4. Artculo 40 de la ley 19.

733 sobre libertades de opinin e informacin y ejercicio del periodismo,

dispone que la comisin del delito de injuria y calumnia a travs de un medio de comunicacin dar
lugar a la indemnizacin del dao emergente, lucro cesante y moral.

5. Articulo 3 letras B ley 19.496 sobre proteccin de los derechos del consumidor. Seala que estos
(consumidores) tienen derecho a una reparacin adecuada y oportuna, de todos los daos materiales
y morales.

No existe ninguna duda de que el dao moral es indemnizable, el problema es que no hay ninguna
forma de avaluar el dao moral.

Se han tratado de dar algunas soluciones prcticas, por ejemplo las compaas de seguro o el
consejo de defensa del estado publican sentencias referentes al tema.

Desde un punto de vista jurdico se han dado doctrinas.

Aquella que determina el dao moral en relacin al dao patrimonial.
La que determinara la cuanta del dao moral en funcin a la gravedad de la falta.
La avaluacin corresponde nicamente a los criterios subjetivos del juzgador.
Se postula que la indemnizacin debe decir relacin con el menoscabo causado.
Placeres Compensatorios.

CDULA XXX
Contrato de promesa.

1. Concepto y caractersticas.
2. Requisitos de validez.
3. Su diferencia con otras figuras contractuales.
4. Principales problemas abordados por la doctrina y la jurisprudencia (as, por Ej., promesa
de contrato consensual, promesa unilateral de contrato bilateral, etc.).
5. Efectos: caractersticas de la obligacin de otorgar el contrato prometido y el estatuto
aplicable, derechos del acreedor ante el incumplimiento de la promesa.
6. Extincin de la promesa.

Contrato de Promesa.

1. Concepto y caractersticas. Alessandri: Es aquel en que dos o ms personas se comprometen a

celebrar un contrato futuro cumplindose los requisitos legales.

Ana Mara Hbbner: Contrato preparatorio a travs del cual las partes convienen en celebrar otro
contrato posterior y definitivo

De ambas definiciones se sigue que nos encontramos frente a 2 contratos:

Contrato de Promesa
Contrato Prometido

Ambos contratos son diferentes, independientes, distintos; el contrato de promesa va a existir aun
cuando no se celebre el contrato prometido, ste ltimo (contrato prometido) puede ser de cualquier
naturaleza, solemne, consensual o real, el contrato de promesa es Siempre Solemne.
En conclusin. Es aquel contrato por el cual las partes se obligan a celebrar un contrato
determinado en el futuro, en un cierto plazo o en el evento de cierta condicin.
Ej.: El ms corriente es el Contrato de Promesa de Compraventa.

Las partes en el contrato de promesa se llaman prometientes 1.

Importancia. Permite contratar cuando las partes, por cualquier circunstancia, estn impedidas de
celebrar de inmediato el contrato definitivo.

Caractersticas

Es un contrato principal y adems, totalmente independiente del contrato que se promete

celebrar2.
Es un contrato preparatorio o preliminar, porque su objeto esencial es la celebracin de un
contrato querido por las partes pero que no se puede celebrar inmediatamente.
Es un contrato de aplicacin general, esto significa que se puede celebrar un contrato de
promesa en que se convenga la celebracin de cualquier otro contrato definitivo posterior,
como un contrato de promesa de compraventa, arrendamiento, mutuo, donacin, etc.
Es un contrato solemne. La solemnidad consiste en que el contrato de promesa debe constar
siempre por escrito.
Es adems, por regla general, un contrato bilateral y oneroso, pero nada impide que pueda
ser unilateral o gratuito.
El contrato prometido puede ser tambin bilateral o unilateral y gratuito u oneroso.

Sobre esto ha habido discusin en la doctrina, pudiendo darse las siguientes situaciones:

Una promesa unilateral de celebrar un contrato unilateral, o sea, a travs del contrato
de promesa unilateral una parte se obliga a celebrar con la otra un contrato determinado, en
cambio, la otra parte no tiene la obligacin alguna de celebrar un contrato definitivo, pero si
tiene la facultad de exigir su otorgamiento a quien se oblig a celebrarlo.
Una promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral. Nuevamente en la promesa
slo una de las partes se obliga para con la otra que no tiene obligacin alguna. Ej.: Un
contrato de promesa unilateral de compraventa.

Esto ha provocado discusin en la doctrina:

Una parte seala que esto no vale por las siguientes razones:

Segn el Art. 1478 la condicin que depende de la mera voluntad de la persona que se obliga es
nula porque no habra voluntad de obligarse.

Art. 1478 del Cdigo Civil. Son nulas las obligaciones contradas bajo una condicin potestativa
que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga.
Si la condicin consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdr.

1 Comnmente los abogados las llaman promitentes.

2 El contrato que se promete celebrar se denomina Contrato Definitivo o Prometido.
Adems, el Art. 1554 N 4, que es el Artculo en que se consagra el contrato de promesa, establece
que para que la promesa sea vlida, en ella debe estar de tal modo especificado el contrato
prometido que slo falte la tradicin de la cosa (contratos reales) o el cumplimiento de las
solemnidades (contratos solemnes) para que sea perfecto. Sealan que aqu no slo falta la tradicin
y la solemnidad, tambin falta la voluntad seria de que se quiera contratar.

Art. 1554 del Cdigo Civil. La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna;
salvo que concurran las circunstancias siguientes:
1. Que la promesa conste por escrito;
2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3. Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del contrato;
4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten para que sea
perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habr lugar a lo prevenido en el artculo precedente.
La otra parte de la doctrina seala que:
Sealan que el Art. 1478, si depende de la persona de la persona que debe exigir el
cumplimiento, vale porque hay seriedad.
El Art. 1554 N 4 lo interpretan de manera distinta al sector doctrinario anterior,
sealan que en los contratos reales la voluntad se manifiesta con la tradicin de la
cosa, y en los contratos solemnes, la voluntad se manifiesta con el cumplimiento de
las solemnidades.

Requisitos del Contrato de Promesa

1. Requisitos generales a todo Contrato.

2. Requisitos particulares del Art. 1554:
Tiene que constar por escrito. Esto es una solemnidad, as, si no se cumple con este
requisito, es inexistente. Si no consta por escrito es nulo de nulidad absoluta.
El contrato prometido no debe ser de aquellos que la ley declara como ineficaces.

Este ltimo requisito tiene distintas interpretaciones:

Si el contrato prometido es nulo, tambin lo sera la promesa. Pero se ha sostenido que esto
no es muy valido, porque se ha manifestado que la promesa es un contrato independiente y
con vida propia, distinta del contrato prometido.
Mayoritariamente se sostiene que solo seria nula la promesa de celebrar un contrato cuando
el contrato prometido esta expresamente prohibido por la ley, o sea, que se trate de una
norma prohibitiva.

Frente a esta situacin se pueden dar diversas hiptesis entre el Contrato Prometido y el Contrato de
Promesa.

Hiptesis entre el Contrato Prometido y la Promesa

1.- Si el contrato prometido o la promesa misma estn expresamente prohibidos. La promesa es

nula de nulidad absoluta.

2.- Si se celebra una Promesa de Compraventa respecto de los bienes que estn judicialmente
embargados.
El Art. 1464 prohbe la enajenacin de los bienes embargados son autorizacin judicial y, a su vez,
el Art. 1810 prohbe la compraventa respecto de las cosas que se refiere el Art. 1464.
Pero el Art. 1810 es excepcional y se debe interpretar exclusivamente en relacin con el Contrato de
Compraventa, no para el Contrato de Promesa de Compraventa. Por lo tanto, la promesa de
compraventa de bienes embargados judicialmente es perfectamente valida, ya que se celebra bajo la
condicin de que los bienes no van a estar embargados judicialmente.

Art. 1464 del Cdigo Civil. Hay un objeto ilcito en la enajenacin:

1. De las cosas que no estn en el comercio;
2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello;
4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.

Art. 1810 del Cdigo Civil. Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya
enajenacin no est prohibida por ley.

El Art. 1464 N 1 y 2 se refiere a una incomerciabilidad absoluta y permanente, contiene una norma
prohibitiva.

El Art. 1464 N 3 y 4 se refiere a cosas temporalmente incomerciables por una resolucin judicial.
Es una norma imperativa, se puede enajenar pero cumpliendo con ciertos requisitos.

El Art. 1810 seala que no es valida la enajenacin de bienes que estn prohibidos por la ley, por lo
tanto se refiere slo a los Numerales 1 y 2 del Art. 1464.

Con respecto a los Numerales 3 y 4 del Art. 1464 se podra sostener que se puede vender lo
embargado judicialmente, pero no enajenarlo. Es decir, se puede celebrar el contrato de
compraventa, pero no se puede realizar la tradicin. Esta posicin es minoritaria en la doctrina.

3.- La promesa de venta de bienes hereditarios sin cumplir con las inscripciones prescritas en
el Art. 688.

Art. 688 del Cdigo Civil. En el momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere
por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer
en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:
1. El decreto judicial que da la posesin efectiva: este decreto se inscribir en el Registro de la
comuna o agrupacin de comunas en que haya sido pronunciado; y si la sucesin es testamentaria,
se inscribir al mismo tiempo el testamento;
2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1 y 2 del artculo precedente: en virtud de
ellas podrn los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y
3. La inscripcin especial prevenida en el inciso 3 sin sta no podr el heredero disponer por s solo
de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido.

Cuando una persona muere, sus derechos y obligaciones transmisibles pasan a dominio de los
herederos por el solo ministerio de la ley. Esto se denomina Apertura.

El Art. 688 seala que una vez pasada la apertura, los herederos entran en posesin de los bienes
hereditarios, pero no estn habilitados para disponer de ellos si no se cumplen con las inscripciones
que ese mismo artculo seala. La promesa de compraventa es valida sin estas inscripciones, porque
uno dispone de las cosas a travs de la tradicin, y lo que prohbe la ley es que se disponga, no que
se contrate, la compraventa slo es un contrato.

4.- Si el marido promete vender bienes de la Sociedad Conyugal sin la autorizacin de la

mujer.

La Sociedad Conyugal se forma por la sola celebracin del Matrimonio, a menos que se haya
pactado algo distinto. La Sociedad Conyugal la administra el marido.

Sin embargo, para precaver actos del marido en perjuicio de la mujer, la ley establece que el marido
requiere de la autorizacin de la mujer para la celebracin de los actos que seala el Art. 1749.

Esta prohibicin (norma imperativa) es para la enajenacin, pero no para la venta, por lo tanto,
perfectamente sera vlida la promesa de venta, no la de enajenacin.

El Art. 1749 prohbe que se prometa enajenar, no que se prometa vender.

Art. 1749 del Cdigo Civil. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los
bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el
presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales.
Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos de la mujer que
siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo
150.
El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes
races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta.
No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes
sociales, salvo el caso del artculo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races
sociales urbanos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que
hubiere pactado el marido.
Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto
de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitar la
autorizacin de la mujer.
La autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el
acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por
escritura pblica segn el caso.
La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez, con conocimiento
de causa y citacin de la mujer, si sta la negare sin justo motivo. Podr asimismo ser suplida por el
juez en caso de algn impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o
aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podr suplirse dicha autorizacin si la
mujer se opusiere a la donacin de los bienes sociales.

La Promesa y la Lesin Enorme3.

La lesin enorme est tratada en relacin a los contratos de compraventa de inmuebles.

Se puede rescindir un contrato de promesa de compraventa porque haya habido lesin

enorme? La promesa como contrato independiente no es susceptible de lesin enorme, porque

3 Lesin Enorme Perjuicio pecuniario que sufre una parte, como consecuencia de la desproporcin excesiva de las
prestaciones, en un contrato oneroso conmutativo.
cuando en la compraventa se habla de lesin enorme, la ley no hace distingo si est o no precedida
del contrato de Promesa. (Art. 1889 y 1890)

Art. 1889 del Cdigo Civil. El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es
inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesin
enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por
ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.

Art. 1890 del Cdigo Civil. El comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr a su
arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deduccin de una dcima parte; y el
vendedor en el mismo caso, podr a su arbitrio consentir en la rescisin, o restituir el exceso del
precio recibido sobre el justo precio aumentado en una dcima parte.
No se debern intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podr pedirse cosa alguna en
razn de las expensas que haya ocasionado el contrato.

Si se celebra un contrato de compraventa que esta precedida de un contrato de promesa, la

compraventa es perfectamente rescindible por lesin enorme, porque cuando en la compraventa se
habla de la lesin enorme la ley no distingue si est o no precedida de un contrato de promesa.

Si el precio de la compraventa se paga al momento de celebrar el contrato de promesa, no se puede

anular la compraventa posterior por lesin enorme, porque el Art. 1889 habla de comprador y
vendedor, no de prometiente comprador o prometiente vendedor.

Si el precio se paga al momento del contrato de compraventa y no al celebrarse la promesa, es

perfectamente anulable la compraventa por lesin enorme, porque aqu sufrira lesin el comprador
o el vendedor.

3.Que la promesa contenga un plazo o una condicin que fije la poca de la celebracin del
contrato prometido o definitivo.

Que el Art. 1554 N 3 diga no produce obligacin alguna quiere decir, que la ley est elevando a
la categora de esencial este requisito, porque sin este requisito el contrato de promesa no produce
obligacin alguna, es decir, es inexistente, significa que no existe en derecho 4.

La condicin y el plazo que son de por s elementos accidentales, en el contrato de promesa estn
elevados a la categora de esenciales.

Las modalidades son siempre elementos accidentales, a menos que la ley seale algo diferente,
porque en este caso es de la naturaleza o es de la esencia del acto o contrato. Ejemplo: condicin
resolutoria tcita (elemento de la naturaleza)

En cuanto al plazo, este puede ser suspensivo o extintivo:

Suspensivo. Mientras no llegue un determinado da no se puede celebrar el contrato
definitivo. No nace el derecho para exigir a las partes la celebracin del contrato prometido.
Extintivo: Cuando llegue un determinado da vence, o se extingue, la posibilidad de
celebrar el contrato prometido.

4 Esta sera una disposicin en que el cdigo reconoce la Teora de la Inexistencia.

La condicin puede ser suspensiva o resolutoria, pero debe ser tal, que sirva efectivamente para
sealar la poca de celebracin del contrato prometido.

Por lo tanto, debe ser determinada.

4.Que se especifique en la promesa de tal modo el contrato prometido, que solo falte para
que sea perfecto la entrega de la cosa y las solemnidades en su caso.

Hay que hacer una distincin:

En cuanto a los contratos reales.

En el contrato definitivo o prometido real debe especificarse con claridad:
Las partes.
La especie o naturaleza del acto o contrato.
El objeto del contrato por cuya entrega se perfecciona.

En los contratos solemnes se deber especificar:

Las partes.
Las estipulaciones mismas del contrato, de suerte tal que slo falte la solemnidad.

3. Su diferencia con otras figuras contractuales. El contrato de promesa se trata en el artculo

1554, ubicado en el Titulo XII, Libro IV del efecto de las obligaciones.
2 razones para explicar esta ubicacin:
Porque el contrato de promesa es de aplicacin general a todo contrato, pudiendo ser tpico
o atpico.
El contrato de promesa genera una obligacin de hacer y el Art.1554 se encuentra despus
del Art. que se refiere a dichas obligaciones.

4. Principales problemas abordados por la doctrina y la jurisprudencia (as, por Ej., promesa
de contrato consensual, promesa unilateral de contrato bilateral, etc.).

Si el contrato prometido es bilateral, por ejemplo compraventa, nadie discute que la promesa ser
tambin bilateral. De este modo el problema surge con la promesa unilateral de celebrar un contrato
bilateral.

Ejemplo: A se compromete a vender casa a X o X se compromete a comprar casa a A.

La corte suprema ha resuelto que la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral es nula por
dos razones:
1. No se cumple con todos los requisitos del artculo 1554, en particular por que falta la
especificacin del contrato prometido del momento en que no se contienen en esta promesa
las obligaciones de comprar o de vender.
2. Condicin meramente potestativa del deudor. Artculo 1478.

El profesor Leopoldo Urrutia critica este razonamiento sealando lo siguiente.

a) La corte confunde las obligaciones que nacen del contrato de promesa con aquellas que
nacen del contrato prometido, as las obligaciones de vender y de comprar son obligaciones
del contrato prometido y no del contrato de promesa.
b) Siguiendo el razonamiento de la corte, esto es que se necesita una especificacin
completa del contrato prometido, si ste ultimo fuera consensual se confundiran el contrato
de promesa con el contrato prometido.
Respuestas a la postura de Urrutia:
a) Si entendemos que el contrato de promesa es bilateral y uno de las partes lo incumple se
aplica la condicin resolutoria tcita, en cambio si la promesa fuera unilateral no podra
exigirse su cumplimiento.
Hasta el momento prima que el Art.1437 no contempla la declaracin unilateral de voluntad
como fuente de la obligaciones. (Doctrina ha querido ampliar esto)
b) Respecto de la segunda crtica de Urrutia Andrs Bello en las notas del c.c. trat este
tema y dijo que no conceba (l) un contrato de promesa en que se prometiera celebrar un
contrato consensual.

5. Efectos. Del contrato de promesa nace una obligacin de hacer, porque celebrar un acto o
contrato es hacer algo, no dar algo. Este hacer algo consiste en celebrar un contrato definitivo, y
aunque el contrato definitivo o prometido genere una obligacin de dar, el contrato de promesa
genera siempre una obligacin de hacer.

Este contrato de promesa, que genera una obligacin de hacer, hace que esta obligacin de hacer
tenga las siguientes caractersticas:

Genera una accin que es mueble (los hechos que se deben se reputan muebles).
Cuando la obligacin es de hacer es siempre mueble. La clasificacin entre inmuebles y muebles es
propia de las obligaciones de dar, no de hacer.

Es una obligacin indivisible.

Por regla general las obligaciones de hacer son indivisibles. Las obligaciones de dar, por regla
general, son divisibles.

Esta accin es transferible y transmisible.

La accin prescribe ordinariamente en 5 aos y ejecutivamente en 3 aos

Art. 2514 del Cdigo Civil. La prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige
solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligacin se haya hecho exigible.

Art. 2515 del Cdigo Civil. Este tiempo es en general de tres aos para las acciones ejecutivas y
de cinco para las ordinarias.
La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres aos, y convertida en ordinaria
durar solamente otros dos.

Estos plazos corren desde que la obligacin se hace exigible, y Cundo se hace exigible la
obligacin que emana del contrato de promesa?, Cuando se cumple la condicin o cuando llega el
plazo.

Cumplimiento del Contrato de Promesa

El cumplimiento puede ser voluntario, que es lo normal, o forzado. Como el Contrato de Promesa
genera una obligacin de hacer, se aplica el artculo 1553, relativo al cumplimiento forzado de las
obligaciones de hacer.
Art. 1553 del Cdigo Civil. Si la obligacin es de hacer y el deudor se constituye en mora, podr
pedir el acreedor, junto con la indemnizacin de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a eleccin
suya:
1. Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido;
2. Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.

En el caso que el acreedor opte por el cumplimiento forzado, o sea desecha la indemnizacin por
que quiere el cumplimiento tal como se pact, si el deudor se niega a la celebracin del contrato
prometido, puede proceder el Juez en su representacin. Este es un caso de representacin legal, en
que el juez reemplaza al deudor rebelde.

En todos estos casos el contratante diligente tiene derecho a la indemnizacin de perjuicios

moratoria.

6. Extincin de la promesa.

Por los modos generales de extinguir las obligaciones (artculo 1567)

Art. 1567 del Cdigo Civil. Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las
partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen adems en todo o parte:
1. Por la solucin o pago efectivo;
2. Por la novacin;
3. Por la transaccin;
4. Por la remisin;
5. Por la compensacin;
6. Por la confusin;
7. Por la prdida de la cosa que se debe;
8. Por la declaracin de nulidad o por la rescisin;
9. Por el evento de la condicin resolutoria;
10. Por la prescripcin.
De la transaccin y la prescripcin se tratar al fin de este Libro; de la condicin resolutoria se ha
tratado en el ttulo De las obligaciones condicionales.

Por resolucin. Procede aplicar el artculo 1489

Siempre que se trate de un contrato bilateral, en los que opera la condicin resolutoria tcita, se
puede pedir la resolucin del contrato.

Art. 1489 del Cdigo Civil. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del
contrato, con indemnizacin de perjuicios.

Art. 1553 del Cdigo Civil. Si la obligacin es de hacer y el deudor se constituye en mora, podr
pedir el acreedor, junto con la indemnizacin de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a eleccin
suya:
1. Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido;
2. Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.
 Por caducidad. Cuando se pacta un plazo extintivo.

Imposibilidad en la ejecucin de las Obligaciones de Hacer (Imposibilidad de

cumplimiento)

Si como resultado de ello se pierde la cosa que se debe dar o entregar, si la prdida es fortuita se
extingue la obligacin.

En cambio, si la cosa que se debe dar en virtud del contrato de promesa se pierde por culpa del
deudor, se debe dar la indemnizacin de perjuicios compensatoria.
La mora en el contrato de promesa se rige por las reglas generales.

CDULA XXXI
Contratos de compraventa y permuta.

1. La compraventa: concepto y caracteres.

2. Requisitos.
3. Elementos de la esencia: la cosa, el precio y el consentimiento.
4. La venta de cosa ajena.
5. Solemnidades voluntarias y legales.
6. Las arras.
7. La capacidad.
8. Efectos de la compraventa: obligaciones del vendedor y del comprador.
9. Pactos accesorios al contrato de compraventa: pacto de retracto, pacto de retroventa y
pacto comisorio.
10. Las modalidades de la compraventa: compraventa al peso, cuenta y medida y
compraventa al gusto, la venta por cabida.
11. Lesin en la compraventa.
12. El contrato de permuta: concepto, diferencias con la compraventa, reglas aplicables.

Contratos de Compraventa y Permuta.

1. La compraventa: concepto y caracteres. Art. 1793 del Cdigo Civil. La compraventa es un

contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aqulla se
dice vender y sta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio.

Contrato en que unas de las partes se obligan a dar 5 una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aqulla
se dice vender y sta comprar.
El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio.

Caractersticas

Es un contrato Bilateral (Art. 1439)

Contrato Oneroso (Art. 1440)
Generalmente es un contrato Conmutativo.
Contrato Principal. (Art. 1442) No requiere de otro para subsistir.

5 Ojo, es dar, no entregar.

 Generalmente es un contrato Consensual (Art.1443). Por regla general se perfecciona
por el slo consentimiento o acuerdo de las partes sobre el precio y la cosa. Excepciones:
Existen compraventas que son solemnes.
Compraventa de Bienes Races;
Compraventa de Servidumbres;
Compraventa de Censos; y
Compraventa de una Sucesin Hereditaria6.
Estas Compraventas Solemnes requieren de escritura pblica para perfeccionarse. (Artculo
1801)
Art. 1801. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en
el precio; salvas las excepciones siguientes.
La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una sucesin hereditaria, no se
reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica.
Los frutos y flores pendientes, los rboles cuya madera se vende, los materiales de un
edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como
piedras y sustancias minerales de toda clase, no estn sujetos a esta excepcin.
Es un contrato de Ejecucin Instantnea.
Es un titulo translaticio de dominio. (Art. 703)
Art. 703. El justo ttulo es constitutivo o translaticio de dominio.
Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la
venta, la permuta, la donacin entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios, y los actos
legales de particin.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar la
posesin.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no
forman nuevo ttulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado,
constituyen un ttulo nuevo.
Los Gastos.

2. Requisitos.
Como todo contrato deber cumplirse con los requisitos generales de existencia y validez
del acto jurdico.
Adems la compraventa debe reunir requisitos especiales como son principalmente:
La Cosa Vendida.
El Precio.

3. Elementos de la esencia: la cosa, el precio y el consentimiento.

Elementos de la esencia Art. 1444, los que adicionalmente constituyen el objeto de la
obligacin del vendedor y del comprador respectivamente.
Ambos son elementos esenciales y en caso de faltar se aplica el Art. 1444

3.1.- La Cosa. Es el objeto de la prestacin del vendedor

Requisitos de la Cosa

6 No es una Compraventa propiamente tal, sino que una cesin de los derechos hereditarios.
 Debe existir o esperarse que exista. Si falta la cosa porque no existe o porque no se espera
que exista entonces la obligacin del vendedor carece de objeto y la obligacin del
comprador carece de causa.

Art. 1814 del Cdigo Civil. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se
supone existente y no existe, no produce efecto alguno.
Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podr el comprador
a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasacin.
El que vendi a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no exista, resarcir los
perjuicios al comprador de buena fe.

Qu valor tiene esa compraventa que no tiene objeto para el vendedor ni causa para el
comprador? Ninguna, es nula absolutamente.

La cosa debe ser susceptible de enajenarse. El Artculo1464 impide enajenar ciertas

cosas. Este artculo prohbe enajenar, pero no prohbe celebrar contratos. Para evitar
fraudes el artculo 1810 seala que se pueden vender aquellas cosas cuya enajenacin no
este prohibida por la ley, porque o sino adolecera de objeto ilcito la venta.

La cosa debe ser determinada o determinable y adems singular. No se pueden vender

universalidades jurdicas. En el caso de las herencias se realiza una cesin del derecho real
de herencia, lo que se realiza mediante Escritura Pblica.

Art. 1901 del Cdigo Civil. La cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo que se haga, no
tendr efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del ttulo.

La cosa debe estar determinada a lo menos en cuanto a su gnero (artculo 1461) y debe ser
comerciable.

Art. 1461 del Cdigo Civil. No slo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaracin
de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean
comerciables, y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan
para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible
el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a
las buenas costumbres o al orden pblico.

La cosa no debe pertenecer al comprador. La compra de cosa propia no vale porque

carece de causa para el comprador, no hay motivo jurdico para comprar algo que me
pertenece.

Art. 1816 del Cdigo Civil. La compra de cosa propia no vale: el comprador tendr derecho a que
se le restituya lo que hubiere dado por ella.
Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos tanto naturales como civiles
que despus produzca la cosa, pertenecern al comprador, a menos que se haya estipulado entregar
la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condicin; pues en estos casos no
pertenecern los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condicin.
Todo lo dicho en este artculo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los
contratantes.
 Venta de cosa Futura

Se entiende hecha bajo la condicin suspensiva de que la cosa llegue a existir.

Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo la
condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca
que se compr la suerte.

Venta de Cosa que No existe y se espera que No exista

No produce efecto alguno ya que falta el objeto. La venta de la suerte es un contrato aleatorio.

3.2.- El Precio. Segn el Art. 1793 el precio es la cantidad de dinero que el comprador entrega al
vendedor por la cosa vendida.

Requisitos del Precio

El precio debe existir o sea debe ser real. Si el precio falta, carece de objeto la obligacin
del comprador y carece de causa la obligacin del vendedor. Que sea real quiere decir que
exista y no sea simulado.

El precio debe ser en dinero. Si no es en dinero entonces el contrato cambia de nombre y

se llama permuta.
Tambin el precio puede ser en parte dinero y en parte especies. Ser compraventa si el
dinero es de mayor valor que las especies y ser permuta si las especies son de mayor valor
que el dinero.

Art. 1794 del Cdigo Civil. Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se
entender permuta si la cosa vale ms que el dinero; y venta en el caso contrario.

El precio debe ser serio. Significa que no sea irrisorio, es decir que se da en broma sin el
nimo verdadero de obligarse.
El precio vil es un precio manifiestamente injusto, desproporcionado. Tiene como remedio
la rescisin por lesin enorme.

El precio debe ser determinado o determinable. Lo determinan las partes y la

determinacin puede ser al momento de contratar o a posteriori segn las bases acordadas.
Si se trata de cosas fungibles vendidas al corriente de la plaza se entender el precio del da
de la entrega a menos que se exprese otra cosa, en todo caso el precio no puede quedar al
arbitrio de una sola de las partes.

Art. 1808 del Cdigo Civil. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.
Podr hacerse esta determinacin por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entender el del da de la entrega, a
menos de expresarse otra cosa.

El precio tambin puede ser fijado por un tercero, y si este, que debe determinar el precio, no lo
hace, podr hacerlo por cualquier otra persona que convenga con las partes, y en caso de no
convenirse el precio no hay compraventa.
Art. 1809 del Cdigo Civil. Podr asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el
tercero no lo determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra persona en que se convinieren los
contratantes; en caso de no convenirse, no habr venta.
No podr dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.

Formas de Celebrar la Compraventa

Por regla general es un contrato consensual. La venta se reputa perfecta desde que las partes han
convenido en la cosa y en el precio, salvo las excepciones del articulo 1801 que son la compra venta
de bienes races, de censos, servidumbres y de una sucesin hereditaria.

Art. 1801 del Cdigo Civil. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la
cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes.
La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una sucesin hereditaria, no se reputan
perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica.
Los frutos y flores pendientes, los rboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que
va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias
minerales de toda clase, no estn sujetos a esta excepcin.

El consentimiento debe versar sobre:

El contrato mismo, es decir que una parte quiera vender y la otra comprar, porque si no hay
acuerdo hay un error esencial.
Respecto de la cosa vendida, hay error esencial o sustancial que recae en el objeto.

Art. 1453 del Cdigo Civil. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la
especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprstito
y la otra donacin; o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata, como si en el contrato
de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar
otra.

Art. 1454 del Cdigo Civil. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la
sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se
cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es
una masa de algn otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan,
sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido
conocido de la otra parte.

Respecto del precio ambas partes tienen que entender el mismo precio.

En las ventas forzadas, que son aquellas que se dan a travs del ministerio de la justicia, es decir a
travs de un Juez, el consentimiento no debe ser buscado al momento de la venta misma, sino que al
momento de contratar por parte del deudor en virtud del derecho de prenda general del acreedor.

Art. 2465 del Cdigo Civil. Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su
ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptundose solamente los no embargables, designados en el artculo 1618.

Tipos de Solemnidades que puede Revestir el Contrato de Compraventa.

 Solemnidades Legales. Generalmente las ventas que revisten solemnidades deben
verificarse por Escritura Pblica.
Mientras no se realice esto, el contrato se mira como no ejecutado o no celebrado, es decir
no produce efecto alguno.
Esta solemnidad no puede suplirse de manera alguna.

Art. 1701 del Cdigo Civil. La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en
los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o
celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo,
bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por incompetencia del
funcionario o por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si estuviere firmado por
las partes.

Solemnidades Especiales. Estas proceden en el caso de las ventas forzadas.

El CPC incluye solemnidades como verificarse la previa tasacin del inmueble en pblica subasta y
ante el juez, en una casa de martillo y adems debe levantarse acta del remate.
Otro caso es en la venta de bienes de incapaces, debe cumplirse con la solemnidad especial que
corresponde a la autorizacin judicial y subasta publica.

Solemnidades convencionales o voluntarias. Puede tratarse de una escritura pblica o

privada en que consten las partes.
Si habindose acordado una solemnidad, el contrato se celebra sin que la solemnidad no se haya
verificado se produce:

1. Las partes pueden retractarse del contrato convenido mientras no se haya otorgado la
solemnidad o mientras no se haya principiado la entrega de la cosa.

Art. 1802 del Cdigo Civil. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las
enumeradas en el inciso 2 del artculo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de
escritura pblica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la
escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.

2. Si de todos modos se celebra el contrato sin el cumplimiento de la solemnidad voluntaria

convenida, se entiende que las partes renunciaron a ella, por lo tanto no hay sancin alguna.

Si las solemnidades son convenidas pueden ser renunciadas por las partes; si son solemnidades
legales las partes no pueden renunciar a ellas, porque son esenciales e irrenunciables por ser de
orden pblico.

AC VA EL TEMA DE ARRAS (PUNTO 6)

Gastos de la Compraventa

Son de cargo del vendedor, salvo estipulacin en contrario.

Art. 1806 del Cdigo Civil. Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de
cualesquiera otras solemnidades de la venta, sern de cargo del vendedor; a menos de pactarse otra
cosa.
4. La venta de cosa ajena. A diferencia de lo que sucede con la compra de cosa propia la ley
acepta como vlida la venta de cosa ajena y as lo dice el artculo 1815: La venta de cosa ajena
vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el
lapso del tiempo . La venta de cosa ajena es vlida porque no transfiere el dominio de la cosa sino
que simplemente se trata de un ttulo para adquirir luego el dominio mediante la tradicin.

Efectos de la venta de cosa ajena. Se deben distinguir dos situaciones

El vendedor entreg la cosa. El dueo dirigir su accin reivindicatoria en contra del comprador
de la cosa toda vez que la venta le es inoponible por falta de consentimiento. Regla General.

En ciertos casos el dueo no ejercer su accin reivindicatoria, as sucede por ejemplo:

Cuando el dueo ha ratificado la venta: caso en el cual el comprador se reputar haber adquirido los
derechos de tal desde la fecha de la venta no de la ratificacin. Art.1818. Cuando el comprador
adquiere el dominio por prescripcin ( Art. 1815 cuando seala:.mientras no se extingan por el
lapso de tiempo se refiere a que el comprador adquiere por prescripcin).

Cuando el vendedor adquiera con posterioridad el dominio de la cosa, caso en el cual el comprador
se mirar como verdadero dueo de la cosa desde la fecha de tradicin.

Art. 1819 en relacin con el Art. 682.2 del Cdigo Civil. Podra ocurrir que una vez que el vendedor
adquiera el dominio de la cosa se la venda a un tercero, en este caso por expresa disposicin de la
ley subsiste el derecho del primer comprador. (Subsistir el dominio de ella en el primer comprador,
Art. 1819 inciso 2)

Vendedor no entreg la cosa.

Si el dueo ratifica la venta no habr ningn inconveniente. Si el dueo quiere ejercer accin
reivindicatoria (articulo 889) la va a ejercer contra el vendedor y ste va a perder la cosa y, por lo
tanto, no podr cumplir con su obligacin en el contrato de compraventa y, por ende, el comprador
podr ejercer accin resolutoria en contra del vendedor pidiendo que adems se indemnicen los
perjuicios.

5. Solemnidades voluntarias y legales.

Solemnidades Legales
1.- Generales. Articulo 1801 inciso 2: La venta de los bienes races, servidumbres y censos, y la
de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura
pblica.

Esta disposicin se refiere slo a los inmuebles por naturaleza, se descartan los inmuebles por
destinacin y por adherencia y los muebles por anticipacin. As se desprende del Art.1801.3 del
Cdigo Civil.

Si se confiere un mandato para la compraventa de alguno de estos casos no obstante que el

mandato es un contrato consensual de todos modos se exige escritura pblica, ya que si la ley exige
escritura pblica para la compraventa del bien raz es lgico que le mandante preste su
consentimiento de igual modo.

2.- Especiales.
 Venta forzosa por el ministerio de la justicia. Esta venta es consecuencia de un proceso
judicial que es solemne, por lo que esa venta tambin lo es.
Venta de bienes races de ciertos de ciertos incapaces. En el caso del hijo sujeto a patria
potestad se requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa. Articulo 254
En el caso del pupilo se requiere de autorizacin judicial fundada en causa de utilidad o necesidad
manifiesta (artculo 393). Esta regla del pupilo se refiere solo a los bienes indicados en el Art.393.
Voluntarias. Aquellas creadas por las partes en ejercicio de la autonoma privada.
Artculo 1802: Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el
inciso 2 del artculo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pblica o
privada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya
principiado la entrega de la cosa vendida.

La solemnidad importa que el contrato no se reputara perfecto si no hasta que se cumpla con la
solemnidad voluntaria y a consecuencia de ello habr derecho a retractarse.

6. Las arras. Las arras consisten en la suma de dinero o de cosas muebles que se dan los
contratantes en garanta de la celebracin del contrato o como parte del precio o como seal de
quedar convenidos. Artculos. 1803 -1805

Art.1803 dando una cosa en prenda queriendo significar que las arras se dan en garanta. Las
arras son de aplicacin general, no solo de la compraventa

Clases de Arras:
En garanta
Testimoniales

6.1.- Arras en Garanta: Es decir aquellas que se dan en prenda de la celebracin del contrato. En
este caso se entiende que cada uno de los contratantes puede retractarse y a consecuencia de esta
retractacin quien ha dado las arras las perder y el que las ha recibido deber restituirlas dobladas.
Art. 1803

Art. 1803 del Cdigo Civil. Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la
celebracin o ejecucin del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podr retractarse;
el que ha dado las arras, perdindolas; y el que las ha recibido, restituyndolas dobladas.

Las arras en garanta son la regla general, es decir, si en la convencin nada se dice se entiende que
los contratantes se reservan la facultad de retractarse .Art. 1805 inc.2

Para analizar el plazo en que los contratantes pueden retractarse es necesario distinguir: Art.1804 En
primer lugar habr que estarse al plazo fijado por los contratantes. Si no se ha fijado un plazo no
habr lugar a la retractacin despus de los dos meses subsiguientes a la convencin, ni despus de
otorgada la escritura pblica de venta o de principiada la entrega.

