Segunda etapa Ao 10 Martes 19 de julio de 2016

606

SISTEMA DE PENSIONES
Apuntes para la reforma previsional en debate
Pgs. 2-3 Csar Abanto Revilla y Javier Paitn Martnez

Pgs. 4-5 Pgs. 6-7 Pg. 8

VINCULACIN. La responsabilidad solidaria por POST MRTEM. Derecho de occisin social. JUSTICIA TRANSICIONAL. El proceso de paz
deudas laborales en grupos de empresas. Apuntes La disposicin del cadver por entidad en Colombia. Fin del conicto y la reconstruccin
a la jurisprudencia. Csar Puntriano Rosas competente. Enrique Varsi Rospigliosi del pas. Salvador Herencia Carrasco
2 suplemento de
anlisis legal Martes 19 de julio de 2016 PREVISIONAL

APORTES PARA LA REFORMA PREVISIONAL

Informalidad
laboral

El Sistema Privado Para que

el sistema
pensionario
en materia
previsional sern
la lucha contra

de Pensiones
funcione es la informalidad
necesaria una laboral y la
base demogrfica promocin de
y econmica la educacin
slida que lo previsional, de lo
respalde. Si contrario poco o
bien en el Per nada se avanzar
tenemos una de forma efectiva
CSAR ABANTO tasa de natalidad en una bsqueda
REVILLA media que por incrementar
Abogado y Maestro en
puede asegurar la cantidad
Derecho por la USMP. Profesor el cambio de personas
de Seguridad Social en la PUCP y generacional protegidas por la
USMP. Miembro de la Sociedad
Peruana de Derecho del Trabajo. entre trabajadores seguridad social
activos y pasivos, y el acceso a una
ello no servir pensin digna.
JAVIER PAITN si se mantiene De nosotros
MARTNEZ un nivel de depende tomar
Abogado por la UNMSM.
informalidad conciencia de
Adjunto de Docencia de laboral superior que el problema
Instituciones de la Seguridad al 30% o 40%. A de las pensiones
Social en la PUCP. Abogado del
rea Previsional del Estudio Gonzlez ello debe sumarse no es solo una
- Consultores Laborales. el alto ndice preocupacin
de morosidad: de los adultos
empleadores mayores, sino de
que retienen a toda la poblacin
los trabajadores, en general. Desde

E
l Sistema Privado de Pensiones pero no pagan a la cuna hasta la
(SPP) es un rgimen previsional la administracin tumba, como
de ahorro forzoso a largo plazo. El previsional deca William
afiliado aporta una contribucin pblica (ONP) y Beveridge, pero
definida (13% de su remuneracin, privada (AFP) sostenida en un
aproximadamente) a una Cuenta Individual de los aportes sistema viable,
Capitalizacin (CIC) que es administrada por mensuales. con recursos
una AFP (empresa privada) bajo la supervisin Ello nos financieros
del Estado, a travs de la Superintendencia de demuestra que y proyeccin
Banca, Seguros y AFP (SBS). El objetivo de los principales futura y no
este fondo es acumular recursos suficientes problemas que solo para los
para otorgar al afiliado o sus dependientes deber enfrentar siguientes cinco
una prestacin dineraria ante contingencias el nuevo gobierno aos.
como la incapacidad (pensin de invalidez),
la muerte (pensin de sobrevivientes) o la
vejez (jubilacin).
Si bien es cierto que desde la implemen- introduciendo cambios que beneficiaran a
tacin del SPP, a fines de 1992, han surgido los afiliados. Estos ajustes necesarios tanto
una serie de cuestionamientos contra las al sistema privado como el pblico no
AFP, sea por el proceso de afiliacin masiva deben llevar a medidas como las asumidas
carente de informacin suficiente, que en por el Congreso de la Repblica a travs de
su momento (2007) originaron la dacin las leyes N 30425 y N 30478, que habilitan
de sentencias del Tribunal Constitucional a los asegurados del SPP a retirar el 95.5%
y una norma legal expresa (Ley N 28991) (al llegar a los 65 aos de edad) y el 25%
que habilitaron la desafiliacin de dicho (para financiamiento inmobiliario) de los
rgimen (para retornar al Sistema Nacional fondos de su CIC, pues es precisamente de
de Pensiones: ONP), y que en el 2012 (Ley N dicha fuente que se pagarn las pensiones
29903) se produjo un reforma que tena por que deben servirles de sustento ante una
objetivo (aparente) la mejora del sistema, incapacidad, la muerte o la vejez.

