MENDES vai afirmar que
Alexy segue linha semelhante de concluso, ao constatar a necessidade de

um modelo que leve em conta todos os argumentos favorveis e contrrios
aos direitos sociais. Ento passa a sopesar, de um lado, o princpio da
liberdade ftica, e do outro, os princpios formais da competncia decisria
do legislador democraticamente legitimado e o princpio da separao de
poderes, alm de princpios materiais, que dizem respeito sobretudo
liberdade jurdica de terceiros, mas tambm a outros direitos fundamentais
sociais e a interesses coletivos232.
Igualmente o Ministro CELSO DE MELLO invoca esse processo de

ponderao de interesses e de valores em conflito, a necessidade de fazer
prevalecer a deciso poltica fundamental que o legislador constituinte adotou em
tema de respeito e de proteo ao direito sade233.
Habermas critica essa posio que adere proposta de Alexy, a qual
consiste em interpretar princpios transformados em valores como mandamentos de
otimizao, de maior ou menor intensidade:
Essa interpretao vem ao encontro do discurso da ponderao de

valores, corrente entre juristas, o qual, no entanto, frouxo. Quando
princpios colocam um valor, que deve ser realizado de modo otimizado e
quando a medida de preenchimento desse mandamento de otimizao no
231
Cear.
232
Malheiros Editores, 2008, p. 511-512 In: MENDES, Gilmar (VOTO). BRASIL. Supremo Tribunal
Federal, Agravo Regimental na Suspenso de Tutela Antecipada 175, Cear, p. 82.
233
Cear, cit., p. 111.
101
pode ser extrada da prpria norma, a aplicao de tais princpios no quadro

do que faticamente possvel impe uma ponderao orientada por um fim.
E, uma vez que nenhum valor pode pretender uma primazia incondicional
perante outros valores, a interpretao ponderada do Direito vigente se
transforma numa realizao concretizadora de valores, referida a casos:
Concretizao o preenchimento criativo, apenas conforme orientao
ou ao princpio, de algo determinado, que no mais continua aberto,
necessitando da determinao complementadora para se transformar numa
norma exeqvel Hans Huber j chamou h muito tempo a ateno para o
fato de que a necessidade de concretizao dos direitos fundamentais
entendidos como normas de princpio que resulta de sua universal
validade, amplido e indeterminao, no pode ser confundida com
necessidade de interpretao.. E preciso acrescentar, por motivo de
clareza, que essa legislao referida a casos, uma vez que surge como
interpretao da constituio, atinge o nvel de constituio, representando,
pois, legislao constitucional234.
Para Habermas, alis, o verdadeiro problema reside na adaptao de

princpios do Direito a valores, exatamente o que se verifica na deciso do STF:
Princpios ou normas mais elevadas, em cuja luz outras normas podem ser
justificadas, possuem um sentido deontolgico, ao passo que os valores
tm sentido teleolgico. Normas vlidas obrigam seus destinatrios, sem
exceo e em igual medida, a um comportamento que preenche
expectativas generalizadas, ao passo que valores devem ser entendidos
como preferncias compartilhadas intersubjetivamente. Valores expressam
preferncias tidas como dignas de serem desejadas em determinadas
coletividades, podendo ser adquiridas ou realizadas atravs de um agir
direcionado a um fim. Normas surgem com uma pretenso de validade
binria podendo ser vlidas ou invlidas; em relao a proposies
normativas, como no caso de proposies assertricas, ns s podemos
tomar posio dizendo sim ou no, ou abster-nos do juzo. Os valores,
ao contrrio, determinam relaes de preferncia, as quais significam que
determinados bens so mais atrativos do que outros; por isso, nosso
assentimento a proposies valorativas pode ser maior ou menor. A
validade deontolgica de normas tem o sentido absoluto de uma obrigao
incondicional e universal: o que deve ser pretende ser igualmente bom para
todos. Ao passo que a atratividade de valores tem o sentido relativo de uma
apreciao de bens, adotada ou exercitada no mbito de formas de vida ou
de uma cultura: decises valorativas mais graves ou preferncias de ordem
superior exprimem aquilo que, visto no todo, bom para ns (ou para mim).
Normas diferentes no podem contradizer umas s outras, caso pretendam
validade no mesmo crculo de destinatrios; devem estar inseridas num
contexto coerente, isto , formar um sistema235.
MENDES afirma que
234
BCKENFRDE, E.W. Apud: HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e
validade. Vol I, cit., p 316.
235
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade. Vol I, cit., p. 316 & 317.
102
a questo acerca de quais direitos fundamentais sociais o indivduo