Art. 1804 del Cdigo Civil. Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan
retractarse, perdiendo las arras, no habr lugar a la retractacin despus de los dos meses
subsiguientes a la convencin, ni despus de otorgada escritura pblica de la venta o de principiada
la entrega.

6.2.- Arras Testimoniales: El efecto que produce el otorgar arras testimoniales consiste en que
desde su otorgamiento se entiende perfecta la venta sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 1801 inc.
2 y como se entiende perfecta la venta en el caso de las arras testimoniales no hay lugar a la
retractacin.

7. La capacidad. La regla general es que todas las personas son capaces de celebrar el Contrato de
Compraventa. Todos los que son capaces de celebrar cualquier otro contrato son capaces de celebrar
el contrato de compraventa.

Art. 1795 del Cdigo Civil. Son hbiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no
declara inhbiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato.

Personas afectas a Incapacidades especiales para celebrar el Contrato de Compraventa

Incapacidad para Comprar y Vender

Cnyuges no separados judicialmente 7. No pueden celebrar entre s el Contrato de
Compraventa, por las siguientes razones:
Para evitar las donaciones irrevocables entre cnyuges 8.
Para la proteccin de terceros, por ejemplo de los acreedores.
El padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad.

Art. 1796 del Cdigo Civil. Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados
judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad

Este tiene una excepcin, y es la que se refiere al hijo sujeto a patria potestad si tiene
peculio profesional o industrial s puede disponer celebrando Contrato de Compraventa con
su padre o madre que tenga la patria potestad respecto de l, pero solo respecto del peculio.

Incapacidad para Vender

Los Administradores de Establecimientos Pblicos. No pueden vender parte alguna
de los bienes que administran y cuya enajenacin no este comprendida en las
facultades ordinarias de administracin, sino con expresa autorizacin de la
autoridad competente.

Art. 1797 del Cdigo Civil. Se prohbe a los administradores de establecimientos pblicos vender
parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenacin no est comprendida en sus
facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorizacin de la autoridad
competente.

Incapacidad para Comprar.

Empleados Pblicos. No pueden comprar los bienes pblicos o privados que se
vendan por su ministerio, aunque la venta se haga en pblica subasta.
Los Jueces y Funcionarios Judiciales, los abogados, procuradores, escribanos,
tampoco pueden comprar los bienes en cuyo litigio hayan intervenido y que se
vendan como consecuencia del litigio, aunque sea en pblica subasta.

7 Antes de la reforma actual a la Ley de Matrimonio Civil se hablaba de Divorcio Legal o Perpetuo en vez de Separacin
Judicial.

8 Estas siempre son actos entre vivos. Son Contratos. Los contratos por causa de muerte se llaman donaciones revocables.
Art. 1798 del Cdigo Civil. Al empleado pblico se prohbe comprar los bienes pblicos o
particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los
bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta
se haga en pblica subasta.

Los Tutores y Curadores. No pueden comprar parte alguna de los bienes de sus
pupilos, sino con arreglo a lo establecido en la normativa de las guardas.

Art. 412 del Cdigo Civil. Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o
indirectamente tenga inters el tutor o curador, o su cnyuge, o cualquiera de sus ascendientes o
descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o
alguno de sus socios de comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de los otros
tutores o curadores generales, que no estn implicados de la misma manera, o por el juez en
subsidio.
Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en
arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes

Los Mandatarios, Sndicos de Quiebras y Albaceas en los trminos que en relacin

al mandato establece el Art. 12449.

Art. 1244 del Cdigo Civil. La enajenacin de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de
administracin urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizada por el juez a peticin del
heredero, protestando ste que no es su nimo obligarse en calidad de tal.

Art. 1800 del Cdigo Civil. Los mandatarios, los sndicos de los concursos, y los albaceas, estn
sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de
estos encargos, a lo dispuesto en el artculo 2144.
Se relaciona con el Art. 1446. En consecuencia, se van a aplicar:
Incapacidades generales
Incapacidades especiales .Art. 1447 inciso final
Incapacidades especiales del contrato de compraventa. Incapacidad para comprar y vender.
Incapacidad para vender.
Incapacidad para comprar.

8. Efectos de la compraventa:

Efectos del Contrato de Compraventa10

1.- Obligaciones del Vendedor.

La entrega o tradicin de la cosa
El saneamiento de la cosa vendida.

1.1.- La entrega o tradicin de la Cosa. La entrega de la cosa que debe realizar el vendedor al
comprador debe ser una entrega tanto material, como jurdica.

9 Este Art. 2144 es propio del mandato, pero s ele aplica tambin a los Sndicos de Quiebras y Albaceas.
10 Se refiere a los Derechos y Obligaciones que de l surgen.
Al decir esto nos referimos a una caracterstica del Contrato de Compraventa, que es que este
Contrato es un ttulo traslaticio de dominio. La entrega material importa el simple traspaso material
que hace una parte a la otra, pero la entrega jurdica importa la tradicin.

Si no hay entrega real de la cosa el comprador tiene tres acciones que puede ejercer:
Accin Resolutoria
Accin Personal derivada del Contrato de Compraventa
Si no ha habido entrega real ha habido entrega ficta, por lo tanto el comprador es dueo y el
vendedor est poseyendo sin ser dueo, por lo que el comprador puede ejercer la Accin
Reivindicatoria.

Cmo se hace la entrega de la cosa?

La entrega se hace segn la naturaleza de la cosa vendida:
La entrega de una cosa mueble se hace bajo la forma de tradicin que corresponde a cada
mueble.
La entrega de una cosa mueble por anticipacin se verifica cuando se las separa del
inmueble al cual estn adheridas.
La entrega de un bien inmueble se realiza segn lo dispuesto en el Art. 686.

Art. 1824 del Cdigo Civil. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega
o tradicin, y el saneamiento de la cosa vendida.
La tradicin se sujetar a las reglas dadas en el Ttulo VI del Libro II

poca de la Entrega. Es la que hayan convenido las partes. Si nada se ha convenido, se debe
entregar la cosa inmediatamente despus de celebrado el contrato.

Art. 1826 del Cdigo Civil. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente
despus del contrato o a la poca prefijada en l.
Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podr el comprador a su arbitrio
perseverar en el contrato o desistir de l, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los
perjuicios segn las reglas generales.
Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o est pronto a pagar el precio ntegro o ha
estipulado pagar a plazo.
Pero si despus del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de
modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podr exigir la
entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el
pago.

Gastos de la Entrega. Al vendedor corresponden los gastos para poner la cosa a disposicin del
comprador, lo que coincide con el Art. 1806, que se refiere a los gastos del Contrato de
Compraventa a cargo del vendedor.

Art. 1825 del Cdigo Civil. Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para poner
la cosa en disposicin de entregarla, y al comprador los que se hicieren para transportarla despus
de entregada.

Art. 1806 del Cdigo Civil. Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de
cualesquiera otras solemnidades de la venta, sern de cargo del vendedor; a menos de pactarse otra
cosa.
 Qu comprende la Entrega?

Segn la ley, la entrega corresponde a lo que reza el contrato.

Cuando se trate de una finca, esta comprende los accesorios (inmuebles por destilacin) Art. 570 11.

Entrega de los Predios Rsticos12

Puede realizarse de dos formas:
Como especie o cuerpo cierto o ad corpus
Con relacin a la cabida13

1.- Como especie o cuerpo cierto. En este caso no hay derecho para pedir rebaja o aumento del
precio, a menos que se venda con sealamiento de deslindes, ya que entonces el vendedor deber
entregar todo lo comprendido en ello (en los deslindes).

Si no se le exige que entregue todo lo comprendido en ellos o no puede hay que distinguir:
Si la diferencia no excede de una dcima parte de la superficie comprendida en ellos, el
comprador puede reclamar la superficie total o pedir rebaja del precio.
Si la diferencia excede de una dcima parte de la superficie comprendida en los linderos, el
comprador puede pedir la rebaja proporcional del precio o desistirse del contrato con
indemnizacin de perjuicios.

La regla general es que no hay derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o
aumento del precio, a menos que se seale que se venda con sealamiento de linderos.

Art. 1833 del Cdigo Civil. Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habr derecho por
parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea cual fuere la cabida
del predio.
Sin embargo, si se vende con sealamiento de linderos, estar obligado el vendedor a entregar todo
lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observar lo prevenido en el inciso 2
del artculo precedente.

2.- En relacin a la Cabida. La venta se entiende hecha en los siguientes casos:

Cuando la cabida se expresa en el contrato
Cuando el precio se fija en relacin a ella

11 Art. 570 del Cdigo Civil. Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin
detrimento. Tales son, por ejemplo:Las losas de un pavimento;
Los tubos de las caeras;
Los utensilios de labranza o minera, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que
hayan sido puestos en ella por el dueo de la finca;
Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueo de la finca a mejorarla;
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente
al suelo, y pertenecen al dueo de ste;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal que stos
adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio.

12 Aquellos que no son Urbanos.

13 Cabida = Superficie
 Cuando las partes no renuncien a las acciones resultantes de que la cabida real sea distinta
de que le reza el contrato.

Art. 1831 del Cdigo Civil. Un predio rstico puede venderse con relacin a su cabida o como
una especie o cuerpo cierto.
Se vende con relacin a su cabida, siempre que sta se expresa de cualquier modo en el contrato,
salvo que las partes declaren que no entienden hacer diferencia en el precio, aunque la cabida real
resulte mayor o menor que la cabida que reza el contrato.
Es indiferente que se fije directamente un precio total, o que ste se deduzca de la cabida o nmero
de medidas que se expresa, y del precio de cada medida.
Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o las cabidas de las varias porciones de
diferentes calidades y precios que contenga el predio, con tal que de estos datos resulte el precio
total y la cabida total.
Lo mismo se aplica a la enajenacin de dos o ms predios por una sola venta.
En todos los dems casos se entender venderse el predio o predios como un cuerpo cierto.

Hacindose la venta en relacin a la cabida puede haber diferencia entre la cabida real y la cabida o
superficie que se declar en el contrato:
Si la cabida real es mayor que la cabida declarada en el contrato, hay que distinguir:
Si el precio de la cabida que sobre no excede de la dcima parte de la cabida real, el
comprador deber aumentar proporcionalmente el precio.
Si el precio de la cabida que sobra excede la dcima parte de la cabida real, el
comprador puede aumentar proporcionalmente el precio o desistirse del contrato
(resolucin)

Si la cabida real es menor que la declarada, hay que distinguir:

Si la diferencia excede de la dcima parte, el vendedor o tena que completar la
cabida o rebajar el precio.
Si la diferencia excede la dcima parte, el vendedor tiene que disminuir
proporcionalmente el precio o bien puede pedir la resolucin del contrato.

Art. 1832 del Cdigo Civil. Si se vende el predio con relacin a su cabida, y la cabida real fuere
mayor que la cabida declarada, deber el comprador aumentar proporcionalmente el precio; salvo
que el precio de la cabida que sobre, alcance a ms de una dcima parte del precio de la cabida real;
pues en este caso podr el comprador, a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio o
desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirn los perjuicios segn las reglas generales.
Y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deber el vendedor completarla, y si esto no le
fuere posible, o no se le exigiere, deber sufrir una disminucin proporcional del precio; pero si el
precio de la cabida que falte alcanza a ms de una dcima parte del precio de la cabida completa,
podr el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminucin del precio, o desistir del contrato en los
trminos del precedente inciso.

Todas estas acciones estn sujetas a las modificaciones de las partes.

Todas estas acciones prescriben en un ao desde la entrega del inmueble.

Art. 1834 del Cdigo Civil. Las acciones dadas en los dos artculos precedentes expiran al cabo
de un ao contado desde la entrega.

La obligacin de entregar la cosa vendida comprende tambin la de conservarla hasta la entrega.

Aqu se debe analizar el riesgo de la cosa y los frutos que pueda producir.
El Riesgo. El riesgo de la cosa desde perfeccionado el contrato es de cargo del comprador.
El Art. 1820 repite la misma idea del Art. 1550.

Art. 1820 del Cdigo Civil. La prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se
vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya
entregado la cosa; salvo que se venda bajo condicin suspensiva, y que se cumpla la condicin,
pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condicin la prdida ser del
vendedor, y la mejora o deterioro pertenecer al comprador.

Art. 1550 del Cdigo Civil. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a cargo
del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido
a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos
casos, ser a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.

Comprador equivale al acreedor. Tiene derecho a reclamar la cosa.

Vendedor equivale al deudor. Tiene la obligacin de entregarla.

Excepciones a que el riesgo lo sufre el comprador14

1. En la venta condicional de condicin suspensiva. Es lgico, para que el acreedor tenga

derecho debe cumplirse una condicin, derecho para reclamar la cosa.

2. La venta que se hace a peso, cuenta o medida. Es aquella en que debe pesarse, contarse o
medirse la cosa vendida para su determinacin. Mientras no se verifiquen estas operaciones
el riesgo lo sufre el vendedor.

Art. 1821 del Cdigo Civil. Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o
medida, pero sealada de modo que no pueda confundirse con otra porcin de la misma cosa, como
todo el trigo contenido en cierto granero, la prdida, deterioro o mejora pertenecer al comprador,
aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido; con tal que se haya ajustado el precio.
Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, slo se vende una parte indeterminada,
como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la prdida, deterioro o mejora no
pertenecer al comprador, sino despus de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado
o medido dicha parte.

Art. 1461 del Cdigo Civil. No slo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaracin
de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean
comerciables, y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan
para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible
el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a
las buenas costumbres o al orden pblico.

La cosa debe ser determinada a lo menos en cuanto a su gnero, por lo tanto, por eso el riesgo ser
del vendedor.

14 Es decir, en este caso, el riesgo lo sufre el vendedor.

 3. La venta al gusto. El riesgo de la cosa que se vende al gusto lo sufre el vendedor mientras
no se exprese que la cosa agrada al comprador. Ej.: la venta de chicha.

Art. 1823 del Cdigo Civil. Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato
mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la prdida, deterioro o
mejora pertenece entre tanto al vendedor.
Sin necesidad de estipulacin expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que
se acostumbra vender de ese modo.

4. Cuando las partes estipulen que el riesgo lo sufre el vendedor.

Los Frutos. Pertenecen al comprador si estn pendientes a la poca del contrato, y pertenecen al
comprador tambin los frutos naturales y civiles que produzca la cosa despus del contrato.
La regla general la da el Art. 1816 Inc.2

Art. 1816 del Cdigo Civil. La compra de cosa propia no vale: el comprador tendr derecho a que
se le restituya lo que hubiere dado por ella.
Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos tanto naturales como civiles
que despus produzca la cosa, pertenecern al comprador, a menos que se haya estipulado entregar
la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condicin; pues en estos casos no
pertenecern los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condicin.
Todo lo dicho en este artculo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los
contratantes.

Excepciones la Regla General del Art. 1816 Inc. 2

Cuando las partes han sealado plazo para su entrega.
Cuando la cosa debe entregarse al cumplirse una condicin
Cuando las partes han convenido clusulas especiales al respecto.

El Saneamiento de la Cosa Vendida15.

Se discuti en doctrina cual era la obligacin del vendedor:

Algunos sealaban si esta consista en convertir en dueo al comprador o no, porque el Art. 1793
seala que el vendedor se obliga a dar una cosa, o sea, a transferir el dominio o constituir un
derecho real sobre una cosa. Adems porque la compraventa es un ttulo translaticio de dominio.

Otro sector de la doctrina (Jacobo Shaulson) sostuvo que la obligacin del vendedor no era hacer
dueo al comprador, sino otorgarle la posesin tranquila y pacfica de la cosa al comprador.

Actualmente la doctrina se adhiere a esta posicin, de esta manera se justifica la venta de cosa
ajena.

Eso significa que el vendedor le debe garantizar al comprador que no lo van a perturbar en esa
posesin y de ah arranca la obligacin de saneamiento que tiene el vendedor en relacin al
comprador, consistente en evitar que el comprador sea perturbado en su posesin tranquila y
pacfica de la cosa que se vende.
Existen dos tipos de Saneamiento:

15 Segunda obligacin del vendedor (ver pgina 35)

 Saneamiento de la Eviccin
Saneamiento de los Vicios Redhibitorios16

Art. 1837 del Cdigo Civil. La obligacin de saneamiento comprende dos objetos: amparar al
comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos
de sta, llamados vicios redhibitorios.
Saneamiento de la Eviccin. La eviccin es la privacin del todo o parte de la cosa vendida por
sentencia judicial y con una causa anterior o coetnea a la venta.

Art. 1838 del Cdigo Civil. Hay eviccin de la cosa comprada, cuando el comprador es privado
del todo o parte de ella, por sentencia judicial.

Requisitos de la Eviccin

Que el comprador sea privado total o parcialmente de la cosa.

Que la causa de esa privacin sea anterior a la venta o coetnea
Que la privacin de la cosa sea a causa de una sentencia judicial.

Esta obligacin de saneamiento de la eviccin puede comprender dos obligaciones para el

vendedor:
Consiste en una obligacin de hacer, puesto que el vendedor deber defender en juicio al
comprador.
Si no prospera esa obligacin, o no resulta el cumplimiento de esa obligacin de hacer, se
convierte en la obligacin de dar y deber pagar el precio de la cosa ms la indemnizacin
de perjuicios.

Citacin de Eviccin. Demandado el comprador, en virtud de una accin reivindicatoria, por el

verdadero dueo de la cosa vendida, debe citar a su vendedor de eviccin en un plazo de 10 das, y
a su vez, citado el vendedor por su comprador, dispone del trmino de emplazamiento para
comparecer al juicio y defenderlo.

Indemnizacin por Eviccin Total

Art. 1847 del Cdigo Civil. El saneamiento de eviccin, a que es obligado el vendedor,
comprende:
1. La restitucin del precio, aunque la cosa al tiempo de la eviccin valga menos;
2. La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador;
3. La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueo; sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1845;
4. La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda; sin
perjuicio de lo dispuesto en el mismo artculo;
5. El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas
naturales o por el mero transcurso del tiempo.
Todo con las limitaciones que siguen.

Segn el Art. 1847 comprende:

16 Vicios Ocultos
 Pago del precio de la cosa. Si el comprador obtuvo beneficios de la cosa, y por eso
disminuyo su valor, se le devuelve el precio menos el monto equivalente al provecho del
comprador.

Art. 1848 del Cdigo Civil. Si el menor valor de la cosa proviniere de deterioros de que el
comprador ha sacado provecho, se har el debido descuento en la restitucin del precio.

Pago de los costos del Contrato.

Pago de los Frutos. Esto es sin perjuicio del Art. 1845.

Art. 1845 del Cdigo Civil. Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al
saneamiento, podr con todo el comprador sostener por s mismo la defensa; y si es vencido, no
tendr derecho para exigir del vendedor el reembolso de las costas en que hubiere incurrido
defendindose, ni el de los frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueo.

El obligado a defender al comprador es el vendedor, aunque el comprador podr sostener para si

misma su defensa, si es vencido no tendr derecho al reembolso de las costas y de los frutos.

Pago de las Costas del Juicio.

Pago del aumento del valor de la cosa. Hay que distinguir entre:
Aumentos en la cosa por causas naturales o por el transcurso del tiempo: Hay
que distinguir:
Si el vendedor estaba de buena fe. No ser obligado a abonar por las
mejoras producidas por causas naturales o por el solo transcurso del
tiempo, nada ms de un cuarto del precio de la venta.
Si el vendedor estaba de mala fe. Deber abonar todo el aumento que por
tales causas haya experimentado la cosa.

Art. 1850 del Cdigo Civil. El aumento de valor debido a causas naturales o al tiempo, no se
abonar en lo que excediere a la cuarta parte del precio de la venta; a menos de probarse en el
vendedor mala fe, en cuyo caso ser obligado a pagar todo el aumento de valor, de cualesquiera
causas que provenga.

Aumentos por mejoras que el comprador haya introducido a la cosa: Hay que
distinguir:
Si el vendedor estaba de buena fe. Debe abonar el valor de las mejoras
necesarias y tiles, si no las ha pagado el que obtuvo la eviccin (quien
demando de accin reivindicatoria).
Esto en razn de que cualquiera debera incurrir en ellos porque las mejoras
necesarias son indispensables.
En el caso de las mejoras tiles, estas aumentan el valor venal de la cosa, y
en este caso, siempre se deben pagar, lo que constituye una excepcin en
materia de mejoras tiles ya que se podran retirar mientras no produzcan
detrimento de la cosa.
Si el vendedor estaba de mala fe. Debe restituir el valor de todas las
mejoras aun las voluptuarias17.

17 La Regla General es que no se reembolsan las mejoras voluptuarias.

Art. 1849 del Cdigo Civil. El vendedor ser obligado a rembolsar al comprador el aumento de
valor, que provenga de las mejoras necesarias o tiles, hechas por el comprador, salvo en cuanto el
que obtuvo la eviccin haya sido condenado a abonarlas.
El vendedor de mala fe ser obligado aun al reembolso de lo que importen las mejoras
voluptuarias.

Indemnizacin por Eviccin Parcial

Si la parte evicta no es tan importante, el comprador solo tendr derecho a pedir indemnizacin por
la parte evicta. Art. 1854 inciso final.

Art. 1854 del Cdigo Civil. En caso de no ser de tanta importancia la parte evicta, o en el de no
pedirse la rescisin de la venta, el comprador tendr derecho para exigir el saneamiento de la
eviccin parcial con arreglo a los artculos 1847 y siguientes.

Extincin de la Obligacin de Saneamiento

La renuncia del comprador, esto por ser un elemento de la naturaleza.Sin embargo la

renuncia del comprador al saneamiento de la eviccin no lo exime de restituir el precio de
la cosa.
Pero ni siquiera estar obligado a restituir el precio de la cosa cuando el comprador sabia que la
cosa era ajena, o cuando el comprador tomo expresamente sobre si el peligro de la eviccin
especificndolo.

La prescripcin.
La Accin para el pago de las indemnizaciones de los N 2 a N 5 del Art. 1847 18,
prescriben al cabo de 4 aos.
La Accin para exigir el Precio prescribe segn las reglas generales, es decir,
ejecutivamente en 3 aos y ordinariamente en 5 aos.

Art. 1856 del Cdigo Civil. La accin de saneamiento por eviccin prescribe en cuatro aos; mas
por lo tocante a la sola restitucin del precio, prescribe segn las reglas generales.
Se contar el tiempo desde la fecha de la sentencia de eviccin; o si sta no hubiere llegado a
pronunciarse, desde la restitucin de la cosa.

La Accin para que el comprador le exija a su vendedor que lo defienda en el juicio no

prescribe por el tiempo, prescribe por prescripcin adquisitiva del derecho de dominio del
comprador, debe oponer la excepcin de prescripcin.

Casos especiales en relacin con la Extincin de la Accin de Saneamiento por Eviccin

Art. 1846 del Cdigo Civil. Cesar la obligacin de sanear en los casos siguientes:
1. Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de rbitros, sin
consentimiento del vendedor, y los rbitros fallaren contra el comprador;
2. Si el comprador perdi la posesin por su culpa, y de ello se sigui la eviccin.

El Cdigo civil seala dos casos en que se extingue la accin:

18 Todas las que no corresponden al precio.

 Si el comprador y el que lo demanda se someten a arbitraje sin el consentimiento del
vendedor y el comprador pierde el juicio, no tiene accin de saneamiento en contra de su
vendedor.
Si el comprador pierde la cosa por culpa suya y de ello sigue la eviccin, tampoco tiene
accin de saneamiento en contra de su vendedor.

Saneamiento de los Vicios Redhibitorios o Vicios Ocultos que reviste la Cosa

Vicios Ocultos Vicios o defectos que, existiendo en la cosa al tiempo de la venta y siendo
ocultos19, hacen que ella no sirva para su uso natural o solo sirva imperfectamente.

Caractersticas

Deben existir al tiempo de la venta. Aunque no es necesario que en ese momento exista
propiamente tal, ya que puede solo existir un germen del vicio.
Debe ser un vicio grave.
Que haga que la cosa no sirva para su uso natural o solo sirva imperfectamente
Que de haber sido conocido el vicio por el comprador no habra comprado o lo
habra hecho a mucho menor precio.
El vicio debe ser oculto. Es decir que el comprador no tenga conocimiento de l. Hay 3
casos en que se entiende que el vicio no es oculto:
Cuando el vendedor lo hizo saber
Cuando el comprador lego lo ignoro por grave negligencia suya. Por Ej.: un caballo
con 3 patas.
Cuando el comprador experto en razn de profesin u oficio puso fcilmente
reconocer el vicio y no lo hizo.

Art. 1858 del Cdigo Civil. Son vicios redhibitorios los que renen las calidades siguientes:
1. Haber existido al tiempo de la venta;
2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o slo sirva imperfectamente,
de manera que sea de presumir que conocindolos el comprador no la hubiera comprado o la
hubiera comprado a mucho menos precio;
3. No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin
negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fcilmente conocerlos en
razn de su profesin u oficio.

Efectos de los Vicios Redhibitorios

Autorizan al comprador para ejercer la accin redhibitoria (accin de resolucin).

Autorizan al comprador para pedir rebaja proporcional del precio. Esto tambin depende de
la importancia del vicio.

Art. 1857 del Cdigo Civil. Se llama accin redhibitoria la que tiene el comprador para que se
rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida,
ra z o mueble, llamados redhibitorios.

19 No conocidos por el comprador.

Art. 1860 del Cdigo Civil. Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la
rescisin de la venta o la rebaja del precio, segn mejor le pareciere.

Acciones que proceden contra los Vicios Redhibitorios.

Accin Redhibitoria. Es una accin de resolucin propiamente tal.

Accin Cuantiminoris. Es para pedir la restitucin de una parte del precio proporcional a
la disminucin del valor por el vicio.

Solo procede la accin cuantiminoris, adems de los perjuicios si los hubo, cuando:
Cuando los vicios no son de la gravedad que seala la ley.
En el caso de que el vendedor conoca los vicios o deba conocerlos por su profesin u
oficio, siempre que los vicios no sean de la gravedad que seala la ley para entablar la
accin redhibitoria.
En este caso, adems de la rebaja del precio deber indemnizar los perjuicios, en cambio, si
el vendedor no conoca los vicios, o sea, esta de buena fe, solo deber la rebaja del precio.

En el caso de que la cosa viciosa pereciere despus de perfeccionado el contrato, aunque haya
perecido en poder del comprador y por su culpa, no se pierde el derecho que hubiere tenido por la
rebaja del precio, porque igualmente la cosa estaba viciada.

Ms an, si la cosa perece por efecto del vicio inherente a ella, podr pedir la resolucin del
contrato (ejerce la accin redhibitoria) o la rebaja del precio con indemnizacin de perjuicios en
contra del vendedor de mala fe.

Art. 1861 del Cdigo Civil. Si el vendedor conoc a los vicios y no los declar, o si los vicios eran
tales que el vendedor haya debido conocerlos por razn de su profesin u oficio, ser obligado, no
slo a la restitucin o la rebaja del precio, sino a la indemnizacin de perjuicios; pero si el vendedor
no conoc a los vicios ni eran tales que por su profesin u oficio debiera conocerlos, slo ser
obligado a la restitucin o la rebaja del precio.

Art. 1862 del Cdigo Civil. Si la cosa viciosa ha perecido despus de perfeccionado el contrato de
venta, no por eso perder el comprador el derecho que hubiere tenido a la rebaja del precio, aunque
la cosa haya perecido en su poder y por su culpa. Pero si ha perecido por un efecto del vicio
inherente a ella, se seguirn las reglas del artculo precedente.

Si el objeto se compone de varias cosas que se venden en forma conjunta y algunas son viciosas,
solo se podr accionar por estas y no por el conjunto, a menos que se trate de una universalidad de
hecho.

Extincin de las acciones que sanean los Vicios Redhibitorios

Por renuncia del comprador20. Esta renuncia solo produce efectos cuando el vendedor
esta de

20 Cualquiera de las dos acciones.

Art. 1859 del Cdigo Civil. Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al
saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estar sin embargo obligado a sanear aquellos de que
tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador.

Por prescripcin.
La accin Redhibitoria, si se trata de bienes muebles prescribe a los 6 meses, y si
se trata de bienes inmuebles prescribe en un ao, plazos que pueden ser
modificados o por leyes especiales o por la voluntad de las partes.
La accin cuantiminoris, si se trata de bienes muebles prescribe en un ao, y de
bienes inmuebles en 18 meses. El plazo para contar la prescripcin se cuenta desde
la entrega real de la cosa.

Art. 1866 del Cdigo Civil. La accin redhibitoria durar seis meses respecto de las cosas
muebles y un ao respecto de los bienes races, en todos los casos en que leyes especiales o las
estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se
contar desde la entrega real.

Art. 1869 del Cdigo Civil. La accin para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artculo
1858, o en el del artculo 1868, prescribe en un ao para los bienes muebles y en dieciocho meses
para los bienes races.

Sin embargo la accin para prescribir los perjuicios, prescriben segn las reglas generales.

Obligaciones del Comprador

Recibir la Cosa. El comprador debe tomar posesin de la cosa.

Que sucede si hay mora por parte del comprador en tomar la posesin de la cosa?

Primero, hay que sealar que es un caso excepcional, porque la regla general es la mora del deudor
(vendedor), por lo tanto nos encontramos ante un caso de mora del acreedor.

Segundo, si el comprador esta en mora de recibir la cosa deber abonar al vendedor los perjuicios
que su mora le irrogue y adems el vendedor queda descargado del cuidado ordinario de la cosa y
solo ser responsable del dolo o la culpa grave.

Art. 1827 del Cdigo Civil. Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonar al vendedor
el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor
quedar descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y slo ser ya responsable del dolo
o de la culpa grave.

Art. 1547 del Cdigo Civil. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que
por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen
para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico
que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el
caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al
acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de
las estipulaciones expresas de las partes.

Pagar el Precio. Esta es una obligacin de la esencia del contrato de compra venta y el
cdigo la define como la principal obligacin del comprador.

Art. 1871 del Cdigo Civil. La principal obligacin del comprador es la de pagar el precio
convenido.

Precio Convenido

Lugar y poca del Pago del Precio. Primero se estar a lo estipulado por las partes, si
nada se ha estipulado ser el lugar y el tiempo de la entrega de la cosa.

Cuando el comprador ha sido perturbado o turbado en la posesin de la cosa, o cuando puede que
exista una accin real en contra de ella, y de la cual el vendedor no le haya advertido, puede
suspender el pago del precio al vendedor, pero no puede retener el precio en su poder sino que debe
depositarlo en virtud de una sentencia judicial.

Este depsito de la cosa cesar cuando cese la turbacin de que ha sido objeto el comprador, o
cuando se le otorgue una caucin que asegure las resultas del litigio.

Art. 1872 del Cdigo Civil. El precio deber pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el
lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulacin en contrario.
Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesin de la cosa o probare que existe contra ella
una accin real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato,
podr depositar el precio con autoridad de la justicia, y durar el depsito hasta que el vendedor
haga cesar la turbacin o afiance las resultas del juicio.

Incumplimiento del pago del precio por parte del comprador. Si el comprador incumple
su obligacin de pagar el precio autoriza al vendedor a pedir la resolucin del contrato o el
cumplimiento forzado con indemnizacin de perjuicios, siempre que el comprador este en
mora.
El comprador no estar en mora si el vendedor no le ha entregado la cosa o no est llano a
entregrsela.

Art. 1489 del Cdigo Civil. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del
contrato, con indemnizacin de perjuicios.

Art. 1552 del Cdigo Civil. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora
dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo
en la forma y tiempo debidos.

Art. 1873 del Cdigo Civil. Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el
lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr derecho para exigir el precio o la resolucin de la venta,
con resarcimiento de perjuicios.

Resolucin del Contrato de Compraventa por el no pago del Precio

Efectos que produce la resolucin, en este caso hay que distinguir:

Efectos respecto de las Partes. La resolucin opera con efecto retroactivo, las partes son
restituidas al estado anterior de celebrado el contrato.
Al vendedor en consecuencia se le debern las siguientes prestaciones por parte del comprador:

Derechos del vendedor

La restitucin de la cosa.

Art. 1487 del Cdigo Civil. Cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse lo que se hubiere
recibido bajo tal condicin, a menos que sta haya sido puesta en favor del acreedor
exclusivamente, en cuyo caso podr ste, si quiere, renunciarla; pero ser obligado a declarar su
determinacin, si el deudor lo exigiere.

Restitucin de los frutos que el comprador haya percibido.

Se deben restituir todos los frutos si ninguna parte del precio se pag o proporcionalmente a la parte
insoluta del precio.

Cuando hay arras, tiene derecho el vendedor a retenerlas si a l se le entregaron, o que se les
restituya dobladas si l habra entregado arras.

Tiene derecho el comprador a que se le abonen indemnizaciones por los deterioros que haya sufrido
la cosa en poder del comprador, considerando al comprador como poseedor de mala fe a menor que
pruebe haber sufrido menoscabo en su fortuna sin culpa suya y que le impidi cumplir.

Los perjuicios que el incumplimiento le haya ocasionado al vendedor.

Art. 1875 del Cdigo Civil. La resolucin de la venta por no haberse pagado el precio, dar
derecho al vendedor para retener las arras, o exigirlas dobladas, y adems para que se le restituyan
los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporcin
que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada.
El comprador a su vez tendr derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del
precio.
Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor, se considerar al
primero como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de
su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado.

Derechos del Comprador

Que se le restituya la parte del precio que hubiere pagado. (Art. 1875 Inc. 2)

Que se le abonen las mejoras como al poseedor de mala fe. Slo tiene derecho las
mejoras necesarias. No va a ser considerado poseedor de mala fe cuando este en los casos
del Art. 1875 Inc. 3. En este caso tendr derecho a las mejoras tiles.

Efectos respecto de Terceros

Se aplican los artculos 1490 y 1491, es decir no afecta a los terceros poseedores de buena fe (Art.
1876).

Art. 1876 del Cdigo Civil. La resolucin por no haberse pagado el precio no da derecho al
vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artculos 1490 y 1491.
Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitir prueba alguna en
contrario sino la de nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en virtud de esta prueba habr
accin contra terceros poseedores.

Art. 1490 del Cdigo Civil. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva
o resolutoria, la enajena, no habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.

Art. 1491 del Cdigo Civil. Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con
hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la
condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.

9. Pactos accesorios al contrato de compraventa: pacto de retracto, pacto de retroventa y

pacto comisorio.
Pactos Accesorios al Contrato de Compraventa
Pacto Comisorio
Pacto de Retroventa
Pacto de Retracto

1.- Pacto Comisorio. Corresponde a la condicin resolutoria tcita expresada.

El Pacto Comisorio (Art. 1877 a 1880) slo tiene lugar en la compraventa, y respecto nicamente a
la obligacin de pagar el precio. O sea, si el que no cumple es el vendedor, con su obligacin de
entregar la cosa, no se aplicara el pacto comisorio.

Art. 1877 del Cdigo Civil. Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagndose el
precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de venta.
Entindese siempre esta estipulacin en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el nombre
de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse.

Caractersticas del Pacto Comisorio

Requiere reconvencin judicial. El pacto comisorio, sea simple o calificado, requiere

declaracin judicial, lo que significa que no opera de pleno derecho.
Prescribe en el plazo fijado por las partes siempre que ste no exceda de 4 aos.
Est regulado en los artculos 1877 a 1880, en relacin al contrato de compraventa y dentro
de este contrato, est referido slo a la obligacin de pagar el precio.

En el estudio del Pacto Comisorio nos remitiremos a lo sealado en la Ctedra de Derecho Civil
II21.

21 Pacto Comisorio. Se dice que es la Condicin Resolutoria tacita expresada.Pacto Comisorio Simple: consiste
simplemente en expresar que el incumplimiento de alguna Ob. producir la resolucin del contrato.
Pacto de Retroventa (Art. 1881). Es aquel en virtud del cual el vendedor se reserva la facultad de
recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad estipulada, o lo que le haya
costado la compra, o sea, el precio que se pag.

Art. 1881 del Cdigo Civil. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de
recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o
en defecto de esta estipulacin lo que le haya costado la compra.

Requisitos del Pacto de Retroventa

Pacto Comisorio Calificado: consiste en expresar que el incumplimiento de alguna Ob. resolver ipso facto el
contrato.

Cmo Opera el Pacto Comisorio.

- Art. 1877 por el Pacto Comisorio simple se estipula expresamente que no pagndose el precio al tiempo convenido
se resolver el contrato de venta.