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PREVISIONAL
De qu van vivir los afiliados que retiren
(a los 65 aos) el 95.5% de sus fondos, si por
una decisin financiera inadecuada gastan
dichos recursos?, volvern a trabajar?, habr
que crearles un nuevo programa asistencial,
similar a Pensin 65? Qu pasar si un ase-
gurado retira el 25% (la cuarta parte) de su
CIC para financiamiento inmobiliario y su-
fre una incapacidad total permanente que le
impida trabajar?
El Derecho es una ciencia que tiene por
fin regular la realidad y necesidades sociales,
y si bien es cierto los fondos de la CIC de los
afiliados al SPP es propiedad de ellos mismos,
se trata de recursos (originados en un ahorro
forzoso) que tienen un objetivo previsional:
ser el sustento financiero de la prestacin
dineraria (de invalidez, sobrevivientes o vejez)
que se pagar al asegurado o sus dependientes
cuando ms lo necesiten.
Se dice que los peruanos saben ahorrar,
pero la verdad es que lo hacen para cumplir
con objetivos de corto y mediano plazo (estu-
dios, viajes, un auto, etctera), no para atender
fines a largo plazo como la vejez, que adems
se presentan en una etapa de nuestra vida
en que la posibilidad de laborar es limitada,
casi nula.
En este escenario, en el presente comenta-
rio (crtico) revisaremos los aspectos centrales
del procedimiento operativo aprobado por la
SBS en el Artculo Primero de la Resolucin
SBS N 3663-2016. Veamos:
Q mbito subjetivo: alcanza a todos los
afiliados al SPP que al 30/06/2016 fecha de
entrada en vigencia de la ley no tenan (ni
hubieran tenido) un inmueble a ttulo personal
(individual), bajo un rgimen de sociedad de
gananciales o copropietario en un 50% o un
porcentaje mayor.
Q mbito objetivo: el beneficio est espec-
ficamente destinado para: (i) pagar la cuota
inicial del primer inmueble, otorgado por
una empresa del sistema financiero; y, (ii)
amortizar un crdito hipotecario, otorgado
por una empresa del sistema financiero.
Q Trmites extraprevisionales: el afiliado
debe realizar diversas gestiones previas en las
empresas del sistema financiero para la ob-
tencin del crdito hipotecario, lo que incluye
tambin trmites ante la Sunarp (reportes de
bsqueda).
Q Entrega de los fondos: una vez apro-
bado el crdito hipotecario, la AFP efec-
tuar el desembolso a la empresa finan-
ciera correspondiente, no al afiliado.
Tal vez el aspecto ms discutible es que
la norma no precisa el destino del bien in-
mueble. En efecto, si el objetivo de la ley era
facilitar el acceso a un primer inmueble, lo
lgico era que dicho bien sea para uso de
vivienda, pero al no existir un uso especfico
previsto en la norma, el inmueble podr ser
utilizado para un negocio, empresa, alquiler,
entre otros.
Martes 19 de julio de 2016
suplemento de
anlisis legal 3
EL DERECHO ES UNA
CIENCIA QUE TIENE
POR FIN REGULAR
LA REALIDAD Y
NECESIDADES
SOCIALES, Y SI BIEN ES
CIERTO LOS FONDOS
DE LA CIC DE LOS
AFILIADOS AL SPP
ES PROPIEDAD DE
ELLOS MISMOS, SE
TRATA DE RECURSOS
(ORIGINADOS EN UN
AHORRO FORZOSO)
QUE TIENEN UN
OBJETIVO PREVISIONAL:
SER EL SUSTENTO
FINANCIERO
DE LA PRESTACIN
DINERARIA
(DE INVALIDEZ,
SOBREVIVIENTES
O VEJEZ) QUE SE
PAGAR AL ASEGURADO
O SUS DEPENDIENTES
CUANDO MS
LO NECESITEN.
Planteamiento a propsito del modelo multipilar
En el Per de hoy, cuando (en el SNP debe cumplirse por el Colegio de Abogados de dicha pensin. El tercero
uno inicia por primera vez una edad predeterminada y, de Arequipa, a partir del es el pilar de los aportes
sus labores como dependiente adems, acreditar ciertos aos informe de Javier Neves, Csar voluntarios, y el cuarto
debe elegir por afiliarse al de aportacin, mientras que en Gonzles y Christian Snchez, (pilar cero) ser la pensin
Sistema Nacional de Pensiones el SPP, solo la edad). que hasta la fecha no ha sido solidaria o asistencial, similar
(SNP), administrado por el Ambos presentan elementos materia de revisin por el a Pensin 65, pagado por el
Estado a travs de la ONP, o al positivos y negativos que Congreso de la Repblica. Tesoro Pblico. Por ejemplo: si
SPP de las AFP, supervisado deben ser reajustados, incluso El modelo multipilar plantea aplicamos
por el Estado mediante la SBS, se podra (y debera) evaluar la creacin de un sistema una tasa de 15%, un 5% ira
cada uno de los cuales con una la unificacin de ambos nico al que se afiliarn al pilar uno, para asegurar la
estructura y caractersticas regmenes bajo el modelo todos los trabajadores. La pensin mnima, mientras el
diametralmente distintas, multipilar que propuso el tasa de aporte o contribucin 10% restante al pilar dos, para
desde su esquema de Banco Mundial en 1994, que conformar los dos primeros complementar o incrementar
financiamiento (reparto ha servido de base para la pilares: uno, para garantizar dicho monto, de tal forma que
versus capitalizacin) hasta los reforma del 2008 en Chile una pensin mnima para quien aport ms (en tiempo
requisitos para acceder a una y tambin al proyecto de todos los asegurados; el otro, o dinero) tendr una pensin
pensin de jubilacin o vejez ley presentado en el 2007 complementar el monto por una suma mayor.
El valor actualizado de la CIC no incluye (en ambos casos: 95.5% y 25%) vulnera el con- la interposicin de las respectivas demandas
el Bono de Reconocimiento, de corresponder, tenido esencial de acceso a la seguridad social de inconstitucionalidad contra ambas leyes,
pues dicho beneficio recin se paga (redime) en pensiones (STC N 00050-2004-AI/TC, sin perjuicio de llevar adelante, como se ha
cuando el afiliado cumpla los 65 aos de edad, fundamento 107), as como la intangibilidad ofrecido, una verdadera reforma del sistema
al jubilarse. de los fondos pensionarios, pues se trata de pensionario nacional, en la que se ataque el
En la medida que, desde nuestro punto de beneficios sin fines previsionales, esperamos principal (aunque no nico) problema: la am-
vista, la liberalizacin de los fondos del CIC que el gobierno entrante evale seriamente pliacin de la cobertura subjetiva.Z
4-5 suplemento de
anlisis legal Martes 19 de julio de 2016