definitivamente tem uma questo de sopesamento entre princpios. De
um lado est, sobretudo, o princpio da liberdade ftica. Do outro lado esto
os princpios formais da competncia decisria do legislador
democraticamente legitimado e o princpio da separao de poderes, alm
de princpios materiais, que dizem respeito, sobretudo liberdade jurdica
de terceiros, mas tambm a outros direitos fundamentais sociais e a
interesses coletivos, com base na teoria de Alexy. A respeito da liberdade
ftica, colhe-se da lio de Robert Alexy que a permisso jurdica de se
fazer ou deixar de fazer algo, no tem valor sem uma liberdade ftica (real),
isto , a possibilidade ftica de escolher entre as alternativas permitidas236.
A distino tem relevncia para Alexy na medida em que ao tratar da coliso

entre direitos fundamentais sociais com outros direitos fundamentais sociais bem
como da coliso entre direitos fundamentais sociais e interesses coletivos, o
princpio da liberdade ftica vai ser sopesado com os princpios da competncia
decisria do legislador democraticamente legitimado e o princpio da separao de
poderes, alm de princpios materiais, que dizem respeito sobretudo liberdade
jurdica de terceiros, mas tambm a outros direitos fundamentais sociais e a
interesses coletivos. O modelo baseado no sopesamento, segundo Alexy, fez com
que o Tribunal Constitucional Federal Alemo estendesse aos direitos a prestaes
envolvidos numa questo de coliso a frmula da tenso indivduo/comunidade.
Nessa linha de raciocnio MENDES vai afirmar que a garantia judicial da prestao
individual de sade, prima facie, estaria condicionada ao no comprometimento do
funcionamento do Sistema nico de Sade (SUS), ou seja, vai propor o
balanceamento entre o direito fundamental social sade e o interesse coletivo de
que o SUS no pare de funcionar em funo do possvel desfalque oramentrio
ocasionado pela outorga da pretenso individual.
Aqui se encontra o pice da nossa dissertao, quando invocamos
Habermas que vai afirmar que pouco importa se, no caso singular, h coliso entre
vrios direitos fundamentais, ou se simples leis colidem com outros direitos
fundamentais luz de um direito fundamental: em muitos casos e em todos os nveis
da jurisprudncia entram em jogo princpios que envolvem uma interpretao
construtiva do caso particular, no sentido de Dworkin237. Habermas explica que
quando Dworkin entende os direitos fundamentais como princpios deontolgicos do
Direito e Alexy os considera como bens otimizveis do Direito, no esto se
236
Cear.
237
103
referindo mesma coisa. Enquanto normas, eles regulam matria no interesse

simtrico de todos; enquanto valores, uma ordem simblica na qual se expressam a
identidade e a forma de vida de uma comunidade jurdica particular. Exatamente a,
na expresso de uma identidade e forma de vida de uma comunidade jurdica
particular reside a crtica que fazemos ao entendimento do STF: os votos dos
Ministros desconhecem esta distino, levando o STF a considerar o direito
fundamental sade no como oriundo de uma regra obrigatria, mas segundo o
modelo de bens atraentes238.
Nessa ordem de idias, a partir de tudo o que aqui foi reconstitudo, podemos
voltar a melhor enfrentar a questo colocada por Habermas - de que maneira a
prtica construtiva de interpretao pode operar no mbito da diviso de poderes do
Estado de Direito sem que o Poder Judicirio lance mo de competncias
legisladoras? a resposta indagao de Habermas que procuramos obter.
Quando, no terceiro captulo, abordamos a teoria das fontes e a das lacunas
do Direito afirmamos, com CHAMON JUNIOR, que a forma jurdica moderna no
pode conviver com os conceitos de fontes e lacunas da maneira como foram, de
forma convencionalista, colocados pelas teorias firmadas ao longo dos tempos,
enfatizando que o que se cogita da superao de uma leitura convencionalista do
Direito no reconhecimento de seu carter princiolgico e argumentativamente
aberto, nos termos da teoria do Discurso239
Ainda que seja basicamente escrito, o Direito moderno no pode ser
reduzido apenas a textos legais, sob pena de tal convencionalismo no nos
proporcionar enxergar os princpios como tais, sem abrir mo da positividade, mas
sob uma viso pluralista, de forma a distinguir princpios jurdicos de regras jurdicas
pela lgica da natureza de orientao que oferecem. Ficou ressaltado, ento, que
toda a problemtica em torno das supostas lacunas no Direito refere-se a uma
adequada Teoria das Fontes do Direito que, por sua vez, acrescente-se, deve ser
compreendida na superao de um convencionalismo e de seu co-dependente
pragmatismo por, ambos, pressuporem o Direito como um sistema de regras, na
expresso de Ronald Dworkin240. A viso principiolgica do Direito faz com que a
238
239
240
104
dificuldade da incompletude do ordenamento jurdico perca o sentido, no se