El Pacto Comisorio Calificado, aquel por el cual se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido se
resuelve ipso iure el contrato de venta.

Art. 1877 del Cdigo Civil. Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagndose el precio al tiempo
convenido, se resolver el contrato de venta.

Entindese siempre esta estipulacin en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y
produce los efectos que van a indicarse.

- Art. 1879, algunos autores estiman que estos Art. Son de contenido general y que se aplican a todo pacto comisorio
estipulado en cualquier contrato y referido al incumplimiento de cualquier Ob.

Art. 1879 del Cdigo Civil. Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el
contrato de venta, el comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las veinticuatro
horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda.

- Sin embargo, otro sector de la doctrina no esta de acuerdo. Los Art. 1877 y 1880 solo son aplicables al contrato de
compraventa y exclusivamente a la obligacin de pagar el precio, por lo tanto no se regirn a estas disposiciones
los Pacto Comisorio que se estipulan en otros contratos distintos de la compraventa, ni tampoco las estipuladas en
la compraventa por una Ob. distinta de pagar el precio.
 La facultad concebida al vendedor de recobrar la cosa debe estar en el mismo contrato de
compraventa, no a posteriori22, pues si no estaramos frente a un contrato de promesa.
La obligacin del vendedor de rembolsar el precio convenido en el pacto de retroventa o el
precio que haya pagado el comprador23.
El vendedor tiene que ejercer su derecho en no ms de 4 aos de celebrada la compraventa.
Al ejercer el derecho de recuperar la cosa, el vendedor debe poner a disposicin del
comprador la suma convenida o el precio.
Debe ejercerse en forma oportuna por el vendedor.

Efectos del Pacto de Retroventa

Art. 1880 del Cdigo Civil. El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro aos,
contados desde la fecha del contrato.

Transcurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo ms largo o ninguno

Por lo que para saber como opera, hay que distinguir:

Pacto Comisorio Simple en la Compraventa, en relacin con el incumplimiento de la Ob. de pagar el precio.

En este caso si el comprador no paga el precio, el contrato no se resuelve de pleno Derecho, el vendedor, que sera el
contratante diligente, en aplicacin del Art. 1878 tiene Derecho a exigir el precio o la resolucin con indemnizacin
de perjuicios.

Por tanto, si opera como dice el Art. 1873, no opera de pleno derecho, puede pedir el pago del precio o la resolucin
del contrato.

Si el vendedor opta por la resolucin el comprador puede enervar la accin resolutoria pagando en 1 instancia hasta
la citacin a or sentencia y en 2 hasta la vista de la causa.

Pacto Comisorio Calificado en la compraventa por el incumplimiento en el pago del precio:

La resolucin tampoco opera de pleno D en este caso y se requiere de sentencia judicial que la declare, la diferencia
esta en que en el calificado el demandado podr enervar la accin resolutoria pagando pero dentro de las 24 hrs.
siguientes a la notificacin de la demanda, solo tiene ese plazo. (Art. 1879)

Art. 1879. Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el
comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a
la notificacin judicial de la demanda.
1.- Entre las Partes.
El vendedor tiene derecho a que se le restituya la cosa con sus accesiones naturales.
Si el comprador ha ocasionado deterioros o menoscabos en la cosa, debe indemnizar al
vendedor siempre que se deba a hecho o culpa suya.
Al recuperar la cosa vendida, el vendedor deber rembolsar las expensas necesarias, pero
no las tiles ni las voluptuarias.
Como un efecto especial de este pacto, el derecho que nace del pacto de retroventa para el
vendedor no puede cederse.

Art. 1883 del Cdigo Civil. El vendedor tendr derecho a que el comprador le restituya la cosa
vendida con sus accesiones naturales.

Pacto Comisorio Simple en cualquier otro contrato y en la compraventa por el incumplimiento de una Ob. distinta de
pagar el precio.

Aqu, primero tendramos que afirmar que el Art. 1777 a 1780 es exclusivamente compraventa, no se aplica a estos
casos.

Se tendr que interpretar cual fue la intencin que se tubo al momento de estipularlo.

Si al interpretar el contrato se concluye que quisieron que operara como condicin resolutoria tcita, entonces
operara como Condicin Resolutoria Tacita y requerir resolucin judicial que declare la resolucin, como por Ej. Si
en un contrato de compraventa las partes convienen que si el vendedor no entrega la cosa en el trmino convenido el
comprador podr pedir la resolucin del contrato, opera como Condicin Resolutoria Tacita.

Pacto Comisorio Calificado en cualquier otro contrato y en la compraventa por el incumplimiento de una Ob. distinta
de pagar el precio.

Igual que en el caso anterior tenemos que interpretar la voluntad de las partes, por Ej. Cuando convienen que el
contrato de compraventa se resolver ipso facto si el vendedor no entrega la cosa en el plazo convenido, parece claro
que la intencin de las partes era que el contrato se resolviera inmediatamente por el solo incumplimiento, sin ser
necesaria la resolucin judicial, o sea, que el contrato se resolviera de pleno D y por lo tanto en este caso el Pacto
Comisorio estara operando como una Condicin Resolutoria ordinaria, que es la nica que opera de pleno Derecho.

En todo caso hay fallos en ambos sentidos. Mayoritariamente son en sentido que el Pacto Comisorio se aplica en
cualquier contrato.

Prescripcin del Pacto Comisorio. Si las partes han fijado plazo de prescripcin al Pacto Comisorio, este prescribe en
aquel, siempre que no sea superior a 4 aos.

Si no fijado, o es superior a 4 aos, entonces el Pacto Comisorio prescribe a los 4 aos. El plazo para hacer valer la accin
que emana del Pacto Comisorio se cuenta desde el momento de la celebracin del acto o contrato.

El hecho de convenir un Pacto Comisorio no hace desaparecer la Condicin Resolutoria Tacita del 1689. al 5 ao no se
puede ejercer la accin del Pacto Comisorio, pero si la accin de condicin resolutoria tacita, con el beneficio adems que
la accin para hacerla valer, en cuanto a la prescripcin empieza a corre al 5 ao, porque es desde esa fecha que se puede
exigir la obligacin. (Art. 2514 y Art. 2515)
Tendr asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a hecho o culpa del
comprador.
Ser obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en mejoras tiles o
voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento.

Art. 1884 del Cdigo Civil. El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse.

2.- En Relacin a los Terceros

Art. 1882 del Cdigo Civil. El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo
dispuesto en los artculos 1490 y 1491.

Art. 1490 del Cdigo Civil. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva
o resolutoria, la enajena, no habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.

Art. 1491 del Cdigo Civil. Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con
hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la
condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.

Qu tiene que ver el pacto de retroventa con estos artculos? El pacto de compraventa es una
condicin resolutoria para el comprador.

La accin del pacto de retroventa prescribe a los 4 aos.

En todo caso, cuando se quiere hacer valer el pacto de retroventa, dentro de los 4 aos, contados
desde la fecha del contrato, el vendedor deber dar noticia anticipada al comprador del pacto de
retroventa, que no puede ser menos de 6 meses para los bienes races, ni de 15 das para los bienes
muebles.
En casos especiales, en que la cosa produjere frutos de tiempo en tiempo, deber expresarse en la
prxima percepcin de frutos.

Art. 1885 del Cdigo Civil. El tiempo en que se podr intentar la accin de retroventa no podr
pasar de cuatro aos contados desde la fecha del contrato.
Pero en todo caso tendr derecho el comprador a que se le d noticia anticipada, que no bajar de
seis meses para los bienes races ni de quince das para las cosas muebles; y si la cosa fuere
fructfera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones
preparatorias, no podr exigirse la restitucin demandada sino despus de la prxima percepcin de
frutos.

El plazo de prescripcin del Art. 1880 se aplica solo a la compraventa y por el pago del precio, en cambio el plazo de
prescripcin de un Pacto Comisorio es un contrato distinto a la compraventa o en la compraventa pero por una Ob. distinta
de pagar el precio operar segn surja de la intencin de los contratantes como Condicin Resolutoria Ordinaria o tacita.

22 En un acto posterior.
23 Si no se seala la cantidad por la que se puede recuperar la cosa, se entiende que corresponde al mismo precio que
pag el comprador.
En el fondo, el pacto de retroventa es un caso de resolucin, por que deja sin efecto el contrato y se
vuelve al estado anterior. El vendedor ejerce una suerte de accin resolutoria.

Pacto de Retracto

Es aquel en virtud del cual, las partes convienen que se resolver la venta si dentro de un
determinado plazo se presenta otro comprador que ofrezca al vendedor condiciones ms ventajosas
que el primitivo.

Art. 1886 del Cdigo Civil. Si se pacta que presentndose dentro de cierto tiempo (que no podr
pasar de un ao), persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplir lo pactado; a
menos que el comprador o la persona a quien ste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en
los mismos trminos la compra.
La disposicin del artculo 1882 se aplica al presente contrato.
Resuelto el contrato, tendrn lugar las prestaciones mutuas, como en el caso del pacto de
retroventa.

El plazo para hacer valer este pacto de retracto no puede exceder de un ao.

Si bien es cierto que la parte vendedora se puede retractar, el comprador primitivo puede mejorar o
igualar la oferta y as persistir en el contrato.

10. Las modalidades de la compraventa: compraventa al peso, cuenta y medida y

compraventa al gusto, la venta por cabida.

Ella se produce toda vez que sea menester pesar, contar o medir para determinar la cosa vendida o
el precio.

Es interesante el anlisis de esta modalidad para la Teora de los riesgos en la compraventa

(Artculos.1550, 1820) Regla General: Riesgo es del Acreedor (comprador en la compraventa)

1. Si la cosa es determinada, es decir, si ella est sealada de modo que no pueda

confundirse con otra porcin de la misma cosa , el riesgo pertenecer al comprador aunque
dicha cosa no se haya contado, pesado ni medido siempre que se encuentre fijado el precio,
Art. 1821 inciso 1. (Se vuelve a la regla general del artculo 1820)
2. Si la cosa es indeterminada el riesgo es del vendedor. Ahora bien, el riesgo pasa al
comprador despus de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido
dicha parte, 1821 inciso 2.
3. El Art. 1822 regula los efectos de no concurrir al peso, cuenta o medida una vez
ajustado el precio, en este caso habr que indemnizar los perjuicios que se causan y el
contratante diligente puede desistir del contrato.
Perjuicio: Si comprador retarda causa perjuicio al vendedor porque ste va a sufrir el riesgo
si la cosa se deteriora. (Si est de mala fe aplico el Art. 1558) Mientras hay indeterminacin
vendedor sufre el riego.

Venta al gusto o prueba. Ella se produce cuando se estipula que se entiende no haber contrato
mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata. A falta de estipulacin se
entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo, Art.
1823
Desde el punto de vista de la teora de los riesgos. Se entiende no haber contrato mientras el
comprador no declara su conformidad y la perdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al
vendedor.

Cuando el predio se vende en relacin a su cabida: Se pone hincapi en la superficie del predio y
ste es el motivo que induce a contratar. Ejemplo: compro un predio de 500 hectreas.

El Art.1831 inciso 2 seala que se vende con relacin a su cabida siempre que sta se expresa de
cualquier modo en el contrato , salvo que las partes declaren que no entienden hacer diferencia en el
precio aunque la cabida real resulte mayor o menor que la declarada.

A su turno el 1831 inciso final seala que en todo los dems casos se entiende venderse el predio
como un cuerpo cierto.
Efectos de la venta en relacin con la cabida: Desde luego que si el vendedor entrega al
comprador la misma extensin de tierra que seala el contrato no habr problemas. Es decir, estos
surgirn en la medida que existan diferencias entre la cabida real y la cabida declarada.

11. Lesin en la compraventa.

1.- Concepto de lesin enorme. Como indica el Art. 1888, el contrato de compraventa puede
rescindirse en ciertos casos por lesin enorme. Se entiende por lesin el perjuicio pecuniario que de
un contrato conmutativo puede resultar para una de las partes. Pero no basta que haya lesin, sino
que sta debe ser ENORME, es decir, debe existir una DESPROPORCION GRAVE en las
prestaciones de las partes.

2.- Requisitos:
a) Que haya lesin enorme en los trminos del Art. 1889.

El precepto enfoca la lesin enorme tanto desde el punto de vista del vendedor como del comprador.
El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio
de la cosa que vende. As, por ejemplo, si la cosa vala $50.000.000.-, y recibi $ 24.999.999.- A su
vez, el comprador sufre lesin enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la
mitad del precio que paga por ella. As, por ejemplo, si la cosa vala $ 50.000.000.-, y pag $
100.000.001.- Nos parece una frmula ms sencilla para enunciar el segundo caso, la siguiente:
cuando paga ms del doble del justo precio de la cosa que compra.
Cabe sealar que el justo precio que debe tomarse en cuenta para determinar si hay o no lesin
enorme, es aqul que tena la cosa AL TIEMPO DEL CONTRATO, y puesto que sta slo tiene
cabida, en lo que se refiere a la compraventa, tratndose de la venta de bienes inmuebles, habr que
estar al justo precio que tena la cosa al tiempo de otorgar la escritura pblica respectiva.
Entendemos por justo precio el que corresponde al valor comercial de la cosa, determinado por la
ley de la oferta y la demanda. En un juicio, ser prueba concluyente, usualmente, la tasacin que
practique un perito.

Como establece una sentencia de junio de 1983, de la Corte de Santiago, el vendedor que demanda
la rescisin de un contrato de compraventa de un inmueble por lesin enorme, debe acreditar dos
hechos sustanciales: el justo precio del bien raz vendido al tiempo del contrato, y que el precio que
ha recibido es inferior a la mitad del mismo.
Lo mismo vale, si quien alega lesin enorme es el comprador.

b) Debe tratarse de aquellas ventas en que la ley admite lesin enorme: Art. 1891.
Se excluye la venta de bienes muebles, por razones histricas, al establecerse as en el cdigo
francs, en una poca en que la base de la fortuna era la propiedad raz. Lo anterior implica tambin
que tampoco se admite en las ventas mercantiles, que siempre recaen sobre cosas muebles,
disponindose en todo caso expresamente que no tiene cabida, en el Art. 126 del C. de Comercio.

Pero no todas las ventas de inmuebles pueden rescindirse por lesin enorme: se excluyen las que se
efectan por el ministerio de la justicia, cuando se trata de ventas forzadas en el marco de un juicio
ejecutivo, o en un juicio de liquidacin y particin, e incluso las ventas en pblica subasta en los
actos de jurisdiccin voluntaria que exigen tal trmite, por ejemplo. Recordemos que en estos casos,
la venta debe efectuarse en pblica subasta, y los postores podrn pugnar libremente en la
determinacin del precio. En cambio, no se trata de ventas hechas por el ministerio de la justicia
aquella en que sta se limita a ordenar que se extienda la escritura pblica de compraventa por
negativa del prometiente vendedor a otorgarla. Tratase aqu de un contrato libremente acordado por
las partes y ordenado cumplir por sentencia ejecutoriada, y no de una venta cuya generacin sea
propiamente obra de la justicia. En consecuencia, si se dan los requisitos de la lesin enorme, no
puede rehusarse la correspondiente accin rescisoria al vendedor que, en la escritura del contrato,
figura representado por el juez a causa de su rebelda (Corte Suprema, fallos de junio de 1968 y
abril de 1980).

La jurisprudencia mayoritaria ha concluido por su parte que no cabe lesin enorme en la venta de
derechos hereditarios, aunque comprendan bienes races. Se seala en numerosos fallos que la
accin rescisoria por lesin enorme no procede en la cesin de derechos hereditarios hecha a ttulo
oneroso, aunque en ella se comprendan bienes races; la especificacin de stos no tiene otro valor
que el de indicar los bienes inmuebles comprendidos en la herencia. Razones: a) dicha cesin no es
una venta de bienes races; b) el que cede un derecho de herencia a ttulo oneroso sin especificar los
efectos de que se compone slo responde de su calidad de heredero; y c) no es posible determinar el
valor del derecho cedido a la fecha del contrato, pues la cuanta de las cargas y obligaciones que
afectan a aquel derecho depende de una liquidacin futura (Corte de Concepcin, noviembre de
1875, septiembre de 1883; Corte de Santiago, mayo de 1878, mayo de 1892, Corte de Talca,
noviembre de 1896, octubre de 1912; Corte Suprema, mayo de 1950).

La doctrina mayoritaria, concluye en igual sentido (Alessandri, Leopoldo Urrutia, Somarriva).

Recordemos por su parte lo que indicamos al tratar del contrato de promesa, en cuanto a que la
jurisprudencia ha subrayado la improcedencia de la accin rescisoria por lesin enorme, respecto de
tal contrato. Como se indica en un fallo de la Corte Suprema de marzo de 1961, las disposiciones
establecidas en los artculos. 1888 y 1889 del CC. Dicen relacin directa y exclusiva con un
contrato de compraventa celebrado. Por lo tanto, no puede atacarse con esta accin un contrato de
promesa de compraventa, toda vez que las acciones que procedan para anular o rescindir un
contrato de esta naturaleza slo pueden basarse en los vicios de que intrnsecamente adolezca ese
contrato de promesa. En consecuencia, demandado el cumplimiento de un contrato de promesa de
compraventa, el prometiente vendedor no puede excepcionarse con el posible vicio de lesin
enorme que podra contener el contrato de compraventa prometido. En este punto, tengamos
presente tambin la referencia que hicimos al artculo 85 de la Ley 16.752, cuando tratamos el
contrato de promesa (ver nota, al pi del artculo 1889 del Cdigo Civil).

c) Que la cosa no se haya perdido (perecido) en poder del comprador: Art. 1893, 1.

Lo anterior es lgico, puesto que si la cosa pereci en manos del comprador, se tornara imposible la
restitucin al vendedor. La prdida debe haberse producido por caso fortuito. Por ejemplo, porque
oper una avulsin o se inund el predio. Tambin podra encontrarse en esta situacin, la prdida
de la cosa por prescripcin que hubiere operado a favor de un tercero, que hubiere entrado en
posesin de la cosa, en desmedro del comprador. Pero en este caso, la prdida se habra producido
por la negligencia del comprador, que dej que un tercero se hiciera dueo, por prescripcin. En
este caso, podra sostenerse la procedencia de una accin del vendedor para obtener indemnizacin
de perjuicios, pero ello choca contra la siguiente evidencia: tal accin estara prescrita, pues a lo
menos, deben haber transcurrido cinco aos para haber perdido la posesin del inmueble, lo que a
su vez, implica que tambin ha prescrito la accin indemnizatoria del vendedor.

d) Que la cosa no haya sido enajenada por el comprador: Art. 1893, 2.

En efecto, si el comprador enajena la cosa, no podr pedirse la rescisin de la compraventa que

adolece de lesin enorme. Observamos aqu una excepcin a los efectos generales de la nulidad
judicialmente declarada, que siempre da accin contra terceros (Art. 1689).

Como se indica en un fallo de la Corte de Talca de abril de 1915, el fin del Art. 1893, 2, es amparar
los derechos de terceros que podran ser perjudicados si se diera lugar a la rescisin del contrato; en
efecto, sta podra declararse aun por colusin entre el primer vendedor y el comprador,
produciendo su efecto contra terceros poseedores, en conformidad al Art. 1689 del CC.; pero obsta a
ello la excepcin del Art. 1893.

En cuanto al momento en que se entiende consumada la enajenacin, previenen las sentencias de la

Corte de Concepcin de octubre de 1878 y de la Corte de Santiago de diciembre de 1883, que para
que se extinga la accin rescisoria por la enajenacin que de la cosa comprada hace el comprador a
un tercero es preciso que el ttulo de esa enajenacin, el contrato de compraventa, se inscriba en el
Conservador de Bienes Races; antes de esa inscripcin no hay traslacin de dominio de los bienes
races y la accin rescisoria subsiste.

En el fallo de octubre de 1878, se agrega que la enajenacin del comprador debe hacerse antes de la
demanda. Sin embargo, en sendos fallos de la Corte de Concepcin de mayo de 1885 y de la Corte
de Talca de noviembre de 1907 y abril de 1915, se concluye que la enajenacin del comprador
extingue la accin rescisoria aunque se haga durante el juicio de rescisin. Alessandri concuerda
con la ltima doctrina. Se indica sobre el particular que el Art. 1893 no distingue en cuanto al
momento en que debe efectuarse la enajenacin.

Con todo, si el comprador vendi la cosa en un precio mayor del que haba pagado, el primer
vendedor podr reclamar la diferencia, pero slo hasta el justo valor de la cosa, con una deduccin
de una dcima parte.

Ejemplo: A vende a B en $ 20.000.000.- y el justo precio ascenda a $ 80.000.000.- Por su parte, B

vende en $ 90.000.000.- En este caso, A recibir de B la cantidad de $ 52.000.000.- (la diferencia
entre ambas ventas, hasta concurrencia del justo precio, con la deduccin indicada en la ley). La
dcima parte no se calcula sobre la cantidad que se debe pagar sino sobre el justo precio,
deduciendo de l esa dcima parte. De ah que se deduzcan $ 8.000.000.-, pues corresponden a la
dcima parte de $ 80.000.000.-

e) Que la accin rescisoria se entable oportunamente: Art. 1896.

Como prescripcin de corto tiempo, no se suspende (Art. 2524), corre contra toda clase de personas
(no se aplicara la suspensin a que alude el artculo 1895 para la nulidad en general, pues no hay
una norma similar en el ttulo de la lesin enorme), pero se interrumpe, como toda prescripcin.

La jurisprudencia, ratificando el claro tenor de la ley, ha sealado que la accin debe ejecutarse
dentro de 4 aos, contados desde la fecha del respectivo contrato, y no contados desde la fecha de la
inscripcin en el Registro del Conservador, porque el contrato es una cosa y la tradicin otra (Corte
de Talca, enero de 1896). Para estos efectos, ser indiferente que hubiere precedido a la
compraventa un contrato de promesa. Los 4 aos se contarn desde la fecha de la compraventa
(Corte de Santiago, diciembre de 1883).

La fecha del contrato, ser la de la escritura pblica que lo contiene.

En el caso del inciso 2 del Art. 1893, una sentencia de la Corte de Santiago de diciembre de 1933,
puntualiza que el plazo de prescripcin de la accin de pago del exceso de precio no se cuenta desde
la fecha de la compraventa en que se produjo la lesin, sino desde la fecha de la compraventa a
virtud de la cual el comprador enajena posteriormente la cosa al tercero, por un mayor precio.
Razones: a) porque slo desde que se consuma este segundo contrato nace la accin del Art. 1893;
antes no hay ningn derecho que exista; b) porque, de contarse el plazo de 4 aos desde el primer
contrato de compraventa, se seguira la consecuencia inadmisible que dicho plazo sera
verdaderamente ilusorio, ya que, verificndose la segunda compraventa despus de la primera, la
accin aprovechara slo del residuo restante, incurriendo as la ley en la contradiccin de dar un
plazo de 4 aos y de no darlo prcticamente, pues su ordenacin slo recibira cabal cumplimiento
en un ejemplo muy rebuscado como sera el de que ambas compraventas se verificaran en el mismo
da.

De esta manera, habra que distinguir:

Tratndose de la accin destinada a pedir que se declare la rescisin de la compraventa: el
plazo de cuatro aos se contar, desee la celebracin del contrato;
Tratndose de la accin destinada a reclamar la diferencia de precio obtenida por el
comprador, cuando ste a su vez vendi: el plazo se contar desde la celebracin de la
segunda compraventa, o sea, aquella en la que el primer comprador, vendi el inmueble a
un tercero, en un precio mayor al pagado en el primer contrato.

Una parte de la doctrina, sin embargo, sostiene que tanto la accin rescisoria como la que concede
el Art. 1893 deben prescribir en el mismo plazo contado desde el mismo hecho: la lesin enorme
que se produjo en el contrato de compraventa (Infante).

3.- Irrenunciabilidad de la accin rescisoria por lesin enorme: Art. 1892.

En la doctrina chilena, todos estn de acuerdo en que la renuncia de la accin rescisoria por lesin
enorme hecha en el mismo contrato de compraventa, adolece de nulidad; pero se discute sobre la
validez de la renuncia hecha en acto posterior. Alessandri Besa cree que ella es eficaz. Alessandri
Rodrguez piensa lo contrario, y observa que si la renuncia de la rescisin por lesin enorme hecha
en otro acto puede estimarse vlida en el cdigo civil francs, que se refiere a la renuncia expresa en
el contrato mismo, no lo puede ser en el chileno, pues el Art. 1892 no distingue entre renuncia
formulada en el contrato y renuncia manifestada en otro acto, posterior o separado. Por tanto, el
intrprete no puede distinguir donde la ley no lo hace. Se agrega que la primera interpretacin abre
campo a los abusos, pues contratantes inescrupulosos podran exigir la renuncia unilateral de la
accin en un acto inmediatamente posterior al contrato de compraventa, presionando con el no pago
del precio o de los saldos pendientes.
Buscando una salida prctica al problema, algunos han estimado que podra celebrarse una
transaccin, en virtud de la cual las partes, precaviendo un litigio eventual, se otorguen pleno
finiquito respecto de la compraventa. Ello aminorara el riesgo, aunque en todo caso, en dicha
transaccin no podra renunciarse a la accin en cuestin. Otra frmula podra consistir en la cesin
de las acciones, hecha por el vendedor o comprador que se cree perjudicado con la lesin enorme
pero que no tiene inters en demandar, a un tercero propuesto por la contraparte en el contrato de
compraventa. Quedara de esta forma "clausurada" la posibilidad de accionar.

4.- Efectos de la rescisin por lesin enorme: Art. 1890.

La finalidad de la accin rescisoria es invalidar el contrato de compraventa. En consecuencia, sus

efectos son los de toda nulidad: el vendedor recobrar la cosa y el comprador el precio pagado por
ella.

Pero en la compraventa, la rescisin por lesin enorme vara, pues se funda en la manifiesta
desproporcin en las prestaciones, y propende al restablecimiento del equilibrio de estas
prestaciones.

En efecto, si el perjudicado por la lesin enorme ha sido el vendedor, podr el comprador hacer
subsistir el contrato aumentando el precio; a la inversa, si el afectado ha sido el comprador, el
vendedor puede hacer uso de este mismo derecho, restituyendo parte del precio excesivo.

En consecuencia, los efectos sern distintos segn si el demandado (vendedor o comprador) opta
por aceptar que la compraventa se rescinda, o por el contrario, opta por perseverar en ella.

En una sentencia de la Corte de Santiago, de agosto de 1890, se afirma que conforme al Art. 1890,
la consecuencia legal que trae entre los contratantes la declaracin de nulidad por causa de lesin
enorme se reduce a una obligacin alternativa, al arbitrio del comprador, de restituir la propiedad,
conformndose con la rescisin del contrato o de sanear la venta, completando el justo precio de la
cosa vendida con deduccin de una dcima parte.

Alessandri seala que no estamos ante una obligacin alternativa, porque si as fuera, la prdida de
una de las cosas debidas siempre dejara al deudor en la obligacin de entregar la otra. Sin embargo,
el Art. 1893 niega expresamente esta accin en este caso.

El demandado opta por perseverar en el contrato. El comprador demandado que ha

optado por insistir en el contrato, puede enervar la accin de rescisin, completando el justo
precio con deduccin de una dcima parte. Alessandri advierte que la dcima parte no se
calcula sobre la cantidad que se debe pagar para evitar la rescisin sino sobre el justo
precio, deduciendo de l esa dcima parte. As lo ha reconocido tambin la jurisprudencia
de nuestros tribunales.

Ahora, si el vendedor es el demandado, por haber recibido un precio excesivo y quisiere perseverar
en el contrato, deber restituir dicho exceso sobre el justo precio, aumentado en una dcima parte.

Observamos que la ley es ms rigurosa con el vendedor que recibe ms de lo que poda, que con el
comprador que paga menos de lo que deba.
Cabe destacar que las facultades del comprador y del vendedor para consentir en la rescisin o para
evitarla, puede ejercerlas en forma discrecional, ya que el Art. 1890 emplea la expresin a su
arbitrio.

A su vez, el demandante nicamente puede pedir la rescisin del contrato, pues es el demandado a
quien la ley le concede la facultad de elegir, y no al actor.
El derecho de opcin que tiene el comprador o vendedor demandado, slo nace una vez que queda
ejecutoriada la sentencia que acoge la demanda rescisoria (Corte de Chilln, junio de 1943, y Corte
de Santiago, septiembre de 1948). Alessandri concuerda con esta conclusin, porque mientras
proceda en contra del fallo algn recurso no se sabe si hay o no rescisin, ya que puede ser alterado;
y como es la existencia de la lesin enorme la que da nacimiento a este derecho, es evidente que
mientras no se establezca de un modo inalterable ese hecho, el demandado no est en situacin de
ejercitarlo.

Como se indic, la ley ha determinado la cantidad que el demandado debe restituir para evitar la
rescisin, relacionndola con el justo precio, aumentndose o disminuyndose en un 10%, segn el
caso.

El justo precio debe fijarse en la sentencia que declara la rescisin por lesin enorme, y en base al
mismo, acoger la demanda. Si el fallo no seala cul es el justo precio del inmueble vendido, mal
puede dar lugar a la rescisin del contrato. A su vez, al ejercer el demandado el derecho que le
otorga el Art. 1890, debe atenerse a la cantidad regulada en la sentencia (Corte Suprema, julio de
1972).

El demandado opta por aceptar la rescisin del contrato. La rescisin de la venta por
lesin enorme, en general, como toda nulidad, confiere el derecho a las partes a ser
restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubieren celebrado el contrato
rescindido. Pero con respecto a la rescisin por lesin enorme, observamos las siguientes
modalidades:

El vendedor deber restituir el precio y el comprador la cosa, con intereses y frutos,

pero slo aquellos devengados o percibidos desde la notificacin de la demanda
correspondiente2: Art. 1890, 2 (el precepto alude a la fecha de la demanda, pero
debe entenderse por tal la fecha en que sta se notifica). De tal forma, el vendedor,
para evitar la rescisin, adems de restituir el exceso recibido sobre el justo precio
aumentado en una dcima parte, debe pagar al comprador intereses legales
(corrientes) sobre esa suma desde la fecha de la demanda (Corte de Talca, mayo de
1911). Por su parte, el comprador que opta por completar el justo precio debe
hacerlo con los intereses legales producidos desde la fecha de la demanda de lesin
enorme (Corte de Chilln, junio de 1943). Lo mismo acontece, en cuanto a los
frutos e intereses, si se opta por la rescisin del contrato.
El vendedor, conforme al art. 1894, no podr pedir cosa alguna en razn de los
deterioros que haya sufrido la cosa, excepto en cuanto el comprador hubiere
aprovechado de ellos (norma similar a la del Art. 906). El comprador, entonces, se
considera de buena fe, durante el tiempo en que se produjo el deterioro de la cosa, a
menos que se hubiere aprovechado del menoscabo.
La rescisin del contrato de compraventa no afecta a los terceros adquirentes, segn
indicamos. Observamos que en este punto, existe una diferencia respecto de los
efectos generales de la nulidad (Art. 1689).
 El comprador, que debe restituir la cosa, previamente est obligado a purificarla de
las hipotecas u otros derechos reales constituidos sobre el inmueble: observamos
otra excepcin respecto de los efectos generales de la nulidad frente a terceros
(artculo 1895).

Curiosamente, una sentencia de la Corte de Santiago de julio de 1912, ignorando el claro tenor de la
ley, concluye que las hipotecas constituidas por el comprador sobre la cosa objeto de la venta que se
rescinde por lesin enorme, caducan por el solo efecto de la rescisin, a virtud de lo dispuesto en el
Art. 2416 del CC.

Alessandri precisa que dicha sentencia desconoce el verdadero aspecto de la cuestin, pues la
resuelve por el Art. 2416, que no tiene aplicacin en este caso por ser la rescisin por lesin enorme
una nulidad especialsima que se rige por las disposiciones especiales establecidas al respecto, entre
las cuales figura la del Art. 1895, que deja subsistentes esas hipotecas aun despus de pronunciada.
Lo dicho se aplica tambin a todos los dems derechos reales que el comprador haya constituido
sobre la cosa, como usufructos, censos, servidumbres, etc. Unos y otros no caducan por el solo
efecto de la rescisin, sino que subsisten, en tanto el comprador no los haga desaparecer.

Las partes no estn obligadas a pagar las expensas que haya ocasionado el contrato
(artculo 1890, parte final).

12. El contrato de permuta: concepto, diferencias con la compraventa, reglas aplicables.

1.- Definicin. Est contenida en el Art. 1897: La permutacin o cambio es un contrato en que las
partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.

Algunos autores han sealado que la definicin no es del todo precisa, puesto que tambin hay
permuta cuando se cambia una cosa por otra y por una suma de dinero, siempre que la cosa que se
entrega a cambio de la primera, valga ms que la suma de dinero (Art. 1794). Por ende, si la cosa y
la suma de dinero valen lo mismo, habr compraventa.

Histricamente, la permuta o trueque es el contrato ms antiguo celebrado por el hombre, y

constituy la base de las relaciones comerciales durante muchos siglos.

2.- Aplicacin de las normas de la compraventa y caractersticas de la permuta . Por expreso

mandato del Art. 1900, se aplican a la permuta las disposiciones relativas a la compraventa, en lo
que no se opongan a la naturaleza del primer contrato.

Las caractersticas de la permuta son las siguientes:

1. Es un contrato bilateral.
2. Es un contrato oneroso.
3. Puede ser conmutativo o aleatorio.
4. Es un contrato principal.
5. Es un contrato consensual, por regla general (Art. 1898), salvo que una de las cosas que se
cambian o ambas sean bienes races o derechos de sucesin hereditaria, casos en los cuales
el contrato ser solemne, perfeccionndose por escritura pblica (lo anterior, guarda
perfecta armona con el Art. 1801, 2).
6. No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse (Art. 1899, 1, en relacin con el
artculo 1810).
7. No son hbiles para celebrar el contrato de permutacin las personas que no son hbiles
para celebrar el contrato de compraventa (Art. 1899, 2). Se aplicarn a la permuta, por
 ende, las incapacidades particulares o prohibiciones que estudiamos en la compraventa
(artculos 1796 a 1800).

3.- La lesin enorme en la permuta. La jurisprudencia ha dejado en claro que la rescisin por
lesin enorme procede en el contrato de permutacin. El Art. 1900 del CC. Hace aplicables a la
permutacin las disposiciones relativas a la compraventa en todo lo que no se opongan a la
naturaleza de aquel contrato. Y la rescisin por lesin enorme no se opone a la naturaleza de la
permutacin; por otro lado, el mismo artculo citado le abre camino al decir que cada permutante es
considerado vendedor de la cosa que da y el justo precio a la fecha del contrato se mirar como el
precio que paga por lo que recibe en cambio; de manera que hay precio para ambas, susceptible de
recibir lesin, que puede llegar a ser la que la ley califica de enorme y que sanciona con la rescisin
del contrato (Corte Suprema, fallo de agosto de 1937; Corte de Santiago, fallo de agosto de 1944).
4.- Reglas aplicables. Artculos.1899 Y 1900
1. Se aplican las reglas de la compraventa en todo aquello que no se oponga a la naturaleza del
contrato.
2. Cada permutante es considerado vendedor y por lo tanto ambos tienen la obligacin de
saneamiento.
3. El justo precio de lo cosa a la fecha del contrato se mirar como el precio que paga por lo
que se recibe en cambio. (Importante para efectos tributarios)
4. No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse. Artculos.1810 y 1816
5. No son hbiles para el contrato de permuta las personas que no son hbiles para el contrato
de venta. Esta regla hay que relacionarla con los Artculos. 1796 a 1800

CDULA XXXII
Contratos de arrendamiento y sociedad colectiva civil.

1. El arrendamiento: concepto, caracteres y clases de arrendamiento.

2. Diferencias con otras figuras (comodato, usufructo, compraventa).
3. Elementos de la esencia.
4. El arrendamiento de cosas: arrendamiento de muebles y bienes races (de predios rsticos y
urbanos).
5. Legislacin especial aplicable a estos ltimos.
6. Efectos del contrato de arrendamiento y extincin del mismo.
7. El arrendamiento de servicios y de confeccin de obra: nociones generales.
8. El contrato de Sociedad: concepto y caracteres; clasificacin general de las sociedades;
requisitos de la sociedad colectiva civil; extincin de las sociedades.

1. El arrendamiento: concepto, caracteres y clases de arrendamiento.

Concepto de arrendamiento. El artculo 1915 del Cdigo Civil define al contrato de

arrendamiento en los siguientes trminos: El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se
obligan recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un
servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado

El concepto de nuestro Cdigo Civil, es coincidente con aqul dado por el Diccionario de la lengua
espaola, que define la voz arrendar como Ceder o adquirir por precio el goce o aprovechamiento
temporal de cosas, obras o servicios.