CSAR
PUNTRIANO
la mancomunidad, cada empleador (miembro EN GRUPOS EMPRESARIA
ROSAS Direccin del grupo) debera responder por las deudas
que posea ante su personal. DE RECIENTE JURISPRU
Abogado laboralista. unitaria Sin embargo, tanto la doctrina como la

La respo
Profesor de la Ponticia jurisprudencia extranjera apuntan a con-
Universidad Catlica del En cuanto empresarial en siderar al grupo de empresas fraudulento
Per y ESAN.
al Tribunal razn de que las como empleador, y a partir de ello imputar
Constitucional empresas poseen responsabilidad solidaria a sus miembros por
(TC), en la los mismos los adeudos laborales (8).
STC N 6322- accionistas, El Tribunal Supremo Espaol (TS), por

solidaria
2007-PA/TC, directivos ejemplo, no atribuye en general al grupo de

L
a responsabilidad solidaria supone el colegiado y tambin empresas la condicin de empleador, sino que
que los acreedores puedan cobrar determin la comparten se concentra en aquellos casos en los que la
el ntegro a cualquiera de los deu- existencia de el mismo agrupacin empresarial es fraudulenta, es
dores, y no de manera individual responsabilidad domicilio. El decir, que se constituye con el propsito de
a cada uno en funcin del monto solidaria de dos hecho de que no encubrir la existencia de un nico empresario

que se adeude (mancomunidad). Implica la empresas de un solamente exista
fortaleza para el cobro, ya que permite cobrar mismo grupo accionariado
todo a un solo deudor o a varios (1). respecto a las comn, sino
Sin duda, se trata de una situacin ex- obligaciones tambin
cepcional, pues la regla consiste en que cada laborales de un directores
deudor responde por el contenido de su deuda trabajador, aun comunes,
de manera individual. Tan es as que el C- cuando una de evidencia la
digo Civil dispone en su artculo 1183 que la las empresas no direccin
solidaridad no se presume, sino que la ley o fue demandada unitaria entre
el ttulo de la obligacin deben establecerla en el proceso. las empresas,
de manera expresa. El TC seal afirm el
Esta necesidad de que la solidaridad se de- que en sede colegiado, por
rive de mandato legal o pacto expreso obedece judicial ordinaria lo que pas
a que la solidaridad pasiva es una medida muy se concluy a imputar
severa, en tanto permite que el acreedor cobre la existencia solidaridad sin
el ntegro de la prestacin a cualquiera de los de un grupo mayor anlisis.
codeudores, resultando razonable entonces
que el Cdigo Civil de 1984, al igual que su
predecesor de 1936, exija que la solidaridad
conste en forma expresa (2). EL OBJETIVO
Sin embargo, la referida exigencia no ope-
ra en materia laboral (3) en lo relativo a los
EMPRESARIAL DE
grupos de empresas, tal y como lo seala de LA CONFORMACIN
manera sostenida nuestra jurisprudencia. DE GRUPOS DE
Para abordar este punto, a raz de una
reciente ejecutoria de la Corte Suprema (Cas. SOCIEDADES NO
N 4871-2015-LIMA), conviene recordar que ES DESCONOCER
no existe definicin, ni mucho menos rasgos
caracterizadores para determinar cundo nos
DERECHOS
encontramos ante un grupo de empresas en LABORALES DEL
una norma de carcter general en el Dere- PERSONAL, POR LO
cho Laboral peruano (4). En efecto, para la
determinacin de la existencia de un grupo QUE ELLO NO PUEDE
empresarial, los magistrados laborales se SER PRESUMIDO,
remiten a la normativa de la SMV (antes Co-
nasev) o de la SBS (5).
SINO MS BIEN
A nivel doctrinario, el rasgo que define a DETERMINADO
los grupos de empresas, segn lo manifiesta EN UN PROCESO
el profesor Camps Ruiz (6) radica en la di-
reccin unitaria que comparte la diversidad
JUDICIAL LUEGO
de empresas, esto supone que, pese a la plu- DE ACTUAR
ralidad jurdico-formal, existe una unidad LAS PRUEBAS
econmica. Para Martn Valverde, [] el
grupo de empresas se caracteriza por la exis- RESPECTIVAS
tencia de dos o ms entidades jurdicamente RESPETANDO EL
independientes o autnomas, pero que actan DEBIDO PROCESO.
en sus relaciones de intercambio de manera
integrada o simplemente coordinada, adop-
tando decisiones en comn, pudiendo con grupo de empresas, sino por el nivel de res-
ello llegar a crear la apariencia de un nico ponsabilidad que se imputa a los miembros del
mbito de organizacin y gestin, una realidad grupo frente a las deudas laborales generadas
econmica unitaria [] (7). a favor del personal que labora a favor de es-
Ahora bien, la gran discusin no pasa por tos. Advirtamos que si la regla en materia de
establecer cundo nos encontramos ante un obligaciones derivadas de un acto jurdico es
deudas l
tras la aparente pluralidad, con la finalidad
de evadir el cumplimiento de las obligaciones
laborales de sus trabajadores. Se atribuyen
efectos laborales al grupo en situaciones de
fraude a la ley.
Elementos adicionales
As en la sentencia del 21 de diciembre de 2000
(STS 9505/2000), el TS sostuvo que para lograr
la responsabilidad comn de los conformantes
del grupo empresarial hace falta un plus, un
elemento adicional, el cual se presenta cuan-
do la vinculacin entre las empresas rena
las siguientes caractersticas especiales: (i)
funcionamiento integrado o unitario de las
organizaciones de trabajo de las empresas
del grupo, el cual parte de reconocer a un
nico centro de organizacin, fiscalizacin
y sancin en las relaciones laborales, siendo
este funcionamiento unitario la consecuencia
de una situacin de confusin patrimonial
entre las empresas del grupo. Eso ltimo se
presenta cuando ocurre la utilizacin conjun-
ta de recursos humanos entre las empresas
vinculadas, comparten espacio fsico, coinci-
dencia en el objeto social, identidad de domi-
cilio, entre otros; (ii) confusin de plantillas
o trabajadores, lo que implica la prestacin
de trabajo indistinta o comn, simultnea o
sucesiva a favor de varias empresas que no
son en trminos formales los empleadores
del trabajador; (iii) la bsqueda mediante la
configuracin de empresas aparentes, es decir,
sin sustrato real, de una elusin de responsa-
bilidades laborales. Esto no es otra situacin
que el fraude.
Es evidente que, ante esta situacin frau-
dulenta, lo que corresponde es declarar la
responsabilidad solidaria por los adeudos,
y creemos que, si el trabajador ha venido
circulando internamente sin considerar su
antigedad laboral, esta deber ser tenida
en cuenta para el pago de una indemnizacin
por despido, por ejemplo.
El Pleno Jurisdiccional
Lamentablemente, nuestra jurisprudencia local
parte de una visin patolgica de los grupos
de empresas. As, los jueces superiores labo-
rales, en el Pleno Jurisdiccional llevado a cabo
en el 2008, acordaron que exista solidaridad
en las obligaciones laborales no solamente
al configurarse los supuestos contenidos en
el artculo 1183 del Cdigo Civil ya citado,
 LABORAL