havendo falar em lacunas. Se outrora, com a escola da Exegese, a lei era assumida
como fonte exclusiva e suprema do Direito, levando a um convencionalismo
exacerbado e ao reconhecimento de uma discricionariedade judicial casada com
uma flexibilizao pragmatista da aplicao do Direito, a modernidade nos impe
reconhecer que o Direito vem do prprio Direito, do desenrolar de uma prxis
argumentativa capaz de seriamente assumir seu projeto moderno241. A
Constituio, por sua vez, simboliza a prtica jurdica de uma determinada
sociedade moderna, que se cumpre na medida que a compreendemos como prtica
comunicativa (hermenutico-reflexiva) desenvolvida por essa mesma comunidade e
orientada ao projeto do Direito da Modernidade242.
No podemos ser ingnuos e supor, uma vez mais, que o que diz a Carta
Constitucional aquilo reduzido s folhas de papel... Do contrrio,
cairamos num fraco reducionismo convencionalista outra vez, ainda que
sofisticssemos essa proposta e acreditssemos que vrias interpretaes
a esses textos fossem possveis243.
A resposta indagao de Habermas est na assuno do projeto

constitucional moderno que nos permite concluir por qual leitura, das possveis
apresentadas, a leitura correta244 e no uma entre as leituras possveis
valorativamente. Ser, portanto, legtima, a deciso jurisdicional no porque
emanada da autoridade competente, como previa Kelsen, independentemente da
racionalidade de seu contedo, mas por reconhecer, na maior medida possvel,
iguais liberdades a todos e direito de participao dos afetados pela deciso
jurisdicional no processo de aplicao do Direito245. Outrossim, no na Moral que
o Direito se justifica, como faz crer Dworkin, mas na prtica de auto-legislao
democrtica246. Os homens agem como sujeitos livres na medida em que
241
242
243
244
245
246
105
obedecem s leis que eles mesmos estabeleceram, servindo-se de noes

adquiridas num processo intersubjetivo247 - a tenso entre faticidade e validade
que tanto Habermas explora, da qual no temos como fugir uma vez seres viventes
dentro de uma determinada estrutura lingstica e scio cultural.
247
106
5: CONCLUSO
Tendo como pano de fundo, deciso emanada do Supremo Tribunal Federal

concernente entrega individual de medicamento negada administrativamente pelo
Sistema nico de Sade, este trabalho pretendeu analisar a racionalidade da
deciso judicial luz de uma Teoria da Argumentao Jurdica e imbudo da certeza
de que h sempre, para todo e qualquer caso, uma resposta correta. Partimos da
verificao que os argumentos utilizados pelos Ministros do STF poderiam se prestar
tanto ao deferimento como ao indeferimento do pedido, de modo a demonstrar a
necessidade de um trabalho hermenutico diante do caso concreto afastando a
postura imposta pelo Positivismo Jurdico.
Admitimos a justiciabilidade possibilidade de acionamento do poder
judicirio - do direito sade e seu carter prestacional, considerando, embora
sujeita a crticas, a classificao dos direitos fundamentais como direitos de defesa
(negativos) e direitos a prestaes (positivos). A expresso polticas pblicas foi
analisada vez que contemplada no caput do artigo 196 da Constituio Federal
como forma de garantia do direito sade, sem se considerar, entretanto, que tal
garantia restrinja-se s polticas sociais. Ficou evidenciado que um Direito originrio
a prestao, poder resultar, para alm de gerar uma pretenso individual ou
coletiva, satisfao do bem assegurado pela Constituio, na condio de direito
subjetivo, na exigncia de polticas pblicas que precisamente iro ter como
finalidade assegurar a fruio de tal prestao.
Funcionou como nosso marco terico, a Teoria do Direito, do Estado e da
Democracia luz do Princpio do Discurso formulado por Jrgen Habermas, e
defendemos que a dimenso individual do direito fundamental sade, quando
levada ao Judicirio, merece a resposta adequada para cada caso concreto e no
uma dentre as possveis, no se tratando, a sua efetivao pelo Judicirio, de
ingerncia daquele Poder na confeco das polticas pblicas governamentais ou na
esfera de atuao dos demais poderes.
A relao entre Direito e Moral foi abordada como uma relao de
complementariedade e no de subordinao, distinguindo juzos jurdicos e juzos
morais de correo normativa, visto que a Teoria da Argumentao Jurdica se v
desonerada em considerar as questes de aplicao do Direito como atrelada a
questes morais.
107
Com foco no voto do relator GILMAR MENDES, analisamos a questo da