Clases de arrendamiento. Se desprende del concepto legal que el contrato de arrendamiento puede
ser de tres clases:
Arrendamiento de cosa;
 Arrendamiento de obras; y
Arrendamiento de servicios.

Partes del contrato de arrendamiento. Intervienen en el contrato dos partes, denominadas

arrendador y arrendatario (artculo 1919 del Cdigo Civil). El arrendador, se obliga a conceder el
goce de una cosa, a ejecutar una obra o prestar un servicio. El arrendatario, se obliga a pagar un
precio determinado por este goce, obra o servicio.

Requisitos del contrato de arrendamiento. Como bien puntualiza Alessandri, tres son los
elementos constitutivos del arrendamiento, es decir, elementos de la esencia particulares, que de
faltar, impiden el nacimiento del contrato, o ste degenera en un contrato diferente. Son tales:
1. Una cosa, cuyo goce temporal ha de concederse por una de las partes a la otra; o un hecho,
que una de las partes debe ejecutar y que a su vez puede consistir en la ejecucin de una
obra o en la prestacin de un servicio.
2. Un precio, que el arrendatario se obliga a pagar; precio que toma el nombre de renta cuando
se paga peridicamente.
3. El consentimiento de las partes, en la cosa (incluyendo la obra o servicio) y en el precio.
Debe haber un efectivo concierto de voluntades, acerca de concluir un contrato de
arrendamiento. De lo contrario, podramos estar ante un contrato de comodato, o
simplemente ante un contrato atpico.

Caractersticas del contrato de arrendamiento.

1.- Es un contrato bilateral, como expresamente lo indica el artculo 1915, que origina
obligaciones tanto para el arrendador como para el arrendatario. Uno entrega temporalmente una
cosa, o cumple un servicio o ejecuta una obra material, y el otro paga un precio a cambio.

2.- Es un contrato oneroso, porque reporta utilidad para ambos contratantes, gravndose
recprocamente.

3.- Es un contrato conmutativo, porque las prestaciones de las partes se miran como equivalentes.
Lo que una parte se obliga a entregar o hacer en favor de la otra parte, se mira como equivalente a
lo que sta a su vez se obliga a pagar por el goce temporal de la cosa arrendada o por el servicio u
obra que se realizar en su favor.

4.- Es principal, porque subsiste por si solo, sin necesidad de otra convencin; tampoco es un
contrato destinado a garantizar el cumplimiento de otra convencin.

5.- Por regla general, es consensual. Lo normal es que el arrendamiento se entienda perfecto, por
el solo acuerdo de las voluntades, incluso cuando recae en inmuebles, rigiendo por ende las normas
del Cdigo de Comercio, concernientes a la formacin del consentimiento. Con todo, el
arrendamiento de predios rsticos, es solemne, debiendo constar por escritura pblica o privada, y
en el segundo caso, con la presencia de dos testigos, conforme al artculo 5 del Decreto Ley
nmero 993, del ao 1975. Adems, dados los trminos de los incisos segundo y tercero del artculo
citado, el contrato ser inoponible y carecer de mrito ejecutivo, si se omite la declaracin
concerniente al rgimen tributario al que se encuentre afecto el arrendador.

Rigen tambin las limitaciones a la prueba de testigos, contempladas en los artculos 1708 y
siguientes del Cdigo Civil, lo que pone en evidencia la conveniencia de pactar el contrato por
escrito, an en aquellos casos en que la ley no lo exija. Un fallo de julio de 1985, de la Corte
Suprema, ratifica este principio, al establecer que Aunque el contrato de arrendamiento es
consensual, su existencia no puede probarse por testigos, sino dentro de los lmites del artculo 1709
del Cdigo Civil. Ha de estarse al valor de la renta estipulada para establecer si tal contrato contiene
la entrega o la promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias y si,
consecuentemente, puede probarse o no mediante la prueba testimonial.

Se ha sostenido que dado el carcter consensual que tiene el contrato de arrendamiento no existe el
contrato de promesa de arriendo; puesto que se confundira la promesa con el arriendo mismo, el
que empezara a regir en la poca prefijada, es decir, habra un plazo suspensivo. No concordamos
con tal aserto, que parece fundarse en la antigua discusin acerca de si el artculo 1554 del Cdigo
Civil excluy la promesa de contrato consensual, dados los trminos del nmero 4 de ese precepto.
Sin la intencin de entrar en esa polmica, ajena a esta obra, no vemos por qu no pueda existir un
contrato en virtud del cual, previo cumplimiento de un plazo o de una condicin, las partes se
obliguen a celebrar un contrato de arrendamiento. An ms, si la modalidad de la que pende la
celebracin del contrato de arrendamiento prometido fuere una condicin, debiera constar
objetivamente su cumplimiento, y ello ocurrira precisamente al celebrar el contrato prometido.
Adems, sostener que basta con la sola promesa, para exigir en su oportunidad la entrega del goce
de una cosa mueble o inmueble en arriendo, restara certeza a la relacin jurdica, frente a terceros.
Creemos por tanto que cumplido el plazo o la condicin, puede pedirse el cumplimiento de la
obligacin de hacer derivada del contrato prometido, obligacin de hacer consistente precisamente
en la celebracin del contrato. Mientras ello no acontezca voluntaria o forzadamente-, estimamos
que no hay todava contrato de arrendamiento.

6.- El arrendamiento es un ttulo de mera tenencia. Quien recibe una cosa en arrendamiento, slo
tiene sobre ella la calidad de mero tenedor, y por ende reconoce dominio ajeno, sin que, en
principio, pueda llegar a adquirir el dominio por prescripcin Lo expuesto, salvo, si opera el caso
excepcionalsimo contemplado en el artculo 2510 regla 3 del Cdigo Civil, nica hiptesis en que
la mera tenencia podra mudar en posesin y permitir arribar al dominio va prescripcin
adquisitiva, cuando se cumplen los dos requisitos copulativos all indicados:
Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos se haya
reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin;
Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni
interrupcin por el mismo espacio de tiempo.

7.- El arrendamiento es un contrato de duracin limitada y por regla general de tracto

sucesivo. Cumplido su plazo de vigencia, normalmente se renuevan sus efectos, conforme a lo
estipulado por los contratantes, salvo que medie voluntad en contrario, expresada con la antelacin
pactada en el contrato y comunicada a la contraparte en la forma prevista en la convencin (vale
decir, con una cierta antelacin, previa al vencimiento del plazo de vigencia del contrato y en
ocasiones, cumpliendo con ciertas formalidades, como dar la comunicacin a travs de una carta
certificada o mediante notario pblico o receptor judicial, por ejemplo). Cabe advertir que en
nuestra legislacin, no hay normas limitativas acerca de la duracin del contrato de arrendamiento,
el que podra pactarse por cualquier plazo, con o sin tcita reconduccin. Distinta es la frmula que
se emplea en cdigos extranjeros. As, dispone el artculo 1505 del Cdigo Civil de la Repblica
Argentina: El contrato de locacin no puede hacerse por mayor tiempo que el de diez aos. El que
se hiciere por mayor tiempo quedar concluido a los diez aos. Por su parte, el Cdigo Civil
peruano, distingue entre contratos de arrendamiento de duracin determinada o indeterminada
(artculo 1687), estableciendo que El plazo del arrendamiento de duracin determinada no puede
exceder de diez aos (artculo 1688, inciso 1). Todava ms, la duracin de los contratos de
arrendamiento de bienes pertenecientes a entidades pblicas o a incapaces, no puede ser mayor de
seis aos (artculo 1688, inciso 2).
La conveniencia de limitar en nuestra legislacin, en sintona con lo regulado en el Derecho
Comparado, el plazo mximo de duracin de un contrato de arrendamiento, parece del todo
necesario, principalmente con el propsito de impedir un acto que bajo la apariencia de contrato de
arrendamiento, en verdad constituye una enajenacin, como acontece si por ejemplo se da en
arrendamiento un inmueble por 99 aos. En este sentido, personas que no pueden celebrar contrato
de compraventa entre s (artculos 1796 a 1800 del Cdigo Civil), podran recurrir al expediente de
celebrar un contrato de arrendamiento, burlando entonces en la prctica las restricciones legales.
Estipular un plazo demasiado prolongado, tambin podra materializar una hiptesis de infraccin a
las normas relativas a las asignaciones forzosas, especialmente aquellas previstas en favor de los
legitimarios del arrendador, si ste, antes de fallecer, diere en arrendamiento por un plazo muy
prolongado, el nico bien inmueble a que podran haber aspirado los herederos, caso en el cual no
hay posibilidad de pedir que se deje sin efecto dicho contrato de arrendamiento.

8.- Normalmente, se trata de un contrato de administracin, no de disposicin. Por ello, para

arrendar a travs de un mandatario o representante basta que se le hayan otorgado las facultades del
artculo 2132 del Cdigo Civil. Sin embargo, podra cuestionarse esta facultad cuando se arrienda
por largos perodos de tiempo, ya que en estos casos, el contrato podra envolver una verdadera
disposicin de la cosa.

Con todo, si dentro del giro ordinario de la cosa dada en arrendamiento est la disposicin de
bienes, como por ejemplo tratndose de un predio agrcola, el arrendatario podr ejecutar actos de
disposicin, en ese caso, relativos a los frutos cosechados.
9.- Tratndose de los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos, el contrato es
dirigido, porque:
Cuando se pactan mes a mes o por plazo indefinido o a plazo fijo que no exceda de un ao,
el legislador, imperativamente, dispone que el arrendatario gozar de un plazo adicional
para la restitucin del inmueble, despus que el arrendador le notifica el desahucio
(artculos 3 y 4 de la Ley 18.101);
Si se trata de un contrato que recae en una vivienda y ha sido pactado a plazo fijo superior a
un ao, el legislador desconoce la ley del contrato, pues faculta al arrendatario para poner
trmino anticipado al contrato sin la obligacin de pagar la renta por el perodo que falte,
derecho que puede ejercer si el arrendador le prohibi subarrendar (artculo 5 de la Ley
18.101).
Son irrenunciables los derechos que la Ley 18.101 confiere a los arrendatarios (artculo 19
de la Ley 18.101). En relacin a lo anterior, Rubn Celis seala que Atento a lo que
dispone el artculo 12 del Cdigo Civil, la clusula del contrato en que el arrendatario
renuncie a un derecho que la ley le acuerda, carecer de todo valor y se tendr por no
escrita. (Ser, por ejemplo, el caso en que renuncie anticipadamente al plazo de que
legalmente dispone para restituir el inmueble. Una vez determinado judicialmente ese
plazo, podr, sin embargo, renunciarlo).

10.- Puro y simple, por regla general. Usualmente, el arrendamiento comienza a producir todos
sus efectos inmediatamente de celebrado, aunque nada obsta a estipular un plazo o una condicin, a
que est supeditado el ejercicio o el nacimiento de los derechos y las obligaciones emanadas del
contrato.

11.- Es un contrato tpico, pues la ley lo regula exhaustivamente, tanto en el Cdigo Civil como en
disposiciones especiales.

2. Diferencias con otras figuras (comodato, usufructo, compraventa).

 2.1.- Arrendamiento y compraventa.

Semejanzas.
Ambos tienen los mismos requisitos: consentimiento, cosa y precio;
Ambos son consensuales, bilaterales, onerosos, conmutativos y principales;
En ambos, una de las partes contrae la obligacin de entregar una cosa, y de sanear la
eviccin y los vicios redhibitorios, y la otra parte la obligacin de pagar un precio;
Ambos pueden recaer sobre una cosa ajena, que no pertenezca al vendedor o al arrendador,
hiptesis que no obstan a la validez del contrato respectivo.

Diferencias.
En la compraventa, el vendedor est obligado a proporcionar al comprador el goce tranquilo
y til de la cosa, y si es dueo, a transferirle el dominio de la misma; en el arrendamiento, el
arrendador slo se obliga a proporcionar el uso y goce temporal de la cosa al arrendatario.
La compraventa es un ttulo traslaticio de dominio; el arrendamiento es un ttulo de mera
tenencia.
En la compraventa, por regla general los riesgos por la prdida fortuita de la cosa, cuando
es un cuerpo cierto, son de cargo del comprador, una vez perfeccionado el contrato (artculo
1820 del Cdigo Civil); en el arrendamiento, son de cargo del arrendador (artculo 1932 del
Cdigo Civil), pues destruida o deteriorada la cosa arrendada por caso fortuito o fuerza
mayor, se extingue el contrato, quedando liberado el arrendatario de sus obligaciones.
En la compraventa, el precio siempre debe estipularse en dinero; en el arrendamiento, el
precio puede consistir en dinero y tambin en frutos naturales de la cosa arrendada (artculo
1917 del Cdigo Civil).
En la compraventa de inmuebles, el precio debe enmarcarse dentro de los parmetros
establecidos en el Cdigo Civil, so pena de la eventual nulidad del contrato por lesin
enorme (salvo, si se trata de una compraventa forzada, vale decir, ordenada por la justicia).
En el arrendamiento de muebles o de inmuebles, las partes pueden pactar el monto al que
asciende la renta sin restricciones. No hay pues, ni an en el caso de arrendamiento de
inmuebles, la posibilidad de alegar una eventual lesin enorme, salvo que ella se
configurara al estipular una pena ante el incumplimiento, y ella fuere enorme, en los
trminos previstos en el artculo 1544 del Cdigo Civil.
En la compraventa, la estipulacin de pacto comisorio calificado, a pesar de los trminos
del artculo 1879 del Cdigo Civil, no resuelve el contrato ipso facto en caso de
incumplimiento del comprador en su obligacin de pago del precio, pues siempre podr
pagar, en el plazo fatal de veinticuatro horas, subsiguientes a la notificacin judicial de la
demanda. En cambio, si el pacto comisorio calificado se pacta en un contrato de
arrendamiento, el contrato efectivamente se extinguir ipso facto en caso de
incumplimiento de alguna de las partes (usualmente, por el no pago de las rentas).

2.2.- Arrendamiento y usufructo.

Semejanzas.
Tanto el arrendamiento como el usufructo confieren un derecho de goce sobre cosa ajena;
Ambos slo confieren la mera tenencia sobre la cosa.

Diferencias.
El arrendamiento confiere un derecho personal al arrendatario, para gozar de la cosa dada
en arriendo; el usufructo otorgar un derecho real;
 El arrendamiento slo tiene por fuente el contrato; el usufructo puede originarse en la
voluntad del testador, el acuerdo de los contratantes o en la ley (derecho legal de goce o
usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado y el del marido
sobre los bienes de su mujer, cuando hubiere sociedad conyugal);
El arrendador contrae obligaciones correlativas; el nudo propietario no se obliga para con el
usufructuario, sin perjuicio de respetar su usufructo;
El usufructuario debe rendir caucin suficiente de conservacin y restitucin y debe
practicar un inventario solemne; el arrendatario no tiene dichas obligaciones, a menos que
el arrendador le exija entregar una suma por concepto de garanta o se confeccione un
inventario, como suele ocurrir al arrendarse inmuebles, detallndose los muebles que se
contienen en ellos o sus instalaciones;
Los derechos del arrendatario se transmiten a sus herederos; el usufructo expira con la
muerte del usufructuario;
En el arrendamiento, siempre debe haber un precio. El usufructo puede ser gratuito.

2.3.- Arrendamiento y comodato.

Semejanzas.
Ambos contratos proporcionan el goce sobre una cosa ajena;
Ambos slo confieren la mera tenencia sobre la cosa.

Diferencias.
El arrendamiento es un contrato bilateral; el comodato es un contrato unilateral;
El arrendamiento es un contrato oneroso; el comodato es un contrato gratuito;
El arrendamiento es consensual, por regla general; el comodato es un contrato real;
El arrendamiento no se extingue con la muerte del arrendador o del arrendatario; el
comodato se extingue con la muerte del comodatario.

3. Elementos de la esencia.
Cosa arrendada;
Precio.

En el arrendamiento de obra adicionalmente. Adems del consentimiento este contrato tiene dos
elementos esenciales.
Ejecucin de la obra.
Precio.

4. El arrendamiento de cosas: arrendamiento de muebles y bienes races (de predios rsticos y

urbanos).

4.1.- Concepto de arrendamiento de cosas. Se entiende por tal aqul contrato por medio del cual
una de las partes, llamada arrendador, se obliga a conceder el goce de una cosa a la otra de las
partes, llamada arrendatario, la que se obliga a pagar por ese goce un precio determinado.

Si bien el Cdigo Civil, en el artculo 1915, alude al goce de una cosa, es obvio que el
arrendamiento confiere tambin el uso de la misma, entendindose, igual que acontece en el artculo
582 del mismo Cdigo, cuando se define el dominio o propiedad, que la facultad de uso est
comprendida por la facultad de goce, para los efectos de ambos artculos (lo mismo acontece en el
artculo 764, cuando se define el usufructo, y en el artculo 811, cuando se define el derecho real de
uso, ambos del Cdigo Civil).
El Ius Utendi significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa. En tal sentido, La
facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de
proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilizacin que implique su destruccin
inmediata.

Por su parte, la facultad de goce, llamada tambin Ius Fruendi, Es la que habilita para apropiarse
los frutos y los productos que la cosa da. Precisamente en virtud de la facultad de goce el dueo de
la cosa pasa a serlo de los productos y frutos de ella.

4.2.- Elementos del contrato de arrendamiento de cosa.

1. Consentimiento de las partes. Hemos indicado que el arrendamiento es un contrato

consensual, por regla general. Nos remitimos por tanto a lo expresado en las caractersticas
del contrato de arrendamiento.
Nada impide que las partes acuerden transformar en un contrato solemne al arrendamiento (artculo
1921 del Cdigo Civil). En este caso, los efectos sern los mismos previstos en el artculo 1802 del
Cdigo Civil, en la compraventa, operando el derecho de retractacin, antes del cumplimiento de la
solemnidad convencional o de la entrega de la cosa arrendada.

2. La cosa arrendada. Debe reunir los requisitos comunes al objeto de todo contrato, cuando
recae sobre una cosa: ha de ser real; comerciable; determinada o determinable; y
susceptible de darse en arrendamiento (constituir objeto lcito).
La regla general es que pueden darse en arrendamiento todas las cosas corporales e incorporales
(por ejemplo, el derecho real de usufructo), muebles e inmuebles, propias o ajenas (artculo 1916
del Cdigo Civil). Nada impide arrendar simultneamente cosas corporales e incorporales. As, al
dar en arrendamiento, por ejemplo, un establecimiento comercial, puede conferirse el goce de un
inmueble y tambin de la cosa intangible denominada derecho de llaves (ms adelante aludiremos a
l).

No pueden darse en arrendamiento:

Los derechos personalsimos (esto implica, entonces, que el titular del derecho real de
uso o habitacin, no puede darlo en arrendamiento);
Las cosas cuyo arrendamiento est prohibido por la ley (as, por ejemplo, las viviendas
adquiridas del Servicio de Vivienda y Urbanizacin, no pueden arrendarse sino despus
de transcurrido cierto plazo, desde la adquisicin del inmueble);
Las cosas consumibles (mal podran ser objeto de arrendamiento, si consideramos que
el arrendatario, al trmino del contrato, ha de restituir la misma cosa, sin perjuicio del
detrimento que pueda haber experimentado por el uso conforme a su naturaleza y el
transcurso del tiempo).

3. El precio. Se llama precio lo que el arrendatario debe pagar por el goce de la cosa
arrendada. Puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada (artculo
1917 del Cdigo Civil); y en este segundo caso, caben dos opciones:
Puede fijarse una cantidad determinada; o
Puede fijarse una cuota de los frutos de cada cosecha; cuando el precio del
arrendamiento consiste en una parte alcuota de los frutos que produce la cosa, hay un
contrato de aparcera, tambin denominado mediera.
El artculo 1918 del Cdigo Civil dispone que El precio podr determinarse de los mismos modos
que en el contrato de venta, lo que significa que debemos aplicar los artculos 1808 y 1809 del
Cdigo Civil, que establecen:
El precio debe ser determinado por los contratantes;
Podr asimismo dejarse la determinacin del precio al arbitrio de un tercero, y mientras
ello no ocurra, no habr arrendamiento (en este caso, se entiende que el contrato se
celebra bajo la condicin suspensiva consistente en que el tercero fije el precio del
arrendamiento).

Cuando el precio se paga de manera peridica, se llama renta. Como precisa Alessandri, No cabe
hablar de canon, como vulgarmente se dice: canon es el crdito que produce un capital acensuado.
Las rentas, segn se establece en el artculo 647 del Cdigo Civil, constituyen frutos civiles.

Igual que acontece en la compraventa, el precio a pagar en el arrendamiento ha de ser real o serio y
tambin determinado. Si fuera fingido o simulado o irrisorio, el contrato degenerara en un contrato
gratuito, especficamente en un comodato.

4.3.- Capacidad para celebrar el contrato de arrendamiento de cosas. Como acontece con
cualquier contrato, pueden celebrar el de arrendamiento quienes sean plenamente capaces. Con
todo, en diversas disposiciones del Cdigo Civil y tambin en otras leyes, se establecen normas
especiales en relacin al contrato de arrendamiento, destinadas en algunos casos a proteger los
intereses de ciertos incapaces, como los sujetos a guarda, en otros casos a cautelar los intereses de la
mujer casada en sociedad conyugal o de la familia en general y en otros casos la seguridad nacional.
Tales hiptesis son las siguientes:
Existiendo sociedad conyugal, y tratndose de la administracin ordinaria de la misma, el
marido puede arrendar sin restricciones, los bienes muebles de la sociedad. En cambio, si se
trata de bienes inmuebles urbanos o rsticos que pertenecen al haber social y el
arrendamiento excede de 5 u 8 aos, respectivamente, incluyendo las prrrogas, requiere de
la autorizacin de la mujer o del juez en subsidio (artculo 1749 del Cdigo Civil).
Existiendo sociedad conyugal, y tratndose de la administracin de los bienes propios de la
mujer que ejerce el marido, ste puede arrendar sin restricciones los bienes muebles de la
mujer (se trata de aquellos muebles que no han ingresado al haber relativo o aparente de la
sociedad conyugal, por ejemplo, por haber sido excluidos de ella en capitulaciones
matrimoniales). En cambio, si se trata de bienes inmuebles urbanos o rsticos propios de la
mujer y el arrendamiento excede de 5 u 8 aos, respectivamente, incluyendo las prrrogas,
requiere de la autorizacin de la mujer (artculo 1756 del Cdigo Civil).
Existiendo sociedad conyugal, y tratndose de la administracin extraordinaria de la misma
que ejerce la mujer, sta puede arrendar sin restricciones los bienes muebles de la sociedad.
En cambio, si se trata de bienes inmuebles urbanos o rsticos que pertenecen al haber social
y el arrendamiento excede de 5 u 8 aos, respectivamente, incluyendo las prrrogas,
requiere de la autorizacin del juez, previa informacin de utilidad (artculo 1761 del
Cdigo Civil).
El guardador puede tomar en arriendo para s, para su cnyuge, ascendientes,
descendientes, hermanos, consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive o socios de
comercio, los bienes muebles del pupilo, siempre y cuando lo autoricen los dems
guardadores conjuntos que no estn implicados de la misma manera o el juez en subsidio.
Pero en ningn caso podr el guardador tomar en arriendo los bienes races del pupilo,
prohibicin que se extiende a su cnyuge y a sus ascendientes o descendientes (artculo 412
del Cdigo Civil). En este ltimo caso, estamos ante una prohibicin absoluta para auto-
contratar.
 No puede el guardador dar en arrendamiento los predios rsticos del pupilo por ms de
ocho aos ni los urbanos por ms de cinco, ni tampoco por el tiempo que exceda la mayora
de edad del pupilo. Si arrendare tales bienes el guardador por ms tiempo, el exceso ser
inoponible al pupilo (artculo 407, norma similar a la del artculo 1749, a propsito de la
sociedad conyugal, ambos del Cdigo Civil). En cuanto al arrendamiento de bienes muebles
del pupilo, no hay restricciones legales, sin perjuicio de no poder exceder el plazo del
contrato la mayora de edad de aqul.
No pueden el padre o madre que administren los bienes inmuebles del hijo no emancipado,
arrendarlos, si son rsticos, por ms de 8 aos y si son urbanos por ms de 5 aos; y en
ningn caso, por un plazo mayor que aqul que falte para que el hijo llegue a la mayor
edad. La infraccin de esta norma no origina la nulidad del contrato, sino la inoponibilidad
ante el hijo (artculos 255 en relacin con el 407, ambos del Cdigo Civil).
No se pueden celebrar contratos de arrendamiento sobre algn bien familiar, sin
autorizacin del cnyuge no propietario (artculo 142 del Cdigo Civil). La autorizacin
ser necesaria tanto si se trata del inmueble que sirve de residencia principal a la familia,
como de los muebles que lo guarnecen.
Las tierras fiscales situadas hasta una distancia de diez kilmetros, medidos desde la
frontera y las tierras fiscales situadas hasta 5 kilmetros de la costa, medidos desde la lnea
de ms alta marea, slo podrn ser dadas en arrendamiento a personas naturales o jurdicas
chilenas (artculo 6, incisos 1 y 2 del Decreto Ley 1.939 del ao 1977). Sin embargo,
podrn concederse en arrendamiento a extranjeros domiciliados en Chile, en el caso de los
terrenos costeros, previo informe favorable de la Subsecretara de Marina del Ministerio de
Defensa Nacional.
En las zonas fronterizas, no podrn celebrarse contratos de arrendamiento sobre predios
rsticos, con personas naturales o jurdicas extranjeras (artculo 3 del Decreto Ley nmero
993 del ao 1975).

4.4.- Arrendamiento de Predios Urbanos Se encuentra reglado por la Ley 18.101 DO

29/01/198224 y supletoriamente por las normas del Cdigo Civil, las cuales han sufrido una
importante modificacin por la Ley 19.866.
mbito de aplicacin de la Ley 18101 y la modificacin de la Ley 19866
Se aplica a los predios urbanos y a las viviendas situadas fuera del radio urbano aunque
incluyan termino siempre que no exceda de 1 hectrea de superficie.
Esta ley se extiende tambin a los muebles que alhajan una propiedad.

Materias a las que no se aplica esta ley ni la modificacin:

A los predios de mas de una hectrea de superficie de explotacin agrcola, ganadera o
forestal.
A los inmuebles fiscales ni a las viviendas que se arriendan por temporadas de no mas de
tres meses por perodos continuos o discontinuos siempre que sean amobladas y destinadas
al descanso o turismo.
A los hoteles, residenciales y otros similares en cuanto a las relaciones de hospedaje.
Al arrendamiento de estacionamientos de automviles y otros vehculos.

Si bien es cierto que el contrato de arrendamiento de la ley 18101 es consensual, se requiere

escrituracin para el arrendador como medio de prueba, por que el Art. 20 de la ley de
arrendamiento de predios urbanos establece una norma parecida a la que establece el cdigo del

24 Ver en el apndice del Cdigo Civil.

trabajo para los trabajadores, esto no implica que no sea consensual por que es consensual respecto
a su perfeccin no respecto de la prueba.

Art. 20 Ley 18101. En los contratos de arrendamiento regidos por esta ley que no consten por
escrito, se presumir que la renta ser la que declare el arrendatario.

El contrato de arrendamiento de la ley 18101 es un contrato dirigido, por que el Estado interviene
para equiparar las fuerzas de las partes contratantes 25.

El estado interviene de la misma manera en que interviene el cdigo del trabajo:

Art. 19 Ley 18101. Son irrenunciables los derechos que esta ley confiere a los arrendatarios.

La Ley 18.101 consta de 5 ttulos:

Ttulo I mbito de aplicacin

Ttulo II Desahucio y restitucin
Ttulo III Competencia y procedimiento
Ttulo IV Disposiciones generales
Ttulo V Disposiciones varias

Desahucio y Restitucin

Ambos deben ser siempre judiciales segn la ley, pero, en particular sobre este tema, se modifico
por la Ley 18101 que el desahucio no solo puede ser judicial, sino que tambin a travs de una
notificacin personal hecha por un notario.

La ley 19866 para los efectos de la notificacin estableci que se presume como domicilio del
demandado para notificacin de la demanda el del inmueble arrendado.

Para los efectos del desahucio y restitucin la ley hace una distincin entre los contratos:
Contratos pactados mes a mes.
Contratos que tengan una duracin indefinida.

En ambos casos, ante el desahucio del arrendador, el arrendatario tendr para restituir el bien raz
arrendado un plazo de 2 meses ms 1 mes por cada ao completo que el arrendatario haya ocupado
el inmueble, pero en total este plazo no puede exceder de 6 meses.

En el caso del contrato a plazo fijo que no exceda de 1 ao, ante el desahucio del arrendador, el
arrendatario dispone para restituir del plazo de 2 meses, al igual que en el caso anterior (Art. 3 Inc.
3) cuando el arrendatario esta desahuciado este puede restituir antes de que expiren estos plazos
pagando solo hasta el da en que ocupe el inmueble.
Cuando el Contrato de termina por expiracin del termino estipulado o por la extincin del derecho
del arrendador o por cualquier potra causa el arrendatario estar obligado a pagar la renta y los
gastos y servicios anexos de su cargo hasta la restitucin del inmueble. (Art. 6 Ley 18101)

Art. 3 Ley 18101. A los contratos en que el plazo del arrendamiento se haya pactado mes a mes y
a los de duracin indefinida el arrendador slo podr ponerles trmino mediante desahucio judicial.

25 Proteccin del econmicamente ms dbil, orden pblico econmico.

En los casos a que se refiere el inciso anterior, el plazo de desahucio ser de cuatro meses, contado
desde la notificacin de la demanda, y se aumentar en dos meses por cada ao completo que el
arrendatario hubiere ocupado el inmueble. Pero dicho plazo ms el aumento no podr exceder, en
total, de doce meses.
El arrendatario desahuciado podr restituir el bien raz antes de expirar el plazo establecido en este
artculo y, en tal caso, estar obligado a pagar la renta de arrendamiento slo hasta el da de la
restitucin.

Art. 4 Ley 18101. En los contratos de plazo fijo que no exceda de un ao, el arrendador slo podr
solicitar judicialmente la restitucin del inmueble y, en tal evento, el arrendatario tendr derecho a
un plazo de cuatro meses, contado desde la notificacin de la demanda.
En los casos a que se refiere este artculo el arrendatario podr restituir el inmueble antes de expirar
el plazo de restitucin y slo estar obligado a pagar la renta de arrendamiento hasta el da en que
aqulla se efecte.

Art. 5 Ley 18101. En los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitacin con
plazo fijo superior a un ao, se entender siempre implcita la facultad del arrendatario de
subarrendar, salvo estipulacin en contrario, en cuyo caso ste podr poner trmino anticipado al
contrato sin la obligacin de pagar la renta por el perodo que falte.

Art. 6 Ley 18101. Cuando el arrendamiento termine por la expiracin del tiempo estipulado para
su duracin, por la extincin del derecho del arrendador o por cualquier otra causa, el arrendatario
continuar obligado a pagar la renta de arrendamiento y los gastos por servicios comunes que sean
de su cargo, hasta que efecte la restitucin del inmueble.

Titulo III Competencia y Procedimiento Ley 18101

Se modifico el procedimiento por la ley 19866, antes de ella se utilizaba el procedimiento sumario
con algunas modificaciones.

El procedimiento de la ley 19866 es un procedimiento verbal, pero la ley permite que se incluyan
minutas escritas.

En cuanto al procedimiento, cuando se demanda la terminacin del contrato de arrendamiento por

falta de pago de rentas, el demandado debe ser, segn el CC reconvenido 2 veces.

La primera reconvencin se practica con la notificacin de la demanda y la segunda reconvencin

en la nica audiencia.

Art. 1977. La mora de un perodo entero en el pago de la renta, dar derecho al arrendador,
despus de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro das, para hacer cesar
inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificar el pago dentro
de un plazo razonable, que no bajar de treinta das.

El Art. 1977 es una excepcin al Art. 1551 N 1, ya que estamos frente a un caso especial.

Art. 10 Ley 18101. Cuando la terminacin del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta,
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1977 del Cdigo Civil, la segunda de las
reconvenciones a que dicho precepto se refiere se practicar en la audiencia de contestacin de la
demanda.
Al ejercitarse la accin aludida en el inciso precedente podrn deducirse tambin, conjuntamente,
la de cobro de las rentas insolutas en que aqulla se funde y las de pago de consumos de luz,
energa elctrica, gas, agua potable y de riego; gastos por servicios comunes y de otras
prestaciones anlogas que se adeuden.
Demandadas esas prestaciones, se entendern comprendidas en la accin las de igual naturaleza a
las reclamadas que se devenguen durante la tramitacin del juicio y hasta que la restitucin o el
pago se efecte.

En conformidad con el Art. 10, se pueden deducir conjuntamente las rentas insolutas con los
consumos, gastos comunes y otras prestaciones que se adeuden.

Ahora no se permite la suspensin de la sentencia de desahucio por la apelacin, slo se da en el

solo efecto devolutivo.

El Lanzamiento se puede suspender solo por casos graves y calificados y nunca por ms de 30 das.
Otras modificaciones de la Ley 19866 en cuanto al procedimiento son:

En la demanda deben indicarse los medios de prueba que van hacer valer las partes, no
pudiendo incluir ms de 4 testigos por puntos de prueba y adems debe incluirse la lista de
testigos.

El comparendo se verifica al 5 da de la ltima notificacin con las partes que asistan. Es

un comparendo de contestacin, conciliacin y prueba.
En este comparendo deben promoverse los incidentes junto con la cuestin principal, sin paralizar
sta y se permite el auxilio de la fuerza pblica para evitar que el demandado saque los bienes del
inmueble.

Se establece un plazo perentorio para la dictacin de la sentencia que es de 10 das. Dictada

la sentencia hay un plazo de 10 das para llevar a cabo el desahucio, que es ampliable por
una sola vez por 5 das ms.

Titulo IV Disposiciones generales.

Los derechos del arrendatario son irrenunciable. Esto caracteriza que sea un contrato
dirigido.
Art. 19. Son irrenunciables los derechos que esta ley confiere a los arrendatarios.

El contrato de arrendamiento es consensual, pero se exige su escrituracin como formalidad

por va de prueba.
Art. 20. En los contratos de arrendamiento regidos por esta ley que no consten por escrito, se
presumir que la renta ser la que declare el arrendatario.

Los pagos o devoluciones si hay mora se harn reajustados conforme a la UF. El inters se
aplica al monto ya reajustado.
Art. 21. En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo
contrato de arriendo regido o no por esta ley se efectuarn reajustados en la misma proporcin en
que hubiere variado el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que debieron realizarse y
aquella en que efectivamente se hagan.
Cuando se deban intereses, se calcularn sobre la suma primitivamente adeudada, ms el reajuste
de que trata el inciso anterior.
 A los subarrendatarios y a los subarrendadores se aplica esta ley igual que en el caso
del arrendamiento.
Art. 22. Todo lo dispuesto en esta ley respecto de los arrendadores y arrendatarios se aplicar, en
su caso, a los subarrendadores y subarrendatarios, respectivamente.

En el caso de mora de recibir la renta, para facilitar el pago al arrendatario y que no se vea
obligado a recurrir al pago por consignacin, podr depositar la renta en la tesorera que
corresponda al inmueble.
Art. 23. En caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el
correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por
consignacin establecido en el Prrafo 7 del Ttulo XIV del Libro IV del Cdigo
Civil, podr depositar aqulla en la unidad del Servicio de Tesoreras que corresponda a la
ubicacin del inmueble, indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador. Dicha unidad
le otorgar el respectivo recibo y comunicar al arrendador, por carta certificada, la existencia del
depsito. Este pago se considerar hecho al arrendador para todos los efectos legales; pero su
suficiencia ser calificada en el juicio que corresponda.
El retiro del depsito por el arrendador no significar renuncia a sus derechos ni producir los
efectos previstos en el inciso tercero del artculo 1956 del Cdigo Civil.
Si transcurridos tres aos desde la fecha del ingreso del depsito en el Servicio de Tesoreras, el
arrendador no hubiere efectuado su retiro, los fondos correspondientes pasarn a rentas generales de
la Nacin.

Sanciones

Para el arrendatario que incurre en falsedad respecto de la existencia de subarrendatarios o

acerca de sus nombres. Cuando se notifica un juicio de arriendo al arrendatario, el Ministro
de Fe debe asegurarse de si el arrendatario
Al subarrendador que habiendo percibido las rentas del subarrendatario no pague l a su vez
su renta al arrendador y debido a ello los arrendatarios hayan sido lanzados.

Las Multas van desde 1 a 60 UF.