LES A PROPSITO SE MANTIENE UNA febrero de 2014, acogi dicha lectura al sealar
DENCIA VISIN PATOLGICA textualmente en su Noveno Considerando que,
si bien inicialmente la existencia de un grupo
DE LOS GRUPOS empresarial no determina la condena al pago

onsabilidad
EMPRESARIALES EN solidario de los adeudos laborales; empero, este
s procede en caso se comprobase la existencia
LA JURISPRUDENCIA de fraude en la contratacin de los mismos [].
LABORAL, PESE A Asimismo, en la Casacin N 10759-2014-Lima,
FALLOS AISLADOS DE del 30 de octubre de 2015, el Supremo Tribunal
imput solidaridad en el pago de beneficios
LA CORTE SUPREMA

a por
laborales a empresas de un mismo grupo em-
EN SENTIDO presarial en razn de que todas se beneficiaron
con los servicios del extrabajador, no por el solo
CONTRARIO. URGE hecho de pertenecer a un grupo.
QUE ESTA CORTE Sin embargo, en una reciente ejecutoria de
UNIFIQUE LA la Corte Suprema (Cas. N 4871-2015-Lima) se

laborales
JURISPRUDENCIA
A PARTIR DE UNA
LECTURA DISTINTA
DEL PLENO
JURISDICCIONAL
LABORAL DEL 2008.
sino, adems, en los casos en los que exista
vinculacin econmica, grupo de empresas
o se evidencie la existencia de fraude con el
objeto de burlar los derechos laborales de los
trabajadores. No existe exigencia de laborar
en forma sucesiva o simultnea para ms de
una empresa del grupo, ni que exista confusin
patrimonial, como lo hace el TS espaol.
Desafortunadamente, no se profundizan
las razones por las cuales se fija la respon-
sabilidad solidaria en caso de detectar un
agrupamiento empresarial, por lo que una
interpretacin razonable del citado Pleno
pasa por imputar responsabilidad solidaria
solamente a grupos fraudulentos, ello en tanto
no resultara gratuito que el acuerdo del ple-
no culmine comprendiendo a casos en que
se evidencie la existencia de fraude con el
objeto de burlar los derechos laborales de los
trabajadores. Entendemos que debera leerse
como fraude en supuestos de vinculacin
econmica o grupo de empresas.
La Corte Suprema en la ejecutoria recada
en la Casacin N 328-2012-LIMA, del 28 de
cita nuevamente al Pleno Jurisdiccional Laboral
del 2008 sin mayor anlisis. Si bien en el caso
materia de dicha ejecutoria el pronunciamiento
de las instancias no versa sobre la solidaridad
en grupos de empresa, al haber la demandada
invocado al artculo 1183 del Cdigo Civil, hu-
biese sido una oportunidad para que la Corte
perfilara su interpretacin por el tema que al
parecer an apuntara a fijar solidaridad en
todos los grupos empresariales (9).
Unicacin de jurisprudencia
De lo expuesto, podemos afirmar que an se
mantiene una visin patolgica de los grupos
empresariales en nuestra jurisprudencia la-
boral, pese a pronunciamientos aislados de
la Corte Suprema en sentido contrario, por
lo que urge que dicho Alto Tribunal unifi-
que la jurisprudencia a partir de una lectura
distinta del Pleno Jurisdiccional Laboral del
2008, imputando responsabilidad solidaria
a aquellos grupos de empresas fraudulentos.
Es importante precisar que quien demande
la responsabilidad solidaria deber demos-
trar el fraude, pudindose tomar en cuenta
los elementos que recoge la jurisprudencia
espaola, por ejemplo (10).
Tengamos en cuenta que el objetivo em-
presarial de la conformacin de grupos de
sociedades no es desconocer derechos labo-
rales del personal, por lo que ello no puede ser
presumido, sino ms bien determinado en un
proceso judicial luego de actuar las pruebas
respectivas respetando el debido proceso. Z