efetividade dos direitos fundamentais e a relao existente entre as teorias do
mnimo existencial e da reserva do possvel e a assuno da norma do artigo 196 da
Constituio Federal como norma de contedo programtico. A partir da proposta do
paradigma procedimental do Direito da teoria discursiva do Direito e da democracia
habermasiana, fizemos a interpretao do sentido normativo que a Constituio da
Repblica de 1988 estabelece ao dispor que as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais tm aplicao imediata . Tambm defendemos que a
alegao de infringncia ao princpio da separao dos poderes sustenta a
inaplicabilidade imediata das normas constitucionais que consagram direitos
fundamentais, numa viso equivocada que vem aliada desgastada imposio de
supremacia do interesse pblico (entendido como estatal ou governamental) sobre o
interesse privado como modo de justificar a inatividade do poder Judicirio.
Com base na teoria dos sistemas autopoiticos, de Niklas Luhmann,
pudemos criticar a utilizao de argumentos no jurdicos, no caso especfico do
julgado, de ndole econmica, os quais entendemos que no cabem ao julgador, em
processos individuais que buscam prestaes de sade individualizadas do Estado
(gnero), utilizar.
Passamos a analisar o dogma da supremacia do interesse pblico e, com
Habermas, a necessidade de uma (re) construo da distino entre o pblico e o
privado para romper a compreenso anterior.
O tema polticas pblicas foi desvinculado da questo da aplicao do Direito
ao caso concreto judicializado, informando que estas definem um programa de ao
governamental de modo a realizar os direitos sociais, mas que a concretude destes
no caso individual pode depender da atuao judicial, sem significar interveno do
poder judicirio na instituio daquelas polticas. A existncia de um processo
judicial individual com garantia simultnea da autonomia privada e pblica do
cidado implicam na legitimidade da deciso e os discursos de justificao e de
aplicao da norma jurdica se caracterizam pela especificidade de seus
argumentos, que devem ser distinto daqueles morais, ticos ou pragmticos que
informam o processo legislativo. Neste aspecto, entendemos que a Teoria da
Ponderao dos Princpios proposta por Robert Alexy estimula a adoo de tais
argumentos, na medida em que impe uma certa discricionariedade judicial ao
possibilitar a utilizao da preferncia entre princpios.
108
Reconstruindo a deciso do STF na STA 175 com foco numa hermenutica

propcia ao Direito da Modernidade, observamos que, como Habermas afirma, os
especialistas interpretam as proposies normativas, alm do corpo jurdico
propriamente dito, a partir das pr compreenses sociais e pessoais, deduzindo um
paradigma jurdico o qual deduzido, em primeira linha, das decises exemplares
da justia, sendo geralmente confundido com a imagem implcita que os juzes
formam da sociedade.
O argumento econmico do alto custo do medicamento pleiteado foi
abordado como imprprio uma vez que entendemos no poder interferir na
concretizao individuaI do direito postulado e tambm porque a definio de custo
j por si s valorativa , alm do que a questo de alocao de recursos pblicos
no tem como ser aferida no processo judicial. Teorias como a do mnimo existencial
e reserva do possvel foram afastadas pelo mesmo motivo.
Enfrentamos, por fim, a questo colocada por Habermas acerca da prtica
interpretativa do Direito por parte do Poder Judicirio sem que o mesmo lance mo
de competncias legisladoras na superao de uma leitura convencionalista do
Direito e no reconhecimento de seu carter princiolgico e argumentativamente
aberto, nos termos da teoria do Discurso. Descartando o convencionalismo, sem
abrir mo da necessria positividade, mas sem reduzir a ela, na medida em que se
distinguem princpios jurdicos de regras jurdicas. Enxergando que na Modernidade
o Direito vem do prprio Direito, do desenrolar de uma prxis argumentativa capaz
de seriamente assumir seu projeto moderno para concluir pela leitura correta e no
uma entre as leituras possveis valorativamente. Reconhecendo, na maior medida
possvel, iguais liberdades a todos e direito de participao dos afetados pela
deciso jurisdicional no processo de aplicao do Direito e compreendendo a
tenso entre faticidade e validade que tanto Habermas explora, da qual no temos
como fugir uma vez seres viventes dentro de uma determinada estrutura lingstica
e scio cultural.
109
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UNIVERSIDADE PRESIDENTE ANTNIO CARLOS UNIPAC