Art. 24. Sern sancionados con multas de una a sesenta unidades de fomento, que impondr el
juez que conozca del juicio en que sea controvertido el hecho que las motiva:
1. El arrendatario que, en los casos contemplados en los incisos segundo y tercero del artculo 11,
incurriere en falsedad en la declaracin, sea acerca de la existencia o no de subarrendatarios, sea
acerca de sus nombres, y
2. El subarrendador que, habiendo percibido las rentas de subarriendo, no pagare la renta del
arrendamiento y a consecuencia de ello el subarrendatario fuese lanzado del inmueble.
Las multas indicadas sern de beneficio fiscal e ingresarn a Rentas Generales de la Nacin.

Titulo V disposiciones Varias.

Se deroga el DL 964 /1975 que era la anterior ley de arrendamiento de predios urbanos.

Art. 25. Dergase el Decreto Ley No. 964, de 1975, sobre arrendamiento de bienes races urbanos,
cuyo texto refundido coordinado y sistematizado fue fijado por el Decreto Supremo No. 357, del
Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de 22 de agosto de 1978.
5. Legislacin especial aplicable a estos ltimos. Se rige el arrendamiento de cosa, por las
siguientes disposiciones legales:
Artculos 1915 al 2021 del Cdigo Civil;
Ley nmero 18.101, que fue publicada en el Diario Oficial de fecha 29 de enero de 1982,
aplicable al arrendamiento de predios urbanos. Esta ley, fue modificada por la Ley nmero
19.866, publicada en el Diario Oficial de fecha 11 de abril de 2003. Supletoriamente, se
aplicarn las normas del Cdigo Civil, especficamente los artculos 1915 a 1977;
Decreto Ley nmero 993, publicado en el Diario Oficial de fecha 24 de abril de 1975, que
establece disposiciones especiales sobre arrendamiento de predios rsticos. Tambin se
aplicarn supletoriamente las normas del Cdigo Civil, especficamente los artculos 1978 a
1986.
Ley nmero 19.281, que rige el comnmente llamado leasing para la vivienda.

6. Efectos del contrato de arrendamiento y extincin del mismo.

Obligaciones del arrendador

Art. 1924. El arrendador es obligado:

1. A entregar al arrendatario la cosa arrendada;
2. A mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada;
3. A librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo en el goce de la cosa arrendada.
1.- Entregar la cosa. Esta es una Obligacin de la esencia del contrato de arriendo, porque el
arrendatario cuando se le entrega la cosa podr gozar de ella.

Cmo se entrega la cosa? Por cualquiera de las formas de tradicin reconocidas por la ley, lo que
no significa en caso alguno que haya tradicin ya que constituye un titulo de mera tenencia.

Art. 1920. La entrega de la cosa que se da en arriendo podr hacerse bajo cualquiera de las formas
de tradicin reconocidas por la ley.

Tiempo y Lugar de le Entrega.

El convenido por las partes.
Deber entregarse la cosa inmediatamente despus de celebrado el contrato.

Estado en que debe entregarse la Cosa. Debe entregarse en el estado que permita que el
arrendatario se sirva de ella para el fin que fue arrendado.

Garanta por los Vicios de la Cosa. As como el vendedor tiene la obligacin de subsanar los
vicios redhibitorios, el arrendador tambin debe responder por los vicios.

As, si por el mal estado de la cosa no puede usarse con el fin arrendado, el arrendatario podr pedir
la terminacin y an la rescisin aunque el arrendador no conociere el mal estado y an si el vicio
empieza a manifestarse despus del contrato pero sin culpa del arrendatario.

Si el vicio no es tan importante o si la cosa solo se destruye en parte por el vicio, el Juez
determinara si procede la terminacin del contrato o la rebaja de la renta.

Art. 1932. El arrendatario tiene derecho a la terminacin del arrendamiento y aun a la rescisin del
contrato, segn los casos, si el mal estado o calidad de la cosa le impide hacer de ella el uso para
que ha sido arrendada, sea que el arrendador conociese o no el mal estado o calidad de la cosa al
tiempo del contrato; y aun en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa despus del
contrato, pero sin culpa del arrendatario.
Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez
decidir, segn las circunstancias, si debe tener lugar la terminacin del arrendamiento, o
concederse una rebaja del precio o renta.

Incumplimiento de la Entrega de la Cosa Arrendada. Si el arrendador no entrega la cosa

arrendada el arrendatario podr desistirse del contrato con indemnizacin de perjuicios. (Art. 1925).

Art. 1925. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes se ha puesto en
la imposibilidad de entregar la cosa, el arrendatario tendr derecho para desistir del contrato, con
indemnizacin de perjuicios.
Habr lugar a esta indemnizacin aun cuando el arrendador haya credo errneamente y de buena
fe, que poda arrendar la cosa; salvo que la imposibilidad haya sido conocida del arrendatario, o
provenga de fuerza mayor o caso fortuito.

Si hay mora en la entrega, y la mora se debe a culpa o hecho del arrendador o de sus agentes, tiene
derecho el arrendatario a indemnizacin de perjuicios.

Si por el retardo se disminuye notablemente la utilidad del contrato, el arrendatario podr desistirse
del contrato quedndole a salvo la indemnizacin de perjuicios.

Art. 1926. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes es constituido
en mora de entregar, tendr derecho el arrendatario a indemnizacin de perjuicios.
Si por el retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato, sea por
haberse deteriorado la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron, podr el
arrendatario desistir del contrato, quedndole a salvo la indemnizacin de perjuicios, siempre que el
retardo no provenga de fuerza mayor o caso fortuito.

2.- Mantener la Cosa en Estado de Servir. Para eso hay que recordarse de las mejoras.

Las reparaciones necesarias son las indispensables para mantener la cosa en estado de servir para lo
que fue arrendada por el arrendatario. Estas mejoras son de cargo del arrendador.

En cuanto a las mejoras tiles, que son las que aumentan el valor banal de la cosa, el arrendador las
deber rembolsar al arrendatario siempre que haya consentido en ellas con expresa condicin de
abonarlas. Si no se dan estos requisitos el arrendatario no tiene derecho a que se le devuelvan los
costos, pero podr separar los materiales y llevrselos sin detrimento de la cosa.

Art. 1935. El arrendador es obligado a rembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones

indispensables no locativas, que el arrendatario hiciere en la cosa arrendada, siempre que el
arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa, y que haya dado noticia al arrendador lo ms
pronto, para que las hiciese por su cuenta. Si la noticia no pudo darse en tiempo, o si el arrendador
no trat de hacer oportunamente las reparaciones, se abonar al arrendatario su costo razonable,
probada la necesidad.

Art. 1936. El arrendador no es obligado a rembolsar el costo de las mejoras tiles, en que no ha
consentido con la expresa condicin de abonarlas; pero el arrendatario podr separar y llevarse los
materiales, sin detrimento de la cosa arrendada; a menos que el arrendador est dispuesto a abonarle
lo que valdran los materiales considerndolos separados.
3.- Liberar al arrendatario de toda turbacin en el goce de la Cosa Arrendada (Art. 1929, 1928
Inc. 1)

Art. 1928. El arrendador en virtud de la obligacin de librar al arrendatario de toda turbacin o

embarazo, no podr, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni
hacer en ella obras o trabajos algunos que puedan turbarle o embarazarle el goce de ella.
Con todo, si se trata de reparaciones que no puedan sin grave inconveniente diferirse, ser el
arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del goce de una parte de la cosa arrendada;
pero tendr derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporcin de la parte que
fuere.
Y si estas reparaciones recaen sobre tan gran parte de la cosa, que el resto no aparezca suficiente
para el objeto con que se tom en arriendo, podr el arrendatario dar por terminado el
arrendamiento.
El arrendatario tendr adems derecho para que se le abonen los perjuicios, si las reparaciones
procedieren de causa que exista ya al tiempo del contrato, y no era entonces conocida por el
arrendatario, pero lo era por el arrendador, o era tal que el arrendador tuviese antecedentes para
temerla, o debiese por su profesin conocerla.
Lo mismo ser cuando las reparaciones hayan de embarazar el goce de la cosa demasiado tiempo,
de manera que no pueda subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario.

Art. 1929. Si fuera de los casos previstos en el artculo precedente, el arrendatario es turbado en su
goce por el arrendador o por cualquiera persona a quien ste pueda vedarlo, tendr derecho a
indemnizacin de perjuicios.

Esto implica 2 cosas:

No turbar el arrendador al arrendatario en el goce de la cosa.
Impedir que terceras personas lo perturben en el goce de la cosa.

Estas turbaciones de los terceros pueden ser turbaciones o perturbaciones de hecho o de derecho:
Si las turbaciones o perturbaciones son de hecho nos referimos a aquellas que no importan
la pretensin de ningn derecho sobre la cosa arrendada por parte de los terceros. Este tipo
de turbaciones no imponen ningn tipo de obligacin para el arrendador.
Si el arrendatario sufre turbaciones de derecho por parte de los terceros, o sea, los terceros
tienen pretensiones de derechos sobre la cosa arrendada (usufructo, servidumbres o
acciones por las que se reclama el todo o parte de la cosa), estas turbaciones son de
responsabilidad del arrendador y los terceros debern dirigir las acciones en contra de ste.

Art. 1931. La accin de terceros que pretendan derecho a la cosa arrendada, se dirigir contra el
arrendador.
El arrendatario ser slo obligado a noticiarle la turbacin o molestia que reciba de dichos terceros,
por consecuencia de los derechos que alegan, y si lo omitiere o dilatare culpablemente, abonar los
perjuicios que de ello se sigan al arrendador.

Si hay turbaciones de terceros cuya causa sea anterior al contrato, el arrendatario podr pedir una
disminucin proporcional en el precio o renta del arriendo para el tiempo que reste, y si en este
mismo caso, por consecuencia del derecho que alegan los terceros, el arrendatario se encuentra
privado de tanta parte de la cosa arrendada, que se presuma que sin esa parte no habra arrendado,
tiene el arrendatario derecho a pedir el cese del arrendamiento, adems de la indemnizacin de
perjuicios, especialmente cuando la causa era conocida del arrendador y no del arrendatario, o si
este la conoci pero intervino estipulacin especial de saneamiento respecto de ella.
Pero si la causa no era o no deba ser conocida por el arrendador, solo deber el dao emergente.

Art. 1930. Si el arrendatario es turbado en su goce por vas de hecho de terceros, que no pretenden
derecho a la cosa arrendada, el arrendatario a su propio nombre perseguir la reparacin del dao.
Y si es turbado o molestado en su goce por terceros que justifiquen algn derecho sobre la cosa
arrendada, y la causa de este derecho hubiere sido anterior al contrato, podr el arrendatario exigir
una disminucin proporcionada en el precio o renta del arriendo, para el tiempo restante.
Y si el arrendatario, por consecuencia de los derechos que ha justificado un tercero, se hallare
privado de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de presumir que sin esa parte no habra
contratado, podr exigir que cese el arrendamiento.
Adems, podr exigir indemnizacin de todo perjuicio, si la causa del derecho justificado por el
tercero fue o debi ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del
arrendatario, o siendo conocida de ste, intervino estipulacin especial de saneamiento con respecto
a ella.
Pero si la causa del referido derecho no era ni deba ser conocida del arrendador al tiempo del
contrato, no ser obligado el arrendador a abonar el lucro cesante.

El arrendatario para ser garantizado de la indemnizacin que le correspondan no podr ser expelido
de la cosa arrendada sin que dichas indemnizaciones se le abonen o se le asegure su pago por parte
del arrendador, o sea, a favor del arrendatario procede el Derecho Legal de Retencin.

Art. 1937. En todos los casos en que se debe indemnizacin al arrendatario, no podr ste ser
expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe
por el arrendador.
Pero no se extiende esta regla al caso de extincin involuntaria del derecho del arrendador sobre la
cosa arrendada.

Obligaciones del Arrendatario

1.- Pagar el Precio o Renta. En la poca convenida se deber pagar el precio o la renta, o conforme
a la costumbre del lugar, o bien como lo dice el Art. 1944 en relacin con el Art. 1942 Inc. 1.

Art. 1944. El pago del precio o renta se har en los perodos estipulados, o a falta de estipulacin,
conforme a la costumbre del pas, y no habiendo estipulacin ni costumbre fija, segn las reglas que
siguen:
La renta de predios urbanos se pagar por meses, la de predios rsticos por aos.
Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto nmero de aos, meses, das, cada una de
las pensiones peridicas se deber inmediatamente despus de la expiracin del respectivo ao, mes
o da.
Si se arrienda por una sola suma, se deber sta luego que termine el arrendamiento.

Art. 1942. El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.

Si el arrendatario no paga la renta, el arrendador podr pedir la terminacin del contrato ms la

indemnizacin de perjuicios.

Esta sancin se da por que el arrendatario al no cumplir el pago de la renta esta dando lugar a que
opere la condicin resolutoria tcita que va implcita en todo contrato bilateral, ya que al no pagar la
renta esta faltando a una de las obligaciones del contrato.
 a) Usar la cosa arrendada conforme a lo convenido, o al espritu del contrato. Si no hay
convencin en particular de cmo usar la cosa, entonces el uso ser segn el uso o
naturaleza de la cosa, o el que deba presumirse del contrato o de la costumbre del pas o
lugar (Art. 1938 Inc. 1)

Art. 1938. El arrendatario es obligado a usar de la cosa segn los trminos o espritu del contrato,
y no podr en consecuencia hacerlo servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta de
convencin expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de
las circunstancias del contrato o de la costumbre del pas.
Si el arrendatario contraviene a esta regla, podr el arrendador reclamar la terminacin del arriendo
con indemnizacin de perjuicios, o limitarse a esta indemnizacin, dejando subsistir el arriendo.

Si el arrendatario no cumple con esta obligacin, el arrendador podr pedir la terminacin del
contrato con indemnizacin de perjuicios o bien demandar solo la indemnizacin y permitir que
contine el contrato (Art. 1938 Inc. 2).
La terminacin la puede pedir por lo mismo del incumplimiento de la primera obligacin.

b) Cuidar la Cosa como un Buen Padre de Familia. Es decir el arrendatario responde hasta
de la culpa leve.

Que pasa si se incumple? El arrendatario deber indemnizar al arrendador de los perjuicios,

adems el arrendador podr pedir la terminacin del contrato por grave y culpable deterioro de la
cosa, en razn de no darle los cuidados de un buen padre de familia.

Art. 1939. El arrendatario emplear en la conservacin de la cosa el cuidado de un buen padre de

familia.
Faltando a esta obligacin, responder de los perjuicios; y aun tendr derecho el arrendador para
poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro.

Otra forma de incumplir esta obligacin sera subarrendar o ceder el derecho de arrendamiento a un
tercero.
Subarrendar Arrendar la cosa que se tiene a ttulo de arrendatario, para ello se
requiere autorizacin expresa.
Ceder el arriendo Ceder los derechos que le corresponden como arrendatario a un
tercero.

c) Debe efectuar las Operaciones Locativas. Estas son las que, segn la costumbre del pas,
son de cargo de arrendatario, o sea, son aquellas que tienen por objeto subsanar deterioros
que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes.

Art. 1940. El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas.

Se entienden por reparaciones locativas las que segn la costumbre del pas son de cargo de los
arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por
culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albaales y
acequias, rotura de cristales, etc..

d) Restituir la cosa una vez terminado el arriendo. Debe restituirla en el estado en que le
fue entregada, considerando el deterioro por el uso y goce legtimos, ya que l esta pagando
por este uso y goce.
Sobre este particular, si no se determina en el contrato el estado en que se entrego la cosa se supone
que fue en estado satisfactorio. Esta es una Presuncin simplemente legal (Art. 1947).
Art. 1947. El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento.
Deber restituirla en el estado en que le fue entregada, tomndose en consideracin el deterioro
ocasionado por el uso y goce legtimos.
Si no constare el estado en que le fue entregada, se entender haberla recibido en regular estado de
servicio, a menos que pruebe lo contrario.
En cuanto a los daos y prdidas sobrevenidas durante su goce, deber probar que no sobrevinieron
por su culpa, ni por culpa de sus huspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta
prueba ser responsable.
Formas de Entregar la Cosa (Formas de restituirla)

Se entrega la cosa desocupndola, enteramente, ponindola a disposicin del arrendador y

entregndole las llaves.

Art. 1948. La restitucin de la cosa raz se verificar desocupndola enteramente, ponindola a

disposicin del arrendador y entregndole las llaves.

Incumplimiento en la restitucin de la Cosa Arrendada

Para constituir en mora de restituir al arrendatario, se requiere reconvencin judicial, aun cuando
haya precedido desahucio, pero esta es una excepcin al Art. 1551.

Art. 1551. El deudor est en mora,

1. Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos
especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora;
2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el
deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;
3. En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

El arrendador, para su seguridad, en cuanto al pago de las rentas e indemnizaciones que le

correspondan al arrendador, tiene el derecho legal de retencin a su favor, y este derecho legal se
hace efectivo sobre todos los frutos existentes en la cosa y sobre todos los objetos con que el
arrendatario la haya amoblado, guarnecido o previsto (Art. 1942).

Este es el nico caso en que el derecho legal de retencin lo ejerce la parte que no esta en poder de
la cosa retenida.

Art. 1942. El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.

Podr el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho,
retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la
haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se entender que le pertenecen, a
menos de prueba contraria.

7. El arrendamiento de servicios y de confeccin de obra: nociones generales.

Contrato de Arrendamiento en relacin a una Ejecucin de Obra Material.

Se llama Contrato de Confeccin de Obra Material. Este contrato es aquel en que las partes se
obligan mutuamente, la una a ejecutar una obra material, y la otra a pagar por ella un precio
determinado.
Partes
Artfice El que ejecuta la Obra.
Empresario El que encarga la Obra.

En realidad, este contrato no tiene una fisonoma propia, si no que va a consistir en Compraventa o
Arrendamiento.
Compraventa Cuando el artfice suministra la materia, y entonces se celebra el contrato
bajo la modalidad de obra vendida.
Arrendamiento Cuando el que suministra la materia es el empresario.

Si ambas partes suministran la materia, ser compraventa o arrendamiento segn quien haya
suministrado la parte principal:
Artfice Compraventa.
Empresario Arrendamiento.

Art. 1996. Si el artfice suministra la materia para la confeccin de una obra material, el contrato
es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobacin del que orden la obra.
Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que orden la obra sino desde su aprobacin,
salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no.
Si la materia es suministrada por la persona que encarg la obra, el contrato es de arrendamiento.
Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artfice lo dems,
el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta.
El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin
perjuicio de las especiales que siguen.

Confeccin de la Obra Material y Compraventa.

Es una compraventa de cosa futura, y luego es una compraventa sujeta a condicin. La

condicin consiste en que el que encarg la obra, la reciba y la apruebe.
El Contrato se reputa perfecto por la aprobacin de quien encarg la obra.
El riesgo de la cosa no corresponde a quien encarg la obra, sino despus de su aprobacin,
salvo que se haya constituido en mora de probarla.

Confeccin de Obra Material y Arrendamiento.

El Inc. Final del Art. 1996 establece que se aplican a este contrato de confeccin de obra material
las reglas del arrendamiento, sin perjuicio de algunas normas especiales.
Por ejemplo, en el caso del arrendamiento, la prdida de la materia la sufre el dueo (el empresario),
a menos que la materia perezca por culpa del artfice (Art. 2000 Inc. 1 y 2).

Art. 2000. La prdida de la materia recae sobre su dueo.

Por consiguiente, la prdida de la materia suministrada por el que orden la obra, pertenece a ste; y
no es responsable el artfice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas
que le sirven.
Aunque la materia no perezca por su culpa, ni por la de dichas personas, no podr el artfice
reclamar el precio o salario, si no es en los casos siguientes:
1. Si la obra ha sido reconocida y aprobada;
2. Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encarg la obra;
3. Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encarg la obra, salvo que el
vicio sea de aquellos que el artfice por su oficio haya debido conocer, o que conocindolo no haya
dado aviso oportuno.

Cuando la materia perece sin culpa del artfice, no podra ste reclamar el precio, sino:
Cuando la obra haya sido reconocida y aprobada por el empresario.
Cuando, no ha sido reconocida y aprobada por mora del empresario (mora del acreedor).
Cuando la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el empresario, a menos que
el vicio:
Haya debido ser conocido por el artfice en relacin a su profesin u oficio, o
Que conocindolo, no haya dado aviso oportuno.

Si las partes as lo convienen, el reconocimiento del empresario puede hacerse parcialmente.

Si el que encarg la obra alega que no se ha ejecutado debidamente, se nombraran peritos que
decidan.

Si el que encarg la obra tena la razn tendr un derecho opcional:

Obligar al artfice a rehacer la obra.
Obligar al artfice a indemnizar perjuicios.

En el caso que haya que restituir los tiles entregados por el empresario, esto podr ser con otros
materiales de igual calidad o en dinero.

Art. 2001. El reconocimiento puede hacerse parcialmente cuando se ha convenido en que la obra
se apruebe por partes.

Art. 2002. Si el que encarg la obra alegare no haberse ejecutado debidamente, se nombrarn por
las dos partes peritos que decidan.
Siendo fundada la alegacin del que encarg la obra, el artfice podr ser obligado, a eleccin del
que encarg la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnizacin de perjuicios.
La restitucin de los materiales podr hacerse con otros de igual calidad o en dinero.

Efectos del Contrato de Confeccin de Obra Material.

Obligaciones del Empresario.

Declarar si aprueba o no la obra.
Pagar el precio convenido.

Si no hay convencin en cuanto al momento de pago del precio tendr que pagarlo cuando la obra
este convenida, reconocida y aprobada.

El precio pueden fijarlo las partes o un tercero.

Si no se ha fijado exactamente el precio se presume que corresponde al que ordinariamente se paga

por dicho tipo de obra; y a falta de este el que se estime equitativo al juicio de peritos.

Tambin se estar al juicio de peritos cuando se faculte a un tercero para fijar el precio y ste
tercero falleciere una vez que ya se procedi a la ejecucin de la obra. Si fallece antes el contrato es
nulo.
Art. 1997. Si no se ha fijado precio, se presumir que las partes han convenido en el que
ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de ste por el que se estimare
equitativo a juicio de peritos.

Art. 1998. Si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el precio, y muriere ste antes
de procederse a la ejecucin de la obra, ser nulo el contrato; si despus de haberse procedido a
ejecutar la obra, se fijar el precio por peritos.

Obligacin del Artfice.

Ejecutar la obra fiel y oportunamente.

Extincin del Contrato de Confeccin de Obra Material.

Por el cumplimiento.
Por todos los modos de extinguir las obligaciones.
Por la manifestacin unilateral del empresario, reembolsando al artfice el trabajo ejecutado
y lo que hubiere ganado.
En la Confeccin de Obra Material procede la indemnizacin de perjuicios, al igual que en todos los
dems contratos.
Por la muerte del artfice. Esta es una excepcin a la regla general, porque en este contrato
se tiene en cuenta la especial aptitud del artfice, es un contrato Intuito Persona.

Art. 2005. Todos los contratos para la construccin de una obra se resuelven por la muerte del
artfice o del empresario; y si hay trabajos o materiales preparados, que puedan ser tiles para la
obra de que se trata, el que la encarg ser obligado a recibirlos y a pagar su valor; lo que
corresponda en razn de los trabajos hechos se calcular proporcionalmente, tomando en
consideracin el precio estipulado para toda la obra.
Por la muerte del que encarg la obra no se resuelve el contrato.

Arrendamiento de Servicios Materiales.

En este contrato predomina la inteligencia sobre el esfuerzo manual.

Art. 2006. Las obras inmateriales, o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano, como
una composicin literaria, o la correccin tipogrfica de un impreso, se sujetan a las disposiciones
especiales de los artculos 1997, 1998, 1999 y 2002.

Clases de Arrendamiento de Servicios Materiales.

Encargo de Obras Inmateriales. Se rige por las reglas de los Art. 1997, 1998, 1999 y 2002.
Los que consisten en una larga serie de actos.
Secretarios de Personas Particulares.
Receptores.
Ayas.
Historiadores y Cantores.

Art. 2006. Las obras inmateriales, o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano, como
una composicin literaria, o la correccin tipogrfica de un impreso, se sujetan a las disposiciones
especiales de los artculos 1997, 1998, 1999 y 2002.
Art. 2007. Los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como los de los
escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, preceptores, ayas, histriones
y cantores, se sujetan a las reglas especiales que siguen.

Art. 2008. Respecto de cada una de las obras parciales en que consista el servicio, se observar lo
dispuesto en el artculo 2006.

Servicios profesionales que supongan largos estudios, en los que se incluyan las facultades
de representar y obligar respecto de terceros a una determinada persona. Estos se sujetan a
las reglas del mandato (Art. 2012).

Art. 2012. Los artculos precedentes se aplican a los servicios que segn el artculo 2118 se
sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrario a ellas.

Art. 2118. Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que est
unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas
del mandato.

El mdico no puede representar a su cliente.

El profesional que presta servicios a un solo empleador se rige por el contrato de trabajo.

8. El contrato de Sociedad: concepto y caracteres; clasificacin general de las sociedades;

requisitos de la sociedad colectiva civil; extincin de las sociedades.

Se refieren al contrato de sociedad diversas normas, contenidas en distintos cdigos o en leyes que
regulan una clase determinada de sociedad:
1. Cdigo Civil: Art. 2053 a 2115 (sociedad colectiva)
2. Cdigo de Comercio: Libro II, Ttulo VII (sociedades colectivas y en comandita)
3. Cdigo de Minera, Ttulo XII
4. Ley 18.046 sobre sociedades annimas
5. Ley 3.918 sobre sociedades de responsabilidad limitada
6. Ley 19.499 sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades.

Concepto. Contrato en virtud del cual dos o mas personas estipulan poner algo en comn con la
mira de repartir entre si los beneficios que de ello provengan.

La Sociedad forma una persona jurdica diferente de los socios individualmente considerados.

Art. 2053. La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo
en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente considerados.

Caractersticas
Contrato Tpico
Contrato Oneroso
Contrato Conmutativo
Contrato Bilateral, aunque algunos dicen que es plurilateral y otros sealan que no es un
contrato ya que no hay contraposicin de intereses.
No es aceptable en doctrina ni en jurisprudencia que no sea un contrato. Adems existen las
sociedades unipersonales, que no son un contrato pero s personas jurdicas.
 Contrato intuito persona.

LA SOCIEDAD, PERSONA JURDICA DISTINTA DE LOS SOCIOS. As lo establece

expresamente el inciso 2 del artculo 2053.
Como consecuencia de lo anterior:
1. La sociedad tiene patrimonio propio, distinto del patrimonio personal de sus socios. Por
esta razn, los acreedores personales de los socios no pueden hacer efectivos sus crditos en
el patrimonio de la sociedad (Art. 2096). A su vez, mientras est vigente la sociedad, los
socios slo tienen contra ella un crdito para reclamar su parte en los beneficios sociales
2. La sociedad tiene voluntad propia, normalmente la de la mayora de los socios (Art. 2054)
3. La sociedad tiene nombre propio o razn social

Elementos de la Sociedad

2. Elementos de la esencia, naturaleza y accidentales. Adems de los requisitos de existencia y de

validez de todo acto jurdico, deben concurrir en la sociedad los siguientes requisitos o elementos de
la esencia particulares:
1. Aporte de los socios
2. Participacin en las utilidades
3. Contribucin a las prdidas
4. Affectio societatis o intencin de formar sociedad

1.- Aporte de los socios.

Necesidad de un aporte, Art. 2055. Ello es una consecuencia de la necesidad de que la

sociedad disponga de un patrimonio propio, para realizar su objeto o fines.

Objeto del aporte, Art. 2055 inciso 1. El aporte puede consistir en dinero u otros bienes
races o muebles, en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero
No es necesario que los aportes sean del mismo valor o naturaleza, sino slo que se efecten. Pero
si alguien, sin hacer aporte alguno, participa en las utilidades, se configurar un caso de donacin
entre vivos

Requisitos del aporte

1. Debe ser apreciable en dinero, susceptible de estimacin pecuniaria
2. Debe hacerse a ttulo singular: Art. 2056 incisos 1 y 2. Se prohbe toda sociedad a
ttulo universal
Con relacin al tenor del artculo, que distingue entre dos tipos de sociedad: a ttulo universal de
bienes presentes o sociedad a ttulo universal de bienes presentes o futuros y de ganancias-, cabe
consignar que la sociedad a ttulo universal de bienes presentes o futuros, es aquella en que los
socios estipulan poner en comn la totalidad de su patrimonio actual o futuro; sociedad a ttulo
universal de ganancias, por su parte, es aquella en que los socios se obligan a compartir todos los
beneficios que obtengan en las actividades que cada uno desempee.

La sociedad conyugal es la nica a ttulo universal que tolera el legislador; en este caso, es a
ganancias. Sin embargo, ella tiene de sociedad slo el nombre

2.- Participacin en las utilidades.

 Todos los socios deben participar en los beneficios, Art. 2055. Por lo tanto, no hay
sociedad, si se estipula que todos los beneficios se atribuirn a algunos socios, excluyendo a
otros
Los beneficios deben ser apreciables pecuniariamente. No se considera beneficio aqul
de ndole puramente moral, Art. 2055, ltimo inciso
El derecho a participar en las utilidades supone que la sociedad las obtenga. Por ello,
una remuneracin fija, que se pague independientemente de los resultados de los negocios
sociales, no importa participacin en los beneficios, Art. 2086, 2089 inciso 2. La regla es
general entonces: si en retribucin del aporte se asigna a favor del aportante una cantidad
peridica fija, el aportante no se considera socio.
Forma en que se distribuyen los beneficios. Puede hacerse de tres formas:
1. Como los socios lo hayan estipulado, Art. 2066
2. Entregndose al arbitrio de un tercero, Art. 2067 inciso 1. Esta frmula conlleva un
riesgo, que afecta la validez de la sociedad, Art. 2067 inciso 3. Meza Barros seala que
en este caso, se entiende que la sociedad no llega a formarse. En todo caso, previene la
ley que nunca puede entregarse la forma de distribucin de las utilidades al arbitrio de
un socio, Art. 2067 inciso 2 (normas anlogas a la compraventa, Art. 1808 y 1809)
3. En el silencio de las partes, la participacin en las utilidades ser proporcional a los
aportes, Art. 2068

Participacin del socio industrial. Se denomina as aquel que aporta su industria,

servicio o trabajo
Si nada se estipula, su participacin en las utilidades ser determinada por el juez, Art. 2069
El Cdigo de Comercio establece una solucin diferente, sealando que el socio industrial llevar
en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte menor, Art. 383 del Cdigo de
Comercio

3.- Contribucin a las prdidas.

Formas de contribucin, Art. 2068

1. En la forma prevista en el contrato
2. A falta de estipulacin, deben concurrir a soportar las prdidas a prorrata de sus aportes,
vale decir, igual a como participaran en los beneficios, a falta de pacto expreso en otro
sentido

En lo concerniente al socio industrial, si nada se estipul, se entender que no le cabe otra prdida
que la de su industria, trabajo o servicio, Art. 2069

Lo mismo acontece en el mbito del Cdigo de Comercio, porque si bien el Art. 383 de dicho
Cdigo dispone que al socio industrial no le cabe soportar parte alguna en las prdidas, en la
prctica si lo hace, al perder su trabajo

Regla del Art. 2070 inciso 2. Es sobre el resultado definitivo de los negocios sociales
sobre el que se calcula la parte que a cada socio corresponde en los beneficios y en las
prdidas. De lo anterior, se desprenden dos consecuencias:
1. Las prdidas que se sufren en algunos negocios se compensan con las utilidades
obtenidas en otros
2. La distribucin de las utilidades y prdidas no se entender ni respecto de la gestin de
cada socio, ni respecto de cada negocio en particular.
En la prctica, sin embargo, ser aplicar las cuotas de beneficios o prdidas con los resultados del
balance normal.

Si un socio recibiere a cuenta, mayor cantidad que la que correspondiere de acuerdo al resultado
final de los negocios sociales, deber restituir el exceso

Excepcionalmente, los socios comanditarios o annimos no estn obligados a colacionar

(reintegrar) los dividendos recibidos de buena fe, Art. 2070 inciso 3 (o sea, no estn obligados a
traer a colacin o en cuenta para el reparto definitivo)

4.- Intencin de formar sociedad. La affectio societatis, es decir, el propsito o intencin de

formar sociedad, es el cuarto elemento esencial de este contrato. Este elemento permite diferenciar
la sociedad de otros contratos, por ejemplo, el de trabajo, en el que la remuneracin del trabajador
consista en una participacin en las utilidades

La sociedad de hecho. De acuerdo al Art. 1444, la falta de un requisito de la esencia uno cualquiera
de los particulares a la sociedad, har que el contrato no produzca efecto alguno o degenere en otro
contrato diferente

Los Artculos 2057 y 2058 aluden a la situacin. Estamos aqu ante lo que se denomina una
sociedad de hecho Por su parte, el Art. 363 del Cdigo de Comercio establece que el tercero que
contrat con una sociedad nula deber de todas formas cumplir las obligaciones asumidas en favor
de sta.

ESPECIES DE SOCIEDAD

1.- Atendiendo al objeto o fin, Art. 2059

Sociedad civil
Sociedad comercial

Para hacer esta distincin, debemos atender a la clase de negocios o a la naturaleza del giro para el
cual se constituy la sociedad.

El Art. 3 del Cdigo de Comercio enumera los actos que se reputan comerciales.

En todo caso, las partes pueden estipular, al constituir una sociedad, que sta se rija por las normas
del Cdigo de Comercio, no obstante su naturaleza civil, Art. 2060

2.- Atendiendo a su organizacin, o sea, tanto a la forma de su administracin como a la

responsabilidad de los socios, Art. 2061 y Ley 3.918
Sociedades colectivas
Sociedades de responsabilidad limitada
Sociedades annimas
Sociedades en comandita

2.1.- Sociedades colectivas. Son aquellas en que todos los socios administran por s o por un
mandatario elegido de comn acuerdo, Art. 2061 inciso 2

Se caracterizan adems, por lo siguiente:

 1. En cuanto a su responsabilidad: los socios responden con sus bienes propios de las
obligaciones sociales en forma ilimitada, aunque proporcional a los respectivos aportes
2. En cuanto a su razn social: se forma con el nombre de todos los socios o de alguno de
ellos y las palabras y compaa, Art. 365 del Cdigo de Comercio.

2.2.- Sociedades de responsabilidad limitada. Se rigen, en general, por las mismas reglas de las
sociedades colectivas, con las siguientes salvedades:
1. En cuanto a la responsabilidad de los socios: se limita al monto de sus aportes o de la suma
superior a sus aportes, que se indique
2. Se trata de un contrato solemne: escritura pblica, inscripcin de un extracto y publicacin
del mismo en el Diario Oficial, dentro de 60 das
3. La razn social: debe contener el nombre de uno o ms de los socios o una referencia al
objeto de la sociedad, para terminar con la palabra limitada. Si se omite esta palabra, los
socios respondern ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales

2.3.- Sociedades annimas. Se definen en el Art. 2061 inciso 4 y en la Ley 18.046. Sus
caractersticas son las siguientes:
1. La administracin no corresponde a todos los socios, sino que est a cargo de un directorio
integrado por mandatarios revocables, denominados directores, que tiene las facultades y
dura en sus funciones el plazo sealado en los estatutos.
2. La responsabilidad de los socios est limitada al monto de los aportes o acciones, Art. 2097
3. El nombre de la sociedad resulta normalmente de su objeto, o excepcionalmente el nombre
de un socio y termina con las expresiones sociedad annima o S.A.
4. Es siempre solemne, y cuando es abierta, requiere adems de una autorizacin de la
autoridad pblica, Ley 18046

2.4.- Sociedad en comandita. Son aquellas en que uno o ms de los socios se obligan solamente
hasta concurrencia de sus aportes, Art. 2061 inciso 3. Sus caractersticas son:
1. Tienen dos clases de socios
Socios gestores: encargados de la administracin
Socios comanditarios o capitalistas: ninguna injerencia tienen en la administracin
2. En cuanto a la responsabilidad
Socios gestores: responden de la misma manera que los colectivos y en sus
relaciones entre s y con terceros se aplican las reglas de las sociedades colectivas,
Art. 2063
Socios comanditarios: responden hasta la concurrencia de sus aportes, Art. 2097
3. En cuanto a la razn social: se forma con el nombre de los socios gestores nicamente, Art.
2062

Si se infringiere este artculo, se impondr a los socios comanditarios la misma responsabilidad que
a los miembros de una sociedad colectiva, Art. 2062 inciso 2

Disolucin de las Sociedades

Por la realizacin del objeto social, si es que es un objeto determinado (Art. 2099)
Por la expiracin del plazo (Art. 2099 y Art. 2098)
Por que se prefijo una condicin para su extincin y esta se cumpli (Art. 2098).