[1] Osterling, Felipe y Freyre, Mario. Compendio de derecho de las obligaciones. Editorial Palestra. 2008. P. 323. [2] Oster-
ling Parodi, Felipe. De las obligaciones divisibles e indivisibles, y de las mancomunadas y solidarias. Tomado de: www.
osterlingfirm.com/Documentos/articulos/De%20las%20obligaciones%20divisibles%20e%20indivisibles.pdf [3] En ma-
teria laboral existe responsabilidad solidaria de manera expresa en la Ley N 27626 (intermediacin laboral), Ley N 29245
(tercerizacin), normativa sobre construccin civil, Ley N 29783 (Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo), normas sobre
el SCTR, entre otras. [4] Existen disposiciones particulares en la normativa sobre micro y pequeas empresas a efectos de
excluir a aquellas que forman parte de un grupo empresarial de los beneficios del indicado rgimen especial. Vase DS N
008-2008-TR, artculo 4. [5] Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculacin y Grupos Econmicos, Resolucin Conasev
N 090-2005-EF-94.10, Resolucin N 445-2000-SBS, Normas Especiales sobre Vinculacin y Grupo Econmico. [6] Cf.
CAMPS RUIZ, Luis Miguel. Problemtica jurdico-laboral del grupo de empresas: puntos crticos. En: Grupos de empre-
sas y Derecho del Trabajo. AAVV, Ed. Trotta, Madrid, 1994, p.87. [7] MARTN VALVERDE. Tratado Prctico de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social. Navarra. Editorial Aranzadi. 2005. p. 388. [8] Vid. Tomado de SEMPERE NAVARRO
Antonio y ARETA MARTNEZ Mara. El Derecho del Trabajo y los Grupos de Empresas: inventario. Revista del Ministe-
rio de Trabajo y Asuntos Sociales N 48 Madrid. Ao 2004, p.100. [9] Ya en forma previa encontramos pronunciamiento
en ese sentido en la Casacin N 951-2005-LIMA, N 3733-2009-LIMA, la Casacin N 3069-2009- La Libertad. [10] Es
importante tambin comentar que el Proyecto de Ley General de Trabajo contempla algunas consecuencias de laborar en
un grupo de empresas como la responsabilidad solidaria de las empresas que conforman por el grupo por los derechos
laborales del personal que presta servicios en varias empresas del mismo (artculo 6, 2 prrafo), o el hecho de que el
traspaso de personal entre empresas que forman un grupo no afecta las remuneraciones, la categora ni la antigedad del
trabajador (artculo 8). Tampoco se distingue a los grupos fraudulentos.
6 suplemento de
anlisis legal
LA DISPOSICIN DEL CADVER
El derecho
de occisin
social
ENRIQUE
VARSI
ROSPIGLIOSI
Profesor investigador
de la Universidad
de Lima. Socio del Estudio
Rodrguez Angobaldo
Abogados.
E
l cadver (CAro DAta VERmini-
bus, carne dada a los gusanos) tiene
como destino normal y natural su
descomposicin y su regreso a la
tierra (Gnesis, 3:19); sin embargo,
puede tener un destino anormal establecido
por ley (CIFUENTES), que es su utilizacin en
la conservacin de la salud, prolongacin de la
vida o el inters social, sus fines son solidarios
y altruistas. De esta manera, se regula direc-
tamente el derecho de occisin social que est
representado por los actos de disposicin de
terceros no familiares sobre el cadver, es decir,
sobre el cuerpo muerto, sobre los restos mortales,
partiendo siempre de la premisa que el cadver
es un ser humano, sin vida pero ser humano
en s, un resto fsico de l que merece respeto
y consideracin exclusiva, en reconocimiento
de la proteccin ultraexistencial del sujeto de
derecho (ESPINOZA ESPINOZA).
Dada su naturaleza jurdica, el cadver es
un objeto de derecho especial (resto cuasi sa-
cro de la personalidad (GORDILLO CAAS),
digno de la ms amplia proteccin, respeto y
piedad; asimismo, est fuera del comercio de
los hombres (corpore humane est res extra
comercii mancipi). Sin embargo, ello no le resta
la calidad de poder ser un donante fallecido y
que se utilice su cuerpo con fines beneficiosos.
Este es el sentir normativo sustentado tanto en
el inters individual (cautela de los restos mor-
tales) como en el inters social (fin teraputico
o investigacin) lo que, en esencia, determina
las posibilidades altruistas, solidarias, genero-
sas del ser humano en aquello que hace digna
su existencia (FERNNDEZ SESSAREGO).
Cuando nos referimos al fin teraputico, estamos
Martes 19 de julio de 2016 CIVIL
hablando que el cadver es apto para proveer de