ANA MARIA LAMMOGLIA JABOUR

ACERCA DA RACIONALIDADE NA FUNDAMENTAO

ACERCA DA RACIONALIDADE NA FUNDAMENTAO

Dissertao apresentada por Ana Maria

ORIENTADOR: PROF. DOUTOR LCIO

ACERCA DA RACIONALIDADE NA FUNDAMENTAO DAS

Dissertao apresentada por Ana Maria Lammoglia Jabour ao

Agradeo ao meu orientador, Lcio Antnio Chamon Junior, pela

Este trabalho pretende criticar a jurisdio sobre sade pblica emanada do

Palavras-chave: Sade, medicamentos, jurisdio, justiciabilidade,

Keywords: Health, medicines, jurisdiction, justiciability, weighting of principles,

1 APRESENTAO DO CASO CONCRETO ...................................... 14

2 DO INTERESSE PBLICO: A DOUTRINA TRADICIONAL: ............. 36

3 EXPOSIO DOS TEMAS QUE PERMITIRO A RECONSTRUO

3.1 A eficcia das normas constitucionais e sua implicao na reserva

3.2 Paralelo entre a perspectiva do direito sade que confunde

3.3 Diferena entre discurso de justificao e discurso de aplicao

3.4 Pode ou no o judicirio instituir polticas pblicas? ................... 91

4. RECONSTRUO DA SUSPENSO DE TUTELA ANTECIPADA 175

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ....................................................109

H algumas dcadas o tema da sade pblica passou a ser enfrentado pelo

compreenso oriunda do neopositivismo jurdico de que a validade das normas

cedeu espao dvida e inquietao a partir de uma leitura hermenutica do

Deste modo, a dificuldade anterior de entendermos possvel a propositura de

No podemos tambm incorrer nos riscos de uma argumentao como a de

inadequada, da salvaguarda, execuo e proteo dos direitos e garantias

Assim introduzido, nosso trabalho ser dividido em cinco captulos, sendo

1 APRESENTAO DO CASO CONCRETO

A discusso judicial acerca da sade pblica no Brasil passou a ser

nem todos (muito embora talvez ainda a maioria) identificam os direitos

acaba por desconsiderar que h direitos sociais cujo objeto tambm

Com efeito, um direito originrio a prestao, poder mesmo resultar, para

Frente a esse contexto os juzos monocrticos e tribunais do pas so

EMENTA: Suspenso de Segurana. Agravo Regimental. Sade pblica.

Neste trabalho no enfatizaremos as questes processuais abordadas no

pblico essencial. O nosso interesse, como j frisamos, de cunho analtico da

Ao analisar o que denomina questes complexas relacionadas

constitucional do direito sade. Afirma que levou em conta, na anlise do caso, as

recorrente a afirmao acerca da feio meramente programtica 19 das

sade perseguidos pelos cidados frente limitada ou inexistente atuao do

existencial ou direitos jusfundamentais sociais mnimos e os direitos fundamentais

da rbita dos direitos sociais para os direitos fundamentais e o mnimo existencial,

Nossa crtica, por outro lado, conforme desenvolveremos neste trabalho,

normativo da aplicao imediata das normas definidoras dos direitos e garantias

A reserva do possvel no um princpio jurdico, nem um limite dos limites,

No se confunde com a expresso reserva de oramento, qual pode se

Voltando anlise dos argumentos do voto, MENDES passa a abordar a

Ressalto, nessa perspectiva, as contribuies de Stephen Holmes e Cass

Neste ponto a fundamentao passa a explorar a questo dos custos

com invarivel prejuzo para o todo (AMARAL, 2001); a segunda a alegada

Luhmann afirma que

Da decorre o mecanismo do fechamento (clausura) operacional, que para

As causalidades que podem ser observadas na relao entre sistema e

De posse desta teoria e aplicando-a nossa anlise, entendemos como

Para a evoluo do sistema jurdico e, por conseguinte, a sua

Assim, pretendemos demonstrar que numa leitura de Habermas, se valendo

demandado. O mesmo se observa em inmeros outros julgados pelo Brasil afora,

concretizao depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo

Verifica-se que so argumentos que denotam toda a preocupao econmica

Assentou o entendimento segundo o qual no caberia regulamentar, para e

A alegada infringncia ao clssico princpio da separao dos poderes

como no somente uma interpretao inadequada da separao dos