Art. 2098. La sociedad se disuelve por la expiracin del plazo o por el evento de la condicin que
se ha prefijado para que tenga fin.
Podr, sin embargo, prorrogarse por unnime consentimiento de los socios; y con las mismas
formalidades que para la constitucin primitiva.
Los codeudores de la sociedad no sern responsables de los actos que inicie durante la prrroga, si
no hubieren accedido a sta.

Art. 2099. La sociedad se disuelve por la finalizacin del negocio para que fue contrada.
Pero si se ha prefijado un da cierto para que termine la sociedad, y llegado ese da antes de
finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad.

Por la insolvencia de la sociedad

Por la extincin total de sus bienes (Art. 2100 Inc. 1)

Art. 2100. La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la extincin de la cosa o
cosas que forman su objeto total.
Si la extincin es parcial, continuar la sociedad, salvo el derecho de los socios para exigir su
disolucin, si con la parte que resta no pudiere continuar tilmente; y sin perjuicio de lo prevenido
en el siguiente artculo.

Por la muerte de uno de los socios, a menos, que se haya estipulado que la sociedad siga
con los herederos del socio difunto (Art. 2103).

Art. 2103. Disulvase asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los socios, menos
cuando por disposicin de la ley o por el acto constitutivo haya de continuar entre los socios
sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos.
Pero aun fuera de este caso se entender continuar la sociedad, mientras los socios administradores
no reciban noticia de la muerte.
Aun despus de recibida por stos la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto que no
supongan una aptitud peculiar en ste debern llevarse a cabo.

Por la insolvencia de uno de los socios o por la incapacidad sobreviviente de uno de ellos
pudiendo continuar con el incapaz o con el fallido siempre que los derechos de ste sean
ejercidos por el curador o por los acreedores (Art. 2106).

Art. 2106. Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviniente o la insolvencia de uno
de los socios.
Podr, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal caso el curador o los
acreedores ejercern sus derechos en las operaciones sociales.

Por la renuncia de uno de los socios (Por el retiro), Art. 2109.

Art. 2109. La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su notificacin a
todos los otros.
La notificacin al socio o socios que exclusivamente administran, se entender hecha a todos.
Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrn aceptarla despus, si
vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad en el tiempo intermedio.

Por el incumplimiento de uno de los socios. El incumplimiento es respecto a la obligacin

de contribuir el aporte (Art. 2101).
Art. 2101. Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en comn
las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrn derecho para dar la
sociedad por disuelta.

Por el consentimiento unnime de los socios (Art. 2107 en relacin con los artculos 1545 y
1657)

Art. 2107. La sociedad podr expirar en cualquier tiempo por el consentimiento unnime de los
socios.

CDULA XXXIII
Contratos de mandato y transaccin.

1. Concepto y caracteres.
2. Elementos de la esencia, naturaleza y accidentales.
3. Mandato y representacin.
4. Clasificaciones del mandato.
5. Efectos del contrato de mandato: obligaciones del mandante y del mandatario.
6. La delegacin.
7. Extralimitacin y mandato.
8. Incumplimiento del mandato.
9. Extincin del mandato.
10. La transaccin.

1. Concepto y caracteres.

Concepto. El Cdigo Civil define al contrato de mandato en el Art. 2116, en los siguientes
trminos: El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a
otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.

Cabe destacar, desde ya, la importancia que tiene la expresin confa, que pone de manifiesto, su
carcter de contrato intuito personae.

Requisitos del mandato.

1.- Que se confe o encargue a otra persona, la ejecucin de uno o ms negocios jurdicos ,
como celebrar un contrato, cobrar, percibir, demandar, etc.

El encargo que consiste en la ejecucin de un hecho material, no constituye mandato, sino un

contrato de arrendamiento de servicios o de confeccin de obra material.

En principio, todos los actos jurdicos pueden ejecutarse mediante mandatarios, salvo que la ley
disponga lo contrario, como acontece:
En el Art. 1004, al establecerse que la facultad de testar es indelegable. El otorgamiento del
testamento es un acto personalsimo;
A propsito del albaceazgo, cuando el artculo 1280, inciso 1, establece que es indelegable,
a menos que el testador lo haya autorizado;
Con la estipulacin de las capitulaciones matrimoniales, que deben convenir personalmente
los esposos, aunque fueren incapaces (artculo 1721), sin perjuicio que en este ltimo caso,
requieren los novios ser autorizados por quienes estn llamados a prestar el asenso para el
matrimonio de los menores adultos mayores de 16 aos;
 Con la ratificacin ante un Oficial del Registro Civil, del matrimonio celebrado ante un
Ministro de culto (artculo 15, inciso 2, Ley de Registro Civil, en relacin al artculo 20 de
la Ley de Matrimonio Civil).

2.- Que el negocio no interese slo al mandatario. Usualmente, el mandato se celebra en

exclusivo inters del mandante: Art. 2120. Habr verdadero mandato:
Si el negocio es de mutuo inters del mandante y del mandatario;
Si el negocio es de inters del mandante y de un tercero;
Si el negocio interesa slo al mandante; y
Si el negocio es de inters de un tercero, exclusivamente.

Pero no existe mandato, si el negocio slo interesa al mandatario: Art. 2119. Se trata, en este caso,
de un mero consejo, que no produce obligacin alguna.

3.- Que mandatario y mandante sean capaces. Diferente es la capacidad de uno y otro, exigida
por la ley:
Respecto del mandante, la ley no ha dado reglas especiales, aplicndose en consecuencia
las normas generales en materia de capacidad. Tal capacidad, se ha dicho, sera aquella
necesaria para celebrar y ejecutar el acto jurdico al que se refiere el mandato, considerando
que jurdicamente es el mandante quien contrata, aunque lo haga a travs de otra persona:
Art. 1448. Sin embargo, no debemos olvidar los postulados de la doctrina de la
representacin-modalidad del acto jurdico, en el marco de la cual se afirma que es la
voluntad del mandatario la que interesa, sin perjuicio de que los efectos del acto jurdico se
radiquen en el mandante.
Respecto del mandatario, debemos distinguir dos situaciones:
1. Para que una persona pueda actuar como mandatario de otra de manera que obligue a
sta y a los terceros a cumplir las obligaciones que de su actuacin emanen, no es
necesario que sea plenamente capaz: Art. 2128, primera parte, admite que el mandatario
sea un menor adulto.
La razn de esta disposicin radica, a juicio de algunos, en que el mandatario no acta por s mismo
en representacin de su mandante, y es la capacidad de ste la que debe tomarse en cuenta en la
celebracin del acto jurdico. Sin embargo, tal fundamento resulta discutible, a la luz de los aludidos
postulados de la doctrina de la representacin-modalidad del acto jurdico.

En todo caso, nunca puede constituirse en mandatario a un absolutamente incapaz, porque carece de
voluntad; y porque la ley no admite la ratificacin de sus actos. Podra quedar comprendido el
disipador interdicto en el artculo 2128? Pareciera que no, pues el precepto slo alude al menor
adulto, y no a los relativamente incapaces, en general.

2. Distinta es la situacin en las relaciones jurdicas entre el mandante y el mandatario o

entre ste y terceros: Art. 2128, segunda parte. Rigen aqu las reglas generales de la
capacidad y de los actos de los menores (se aplicar, por ende, el artculo 1688 del
Cdigo Civil).

Caractersticas del Contrato de Mandato.

 Es generalmente un contrato consensual, pero se reputa perfecto desde la aceptacin del
mandatario y esta puede ser expresa o tacita.
Es expresa cuando es en trminos formales y explcitos y es tacita cuando implica todo acto de
ejecucin del mandato.

En el caso del mandato de acuerdo a su perfeccionamiento hay una situacin especial en atencin al
valor del silencio, en el caso del mandato se da excepcionalmente la situacin de que la ley califica
el silencio del mandatario como una declaracin de voluntad positiva y esto se da en relacin a las
personas que por su calidad, profesin u oficio se encarga de negocios ajenos. Cuando a una de
estas personas le hacen un encargo estas estn obligadas a declarar lo mas pronto posible si aceptan
o rechazan ese encargo y transcurrido un tiempo prudencial su silencio se mirar como aceptacin.
Art. 2515. (El silencio se mira en sentido negativo el silencio en el caso de la repudiacin de una
herencia)

Art. 2515. Este tiempo es en general de tres aos para las acciones ejecutivas y de cinco para las
ordinarias.
La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres aos, y convertida en ordinaria
durar solamente otros dos

Es un contrato oneroso, al mandatario se le debe remunerar con la remuneracin

estipulada, si no, la usual (remisin a la costumbre).
La onerosidad en el contrato de mandato es un elemento de la naturaleza, es decir no es necesario
que en el contrato se deba expresar sin necesidad de clusula especial.

Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las
cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un
contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula
especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y
que se le agregan por medio de clusulas especiales.

Art. 2117. El mandato puede ser gratuito o remunerado.

La remuneracin (llamada honorario) es determinada por convencin de las partes, antes o despus
del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez.

Como el mandato es un contrato oneroso se responde de culpa leve. Art. 1547

Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza
slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio
recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que reporta
beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el
caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al
acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de
las estipulaciones expresas de las partes.

El contrato de mandato es bilateral porque impone obligaciones a ambas partes.

 El mandatario obra por cuenta y riesgo del mandante. (Es de la naturaleza del mandato
la representacin). Art. 1448 y Art. 2.151 (mandato sin representacin).

Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley
para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l
mismo.

Art. 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del
mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante

2. Elementos de la esencia, naturaleza y accidentales.

El mandato siempre debe recaer o versar sobre actos jurdicos y, por lo tanto, no hay mandato si el
cargo consiste en la ejecucin de un acto material. Por Ej. La construccin de una pared (contrato de
arrendamiento de servicios).

Debe considerarse que la representacin (Art. 1448) no es un elemento de la esencia del mandato y
por lo tanto puede pactar estipularse que el mandatario actu por cuenta y riesgos propios, de
manera tal que los efectos del acto jurdico se van a radicar en el patrimonio del mandatario.

3. Mandato y representacin.

Por regla general el mandatario acta por cuenta y riesgo de su mandante, de forma tal que lo
obrado por l mandatario compromete solo al patrimonio de su mandante. Los efectos del acto
jurdico se radican en el patrimonio del mandante.

Debe considerarse que la representacin (Art.1448) no es un elemento de la esencia del mandato y

por lo tanto puede pactar estipularse que el mandatario actu por cuenta y riesgo propios, de manera
tal que los efectos del acto jurdico se van a radicar en el patrimonio del mandatario.

Importante Aqu hay un contrato forzoso.

El mandatario forzosamente tendr que celebrar un contrato con el mandante en el cual le va a

transferir los efectos del acto jurdico.

4. Clasificaciones del mandato.

4.1. Atendiendo a la extensin con que se ha conferido el mandato, este puede ser general o
especial: Art. 2130.

Mandato general. Es el que se otorga al mandatario para todos los negocios del mandante, aunque
se indiquen algunas excepciones determinadas.

Conferido en esta forma, el mandato no otorga al mandatario otras facultades que las que enumera
el Art. 2132. De los trminos de este artculo, se desprende que el mandato general otorga al
mandatario la facultad de administrar los negocios del mandante dentro del giro ordinario. La
enumeracin que al efecto hace de los actos administrativos el citado artculo, es slo por va
ejemplar, lo que implica que cualquier otro acto de administracin que no se mencione en dicho
precepto, podr tambin ser ejecutado vlidamente por el mandatario general.
Mandato especial. Es aqul que comprende uno o ms negocios especialmente determinados.
Como en el mandato pueden indicarse todos los actos jurdicos que una persona puede ejecutar, es
posible en la prctica que el poder especial llegue a ser ms amplio que uno general. Cabe sealar
que segn la parte final del art. 2132, se requiere poder especial para la ejecucin de todos los actos
que salgan de los lmites del giro ordinario de los negocios del mandante.
Esta clasificacin es importante en definitiva, para saber qu tipo de negocios jurdicos puede
ejecutar legtimamente el mandatario.

4.2. Atendiendo a las facultades conferidas al mandatario, el mandato puede ser definido o
indefinido.

El mandato ser indefinido, cuando el mandante no precisa al mandatario las facultades

conferidas. Por ejemplo, se confiere mandato para que el mandatario administre un negocio del
mandante, pero sin indicarle con qu facultades goza.

Por el contrario, el mandato ser definido, cuando se precise cuales son las facultades o atribuciones
del mandatario. Por ejemplo, un mandato para vender un determinado bien del mandante.

De lo expuesto, se puede afirmar que el mandato especial podr ser definido o indefinido (por
ejemplo, ser especial pero indefinido, si confiero mandato a Juan, para que se haga cargo de todos
los asuntos vinculados con mi inmueble ubicado en tal ciudad; y ser especial y adems definido,
cuando confiero mandato a Juan, para que de venda el inmueble de mi propiedad, ubicado en tal
ciudad).

La definicin o indefinicin del mandato tiene directa relacin con las facultades del mandatario. Se
aplican a este respecto, los artculos 2132 y 2133.

Importa en este punto examinar el concepto de acto de administracin. La ley no lo define, pero
puede desprenderse de otras disposiciones del CC., en especial el Art. 391, relativo a la
administracin del tutor o curador. De tal disposicin, se desprende que administrar es adoptar las
medidas de carcter material o jurdico tendientes a conservar los bienes, a incrementarlos y obtener
las ventajas que pueden procurar (Pescio). Vemos entonces que los actos de administracin apuntan
a la ejecucin, en primer lugar, de actos conservativos, vale decir, aquellos destinados a evitar la
prdida, menoscabo o disminucin del valor de los bienes. Los actos conservativos pueden ser
materiales o jurdicos. Es un acto conservativo material, ejecutar mejoras necesarias en una
vivienda; es un acto conservativo jurdico, interponer una querella posesoria. En segundo lugar, los
actos de administracin apuntan a obtener de los bienes el provecho o utilidad que ordinariamente
reportan. As, por ejemplo, al administrar un inmueble, darlo en arrendamiento para la obtencin de
rentas; o si se administra un predio rural, vender las cosechas.

No existe un lmite muy definido entre los actos de administracin y los actos de disposicin,
caracterizndose estos ltimos por modificar la composicin del patrimonio. En ocasiones, un acto
que parece ser dispositivo ser sin embargo de administracin. Por ejemplo, si se venden los frutos
de un bien, como la cosecha de un fundo. Lo determinante en definitiva, es averiguar si el acto
pertenece al giro ordinario del negocio que se administra. Si pertenece, el acto ser de
administracin, aunque implique disponer de bienes.
En ciertos casos, el legislador ha sealado expresamente que se requiere de poder especial y
definido:
a) Para transigir (Art. 2448). Deben especificarse los bienes, derechos y acciones sobre los que
recaer la transaccin.
b) Requieren poder especial o especial mencin, las facultades de desistirse en primera
instancia de la accin deducida, aceptar la demanda contraria, absolver posiciones,
renunciar los recursos o plazos, transigir, comprometer, otorgar a los rbitros facultades de
arbitradores, aprobar convenios y percibir (Art. 7.2 del CPC).
c) Cuando la mujer casada en sociedad conyugal, autoriza a travs de mandato a su marido,
para enajenar o gravar bienes races sociales (Art. 1749).
d) En el mismo caso anterior, cuando la mujer autoriza enajenar o gravar los bienes races de
su propiedad (Art. 1754).
e) Cuando se trata de un mandato conferido para enajenar o gravar bienes afectados como
familiares (artculo 142 del Cdigo Civil).
f) En el caso del mandato conferido para autorizar al cnyuge a constituir cauciones
personales, habiendo rgimen de participacin en los gananciales (artculo 1792-3).
g) Tratndose del mandato conferido para reconocer un hijo, el que debe otorgarse por
escritura pblica, en la que especialmente se confiera la aludida facultad (artculo 190 en
relacin al artculo 187 del Cdigo Civil).
h) Tratndose del mandato para contraer matrimonio (artculo 103 del Cdigo Civil).

4.3. Atendiendo a si el mandato se confiere o no para representar en juicio o en general para

ejecutar o celebrar todo acto o contrato, se divide en judicial o extrajudicial.

5. Efectos del contrato de mandato: obligaciones del mandante y del mandatario. Se traducen
en determinar cuales son los derechos y obligaciones de las partes.

5.1. Obligaciones del mandatario.

5.1.1. Ejecutar el mandato en la forma convenida.

1.- Regla general. Segn el Art. 2131, el mandatario se ceir rigurosamente a los trminos del
mandato, sin perjuicio de los casos en que las leyes le autoricen para actuar de otro modo. Acorde
con el Art. 1546, el Art. 2134 establece que la recta ejecucin del mandato comprende no slo la
substancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se
lleve a cabo.

2.- Situaciones en las cuales no es posible ceirse a los trminos del mandato. Pueden
presentarse cuatro situaciones:
Cumplimiento del encargo, utilizando otros medios equivalentes: puede acaecer que los
medios por los cuales el mandante ha deseado que se lleve a efecto el mandato no puedan
emplearse. En tal caso, el mandatario podr utilizar otros medios equivalentes, si la
necesidad obligare a ello, pero siempre que se obtuviere completamente de este modo el
objeto del mandato, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 2134, 2. As, por ejemplo, se
instruy al mandatario para viajar por va terrestre a Mendoza a celebrar un contrato en
cierta fecha, y el Paso Los Libertadores se encuentra cerrado por intensas nevadas,
optando el mandatario por abordar un avin, pues el no presentarse en dicha ciudad en tal
fecha, obligar al mandante a pagar una pena. Es importante consignar, en todo caso, que
slo los actos que el mandatario ejecute dentro de los lmites del mandato, obligan al
mandante, sin perjuicio de la ratificacin expresa o tcita del ltimo (Art. 2160).
 Imposibilidad de cumplir el encargo: necesidad de adoptar medidas conservativas: si el
mandatario se halla en la imposibilidad de cumplir el mandato con arreglo a las
instrucciones del mandante, no est obligado a constituirse en agente oficioso, vale decir, no
est obligado a realizar el encargo de una manera equivalente, como si no hubiere mandato.
Pero debe tomar las providencias conservativas que las circunstancias exijan (Art. 2150,
inciso 1). As, por ejemplo, se encomienda al mandatario la venta de divisas, pero por un
acto de la autoridad, se dispone que por 60 das, quedan suspendidas las operaciones de
compra y venta de dlares de los Estados Unidos de Amrica; en el intertanto, el
mandatario debiera tomar un depsito en dlares, para ganar algn inters.
Necesidad de cumplir el encargo, cuando en caso contrario, se comprometiere
gravemente al mandante: en ciertos casos, no es posible dejar expuesto al mandante a
sufrir perjuicios por no haberse previsto oportunamente los medios de que deba hacer uso
el mandatario. Al efecto, el mandatario deber actuar de la forma que ms se acerque a sus
instrucciones y convenga al negocio (Art. 2150, 2). En este caso, entonces, no basta que el
mandatario adopte medidas conservativas, sino que debe actuar, cumplir el encargo. En el
mismo caso del mandatario que debe viajar a Mendoza, cuando su mandante no le instruy
acerca de la va que deba emplear para viajar a dicha ciudad.
Caso en el cual el mandatario debe abstenerse de ejecutar el encargo: en ocasiones el
mandatario deber abstenerse de ejecutar el mandato, cuando su ejecucin fuere
manifiestamente perniciosa al mandante: art. 2149. Tal sera el caso, por ejemplo, de
impuestos onerosos que se fijan para el negocio encomendado, despus de otorgado el
mandato.

3.- Actos especialmente reglamentados por la ley. En algunos casos, el CC. ha previsto el alcance
de ciertas facultades concedidas al mandatario:
1. En el Art. 2141, a propsito de la transaccin (el mandatario facultado para transigir, no
implica que tambin pueda convenir que el asunto sea resuelto por un rbitro);
2. En el Art. 2142, a propsito de la compraventa (quien est facultado para vender, est
igualmente facultado para recibir el precio, sin necesidad de mencin especial); y
3. En el Art. 2143, a propsito de la hipoteca y la compraventa (quien est facultado para
hipotecar, no implica que igualmente lo est para vender, y el que est facultado para
vender, no implica que pueda tambin hipotecar. En este ltimo caso, no opera el aforismo
quien puede lo ms puede lo menos).

4.- mandato conferido a dos o ms personas. Se coloca tambin el legislador en el caso de

pluralidad de mandatarios: Art. 2127. Puede dividirse la gestin?:
1. En primer lugar, se estar a lo previsto por el mandante;
2. Si nada previ, los mandatarios pueden dividir la gestin;
3. Pero si el mandante prohibi dividir la gestin, es decir, quiere que los mandatarios acten
de consuno, sern nulos, dice la ley, los actos que realicen separadamente los mandatarios
que debieron actuar conjuntamente (en verdad, no se trata de un problema de nulidad, sino
de inoponibilidad de los actos realizados por el mandatario al mandante).

5.- Restricciones impuestas a los mandatarios en la ejecucin del mandato. Estableci el

legislador una serie de restricciones, con el fin de evitar en lo posible que el mandatario ejecute
actos que salgan de la rbita de atribuciones que le ha sealado el mandante. Cabe sealar que en
los textos, se alude a prohibiciones impuestas al mandatario, lo que no nos parece correcto, ya
que no se trata de conductas que el mandatario no pueda ejecutar bajo todo respecto o
consideracin. Tales son:
1 Art. 2144:
No puede comprar para s las cosas que el mandante le ha ordenado vender;
 No puede vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar.
Las prohibiciones no son absolutas sin embargo, porque el mandante puede autorizar dichos actos.
Lo anterior implica que la facultad para autocontratar, requiere de expresa autorizacin.

2 Art. 2145:
No puede el mandatario tomar para s el dinero que el mandante le encarg colocar o
prestar a inters. Puede sin embargo el mandatario prestar de su dinero al mandante cuando
ste le encarg obtenerlo, pero siempre que lo haga al mismo inters designado por el
mandante o a falta de ste, al inters corriente.

3 Art. 2146:
No puede el mandatario colocar a inters dineros del mandante, sin autorizacin expresa de
ste. Si contaba con dicha autorizacin para colocar el dinero a un determinado inters y lo
coloca a un inters superior, el exceso no pertenecer al mandatario sino que al mandante,
salvo si el mandante lo hubiere autorizado para apropiarse del exceso.

4 Art. 2147:
Si el mandatario ejecuta el mandato con mayor beneficio o menor gravamen que los
designados por el mandante, se prohibe al mandatario apropiarse lo que exceda al beneficio
o disminuya el gravamen designado en el mandato. Pero si el mandatario negocia con
menos beneficios o ms gravamen que los designados en el mandato, el mandatario deber
responder ante el mandante por la diferencia.

6.- Responsabilidad del mandatario. El artculo 2129 se refiere a ella. La responsabilidad del
mandatario implica en trminos generales que debe abstenerse de ejecutar actos que vayan en
perjuicio del mandante, y ser dicha responsabilidad mayor o menor segn la naturaleza del
mandato. Las reglas podemos sintetizarlas de la siguiente manera:
El mandatario responder, en general, de culpa leve.
Dicha responsabilidad recae ms estrictamente sobre el mandatario remunerado.
Dicha responsabilidad ser menos estricta si el mandatario no deseaba ejecutar el encargo y
se vio forzado a aceptarlo.

Se ha debatido en la doctrina acerca de si el mandatario remunerado responde de culpa levsima y el

mandatario forzado a ejecutar el encargo slo de culpa grave. Esto implicara, que el nico
mandatario que respondera de culpa leve sera el no remunerado que no tuvo reparos en aceptar el
encargo.

No sera esta sin embargo la intencin del legislador. En definitiva, como dice Meza Barros, es el
juez quien decide y la disposicin es una simple recomendacin para que se muestre ms severo o
ms benvolo, segn las circunstancias indicadas. Pero en cualquier caso, siempre dentro del rango
de la culpa leve.

Por otra parte, el mandatario no responde de la solvencia de aquellos con quien contrata, a menos
que expresamente haya tomado sobre s la responsabilidad, caso este ltimo en el que en realidad no
hay verdadero mandato, desde el momento que el mandatario no acta por cuenta y riesgo del
mandante. En este caso, establece la ley que el mandatario se constituye en principal deudor para
con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor (Art. 2152).
A su vez, la regla general de que las cosas perecen para su dueo, sufre excepcin en materia de
mandato, cuando se trata de especies metlicas, pues segn el Art. 2153, tales especies que el
mandatario tenga en su poder por cuenta del mandante, perecen para el mandatario an por fuerza
mayor o caso fortuito, sin perjuicio de la excepcin indicada en la norma. El mandatario es en
verdad depositario de los dineros del mandante; como se trata de un depsito irregular, se hace
dueo de las especies, con cargo de restituir otro tanto (Art. 2221).

As las cosas, en los dos casos, anteriores, nos encontramos ante figuras excepcionales, en las cuales
el mandatario responder, aunque el incumplimiento se deba al caso fortuito o la fuerza mayor.

5.1.2. Obligacin de rendir cuenta al mandante: Art. 2155.

1.- Justificacin de la obligacin. Desde el momento en que el mandatario acta POR CUENTA y
riesgo del mandante, es lgico que la ley haya dispuesto la obligacin de informar al mandante de la
gestin encomendada.

La misma obligacin tienen los albaceas, guardadores y secuestres.

2.- Forma de rendir cuenta. El legislador propende a que la cuenta sea documentada, cuestin
obligatoria EN LAS PARTIDAS IMPORTANTES, sin perjuicio que el mandante pueda relevar al
mandatario de tal obligacin.
En trminos generales, puede el mandante exonerar al mandatario de la obligacin de rendir
cuentas, pero tal circunstancia no lo libera de los cargos que el primero pueda justificar contra el
mandatario. No implica por ende irresponsabilidad del ltimo frente al mandante.

El mandante puede exigir la rendicin de cuentas en cualquier momento. A su vez, el Art. 2156 se
preocupa de LOS INTERESES, estableciendo:
El mandatario debe al mandante los intereses de los dineros del segundo que el primero
emple en utilidad propia;
Si el mandatario se constituye en mora, debe asimismo los intereses del saldo que de la
cuenta resulten en contra del mandatario.

Por su parte, el Art. 2157 dispone que al efectuar su cometido, el mandatario est obligado a
restituir al mandante lo que recibi por l en el ejercicio del mandato, as como aquello que dej de
percibir por su culpa. La obligacin se extiende incluso a aquello que recibi de los terceros pero
que en realidad no se deba al mandante. Ser el mandante a quien corresponda decidir sobre el
particular y no al mandatario.

3.- Rendicin de cuenta cuando el mandatario acta a nombre propio. La rendicin de cuentas
cobra mayor importancia cuando el mandatario ha contratado a su propio nombre, pues entonces,
debe comprender adems LA CESION de todos los derechos adquiridos por el mandatario respecto
de los terceros, el traspaso de todos los bienes adquiridos para el mandante en el desempeo de su
cometido y de todas las deudas contradas a favor de los terceros. As, el mandatario que ha
comprado a su propio nombre las cosas que el mandante le ha encargado comprar para l, deber
traspasarlas al mandante, y esto, naturalmente, en el acto de la rendicin de cuentas; y si ha dado en
prstamo, a su propio nombre, dineros del mandante, debe traspasarle los crditos.

El traspaso de las cosas adquiridas para el mandante es, pues, uno de los puntos esenciales de la
rendicin de cuentas. Dicho traspaso constituye el cumplimiento efectivo y final de la obligacin
compleja que contrae el mandatario de ejecutar el negocio por cuenta y riesgo del mandante y
jurdicamente representa el pago de lo que el mandatario debe al mandante, la prestacin de lo que
debe.

Distinguimos al efecto entre el traspaso de los derechos personales, de los derechos reales y de las
deudas:
1. Traspaso de los derechos personales: si el mandatario ha contratado a su propio nombre,
terminada su misin deber traspasar al mandante los crditos adquiridos contra los
terceros. Esta CESION DE CREDITOS, si bien se ejecuta en cumplimiento de obligaciones
contradas por el mandatario a favor del mandante, est sujeta a las reglas del derecho
comn, y por lo tanto, ser necesaria la entrega del ttulo y la notificacin al deudor en los
casos en que por regla general se requiera (artculos. 1901 y ss.). Perfeccionada la cesin,
podr el mandante dirigirse contra los terceros y al hacerlo no invocar su calidad de
mandante, que a los terceros es inoponible, sino la de cesionario.

2. Traspaso de los derechos reales: lo que se dice de los crditos, es igualmente aplicable a los
dems derechos que el mandatario haya adquirido para su mandante, en virtud de actos,
contratos y convenciones ejecutados o celebrados en su propio nombre. Por lo tanto, el
mandatario deber hacer TRADICION al mandante, de las cosas adquiridas para ste. El
ttulo traslaticio de dominio necesario para la validez de la tradicin, segn el artculo 675,
ser el mismo contrato de mandato. En efecto, perfeccionado el contrato nace para el
mandatario la obligacin de ejecutar el encargo que se le ha confiado y sta es una
obligacin DE HACER. Pero una vez cumplido el encargo, surge para el mandatario la
obligacin de entregar al mandante las cosas que le pertenecen, dado que el negocio se ha
realizado "por cuenta y riesgo" de ste (Art. 2116). Y sta es una obligacin DE DAR
(artculos. 2153 y 2157) que impone al deudor (en este caso, al mandatario), la de entregar
la cosa; y si sta es una especie o cuerpo cierto, la de conservarlo hasta su entrega (Art.
1547). Luego, el mandatario que transfiere al mandante, en dominio, las cosas adquiridas
para ste, en ejecucin del encargo que ha recibido, paga lo que debe (Art. 1568). Y la
causa del pago que efecta es la obligacin de dar que ha nacido de la ejecucin del
mandato que se le ha confiado (Art. 2157). Por ende, no slo no es necesario recurrir a otro
contrato que haga las veces de ttulo traslaticio de dominio, tal como la venta, sino que es
errado hacerlo. El ttulo, como se ha dicho, es el propio contrato de mandato y la tradicin
que se efecte es el pago de lo que el mandatario debe a su mandante. Mediante tal pago
-tradicin- el mandatario extingue la obligacin contrada para con ste a raz del
cumplimiento o desempeo de su cometido. As lo ha resuelto la jurisprudencia.

3. Traspaso de las deudas: el mandante debe cumplir las obligaciones contradas por el
mandatario a su propio nombre, en la medida que dichas obligaciones se enmarquen en el
cometido encargado. Por eso, el mandante, junto con recibir los crditos y derechos reales,
debe hacerse cargo de las deudas. Con todo, el traspaso de las deudas al mandante no libera
al mandatario frente a los terceros que contrataron con l (y que ignoraban la existencia del
mandante), segn las reglas generales. De tal forma, si el mandatario fuere demandado por
el tercero, no podr excepcionarse alegando que el deudor es el mandante. Este, a su vez, en
el supuesto de haber aceptado el traspaso de las deudas, estar obligado frente a los terceros
con el carcter de codeudor solidario o subsidiario, segn decida el tribunal interpretando la
naturaleza o espritu del convenio. Por lo tanto, los terceros podrn dirigirse contra el
mandatario o contra el mandante, para exigir el cumplimiento de la obligacin. Podramos
afirmar que despus del traspaso de las deudas al mandante, tanto ste como el mandatario
estn obligados a la deuda, pero en la contribucin a la deuda, el mandante ha de
reembolsar al mandatario, si ste hubiere pagado.
 5.2. Obligaciones del mandante.

Las obligaciones del mandante pueden nacer conjuntamente con el contrato o emanar de actos
posteriores, derivados de la ejecucin del mandato: Art. 2158.

Son tales obligaciones:

5.2.1. Obligacin de cumplir las obligaciones contradas por el mandatario.

Dos requisitos deben concurrir (Art. 2160):

1. Que el mandatario acte a nombre del mandante; si el mandatario acta a nombre propio
pero despus traspasa las deudas al mandante, entonces ste tambin quedar obligado ante
los terceros que contrataron con el mandatario.
2. Que el mandatario haya actuado dentro de los lmites del mandato.

1.- Que el mandatario acte a nombre del mandante. Ante los terceros con los cuales contrata, el
mandatario slo representar al mandante cuando acte a nombre del mismo, evento en el cual el
mandante se obliga frente a los terceros. La misma idea del Art. 2160 se recoge en el Art. 1448.

Por el contrario, si el mandatario acta a nombre propio no obliga al mandante: Art. 2151. El
obligado ante los terceros ser el mandatario, sin perjuicio que frente al mandante, subsisten para el
mandatario las obligaciones propias del mandato: deber rendir cuenta de su gestin y el mandante
podr exigirle que le ceda las acciones que el mandatario tiene contra los terceros con los cuales
contrat a nombre propio.

2.- Que el mandatario haya actuado dentro de los lmites del mandato. Si el mandatario excedi
en su cometido los lmites del mandato, ciertamente que el mandante no resulta obligado, a menos
que ste ratificara expresa o tcitamente lo actuado por el mandatario (artculos. 2160 y 2131).

Qu ocurre en tal caso con la responsabilidad del mandatario frente a los terceros con
quienes contrat extralimitndose en su mandato? De acuerdo al Art. 2154 no es responsable en
principio, a menos que se encuentre en una de las siguientes situaciones:
1. Cuando el mandatario no dio a los terceros suficiente conocimiento de sus poderes: la falta
de diligencia es imputable al mandatario, protegiendo la ley a los terceros que de buena fe
han contratado con el mandatario, creyendo que sus poderes eran ms amplios que los que
en definitiva tena.
2. Cuando el mandatario se ha obligado personalmente: el mandatario ha informado a los
terceros con quienes contrata de sus poderes limitados, pero asume la responsabilidad ante
stos, en caso de que el mandante no ratifique lo actuado por el mandatario, ms all de los
lmites del mandato. Se trata de un caso similar al del artculo 1450, referido a la promesa
de hecho ajeno, con la diferencia que en sta, no hay representacin de por medio.

Casos en que el mandatario se convierte en agente oficioso.

En determinadas situaciones, la ley prev que el mandatario se convierta en agente oficioso: art.
2122:
1. Cuando ejecuta de buena fe un mandato nulo: es decir, cuando el mandatario ignora tal
circunstancia; se trata en verdad de un caso en que la ley admite el error de derecho,
permitiendo al agente oficioso reclamar el reembolso de los gastos en que ha incurrido
(pero no de la remuneracin, pues no es verdadero mandatario).
2. Cuando debe salirse de los lmites del mandato por una necesidad imperiosa.
 Caso en el cual se ejecuta slo en parte el mandato.

Puede suceder que el mandatario haya ejecutado parcialmente el mandato. En tal caso, los efectos
son distintos segn que el cometido haya podido o no ejecutarse de esa forma: Art. 2161.1 del
Cdigo Civil:
1. Si el cometido poda ejecutarse parcialmente, el mandante queda obligado al cumplimiento
de las obligaciones que del contrato emanen;
2. Si el negocio no debi ejecutarse parcialmente (lo que sucede cuando de los trminos del
mandato o por la naturaleza del negocio apareciere que el encargo no debi cumplirse en
parte sino solamente de forma ntegra), la ejecucin parcial no obligar al mandante sino en
cuanto le aprovechare. As, por ejemplo, cuando una inmobiliaria encarg al mandatario
comprar, simultneamente, varios inmuebles contiguos, necesarios, atenida la sumatoria de
sus superficies, para llevar adelante un proyecto inmobiliario.

De la inejecucin del resto, responder el mandatario ante el mandante, por los perjuicios que al
ltimo le ocasionare el incumplimiento parcial. Se responde igual que en el caso de renuncia del
mandatario: Art. 2167.

5.2.2. Obligacin de proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin del mandato: Art.
2158 N 1.

As, por ejemplo, si el mandante encarga al mandatario comprar un bien determinado, es lgico que
le proporcione el dinero necesario para pagar el precio.

De acuerdo a la regla general del Art. 2159 el mandatario podr desistirse del encargo sin
responsabilidad ante el mandante, en caso que no se le provea de los recursos necesarios para
ejecutar el mandato. Ninguna obligacin tiene el mandatario en orden a empear recursos propios
en la ejecucin del cometido.

Esta obligacin y la anterior, son las nicas obligaciones del mandante que nunca pueden faltar.

5.2.3. Obligacin de reembolsar al mandatario los gastos razonables causados por la ejecucin
del mandato: Art. 2158 N 2.

El mandante no est obligado a reembolsar al mandatario cualquier gasto, sino los razonables, es
decir, aquellos en que incurrira un hombre medio, un buen padre de familia; en otras palabras,
quien debe responder de culpa leve.