salud o para salvar una vida, incluso para crear
una nueva vida restringindose la cesin de
gametos post mortem, pues es una tcnica de
reproduccin con fines asistidos no naturales.
El artculo 10 del Cdigo Civil se refiere a los
actos de disposicin de terceros no familiares
sobre el cadver y plantea dos hiptesis legales
de este derecho a determinar la destinacin del EL CADVER ES UN culo 13 del Cdigo Civil y la Ley General de Salud
cadver (BRECCIA): la utilizacin parcial de
cadveres identificados con fines teraputicos, y
OBJETO DE DERECHO (LGS) (artculo 8 in fine) en el sentido de que,
de morir una persona sin haber expresado su
ESPECIAL DIGNO
la utilizacin total de cadveres no identificados voluntad de ceder o no su cuerpo, corresponde a
con fines de inters social. DE LA MS AMPLIA sus familiares dicha facultad. En el mismo norte,
el reglamento de la Ley de trasplantes indica que
Uso teraputico PROTECCIN, RESPETO en caso de muerte, natural o accidental, y ante
El supuesto de dicho artculo es que la persona no Y PIEDAD; ASIMISMO, la ausencia de voluntad expresa del fallecido
dispuso en vida de su cadver, ni en sentido posi-
tivo ni en sentido negativo (RUBIO CORREA), de
EST FUERA DEL la autorizacin podr ser otorgada en forma
excluyente, y en el siguiente orden, por: a) El o
all la posibilidad de que el profesional de salud, COMERCIO DE LOS la cnyuge; b) Descendientes mayores de edad;
en cuya custodia est el cadver, pueda disponer HOMBRES. SIN c) Ascendientes; y, d) Hermanos. La facultad de
de manera gratuita y parcial de l para bien de disposicin conferida es parcial, pues se entiende
otros, con conocimiento de sus familiares. La EMBARGO, ELLO NO que habra que dejar algo del cadver para darle
norma no establece si el conocimiento es ex LE RESTA LA CALIDAD cristiana sepultura, lo cual es un derecho propio
ante o ex post. Consideramos que los parientes
deben ser informados de forma previa, aunque
DE PODER SER UN de la persona: el derecho a la sepultura.
El jus sepulchri consiste en el derecho a ser
a la fecha carezcan del derecho de oposicin. DONANTE FALLECIDO sepultado y el derecho a mantenerse sepultado.
El artculo 10 del Cdigo Civil fue modifi- Y QUE SE UTILICE SU El consentimiento dado en vida por el falleci-
cado para facilitar la poltica de promocin de do, as como la pietas familiar para la disposicin
donacin y trasplantes de rganos y tejidos (1).
CUERPO CON FINES cadavrica no siempre son tomados en cuenta,
El supuesto est en concordancia con el art- BENEFICIOSOS. prevaleciendo el inters de la colectividad, lo
que implica una limitacin al derecho subjetivo
personal y familiar pertinente.
En determinados casos, la ley permite al
Regulacin especial profesional de salud la libre disposicin cada-
vrica, excepciones que se indican en la LGS
A todo lo expuesto, y requirindose para estos como sus clulas, tejidos u (artculo 110) y son en las necropsias de ley,
siendo el cadver un bien efectos una regulacin rganos, pues son bienes embalsamamiento o cremacin del cadver
perfectamente aprovecha- especial. jurdicamente protegidos y, y en los accidentes, cuando la muerte se pro-
ble incluso en sus pro- Dada su naturaleza duce en un centro asistencial (artculo 8 de la
ductos de desecho (pelo, jurdica especial no estn b) Las momias histricas, Ley N 23415 modificado por la Ley N 24703)
uas, placenta), existen dentro del mbito de este esqueletos, crneos, huesos siempre que los restos no sean reclamados por
determinados elementos dispositivo: sueltos, restos humanos los familiares o se cuente con autorizacin de
como el cordn umbilical y antiguos y otros de orden estas. El reglamento de la Ley de trasplantes,
los progenitores hematopo- a) Los embriones, fetos arqueolgico al ya no con similar criterio, refiere que se presume la
yticos que actualmente no y anencfalos al tener la inspirar un sentimiento voluntad presunta por muerte accidental en
tienen la calidad jurdica naturaleza de sujetos de piadoso y tener la naturale- los que deba aplicarse la necropsia (artculo 6)
de productos de desecho, derecho especiales, as za de patrimonio cultural. y en casos de embalsamamiento o incineracin
(artculo 10). Estas situaciones estn subsumidas
CIVIL Martes 19 de julio de 2016
suplemento de
anlisis legal 7