5.2.4. Obligacin de pagar al mandatario la remuneracin estipulada o usual: Art. 2158 N 3.

Recordemos que el mandato, por su naturaleza, es remunerado; en consecuencia, a falta de

estipulacin, ser el juez quien determine los honorarios del mandatario, de acuerdo a lo usual en
negocios similares. Para que el mandato sea gratuito, las partes expresamente debern estipularlo.

5.2.5. Obligacin de pagar al mandatario las anticipaciones de dinero, ms los intereses

corrientes devengados, que hubiere aportado ste al ejecutar su cometido: Art. 2158 N 4.

Porque no resulta razonable que el mandatario soporte gastos por l financiados, pero que resultaron
imprescindibles para llevar a cabo el cometido encargado por el mandante.
5.2.6. Obligacin de indemnizar al mandatario de las prdidas en que haya incurrido sin
culpa y por causa del mandato: Art. 2158 N 5.

Expresamente dispone el inciso final del Art. 2158 que las obligaciones del mandante son
ineludibles, cualquiera haya sido el resultado del cometido del mandatario, salvo que un resultado
negativo o excesivamente oneroso se deba a culpa del mandatario. Por ende, no podr el mandante
excusarse de cumplir sus obligaciones, alegando que el negocio no ha tenido xito o que pudo
desempearse a menos costo.
A su vez, el Art. 2159 autoriza al mandatario para desistirse de realizar el encargo o cometido,
cuando el mandante no cumple con sus obligaciones, por ejemplo, si no paga el honorario pactado o
no le provee de los recursos necesarios para ejecutar su cometido.

An ms, de conformidad al Art. 2162, el mandatario goza de un derecho legal de retencin: no

entrega al mandante los efectos recibidos de los terceros con quienes contrat, mientras el mandante
no cumpla a su vez con sus obligaciones.

6. La delegacin.

6.1.- Concepto y naturaleza jurdica de la delegacin. El mandato es uno de esos contratos

intuito personae, pactados en relacin a la persona. Debido a esta circunstancia, la ley ha
establecido reglas especiales para determinar los efectos que la delegacin produce. Entendemos
por delegacin el acto por el cual el mandatario encarga a otra persona la ejecucin del cometido
que a l se le haba confiado por el mandante.

Distinguimos en la delegacin a dos sujetos, delegante y delegado. El delegante, es aqul

mandatario primitivo que encarga la gestin a otro. El delegado, es aqul tercero que recibe el
encargo del mandatario primitivo. Podramos decir que el delegado es un submandatario. Ello nos
permite concluir que la delegacin es un subcontrato.

6.2.- La delegacin, elemento de la naturaleza del mandato. La ley permite al mandatario

delegar el mandato, a menos que el mandante hubiere prohibido expresamente tal circunstancia
(Art. 2135). Se trata por ende de una facultad propia de la naturaleza del contrato de mandato, que
se entiende incluida en l, salvo clusula en contrario.

6.3. Efectos de la delegacin. Los efectos de la delegacin sern distintos, segn las siguientes
hiptesis:

6.3.1. El mandante no autoriz ni prohibi la delegacin. La delegacin podr hacerse, pero el

mandatario responder ante el mandante tanto por los actos propios cuanto por los actos del tercero
delegado.
En cuanto a los terceros que contrataron con el delegado, no tienen ningn derecho contra el
mandante, a menos que ste ratifique la delegacin: Art. 2136.

6.3.2. El mandante autoriz la delegacin. Pueden presentarse dos casos:

1. Autoriz sin designar la persona del delegado: el mandatario no responder de los actos del
delegado, a menos que ste sea notoriamente incapaz o insolvente. La ley pretende que el
mandatario tenga el tino y prudencia para delegar en una persona responsable, normalmente
diligente.
 2. Autoriz designando la persona del delegado: se constituye un nuevo mandato entre el
mandante y el delegado (Art. 2137). En consecuencia, el mandatario no responde en tal
caso de los actos del delegado.

6.3.3. El mandante prohibi la delegacin. Si el mandatario infringe la prohibicin y delega el

mandato, los actos del delegado son inoponibles, no obligan al mandante, a menos que ste
ratifique. En todo caso, dispone el Art. 2138 que el mandante podr ejercer contra el delegado las
acciones del delegante.

En trminos generales, entonces, salvo en caso de prohibicin de delegar, los actos que ejecute el
delegado obligarn al mandante en los mismos trminos que lo habran hecho los actos del
mandatario primitivo, tanto respecto del delegado como de los terceros que contraten con l.

En el mbito del mandato judicial, la delegacin da derechos a los terceros contra el mandante, sin
necesidad de ratificacin. El procurador siempre podr delegar su poder, a menos que el mandante
se lo hubiere prohibido expresamente.

Finalmente, cabe sealar que se ha concluido por la mayora de la doctrina, que la delegacin slo
podra operar una sola vez. Dicho de otro modo, el delegado no podra delegar a su vez el cometido.

7. Extralimitacin y mandato.

La extralimitacin del mandatario en el ejercicio de sus facultades. En caso que el mandatario se

extralimite o se exceda en el ejercicio de sus facultades, el mandatario incurrir en responsabilidad
respecto del mandante y los terceros. A la extralimitacin del mandatario se refiere el artculo 2154
del Cdigo Civil, estableciendo que: el mandatario que ha excedido los lmites de su mandato, es
slo responsable al mandante, y no es responsable respecto de terceros sino.
1 Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes;
2 Cuando se haya obligado personalmente.

Las consecuencias que puede generar el que el mandatario que ha excedido los lmites del mandato
son las siguientes:

1. Responsabilidad respecto del mandante. El mandatario que ha excedido los lmites de su

mandato es slo responsable frente al mandante. Se tratara de una responsabilidad
contractual por incumplimiento de contrato.
2. Responsabilidad respecto de terceros. El mandatario slo es responsable frente a los
terceros en las siguientes situaciones:
Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes.
Cuando se ha obligado personalmente.
Cuando el mandante no ratifica lo obrado por el mandatario. En este sentido, el
artculo 2160.2 del Cdigo Civil, establece que ser, sin embargo, obligado el
mandante si hubiere ratificado expresa o tcitamente cualesquiera obligaciones
contradas a su nombre.

Finalmente, el mandato no autoriza al mandatario a celebrar un autocontrato, como se desprende de

las siguientes disposiciones:

Artculo 2144 del Cdigo Civil. No podr el mandatario por s ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que
ste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante.
Artculo 2145 del Cdigo Civil. Encargado de tomar dinero prestado, podr prestarlo l mismo al
inters designado por el mandante, o a falta de esta designacin, al inters corriente; pero facultado
para colocar dinero a inters, no podr tomarlo prestado para s sin aprobacin del mandante.

8. Incumplimiento del mandato.

Respecto del incumplimiento del mandato la doctrina no es uniforme hay dos disposiciones:

1. Condicin resolutoria en el mandato, aqu la discusin es acerca de la naturaleza del

mandato si es o debe ser considerado un contrato bilateral. Ello reviste una importancia
capital para determinar si opera la condicin resolutoria tcita. Para algunos autores se
tratara de un contrato unilateral. As lo entendera el Cdigo Civil al referirse a la
terminacin en el artculo 2163.2 N 2 del Cdigo Civil y el prrafo 4, denominado De
la terminacin del mandato, y no se hable de resolucin. Pero adems como entre las
causas de terminacin no se considera la condicin resolutoria tcita, los seguidores de esta
teora entienden que el mandato es un contrato unilateral.
2. Ejecucin Parcial del Mandato. Cuando el mandatario ejecuta solo parcialmente la
obligacin asumida, no obliga al mandante sino en cuanto el cumplimiento parcial del
encargo le ha reportado beneficios, en este caso el mandatario debe indemnizar al mandante
(Artculos 2159, 2161 y 2167).

Art. 2161. Cuando por los trminos del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere que no
debi ejecutarse parcialmente, la ejecucin parcial no obligar al mandante sino en cuanto le
aprovechare.
El mandatario responder de la inejecucin del resto en conformidad al artculo 2167.

Debe proveer de lo necesario al mandatario para que cumpla el encargo.

El mandatario no esta obligado a emplear recursos propios para la ejecucin del mandato.
La falta de provisin de lo necesario para el cumplimiento del encargo autoriza al
mandatario a desistirse del encargo (Art. 2158 N 1).

Art. 2158. El mandante es obligado:

1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin del mandato;
2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecucin del mandato;
3. A pagarle la remuneracin estipulada o usual;
4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;
5. A indemnizarle de las prdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato.
No podr el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio
encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que pudo desempearse a menos costo;
salvo que le pruebe culpa.

El Mandante esta obligado a indemnizar al mandatario respecto a:

Rembolsar los gastos necesarios causados por la ejecucin del encargo.
Debe rembolsar las anticipaciones de dinero que haya hecho al mandatario con intereses
corrientes.
Debe indemnizar por las perdidas en que haya incurrido por causa del mandato.

Debe remunerar al mandatario con la remuneracin estipulada o la usual (remisin a la costumbre).

En desacuerdo la remuneracin la determinara el juez (Art. 2158 N 3)

Estas obligaciones son ineludibles, por lo tanto el no puede dejar de cumplirlas negando que el
negocio fracaso o q no pudo ejecutarse a menor costo, salvo que se le pruebe culpa al mandatario
(Art. 2158 Inc. Final)

Tan ineludibles son que la ley establece que si el mandante no cumple con estas obligaciones
respecto del mandatario este puede desistirse del encargo (Art. 2159)

Art. 2159. El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza al
mandatario para desistir de su encargo.

Adems para seguridad del mandatario (que le van a pagar) el mandatario dispone de Derecho legal
de retencin. La ley lo faculta a retener lo que el mandante le haya entregado para asegurar las
prestaciones que le debe (Art. 2162).

Art. 2162. Podr el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del
mandante para la seguridad de las prestaciones a que ste fuere obligado por su parte.
3. El cumplimiento forzado de la obligacin. Para parte de la doctrina, en el mandato no
puede operar el incumplimiento forzado. Ello se debera a que el mandato es un contrato de
confianza y sera absurdo que el mandato pudiere obligar a cumplir forzosamente el
encargo al mandatario. Pero si el mandatario acta personalmente y no cumple con la
obligacin de transferir sus derechos al mandante, el mandante tiene derecho a exigir el
cumplimiento forzado.

9. Extincin del mandato. El Art. 2163 enumera las causales:

Artculo 2163 del Cdigo Civil. El mandato termina:

1. Por el desempeo del negocio para que fue constituido;
2. Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijados para la terminacin del
mandato;
3. Por la revocacin del mandante;
4. Por la renuncia del mandatario;
5. Por la muerte del mandante o del mandatario;
6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;
7. Por la interdiccin del uno o del otro;
8. Derogado.
9. Por la cesacin de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.

9.1.- Por el desempeo del negocio para que fue constituido. Ejecutado el acto ordenado al
mandatario, se cumple la obligacin primordial asumida por ste y se satisface el encargo del
mandante. Esta causal de extincin ser aplicable slo cuando el mandato se confiri para un
negocio o cometido especfico o determinado. Vale decir, ser la forma normal de extincin de un
mandato especial.

9.2.- Por la expiracin del plazo extintivo o por el evento de la condicin resolutoria prefijada
para la terminacin del mandato. As, por ejemplo, se designa como mandatarios de una sociedad
a determinadas personas, por dos aos, o se indica que el mandato se extinguir de ocurrir
determinado hecho.
9.3.- Por la revocacin del mandante.

9.3.1.- Concepto de revocacin. Se llama revocacin el acto jurdico unilateral por el cual el
mandante hace saber a su mandatario su deseo de poner trmino al mandato. La facultad de revocar
es de la esencia del mandato, y el mandante puede hacer uso de ella a su arbitrio, en cualquier
momento (Art. 2165). Se explica esta facultad, atendido el carcter de contrato intuito personae,
contrato de confianza, que distingue al mandato.

Cabe consignar, en todo caso, lo dispuesto en el artculo 241 del Cdigo de Comercio, que seala:
El comitente no puede revocar a su arbitrio la comisin aceptada, cuando su ejecucin interesa al
comisionista o a terceros.

En un caso, el Cdigo Civil faculta a revocar un mandato, a persona distinta de aquella que lo
confiri: es la situacin contemplada en el artculo 2171, que alude al mandato otorgado por la
mujer siendo soltera y que luego es revocado por su marido, habiendo sociedad conyugal.

9.3.2.- Clases de revocacin. La revocacin puede ser expresa o tcita. Es tcita el encargo del
mismo negocio a distinta persona (Art. 2164, 1); pero si el primer mandato es general y el segundo
especial, el primero subsiste para los negocios no comprendidos en el segundo (art. 2164, 2). En
este caso, la revocacin ser parcial y no total.

9.3.3.- Efectos de la revocacin. Para que la revocacin tenga la virtud de poner trmino al
mandato, debe notificarse al mandatario, pues el Art. 2165 establece que la revocacin expresa o
tcita, produce su efecto desde el da que el mandatario ha tomado conocimiento de ella, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Art. 2173, disposicin esta ltima destinada a proteger a los terceros
que hayan contratado con el mandatario, de buena fe, esto es, ignorantes de la extincin del
mandato. Al respecto, el precepto distingue tres situaciones:

1. El mandatario, ignorante de que el mandato haba expirado, ejecuta total o parcialmente el

encargo. Tal ejecucin ser vlida (o ms bien oponible) y dar derecho a terceros de buena
fe contra el mandante.
2. El mandatario, sabiendo que el mandato haba expirado, contrata con terceros de buena fe,
frente a los cuales el mandante queda obligado, como si el mandato hubiera subsistido, sin
perjuicio de su derecho a exigir al mandatario que le indemnice.
3. Si se notific por peridicos el trmino del mandato, y en general en aquellos casos en que
resulta improbable que los terceros hayan ignorado la expiracin del mandato, la ley faculta
al juez a eximir al mandante de responsabilidad. Ntese que la ley otorga una facultad al
juez "en su prudencia...", y no le ordena; podra en consecuencia condenarse al mandante a
responder frente a los terceros.

El Art. 2166 se refiere a algunas consecuencias de la revocacin, especficamente a la restitucin

que debe hacer el mandatario, de los instrumentos que le hubiere entregado el mandante, para
ejecutar el mandato.

La prctica aconseja notificar la revocacin del mandato a travs de notario o judicialmente, para
que exista constancia fehaciente.

9.4.- Por la renuncia del mandatario.

9.4.1.- Concepto de renuncia. Consiste en un acto jurdico unilateral, mediante el cual el
mandatario, comunica al mandante su intencin de no continuar ejecutando el encargo.
Es una facultad del mandatario, correlativa de la que tiene el mandante de revocar el mandato.

9.4.2.- Efectos de la renuncia. Igual como acontece en la revocacin, para que la renuncia del
mandatario ponga trmino al mandato, es necesario que sea notificada al mandante, y las
obligaciones que al mandatario le empecen para con el mandante, no tendrn fin sino despus que
haya transcurrido un tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios
encomendados, es decir, pueda asumirlos por s mismos o encargrselos a un tercero (Art. 2167.1
del Cdigo Civil).

Si el mandatario no espera un plazo razonable y abandona sin ms el cometido confiado, ser

responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante, salvo que la renuncia se debiera a
enfermedad u otra causa o si por la gestin encomendada se causa grave perjuicio a los intereses del
mandatario (Art. 2167.2 del Cdigo Civil).

La renuncia, al igual que la revocacin, no pone trmino inmediato al contrato de mandato.

Si se trata del mandato judicial, el procurador estar obligado a poner la renuncia en conocimiento
de su mandante, junto con el estado del juicio, y se entender vigente el poder hasta que haya
transcurrido el trmino de emplazamiento desde la notificacin de la renuncia al mandante.

Tratndose del mandato mercantil, el artculo 242 del Cdigo de Comercio advierte que La
renuncia no pone trmino a la comisin toda vez que cause al comitente un perjuicio irreparable,
sea porque no pueda proveer por s mismo a las necesidades del negocio cometido, sea por la
dificultad de dar un sustituto al comisionista.

9.5.- Por la muerte del mandante o del mandatario.

9.5.1.- Fallecimiento del mandatario. La muerte del mandatario pone siempre trmino al mandato.
En armona con este principio, el artculo 1583 deja en claro que la muerte del mandatario
designado para cobrar un crdito, pone fin al mandato, salvo si el acreedor hubiere expresado que
continuar el mandato, trasmitindose la facultad de recibir el pago a los herederos de la persona
diputada para cobrar la deuda.

Sin embargo, el Art. 2170 dispone que los herederos del mandatario que fueren hbiles para la
administracin de sus bienes (por ende, los herederos del mandatario que fueren incapaces no tienen
las obligaciones que indicaremos), tienen dos obligaciones:
1. darn aviso inmediato del fallecimiento del mandatario al mandante; y
2. harn a favor de ste lo que puedan y las circunstancias exijan (lo anterior no significa que
deban continuar con la gestin, sino que fundamentalmente, deben adoptar providencias
conservativas).
La omisin de tales obligaciones los har responsables de los perjuicios. A igual responsabilidad
estarn sujetos los albaceas, los tutores y curadores y en general, todos aquellos que sucedan en la
administracin de los bienes del mandatario que ha fallecido o se ha hecho incapaz.

9.5.2.- Fallecimiento del mandante. As como afirmbamos que la muerte del mandatario siempre
pone fin al mandato, la muerte del mandante por regla general pone trmino al mandato. En efecto,
en los siguientes casos, el mandato continuar vigente:
 1. El Art. 2168 dispone que sabida la muerte del mandante, cesar el mandatario en sus
funciones; pero agrega la ley que si de suspender las funciones se sigue perjuicio a los
herederos del mandante, el mandatario est obligado a finalizar la gestin.
2. El Art. 2169 establece que no se extingue por la muerte del mandante, el mandato destinado
a ejecutarse despus que ella acontezca: estamos ante el mandato pstumo. En este caso, los
herederos suceden en los derechos y obligaciones del mandante (por ejemplo, el
albaceazgo).
3. Tratndose del mandato judicial, que tampoco expira con la muerte del mandante: Art. 396
del C.O.T.
4. En el caso del mandato mercantil, el artculo 240 del Cdigo de Comercio establece que
La comisin no se acaba con la muerte del comitente: sus derechos y obligaciones pasan a
sus herederos.

9.6.- Por la declaracin de quiebra o la insolvencia del mandante o del mandatario. De

conformidad a lo dispuesto en el Art. 64 de la Ley de Quiebras, declarada sta, el fallido queda
inhibido de continuar administrando sus negocios: se produce el desasimiento.

A diferencia de la quiebra, que constituye un hecho demostrable con la dictacin de la sentencia

pertinente, la insolvencia es un hecho que debe probarse por quien la alegue. Se justifica que la
insolvencia de cualquiera de las partes ponga fin al mandato, pues ello supondr, con toda
seguridad, el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.

9.7.- Por la interdiccin del mandante o del mandatario. Por la interdiccin, se priva a una
persona de la facultad de administrar sus bienes. Si el mandante carece de esta facultad, es lgico
que tampoco pueda tenerla su mandatario, ya que ste acta a nombre y por cuenta del primero.
Adems, al declararse la interdiccin deber darse al interdicto un curador, y ser ste quien entrar
a representarlo. En cuanto al mandatario, si es declarado en interdiccin es porque carece de
aptitudes para manejar sus negocios propios, siendo razonable estimar que quien no sabe
administrar lo suyo, tampoco sabr hacerlo con lo ajeno. En armona con lo anterior, el artculo
1583 del Cdigo Civil, en las normas del pago, advierte que la facultad de recibir por el acreedor (o
sea, el mandato para cobrar), no se trasmite al representante del mandatario (en el entendido que el
mandato se otorg antes de la interdiccin del mandatario), a menos que lo haya expresado as el
acreedor.

Surge aqu un punto dudoso: la demencia del mandante, que no ha sido declarado interdicto, pone
fin al mandato por l conferido? Del tenor del artculo 2163, pareciera que no, pues la ley exige que
se declare la interdiccin. Pero no parece razonable tal conclusin, si consideramos que el
mandatario, al concluir su gestin, no podr rendirle cuenta a su mandante demente. En dicho
momento, necesariamente habra que obtener la interdiccin y el nombramiento de un curador que
reciba la rendicin de cuenta. En lo que respecta al mandatario demente pero an no interdicto,
creemos que la respuesta es sencilla: el mandato debe entenderse expirado, pues siendo un
absolutamente incapaz, no puede celebrar por s mismo ningn contrato, y adems, se infringira lo
dispuesto en el artculo 2128 del Cdigo Civil, que exige que el mandatario al menos sea un menor
adulto. Adicionalmente, en las normas del pago, el artculo 1586 establece que la persona diputada
para recibir se hace inhbil por la demencia o la interdiccin, con lo que puede tratarse de
cualquiera de esas hiptesis, o sea, habiendo o no interdiccin.

9.8.- Por la cesacin de las funciones del mandante si el mandato ha sido dado en ejercicio de
ellas. Fuera de las causales enumeradas en el Art. 2163, debemos considerar dos situaciones
especiales:
 1. Caso de los mandatarios conjuntos (Art. 2172): si son dos o ms los mandatarios y por la
constitucin del mandato estn obligados a actuar conjuntamente, la falta de uno de ellos
por cualquiera de las causas antedichas, pondr fin al mandato. As las cosas, si actuare uno
solo, suscribiendo por ejemplo una escritura pblica en la que se invoca la representacin,
estaremos ante una hiptesis de ttulo injusto, de conformidad a lo previsto en el Art. 704
N 2 del CC.
2. Actos ejecutados por el mandatario despus de expirado el mandato: la regla general es
que tales actos no son oponibles al mandante, no lo obligan.
Excepcionalmente, sin embargo, podr quedar obligado el mandante, en razn de la buena
fe de los terceros que contraten con el mandatario: en los casos del Art. 2173:
Cuando el mandatario ignoraba la expiracin del mandato;
Cuando an habiendo sabido el mandatario que el mandato haba expirado, los
terceros con quienes contrat estaban de buena fe. La diferencia con el caso
anterior, radica que en ste, el mandante tendr accin contra el mandatario, para
que el indemnice los perjuicios que al primero puedan originarse.

Con todo, el ltimo inciso del Art. 2173 permite al juez absolver de responsabilidad al mandante, en
los siguientes casos:
1. Cuando el hecho que produjo la expiracin del mandato, ha sido notificado al pblico por
peridicos (para evitar dudas interpretativas, y dado el tenor del inciso, parece conveniente
publicar el aviso en al menos dos peridicos);
2. En aquellos casos en que no parezca probable la ignorancia del tercero que contrat con el
mandatario.

10. La transaccin.

CONCEPTO. El artculo 2446 del Cdigo Civil, define la transaccin en los siguientes trminos:
La transaccin es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o
precaven un litigio eventual.
No es transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.

No debemos confundir el concepto jurdico de la transaccin con su acepcin comn o vulgar que
alude en general a los negocios o tratos que acuerdan las personas. La transaccin jurdicamente
hablando, tiene un significado mucho ms preciso.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA TRANSACCIN

La transaccin es un contrato y no exclusivamente un modo de extinguir las obligaciones. Lo

mismo ocurre respecto de la novacin que es simultneamente un contrato y un modo de extinguir
las obligaciones.

La transaccin debe reunir por un lado los requisitos comunes de todo contrato, y por el otro, debe
cumplir con dos elementos o requisitos que le son propios:

1. Existencia de un derecho dudoso, es decir, existencia o perspectiva de un litigio. Debe

existir un derecho controvertido o susceptible de ser controvertido.

La ley no exige que el litigio ya se encuentre trabado, pero si que un derecho controvertido pueda
conducir a iniciarlo. Naturalmente que si el litigio estuviere terminado por sentencia con autoridad
de cosa juzgada ser nula la transaccin, como dispone el Art. 2455. Sin embargo, para que sea
nula, una o ambas partes no deben haber tenido conocimiento de tal situacin procesal. Asimismo,
no es transaccin el acto que versa sobre un derecho no disputado, Art. 2446 inciso 2.

2. Que las partes se hagan concesiones reciprocas. Lo anterior no significa que las partes
renuncien por iguales partes a sus pretensiones, sino que cada una de ellas renuncie aunque
sea a una parte de ellas. Por esto se afirma que la transaccin podra definirse, con mayor
propiedad, como un acto en que las partes, sacrificando parte de sus pretensiones, ponen fin
a un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. Por tal razn, no es transaccin el
simple desistimiento que de la demanda haga el demandante, no obstante la aceptacin que
por su parte manifieste el demandado. En otras palabras, la ausencia de mutuas concesiones
o recprocos sacrificios, implica la renuncia de un derecho o la remisin de una deuda, es
decir, un modo de extinguir las obligaciones, una convencin que no es un contrato.

CARACTERSTICAS DE LA TRANSACCIN

1. Contrato consensual: para perfeccionarse no requiere solemnidad alguna, sino que el solo
acuerdo de voluntades
2. Contrato bilateral: por cuanto impone obligaciones a ambas partes, como efecto de la
reciprocidad de las concesiones.
3. Contrato oneroso: pues grava a ambas partes, la una en beneficio de la otra
4. Puede o no ser titulo traslaticio de dominio: Art. 703, ltimo inciso. Si la transaccin se
limita a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo titulo, pero en cuanto
transfiere la propiedad de un objeto no disputado, constituye un titulo nuevo.
5. El contrato ser conmutativo o aleatorio, dependiendo de la prestacin a que se obliguen los
contratantes.
6. Contrato intuito personae: por ende, puede anularse por error en la persona, a pesar de ser
onerosos, lo que constituye una excepcin a la regla general del Art. 1455.

QUIENES PUEDEN TRANSIGIR

La transaccin es siempre un acto de disposicin, conduce a una enajenacin. Ello es muy claro
cuando recae en un objeto no disputado transfirindose su propiedad; pero tambin habr un acto de
disposicin al reconocer o declarar un derecho preexistente, pues tal acto, pues tal acto envuelve
siempre la renuncia a lo menos parcial de un derecho.

De ah que la ley disponga que no pueda transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos
comprendidos en la transaccin (2447). En el mismo sentido el Art. 400.
En cuanto al mandatario, sea judicial o no, requiere poder especial para transigir, debiendo
especificarse en el poder extrajudicial los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir
(2448; 2132 y 2141 del Cdigo Civil y Art. 8 Cdigo de Procedimiento Civil). No es necesaria tal
singularizacin en el poder judicial, pues los derechos y acciones han quedado suficientemente
explicitados en los principales escritos del juicio.

OBJETO DE LA TRANSACCIN. Si el Art. 2447 establece que para transigir debe poseerse la
capacidad de disponer de los bienes comprendidos en la transaccin, deducimos que pueden ser
objeto del contrato todos los bienes susceptibles de disponerse, vale decir, aquellos bienes
comerciables (aunque la transaccin podra recaer sobre derechos que no son enajenables, pero si
comerciables, como el de alimentos). Sin perjuicio de las reglas generales sobre la materia,
expresamente la ley ha establecido ciertas prohibiciones o derechos que no pueden ser objeto de
transaccin.
 1. No se puede transigir sobre las acciones penales que nacen de un delito: Art. 2449.
Expresamente permite la ley, en cambio, transigir sobre la accin civil proveniente de un
delito, cuya finalidad es obtener una indemnizacin de perjuicios; lo anterior esta en
consonancia con el principio general del Art. 12 del Cdigo Civil y en que tratndose de la
accin penal, toda la sociedad tiene inters en la imposicin de la pena al delincuente.
2. No se puede transigir sobre los alimentos futuros de las personas a quienes se deben
por ley: Art. 2451. A diferencia de la norma anterior referida a la accin penal, esta no
establece una prohibicin absoluta: la transaccin es posible, aprobada que sea por la
justicia. Lo dicho guarda perfecta concordancia con los Art. 334 y 335 del Cdigo Civil. De
lo expuesto y de lo que establece el Art. 336, se desprende que pueden ser objeto valido de
una transaccin las pensiones alimenticias atrasadas. Asimismo, pueden ser transigidas las
pensiones alimenticias hechas voluntariamente por testamento o por donacin entre vivos,
acerca de las cuales deber estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto hayan
podido disponer libremente de lo suyo ( artculos 2451 y 337)
3. No se puede transigir sobre el estado civil: Art. 2450. Ello porque las disposiciones que lo
reglan, son de orden pblico. Se previene por los autores que son susceptibles de
transaccin las consecuencias pecuniarias de un determinado estado civil
4. No se puede transigir sobre los derechos ajenos o inexistentes: Art. 2452. Cabe precisar,
en lo tocante a los derechos ajenos, que la transaccin no es nula, sino inoponible al
titular de los derechos.

CASOS DE NULIDAD EN LA TRANSACCION. A la transaccin como contrato le son

aplicables todas las normas generales que se refieren a la nulidad de los actos jurdicos. Pero el
legislador estableci algunas disposiciones expresas, relativas al error, al dolo y la fuerza.
1. Art. 2453, a propsito del dolo y la violencia (siempre nulidad relativa);
2. Art. 2457, a propsito del error. Repite la disposicin general del Art. 1453;
3. Art. 2458, en relacin al error de calculo (da derecho a rectificacin);
4. Art. 2456, en cuanto al error en la persona. Se repite la regla general consignada en el Art.
1455;
5. Art. 2454, ante un ttulo nulo. Precisemos que para estos efectos el ttulo es el acto del que
nace el derecho objeto de la transaccin, y no el instrumento o documento material en el
cual conste. En realidad, en este caso estaramos ante un caso de error, al creer las partes
que el derecho era vlido. Ejemplo: un heredero que transige con un legatario, en
circunstancia que el testamento es nulo. Excepcionalmente, la transaccin ser valida,
cuando las partes tratan expresamente sobre la nulidad del titulo.
6. Art. 2453, cuando el ttulo es falsificado. Aqu, la expresin ttulo alude al documento o
instrumento en el que consta el derecho objeto de la transaccin.
7. Art. 2455, respecto del proceso terminado por sentencia firme o ejecutoriada que produce
cosa juzgada. El derecho no puede estar en discusin o ser dudoso desde el momento que
un tribunal se pronuncio sobre el mismo y no es posible interponer recurso alguno en contra
de ese fallo; la transaccin ser valida en todo caso, si las partes conocan el fallo y no
obstante ello, transigen.
8. Art. 2459, respecto del descubrimiento de documentos que demuestran que una de las
partes no tena derecho alguno sobre el objeto sobre el cual se ha transigido.

Se requiere para que la transaccin sea nula:

Que se descubran o aparezcan despus de la transaccin documentos que demuestran que
una de las partes no tena ningn derecho
Que tales documentos no hayan sido conocidos de la parte cuyos derechos favorecen.
Con todo, si la transaccin ha recado sobre toda la controversia entre las partes y no sobre un
objeto en particular, habiendo varios objetos de controversia entre ellas, el descubrimiento posterior
de los ttulos no ocasiona nulidad, salvo que la parte contraria los hubiere ocultado dolosamente o
los hubiera extraviado

EFECTOS DE LA TRANSACCION

1.- Principio general: como todo contrato, produce efecto solo entre las partes, Art. 2461. Tres
consecuencias desprenden el Cdigo Civil expresamente de este principio:
1. Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transaccin
consentida por uno no aprovecha ni perjudica a los otros, Art. 2461 inciso 2.
2. Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transaccin
consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; esta norma tiene
especial importancia en el caso de la solidaridad, y para determinar su alcance, hay que
hacer algunas distinciones:
Efectos de la transaccin consentida por un codeudor solidario, sin que haya novacin:
por regla general, cuando una obligacin solidaria se extingue por uno de los
codeudores, se extingue tambin respecto de los dems; tal constante, que se da
respecto a cualquier medio de extinguir las obligaciones, se altera en la transaccin, por
tratarse de un contrato intuito personae. Por ello, si la transaccin es consentida por uno
de los codeudores solidarios, no se extiende a los otros, a menos que dicha transaccin
envuelva una novacin de la obligacin solidaria;
Efectos de la transaccin consentida por un codeudor solidario cuando aqulla envuelve
novacin: si la transaccin con uno de los codeudores envuelve una novacin, los otros
codeudores se liberan de la obligacin (lo que guarda perfecta concordancia con los
artculos 1519 y 1645).
3. Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta transaccin
contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho, Art. 2456 inciso 3.

2.- Relatividad de los efectos de la transaccin en cuanto al objeto: se limitan a los derechos
sobre que se ha transigido, contemplando el CC dos consecuencias:
1. Art. 2462, norma interpretativa que restringe la extensin de la transaccin
2. Art. 2464, cuando se adquiere el objeto posteriormente por un nuevo ttulo

3.- La transaccin produce el efecto de cosa juzgada: Art. 2460. Por ello se dice que es un
equivalente jurisdiccional, sustituye a la sentencia judicial. Dos diferencias fundamentales
observamos sin embargo:
1. La transaccin como contrato debe atacarse por va de nulidad. La sentencia no,
obviamente, sino a travs de recursos
2. La sentencia siempre es un ttulo ejecutivo. La transaccin, en cambio, lo ser dependiendo
del instrumento en el que conste

4.- La transaccin en relacin a la clusula penal (artculo 2463). A diferencia de la regla general
del Art. 1537, no se requiere estipulacin expresa para demandar tanto la pena como el
cumplimiento de la transaccin. La transaccin es un caso excepcional que permite demandar
ambos conceptos.

CDULA XXXIV
Contratos reales en general.
1. Concepto y caractersticas generales.
2. Mutuo y operaciones de crdito de dinero.
3. El comodato.
4. Comodato precario y precario.
5. El depsito y el secuestro: nociones bsicas.

1. Concepto y caractersticas generales.

Concepto. Los Contratos Reales son aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa y no con
la tradicin, como lo seala el Cdigo Civil

2. Mutuo y operaciones de crdito de dinero.

1.- Concepto de mutuo. Es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de
cosas fungibles, con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad (artculo 2196).

Cabe precisar sin embargo, que el mutuo recae usualmente sobre cosas consumibles antes que sobre
cosas fungibles. De ah que se hable de un prstamo de consumo. El Cdigo tambin incurre en
esta imprecisin en otras materias, como acontece al definir el usufructo (artculo 764). En verdad,
podramos concluir que las cosas objeto de un contrato de mutuo, ordinariamente han de ser
consumibles y tambin fungibles. Con todo, podra ocurrir que pueda recaer sobre cosas fungibles
pero objetivamente no consumibles, cuando por ejemplo se prestan 200 sillas a un establecimiento
educacional, obligndose el mutuario a restituir otras sillas, iguales, pero nuevas. No se trata en este
caso de un comodato o de un arrendamiento, pues entonces habra que restituir las mismas sillas.

2.- Caractersticas.

1. Es un contrato real. Se perfecciona con la tradicin de la cosa (arts. 1443 y 2197). Nos
encontramos ante una excepcin a la teora general del contrato, pues de ordinario, de ste
slo nacen derechos personales y no reales.
2. Es un contrato unilateral. El nico que se obliga, por regla general, es el mutuario, a
restituir la cosa. Pero a diferencia del comodatario, no se obliga a conservar la cosa, pues se
hace dueo de la misma.
3. Puede ser a ttulo gratuito u oneroso. Si el mutuo recae sobre cosas fungibles que no sean
dinero, la gratuidad ser un elemento de la naturaleza del contrato (artculo 2198). La ley
slo obliga restituir igual cantidad de las cosas prestadas, siendo indiferente que el precio
de ellas haya subido o bajado en el tiempo que medi entre la tradicin y la restitucin. En
consecuencia, las partes debern estipular expresamente que el mutuario, adems de
restituir, deber pagar una suma por el prstamo. Dicha suma se denomina intereses.
En cambio, si el mutuo recae sobre dinero, se entender oneroso, a menos de pactar las
partes la gratuidad. En efecto, recordemos que en las operaciones de crdito de dinero,
regidas por la Ley N 18.010, se presume el pago de intereses.
4. Es un ttulo traslaticio de dominio. As se desprende de los artculos. 2197, 675 y 703. El
mutuo es el nico contrato real que transfiere el dominio (sin perjuicio del caso excepcional
del depsito irregular).

3.- Cosas que pueden ser objeto de mutuo. Conforme a lo expresado, debe tratarse, usualmente,
de cosas consumibles y fungibles. Son consumibles, aquellas que se destruyen con su primer uso.
Son fungibles aquellas cosas que objetiva o subjetivamente pueden ser reemplazadas por otras. La
fungibilidad puede responder por ende a la naturaleza de las cosas o a la voluntad de las partes.

En todo caso, el legislador distingue entre cosas fungibles (y consumibles) que no son dinero, caso
en el cual se aplicarn las normas del Cdigo Civil, y el mutuo sobre dinero, que se regir por la
Ley N 18.010-

4.- Partes contratantes en el mutuo.