en la tesis de la nacionalizacin o socializacin
del cadver, mediante la cual el Estado puede
disponer libremente del cadver de sus ciuda-
danos para salvar vidas.
La LGS ha derogado tcitamente normas
del Cdigo Civil, pues fija el inters social por
encima del principio de primaca de la voluntad
del causante y del derecho de disposicin de los
familiares sobre el cadver de su difunto.
Fines de inters social
El destino legal de los cadveres no identifica-
dos o abandonados (indigentes, vagabundos)
es su utilizacin con fines de inters social, es
decir que tengan un uso cientfico o pedaggico.
En este caso, la ley hace bien en considerar
esta utilizacin especial que, en cierta ma-
nera, frena el trfico de restos humanos. Se
entiende que el cadver no reclamado se rige
por las disposiciones de la res nullius o res
derelicta de manera que el Estado lo confisca
por razones de utilidad pblica, pasando a ser
un difunto socializado sin indemnizacin para
sus parientes (GARZN).
La norma concuerda con el reglamento de
servicios de necropsias (DS N 003-69-PM), especial se aplicar de forma exclusiva en cad-
la Ley de cementerios y servicios funerarios veres no identificados o abandonados.
Bien jurdico (Ley N 26298, artculo 27) y su reglamento Este destino investigativo y pedaggico per-
tutelado (DS N 03-94-SA), pero fundamentalmente
con la LGS (artculo 114) en el sentido de que
mite el desarrollo de ciruga sustitutiva aplicada
en el hombre, surgiendo nuevas alternativas
los cadveres no identificados o reclamados como los microtrasplantes, xenotrasplantes, y
El cadver, establece la ley dentro de 36 horas tras su ingreso a la mor- la implantacin de piezas mecnicas, electr-
como bien (FERNNDEZ gue podrn ser dedicados a fines de estudio nicas o computarizadas en el cuerpo humano
jurdicamente SESSAREGO), o investigacin cientfica. El reglamento de la (ciborgs o bionics) (VARSI, 2001). Los fines
tutelado, no debindose Ley de trasplantes indica que en personas con de inters social de la disposicin cadavrica
es objeto de tener presente diagnstico de muerte enceflica el director del deben estar acorde con el orden pblico y las
propiedad que la establecimiento de salud podr autorizar, luego buenas costumbres de all que embalsamar
privada, por utilizacin de de 48 horas de suscrita el acta de comprobacin un cadver para ser exhibido en un museo por
el contrario los cadveres de muerte enceflica, la extraccin de rganos poseer alguna caracterstica corporal especial
est afecto a para estos fines y tejidos en los siguientes casos: a) Personas no es discutible (SAGARNA), no as el hecho de
las normas deber respetar identificadas, y b) Personas identificadas en obtener un molde de la estructura corporal para
sanitarias que los derechos situacin de abandono, sin voluntad expresa hacer una rplica de yeso, como el caso de los
de por s fundamentales para la donacin en su documento de identidad siameses Eng y Chiang, 1811, oriundos Siam.
son de orden y los postulados (artculo 15). Las prohibiciones presentadas de forma
pblico y su bioticos de las Pero, la consagracin del cadver a objetivos expresa en la jurisprudencia comparada son,
destino, en investigaciones cientficos o humanitarios es una facultad exclu- por ejemplo, la utilizacin de cadveres en la
este caso, lo cientficas. siva de la propia persona y, excepcionalmente, de realizacin de pruebas de los mecanismos de
la autoridad pblica (BERGOGLIO y BERTOL- seguridad vehicular en casos de accidente o para
DI). De esta manera, nuestro ordenamiento hace la comprobacin de los efectos de las balas de
bien en sealar que esta disposicin cadavrica nuevas armas (ANGOITIA). Z

[1] Ley 30473. Ley que modifica los artculos 2, 3 y 4,y la disposicin complementaria nica de la Ley N 29471, ley que promueve la obtencin, la donacin y el trasplante de rganos o tejidos humanos (DOEP., 29/6/2016). Doctrina: ANGOITIA GOROSTIA-
GA, Vctor, Extraccin y transplante de rganos y tejidos humanos, Madrid, Marcial Pons, 1996. BERGOGLIO, Mara Teresa y BERTOLDI, Mara Virginia, Transplante de rganos, Hamurabi, Buenos Aires, 1983. BRECCIA, Umberto y otros, Derecho civil,
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de las personas, Lima, Ed. Huallaga, 1996. FARIAS DA SILVA, Justino Adriano: Tratado de direito funerario, t. II. So Paulo: Mtodo, 2.000. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho de las personas, 7a edicin, 1 reimpresin, Lima, Ed. Grijley,
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8 suplemento de
anlisis legal
DEL FIN DEL CONFLICTO A LA
RECONSTRUCCIN DE COLOMBIA
El cese al fuego
SALVADOR
HERENCIA
CARRASCO
Director de la Clnica de
Derechos Humanos - HRREC,
Universidad de Ottawa.
E
l pasado 23 de junio, el Gobierno
de Colombia y las Fuerzas Arma-
das Revolucionarias de Colombia
- Ejrcito del Pueblo (FARC-EP)
suscribieron el Acuerdo sobre Cese
al Fuego y de Hostilidades Bilateral y Defini-
tivo y Dejacin de Armas. El acto cont con
la presencia de los negociadores jefes y fue
presidida por los presidentes de Cuba y de
Colombia. El secretario general de la ONU,
as como los presidentes de Chile, Honduras,
Mxico y Venezuela, entre otras autoridades,
acudieron a esta ceremonia.
El cese bilateral y el proceso de desmovi-
lizacin, entrega de armas y reinsercin era
uno de los puntos ms complejos del proceso
de negociacin que se inici en La Habana,
Cuba, en septiembre de 2012. En la prctica,
la suscripcin de este acuerdo pone fin a un
conflicto de ms de 50 aos. An est pendiente
la adopcin del acuerdo final, el cual deber
ser suscrito en Bogot a fines de julio. Ante-
riormente, los equipos negociadores haban
suscrito acuerdos en materia de desarrollo
agrario, drogas ilcitas, vctimas y participa-
cin poltica.
De acuerdo con el Centro de Memoria His-
trica, este conflicto armado interno, el cual
ha involucrado la fuerza pblica, las diferen-
tes guerrillas y los grupos de autodefensa, ha
costado la vida de ms de 218,000 personas,
se estima la desaparicin forzada de ms de
25,000 personas y 4,744,046 personas han
sido desplazadas forzosamente por causa de
la violencia.
El Acuerdo sobre Cese al Fuego y de Hos-
tilidades Bilateral y Definitivo y Dejacin de
Armas fue suscrito con un documento para-
lelo relativo a las garantas de seguridad que el
gobierno de Colombia debe implementar para
asegurar que los miembros de las FARC-EP no
sean asesinados u hostilizados por grupos como
las BACRIM (en alusin a lo que ocurri con los
integrantes de la Unin Patritica en la dcada
del 1980 y 1990). Adicionalmente, establece
zonas temporales de desmovilizacin en el pas
(23 en total), donde se entregarn las armas y
se reinsertarn a la vida civil.
Martes 19 de julio de 2016 DERECHOS HUMANOS
Legitimidad
Desde el inicio to de acuerdos
de las negocia- hace del caso
ciones hasta la colombiano
suscripcin del uno de los ms
Acuerdo del completos en
23 de junio, el justicia transi-
cumplimiento cional. Tanto la
de los estndares ONU como la
internacionales OEA, as como
ha sido una EE. UU. y la
constante pre- Unin Europea,
ocupacin por entre otros, se
parte del gobier- han comprome-
no. La apertura tido a apoyar la
de un caso por implementacin
la Corte Penal y cumplimiento
Internacional de los acuerdos.
hubiese signi- Esto, junto al
ficado un duro monitoreo de las
golpe al proceso. organizaciones
Independien- de la sociedad
temente de las civil y grupos de Para incorporar jurdicamente el acuerdo En este contexto, el papel que la Corte Cons-
limitaciones y la vctimas, per- final al Derecho colombiano y blindarlo de titucional tendr en la suscripcin e implemen-
forma como se mitir corregir posiciones polticas contrarias al actual proceso tacin del acuerdo de paz ser fundamental
implementar los problemas de paz, se ha acordado que el acuerdo final sea para asegurar su sostenibilidad. Esto no solo
la jurisdiccin que seguramente tramitado en el Congreso como un Acuerdo implica la decisin final sobre una reforma
especial para la se darn en el Especial en los trminos del artculo 3 comn constitucional o proyecto de ley especfico, sino
paz, este conjun- camino. a los Convenios de Ginebra. Esta figura, propia tambin los criterios y estndares que esta corte
del Derecho Internacional Humanitario para el seguramente establecer para que el proceso de
cese de conflictos interno, evitara que se pueda paz cumpla con los estndares internacionales
Acuerdo nal y plebiscito desconocer jurdicamente su carcter vinculante. en derechos humanos, Derecho Internacional
Una vez que se logre la suscripcin del acuerdo De acuerdo con la Constitucin colombiana, Humanitario y Derecho Penal Internacional
final, el gobierno ha establecido su intencin los instrumentos internacionales de Derechos (particularmente en la jurisdiccin especial
de someter dicho documento a un plebiscito. Humanos y Derecho Internacional Humanitario para la paz).
Desde fines de febrero, el proyecto de ley est pertenecen al bloque de constitucionalidad. Finalmente, quisiera culminar con una nota
bajo estudio de la Corte Constitucional. Para lograr este propsito, se realizara una personal. El 2008 tuve la posibilidad de participar
La viabilidad y la naturaleza de un plebis- nueva reforma constitucional a fin de incluir este en una reunin con un grupo de vctimas en Co-
cito ha sido objeto de un constante debate. De acuerdo en la Constitucin, siempre y cuando lombia para hablar sobre la justicia internacional.
acuerdo con la fiscala general, este proyecto es sea aprobada por la Corte Constitucional, pues En ese ao, parte de mi trabajo era trabajar en
inconstitucional pues tanto la Constitucin como en dicho pas rige el control previo de constitu- la implementacin de los derechos humanos
la reforma constitucional del 2012 establecieron cionalidad para este tipo de medidas. y el Derecho Penal Internacional en la regin
atribuciones especiales al gobierno para iniciar Esto implicara que si un nuevo gobierno andina. Luego de mi presentacin, una seora,
y suscribir un acuerdo de paz. intentase anular o desconocer el acuerdo final, con mirada firme, me dijo: doctor, hoy vine a
Si bien hay diferentes posturas sobre la ne- jurdicamente deberan desarrollar un complejo conocer eso de justicia y verdad. A mi la guerrilla
cesidad de dicho acto, esto debe ser visto como proceso de reforma constitucional para reformar me mat a mi marido y a dos hijos. Hoy no fui a
medio para que este proceso de paz alcance una la Constitucin. En este contexto, nuevamente trabajar para escucharlo y mis hijos no tendrn
legitimidad social y construir la institucionali- se encontraran con el control previo de la Corte qu comer. Quisiera saber cmo me ayuda a
dad necesaria para una Colombia postconflicto. Constitucional. resolver mi problema. Han pasado cerca de
Esta reforma hace que las FARC-EP reconoz- ocho aos y nunca me olvid de ella. Esa mirada
Garante del proceso can la supremaca de la Constitucin de 1991, dura, cansada de tanto paseo por parte del
Como se ha establecido anteriormente, en los haciendo que el pedido de convocatoria de una Estado y organizaciones no gubernamentales
cerca de cuatro aos de negociacin, se ha nueva Asamblea Constituyente quede sin piso. (ONG), deca mucho. Espero que el histrico
logrado acuerdos importantes en materia de Un proceso de dilogo con el ELN (que deber acuerdo firmado con las FARC-EP la ayuden a
narcotrfico, titulacin de tierras, vctimas y la realizarse en Ecuador prximamente) seguira encontrar a sus familiares y, si es posible, algo
creacin de una jurisdiccin especial para la paz. un procedimiento similar. de paz interior. Z