4.1.- Mutuante.
Debe ser capaz de enajenar: si estamos ante un ttulo traslaticio de dominio, es lgico que el
tradente tenga la facultad para disponer de la cosa. Si el mutuante no tiene capacidad de
enajenar, el contrato adolece de un vicio de nulidad (artculo. 2202, 1). Lo anterior guarda
armona con lo dispuesto en los artculos 670 (definicin de tradicin), 1464 (objeto ilcito
en la enajenacin) y 1575 (en el pago).
Debe ser dueo de la cosa dada en mutuo: si el mutuante no es dueo, el contrato y la
tradicin son vlidos, pero esta ltima no producir su efecto natural, cual es de transferir el
dominio, y el mutuario no se har, por tanto, dueo de la cosa dada en mutuo. Adems, el
dueo podr interponer la accin reivindicatoria, pues para l, el mutuo le es inoponible
(artculo. 2202, 1).

4.2.- Mutuario. La ley slo le exige que sea capaz de obligarse, conforme a las reglas generales. Si
no lo es, el contrato ser nulo.

5.- Clases de mutuo.

5.1. Mutuo de cosa consumible y fungible que no sea dinero.

Aspectos generales. Se le aplican las normas del Cdigo Civil. El nico obligado es el
mutuario, quien debe restituir igual cantidad de las cosas, del mismo gnero y calidad
(artculos. 2196, 2198 y 2205).

Si no es posible restituir cosas de la misma naturaleza, el mutuario restituir lo que valgan en el

tiempo y lugar en que haya debido hacerse el pago (artculo. 2198).
Este contrato es por naturaleza gratuito. Para pagar intereses, sea en dinero o en otras cosas
fungibles, deber mediar pacto expreso de las partes (artculo. 2205). Con todo, si el deudor pagare
intereses no estipulados, el acreedor podr retenerlos (artculo 2208), lo que ha hecho decir a
algunos que estaramos ante un caso de obligacin natural, distinto de aquellos sealados en el
artculo 1470.

poca de la restitucin. Puede ser fijada por las partes o en el silencio de ellas, por la ley.
En el primer caso, habr que atender al contrato. En el segundo caso, la ley suple la
voluntad de las partes, estableciendo que slo se puede exigir la restitucin al cabo de 10
das, contados desde la entrega (artculo 2200). Podramos afirmar que se trata de un plazo
dentro del cual el mutuario puede consumir las cosas.
 Forma de hacer la restitucin. Se deber restituir igual cantidad de cosas del mismo
gnero y calidad, sin atender al precio de la cosa al tiempo de la restitucin, el cual puede
haber variado.
Si no se puede llevar a cabo la restitucin en los trminos sealados, el acreedor podr exigir al
mutuario que pague lo que valgan las cosas en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago.

Igual que acontece en el comodato y en el depsito, eventualmente pueden nacer obligaciones para
el mutuante, siendo responsable de los perjuicios que se ocasionen al mutuario:
1. Por la mala calidad; o
2. Por los vicios ocultos de la cosa prestada.

Si los vicios ocultos eran de tal magnitud que de saberlos, el mutuario no contrato (artculo. 2203).
El Cdigo Civil alude a la rescisin del contrato, pero en verdad se trata de la resolucin del
contrato.

Pero el mutuante no necesariamente responder por la mala calidad de la cosa o por los vicios
ocultos de que adolezca. En efecto, se exige adems, para que proceda la indemnizacin de
perjuicios, que la mala calidad o el vicio oculto hayan sido conocidos y no declarados por el
mutuante, y que el mutuario no haya podido, con mediana diligencia, conocer la mala calidad de la
cosa o precaver los perjuicios (artculo 2203, que hace aplicable al mutuo el artculo 2192, del
comodato).

5.2. Mutuo sobre dinero.

Aspectos generales. La Ley N 18.010 del 27 de junio de 1981, regula de manera orgnica
a todas las operaciones de crdito de dinero, y entre ellas, el mutuo de dinero.
La Ley N 18.010 persigue:
1. Salvaguardar el principio de la autonoma de la voluntad (lo que se manifiesta en
proteger los pactos que establezcan el pago de reajustes e intereses, por ejemplo);
2. Salvaguardar el debido equilibrio entre acreedor y deudor, que para algunos, habra
morigerado el Cdigo Civil, toda vez que se entenda que el mutuo regulado en
dicho Cdigo favoreca exageradamente al deudor, en perjuicio del acreedor (por
ejemplo, al prohibir en el Cdigo Civil el anatocismo, o sea el inters sobre inters,
en el artculo 2210, hoy derogado).

Concepto de operaciones de crdito de dinero. Son aquellas por las cuales una de las
partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un
momento distinto de aqul en que se celebra la convencin. Constituye tambin operacin
de crdito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o
no envuelta la responsabilidad del cedente (artculo 1, de la Ley N 18.010).

Caractersticas del mutuo de dinero.

1. Es un contrato naturalmente oneroso. A diferencia del Cdigo Civil, que
establece la gratuidad del mutuo (hoy circunscrito al prstamo de cosas fungibles
que no consistan en dinero), el mutuo de dinero es oneroso, segn el artculo. 12 de
la Ley N 18.010, ya que no se presume la gratuidad. En el silencio de las partes,
debe el mutuario pagar intereses.
2. Las operaciones de crdito de dinero no son reajustables, salvo pacto expreso
de las partes (artculo 3 de la Ley N 18.010). Por ende, la suma adeuda es
nominal, salvo estipulacin en contrario que contemple la reajustabilidad. Las
partes, en principio, pueden convenir libremente el sistema de reajustabilidad. Si se
 hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central
y ste se derogare o modificare, los contratos vigentes continuarn rigindose por el
sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro. Son tales
sistemas, por ejemplo, la variacin del IPC, o la Unidad de Fomento.
Se entiende por reajuste toda suma que el acreedor reciba o tenga derecho a recibir
por sobre el capital y los intereses.
No debemos confundir la reajustabilidad con los intereses. La reajustabilidad es la
forma utilizada para que la moneda no se desvalorice o deprecie, por inflacin u
otra causa. El inters es el valor que se paga por el uso del dinero, es la ganancia
legtima que obtiene el acreedor por prestar una suma de dinero.

Los intereses en las operaciones de crdito de dinero.

1. Concepto. Desde un punto de vista doctrinario, es el precio por el uso del dinero.
Desde un punto de vista jurdico, es el beneficio o utilidad del mutuante, como
precio por el prstamo que otorga al mutuario. Constituye por tanto un fruto civil.
En las operaciones de crdito de dinero no reajustables, constituye inters toda
suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier ttulo, por sobre el
capital.
En las operaciones de crdito de dinero reajustable, constituye inters toda suma
que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado
(artculo. 2 de la Ley N 18.010).
Tienen importancia tambin los intereses para admitir o no el pago anticipado de la
suma prestada.

2. Clases de inters. La ley N 18.010 establece dos clases de inters: corriente y

convencional.
Inters corriente: es el inters promedio cobrado por los Bancos e
instituciones financieras establecidas en Chile, en las operaciones que realicen
en el pas. Quien determina el inters corriente es la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras. Los promedios se establecern en relacin
con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario y las tasas
resultantes se publicarn en el Diario Oficial durante la primera quincena del
mes siguiente, para tener vigencia hasta el da anterior a la prxima publicacin
(artculo 6 de la Ley N 18.010).
Inters convencional: es aqul estipulado por las partes. Estas pueden estipular
la cantidad de inters sobre el capital, sea este reajustado o no. Esta facultad se
encuentra limitada por la ley sin embargo, disponindose que no podr
estipularse un inters que exceda en ms de un 50% al inters corriente que rija
al momento de la convencin (as, por ejemplo, si la tasa de inters corriente
asciende al 2%, el inters mximo convencional no podr superar el 3%). De
vulnerarse el lmite legal, el inters se reduce automticamente al inters
corriente que rija al tiempo de la convencin (artculo 8 de la Ley N 18.010),
sin perjuicio del delito de usura sancionado en el artculo 472 del Cdigo Penal.

3. El anatocismo. El anatocismo o cobro de intereses sobre intereses, se permite

expresamente en la Ley N 18.010. Su artculo 9 autoriza capitalizar los intereses,
siempre que se trate de perodos no inferiores a 30 das. As, por ejemplo, si la tasa
de inters es de un 3% mensual y se adeudan $ 100.000.-, a 30 das, al vencimiento
y en caso de no pagarse ni el capital ni los intereses, se debern $ 103.000.- por
concepto de capital, calculndose ahora la tasa sobre el capital as incrementado.
 An ms, la ley capitaliza los intereses impagos en el silencio de las partes, pues el
ltimo inciso del artculo 9 establece que los intereses correspondientes a una
operacin vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarn a ella, a menos
que se establezca expresamente lo contrario.

4. Sntesis de las reglas acerca del inters:

Slo pueden pactarse en dinero (en materia civil, en cambio, pueden pagarse en
dinero o en especie);
Se devengan da a da.
Pueden pagarse intereses sobre intereses.
Se presumen por la ley. Si nada se pacta, se entender que rigen los intereses
corrientes.

6.- Presunciones de pago en las operaciones de crdito de dinero. Se encuentran establecidas en

los artculos 17 y 18 de la Ley N 18.010.
Artculo 17: si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y
reajustes, en su caso. La norma es similar a la del artculo 1595, inciso 2 del Cdigo Civil;
Artculo 18: el recibo por los intereses correspondientes a los tres ltimos perodos
consecutivos de pago, hace presumir que los intereses correspondientes a los perodos
anteriores, han sido pagados. Igual presuncin opera respecto del capital, cuando ste se
debe pagar en cuotas. La norma es similar a la del artculo 1570 del Cdigo Civil.

7.- Restitucin, en las operaciones de crdito de dinero sin plazo. Dispone al efecto el artculo
13 de la Ley N 18.010, que en las operaciones de crdito de dinero sin plazo slo podr exigirse el
pago despus de 10 das contados desde la entrega. Esta regla no ser aplicable a los documentos u
obligaciones a la vista o que de cualquiera otra manera expresan ser pagaderos a su presentacin.

8.- Pago anticipado de la suma prestada. Permite la ley al deudor de una operacin de crdito de
dinero, pagar antes del vencimiento del plazo estipulado, aun contra la voluntad del acreedor, y
siempre que se trate de una obligacin cuyo capital no supere el equivalente a 5.000 unidades de
fomento, en los siguientes casos:
Si se trata de operaciones no reajustables: deber pagar el capital y los intereses
estipulados, que correran hasta la fecha del pago efectivo, ms la comisin de prepago.
Dicha comisin, a falta de acuerdo, no podr exceder el valor de un mes de intereses
calculados sobre el capital que se prepaga. No se podr convenir una comisin que exceda
el valor de dos meses de intereses calculados sobre dicho capital;
Si se trata de operaciones reajustables: deber pagar el capital y los intereses estipulados,
que correran hasta la fecha del pago efectivo, ms la comisin de prepago. Dicha comisin,
a falta de acuerdo, no podr exceder el valor de un mes y medio de intereses calculados
sobre el capital que se prepaga. No se podr convenir una comisin que exceda el valor de
tres meses de intereses calculados sobre dicho capital.
En cualquiera de los dos casos anteriores, ser necesario que el pago anticipado no sea
inferior al 25% del saldo de la obligacin, pues en caso contrario, se requerir del
consentimiento del acreedor

La ley impide, en todo caso, que el deudor renuncie a la facultad de pagar anticipadamente lo
adeudado (Art. 10 de la Ley N 18.010, precepto que modifica al artculo 2204 del CC, que impide
pagar anticipadamente, cuando se pactaron intereses).
Fuera de los casos antes sealados, ser necesario contar con el consentimiento del acreedor, para
proceder a un pago anticipado de la obligacin. Por ende, as ocurrir:
Si se trata de obligaciones superiores a 5.000 unidades de fomento;
Si se prepaga un porcentaje inferior al 25% de la deuda.

6.- Diferencias entre el mutuo y otras figuras jurdicas.

6.1.- Mutuo y comodato.

El mutuo tiene por objeto cosas fungibles, mientras que el comodato tiene por objeto cosas
no fungibles;
El mutuo puede ser gratuito u oneroso. El comodato es por esencia gratuito.
El mutuo es un ttulo traslaticio de dominio. El comodato es un ttulo de mera tenencia.
El mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo gnero y calidad. El
comodatario se obliga a devolver la misma cosa recibida.

6.2.- Mutuo y arrendamiento.

El mutuario se hace dueo de la cosa recibida. El arrendatario nunca deja de ser mero
tenedor.
La obligacin del mutuario es de gnero. La obligacin del arrendatario consiste en
devolver la misma cosa dada en arrendamiento.
En el mutuo, el riesgo es del mutuario, pues la prdida de la cosa no lo exonera de su
obligacin de restituir, ya que el gnero no perece. En el arrendamiento, el riesgo recae en
el arrendador.
El mutuo es un contrato real. El arrendamiento es un contrato consensual, por regla general.

6.3.- Mutuo y cuasiusufructo.

El mutuo es siempre un contrato. El cuasiusufructo puede tener su origen en un contrato o
en un testamento.
En el mutuo, el mutuario no debe rendir caucin para recibir la cosa. El cuasiusufructuario,
como usufructuario que es, debe rendir caucin.
Los derechos y obligaciones que emanan del contrato de mutuo, se transmiten a los
herederos de las partes. En el cuasiusufructo, los derechos y obligaciones del
cuasiusufructuario se extinguen con su muerte.

3. El comodato.

1.- Definicin legal. El Art. 2174 define el comodato en los siguientes trminos: El comodato o
prstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie,
mueble o raz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie despus de
terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa.

2.- Caractersticas. De la definicin, se desprende que el contrato de comodato es real, gratuito y

unilateral y un ttulo de mera tenencia.

Contrato real. Se perfecciona con la entrega de la cosa prestada (art. 1443). El contrato de
comodato origina una obligacin de restituir, y obviamente no se puede concebir tal
obligacin sin haber recibido el comodatario previamente la cosa.
 El Art. 2174, inciso 2, ratifica expresamente esta caracterstica con la salvedad que la ley
usa impropiamente la expresin tradicin en circunstancia que debi decir entrega. En
efecto, mal puede haber tradicin, si el comodato no es un ttulo traslaticio de dominio.
La entrega de la cosa puede ser material o ficta, como se admite en una sentencia de la
Corte Suprema, de fecha 4 de abril de 1995.

Contrato unilateral. Slo genera obligaciones para una de las partes contratantes, el
comodatario, que se obliga a restituir la cosa prestada.
El comodante no contrae ninguna obligacin. Cabe consignar que la entrega de la cosa no
es una obligacin, sino que un requisito del contrato. Antes de la entrega no hay contrato;
una vez efectuada la entrega, surge la nica obligacin del contrato al perfeccionarse ste, la
de restituir.

Contrato gratuito. As como decamos que el nico obligado es el comodatario, la

situacin se invierte tratndose del beneficio que se obtiene del contrato. Solamente se
grava el comodante a favor del comodatario, o dicho en otros trminos, el contrato slo
reporta utilidad para el comodatario. La gratuidad es de la esencia del comodato; si faltare,
el contrato degenerara en otro diferente: arrendamiento.

Es un ttulo de mera tenencia. El comodatario es un mero tenedor (Art. 2176). El

comodante no slo conserva sus derechos en la cosa, sino que tambin la posesin.

3.- Cosas que pueden ser objeto de comodato. Por regla general, deben ser cosas no fungibles,
puesto que el comodatario debe restituir la misma cosa que recibi. Asimismo, por regla general
debe tratarse de cosas no consumibles. La cosa prestada puede ser mueble o inmueble, pero siempre
debe tratarse de una especie o cuerpo cierto.

4.- Comodato de cosa ajena. No es necesario que el comodante sea dueo de la cosa prestada. As,
por ejemplo, puede darse en comodato una cosa respecto de la que se tiene slo un derecho de
usufructo, o incluso ningn derecho.

Naturalmente que tratndose del comodato de cosa ajena, el contrato ser inoponible al dueo (Art.
2188).

Cabe agregar que a diferencia de lo que acontece con la compraventa, en la cual el comprador
evicto puede accionar contra el vendedor, el comodatario, por regla general, no tiene accin contra
el comodante. Ello, porque la obligacin de saneamiento de la eviccin es propia de los contratos
onerosos. Excepcionalmente, el comodatario tendr accin contra el comodante, cuando el ltimo
saba que la cosa era ajena y no lo advirti al primero.

5.- Prueba del comodato. En lo que respecta a las limitaciones a la prueba de testigos que
establecen los Artculos 1708 y 1709, el comodato constituye una excepcin, pues se admite
acreditar la existencia del contrato mediante testigos. As lo establece el Art. 2175, que guarda
relacin con el ltimo inciso del Art. 1711.

6.- Efectos del comodato.

6.1. Obligaciones del comodatario. Los efectos del contrato de comodato debemos examinarlos en
primer lugar en el comodatario, pues slo l contrae obligaciones, las que fundamentalmente son
tres:
 Obligacin de conservar la cosa.

Responsabilidad del comodatario.

Esta es una consecuencia de la obligacin de restituir la cosa misma recibida en comodato, para lo
cual el comodatario debe conservarla y emplear en ello el debido cuidado.
Recordemos que el comodatario responde hasta de la culpa levsima, puesto que el contrato slo
cede en su beneficio (artculos 1547 y 2178).

Pero esta regla de responsabilidad puede alterarse, conforme lo dispone el Art. 2179, en los
siguientes casos:
1. Cuando el comodato fuere en pro de ambas partes: se responde de culpa leve por el
comodatario (por ejemplo, cuando se presta un perro de caza con la obligacin de
amaestrarlo; o cuando se presta una parcela de agrado con la obligacin de efectuar ciertas
innovaciones tcnicas en el manejo de los frutales, de manera que stos proporcionen en el
futuro un mayor rendimiento).
2. Cuando el comodato slo fuere en pro del comodante: en este caso, el comodatario slo
responde de la culpa lata o grave (por ejemplo, si el mandante presta al mandatario un
automvil para cumplir la gestin encomendada).

Deterioros de la cosa.
Por regla general, el comodatario es responsable de la prdida o deterioro de la cosa, que provengan
de su culpa, an levsima.

En el evento que a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea susceptible de emplearse en su uso
ordinario, el comodante puede exigir al comodatario el pago del precio de la cosa que tena, antes
del deterioro, abandonando la cosa al comodatario (Art. 2178, inciso 2). Como vemos, se trata de
una hiptesis de venta forzada.

El comodatario no responder del deterioro proveniente:

1. De la naturaleza de la cosa;
2. Del uso legtimo de la cosa;
3. De un caso fortuito, salvo tratndose de las excepciones consignadas en el Art. 2178.3
3.1. Cuando el comodatario emple la cosa en un uso indebido o est en mora de restituir
(contra excepcin: cuando se prueba que el deterioro o prdida por el caso fortuito, habra
sobrevenido igualmente sin el uso indebido o la mora). Art. 2178 N 1.
3.2. Cuando el caso fortuito sobrevino por culpa del comodatario, aunque sea levsima: Art.
2178 N 2.
3.3. Cuando en lugar de salvar la cosa dada en comodato, el comodatario prefiri salvar una
suya: en otras palabras, la ley excluye la posibilidad de alegar por el comodatario el
estado de necesidad como causal eximente de responsabilidad: Art. 2178 N 3.
3.4. Cuando el comodatario expresamente se hizo responsable del caso fortuito.

En realidad, estos casos excepcionales son aplicacin de principios generales, consignados en el

Art. 1547, 2 y en las normas acerca de la prdida de la cosa que se debe: artculos 1672 a 1674.

Obligacin de usar la cosa en los trminos convenidos o de acuerdo a su uso ordinario.

Uso lcito.
El comodatario debe dar a la cosa el uso estipulado expresa o tcitamente. A falta de estipulacin, el
comodatario debe dar a la cosa el uso que ordinariamente le corresponda, de acuerdo con su
naturaleza: Art. 2177.

Sancin por la infraccin de esta obligacin.

Podr el comodante exigir:
1. La indemnizacin de todo perjuicio; e incluso
2. La restitucin inmediata de la cosa dada en comodato, aunque se hubiere estipulado plazo
para la restitucin: en efecto, se configurar una hiptesis de caducidad del plazo de la
obligacin.

Obligacin de restituir la cosa dada en comodato.

1. Oportunidad de la restitucin. El Art. 2180 establece la regla, sealando que el

comodatario debe restituir la cosa:
En el tiempo convenido, es decir en el plazo estipulado; o
A falta de convencin, despus del uso para que fue prestada.

2. Casos en los cuales el comodante puede exigir la restitucin antes del tiempo
estipulado. Son tales:
Por la muerte del comodatario, por regla general. Sin embargo, cuando la cosa se
prest para un servicio particular que no puede deferirse o suspenderse, los
herederos del comodatario no estarn obligados a restituir la cosa prestada sino una
vez realizado el servicio (Art. 2180.2 N 1);
Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa (Art.
2180.2 N 2); no cualquier necesidad autoriza entonces al comodante para pedir la
restitucin anticipada: debe tratarse de una necesidad que razonablemente las partes
no previeron al contratar y adems exigir que el comodante recupere la cosa sin
dilacin (este caso, adems, es interesante, pues constituye una hiptesis en la que
el propio legislador, vulnera la ley del contrato, ya que el comodante puede exigir
la restitucin anticipada de la cosa);
Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se prest la cosa (Art.
2180.2 N 3).
Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa: Art. 2177.2. Esta norma es una
de aquellas citadas por quienes sostienen que la condicin resolutoria tcita
tambin opera en los contratos unilaterales, al menos cuando la ley as lo establece.

3. Casos en que el comodatario puede negarse a restituir. Son los siguientes:

Cuando la cosa se retenga para asegurar el pago de las indemnizaciones que el
comodante le deba: artculos 2182 y 2193. Se ejerce aqu por el comodatario un
derecho legal de retencin.
Cuando la cosa prestada se embargue judicialmente en manos del comodatario: Art.
2183 en relacin al Art. 1578 N 2.
Cuando la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueo: art. 2183.
El comodatario debe dar aviso al dueo y fijarle un plazo razonable para que
reclame la cosa. Si el dueo no la reclama oportunamente, el comodatario debe
restituir la cosa al comodante. El dueo en todo caso no podr exigir al
comodatario la restitucin, sin consentimiento del comodante, o sin orden judicial.
 Cuando se trata de armas ofensivas u otras cosas de que el comodatario sepa se
har un uso criminal, casos en los cuales deber poner las cosas a disposicin del
juez: Art. 2184.
Cuando el comodante ha perdido el juicio (la razn) y carece de curador; al igual
que en el caso anterior, el comodatario deber poner las cosas a disposicin del
juez: Art. 2184.
Cuando el comodatario descubre que l es el verdadero dueo de la cosa. Si el
comodante le disputa el dominio, deber restitursela sin embargo, a menos que el
comodatario pudiere probar breve y sumariamente que la cosa prestada le
pertenece: Art. 2185.

4. A quien debe hacerse la restitucin. El Art. 2181 dispone que el comodatario deber
restituir la cosa:
Al comodante;
O a la persona que tenga derecho a recibir la cosa a nombre del comodante, segn
las reglas generales;
O al incapaz que prest la cosa cuando usaba de la cosa con permiso de su
representante legal: en este caso, el Art. 2181, inciso 2, constituye una excepcin al
Art. 1578 N 1, norma que establece que, por regla general, el pago hecho al
incapaz adolece de nulidad (salvo un pago til, de acuerdo al Art. 1688).

5. Acciones para pedir la restitucin. De dos acciones dispone el comodante:

Una accin personal, dirigida contra el comodatario: esta accin nace del contrato y
slo puede entablarse contra el comodatario y sus herederos;
Una real, la accin reivindicatoria, cuando la cosa sali de manos del comodatario
y est en poder de terceros. Obviamente que esta segunda accin, slo podr
deducirla eficazmente el comodante, en la medida que sea dueo de la cosa.

6.2. Obligaciones del comodante. A diferencia de las obligaciones del comodatario, que siempre se
originan, celebrado que sea el contrato, las obligaciones del comodante son eventuales y nacen
despus de celebrado el contrato. Recordemos que por tal razn, el contrato es uno de aquellos
contratos que la doctrina denomina como sinalagmticos imperfectos, pues durante la ejecucin
del contrato, se originan obligaciones para aquella parte que inicialmente ninguna haba contrado.
Lo que, por cierto, no significa que el contrato se transforme en bilateral, pues sabemos que dicho
carcter debe tenerse al celebrarse al contrato.

Las obligaciones que eventualmente pueden nacer para el comodante son las siguientes:

1. Obligacin del comodante de pagar las expensas de conservacin de la cosa: Art. 2191.
Para que se paguen dichos gastos, se requiere:
Que las expensas no sean ordinarias de conservacin, pues en tal caso son de cargo
del comodatario (por ejemplo, alimentar un caballo; o cambiar aceite y filtros del
motor de un automvil, cada cierto kilometraje);
Que las expensas sean necesarias y urgentes, vale decir, que no haya sido posible
consultar al comodante y que ste igual las hubiere efectuado, de tener la cosa en su
poder.
Siendo entonces las expensas extraordinarias, necesarias y urgentes, el comodante deber
reembolsarlas al comodatario, aunque tales expensas se hubieren efectuado sin consulta previa al
comodante.
 2. que se le pueden Obligacin de indemnizar los perjuicios ocasionar al comodatario,
por la mala calidad o condicin de la cosa prestada: Art. 2192.
La mala calidad o condicin de la cosa, debe reunir tres requisitos:
Que sea de tal naturaleza, que probablemente hubiere ocasionado los perjuicios;
Que el comodante la hubiere conocido, pero no declarado al comodatario; y
Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado, conocer la mala calidad
o precaver los perjuicios.

6.3. Derecho de retencin del comodatario. Confiere la ley al comodatario el derecho para retener
la cosa recibida en prstamo, en caso que el comodante no satisfaga las obligaciones que
eventualmente le puede imponer el contrato: Art. 2193.

En todo caso, cesar este derecho de retencin, cuando el comodante caucione el pago de las
indemnizaciones que adeude al comodatario.

6.4. Caso en que sean varios los comodatarios: Art. 2189. Los comodatarios son solidariamente
responsables de las indemnizaciones que se deban al comodante por los daos causados a la cosa o
de la obligacin de pagar su valor (se trata de uno de los casos excepcionales de solidaridad legal
pasiva).

A su vez, la obligacin principal, la de restituir, es indivisible (Art. 1526 N 2), y puede reclamarse
del comodatario que tenga la cosa en su poder.

6.5. Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes. Siguiendo la regla general, los
derechos y obligaciones pasan a los herederos (Art. 2186). Sin embargo, en cuanto a la
sobrevivencia del contrato, distinta es la situacin si muere el comodante o el comodatario:
Si muere el comodante: el comodatario podr seguir usando la cosa y la restitucin deber
hacerse a los herederos del comodante: artculos. 2190 y 2186. El contrato, por ende, no se
extingue.
Si muere el comodatario: sus herederos no podrn continuar con el uso de la cosa
prestada, y deben restituirla al comodante. Ello, porque desde el punto de vista del
comodante, el comodato es un contrato intuito personae. Estamos por ende ante un caso
excepcional, en el cual el contrato se extingue por la muerte de uno de los contratantes
(recordemos que por regla general, la muerte de una de las partes es inocua para la
sobrevivencia del contrato, pues sus herederos ocuparn el lugar del fallecido, en calidad de
partes).
Con todo, los herederos del comodatario podrn continuar usando la cosa prestada, en el caso del
Art. 2180 N 1: cuando la cosa se ha prestado para un servicio particular que no puede deferirse o
suspenderse. En esta hiptesis, los herederos del comodatario quedarn sujetos al Art. 2187, si
enajenan la cosa prestada. Si enajenaron desconociendo el prstamo (o sea, estando de buena fe,
creyendo que la cosa perteneca al causante), debern pagar el justo precio de la cosa o ceder las
acciones que en virtud de la enajenacin les competan (; si enajenaron a sabiendas que la cosa haba
sido prestada al causante (vale decir, estando de mala fe), debern resarcir todo perjuicio e incluso
podrn tener responsabilidad penal (delito de estafa, Art. 470 N 1 del CP).

4. Comodato precario y precario.

1.- El comodato precario. Por regla general, el comodante no puede pedir la restitucin de la cosa,
antes que expire el plazo convenido o antes que termine el uso para el cual se prest la cosa.
Cuando el comodante puede en cualquier tiempo pedir la restitucin de la cosa, el comodato recibe
la denominacin de comodato precario: Art. 2194.

Tambin estamos ante un comodato precario en la hiptesis del Art. 2195, 1: cuando no se presta la
cosa para un servicio particular ni se fija un plazo para su restitucin. Puesto que la cosa no se ha
prestado para un servicio particular, no tiene aplicacin el Art. 2180, que establece que la cosa debe
restituirse despus del uso para que ha sido prestada.
Sintetizando, el comodato tendr el carcter de precario:
Cuando se estipula que el comodante podr pedir la restitucin en cualquier tiempo;
Cuando no se presta la cosa para un servicio particular;
Cuando no se fija un plazo para su restitucin.

2.- El precario. En las tres hiptesis de comodato precario, hay contrato de comodato, con la
salvedad que el comodante puede pedir en cualquier tiempo la restitucin de la cosa. Distinta es la
hiptesis de precario, establecida en el Art. 2195, 2. En ella, nos encontramos sencillamente ante
un individuo que tiene la tenencia de una cosa ajena, sin mediar ttulo, sin haber celebrado ningn
contrato, de comodato o cualquiera otro, que lo faculte para retener la cosa. Como se indica en una
sentencia de la Corte Pedro Aguirre Cerda, de 27 de noviembre de 1986, el comodato o prstamo de
uso es un contrato, o sea, un acuerdo de voluntades que liga jurdicamente a las partes, en la forma
establecida en el Art. 1438 del CC. En cambio, lo que para la ley constituye tambin precario,
conforme al Art. 2195, inciso 2 del mismo Cdigo, es una simple situacin de hecho, con absoluta
ausencia de todo vnculo jurdico entre dueo y tenedor de la cosa, una tenencia meramente sufrida,
permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o ttulo jurdicamente relevante. En esta
ltima hiptesis se trata entonces de una situacin radicalmente opuesta al comodato, desde el
momento que supone, como requisito esencial, la ausencia de contrato.

Tres requisitos deben cumplirse en el caso de alegarse precario:

Tenencia de una cosa ajena;
Ausencia de contrato previo;
Que dicha tenencia se tenga por ignorancia o mera tolerancia del dueo.

El dueo de la cosa deber acreditar su dominio, y que el demandado detenta la cosa. El juicio de
precario se tramita de acuerdo a las normas del juicio sumario (Art. 680 N 6 del CPC).

5. El depsito y el secuestro: nociones bsicas.

5.1.- El depsito.

1.- Definicin de Depsito. El Art. 2211 contiene la definicin legal: Llamase en general depsito
el contrato en que se confa una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de
restituirla en especie.
La cosa depositada se llama tambin depsito.

Las partes que intervienen en el contrato son dos: la persona que hace el depsito, denominado
depositante, y la persona que lo recibe, llamada depositario.

La expresin depsito, como previene la ley en el inciso 2 del Art. 2211, sirve tambin para
designar la cosa misma depositada. En tal sentido, se utiliza en el Art. 63 de la Ley General de
Bancos.
2.- Caractersticas del depsito. Cuando su origen es contractual, presenta tres caractersticas
fundamentales:

1. Es un contrato real: artculos. 2212 y 2213. La entrega puede hacerse de cualquier modo
que confiera la tenencia de la cosa, incluso en forma simblica, como deja en claro el inciso
2 del Art. 2213, al aludir a la forma simblica de tradicin denominada constituto
posesorio (Art. 684 N 5, segunda parte).
2. Es un contrato unilateral. El depsito, al igual que ocurre con el comodato y el mutuo,
origina obligaciones slo para una de las partes. En efecto, al momento de perfeccionarse el
contrato oportunidad a la que debemos atender para calificar de unilateral o bilateral un
contrato-, slo se obliga el depositario, a restituir el depsito.
Lo anterior, sin perjuicio que a posteriori, tambin pueda resultar obligado el depositante, a
pagar las expensas de conservacin de la cosa y a indemnizar los perjuicios ocasionados al
depositario. En tales hiptesis, estaramos ante un contrato sinalagmtico imperfecto.
3. Es un contrato a ttulo gratuito. Ninguna contraprestacin realiza el depositante a favor
del depositario, cediendo el contrato slo en utilidad del primero. Si hubiere tal
contraprestacin, el contrato podra degenerar en uno de arrendamiento o en un contrato
innominado o atpico.
4. Es un contrato intuito personae. Igual que acontece con el Art. 2116, que define al
mandato, en el Art. 2211 se deja en claro que el depsito es un contrato de confianza, y por
ende, resulta determinante la persona del otro contratante. En efecto, el depositante, por
regla general, tomar en consideracin las aptitudes personales, la rectitud y la honestidad
del depositario, para confiarle la custodia de algunos bienes. Excepcionalmente, no ser
posible calificar al depositario, tratndose del depsito necesario. Desde otro punto de vista,
el contrato de depsito tambin supone que el depositario acepte custodiar gratuitamente las
cosas, en consideracin a la persona del depositante.

En relacin con lo anterior, si bien es cierto que el Art. 2216 impide al depositante pedir que se
declare la nulidad del contrato, cuando yerra acerca de la identidad del depositario, el Art. 2226 le
permite pedir la restitucin de las cosas depositadas en cualquier tiempo, subsanando por esta va la
equivocacin en que incurri al ponderar los atributos personales del depositario. El mismo artculo,
en todo caso, si admite el error en que pueda incurrir el depositario, en la persona del depositante.

3.-Clasificacin del depsito. Del Art. 2214, se desprende que el depsito puede ser:

3.1.- Depsito propiamente tal. Este, a su vez, puede asumir dos formas:
Voluntario: la eleccin del depositario depende de la libre voluntad del depositante;
Necesario: la eleccin del depositario es impuesta por las circunstancias.

3.2.- El secuestro. Tambin puede asumir dos formas:

Convencional: se constituye por acuerdo de las partes;
Judicial: se constituye por decreto del juez.

4.- El depsito propiamente tal.

4.1.- El depsito voluntario.

4.1.1.- Concepto: Art. 2215: El depsito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya a voluntad del
depositante.

Si comparamos la definicin de depsito en general (artculo 2211) con la depsito propiamente

dicho (artculo 2215), observamos desde ya dos diferencias:
En el depsito en general, la cosa que se confa es una cosa corporal, y por ende, podra
ser mueble o inmueble; en el depsito propiamente dicho, la cosa ha de ser corporal y
mueble;
En el depsito propiamente dicho, la restitucin debe efectuarla el depositario a voluntad
del depositante, o sea, cuando ste la requiera; en el depsito en general, la restitucin
podra no depender de la voluntad del depositante.

4.1.2.- Objeto del depsito. Debe tratarse de un bien corporal y mueble. El secuestro puede recaer
en cambio sobre cosa mueble o inmueble. Nada impide sin embargo que las partes acuerden un
depsito de inmueble, pero en tal caso estaremos ante un contrato innominado o atpico, al que en
todo caso habra que aplicarle, supletoriamente de la voluntad de las partes, las normas del depsito.

4.1.3.- Capacidad en el depsito voluntario. El Art. 2218 no requiere capacidad especial, sino la
capacidad general para celebrar cualquier contrato.

La disposicin se pone en el caso de que el depositante o el depositario sean incapaces:

1. Si es incapaz el depositante, el contrato es nulo, pero la nulidad no aprovecha al
depositario: Art. 2218, 2. En otras palabras, la nulidad slo aprovecha al incapaz, debiendo
el otro contratante cumplir con sus obligaciones.
2. Si es incapaz el depositario, distinguimos:
El depositante puede reclamar la cosa depositada, slo mientras est en poder del
depositario;
Si el depositario hubiere enajenado la cosa, slo tendr accin el depositante contra
el depositario, hasta el monto en que por el depsito se hubiere hecho ms rico el
depositario;
El depositante puede interponer las acciones correspondientes contra los terceros
que hubieren adquirido del depositario o que tuvieren la cosa en su poder.

4.1.4.- Error en el depsito. Establece el Art. 2216 que el error en que incurra el depositante acerca
de la identidad personal del depositario es inocuo, no le permite pedir que se declare la nulidad del
contrato. Como dijimos, el Art. 2226 le franquea una va ms expedita, cual es la de pedir
derechamente la restitucin de la cosa.

Tampoco invalida el contrato el error acerca de la substancia, calidad o cantidad de la cosa

depositada. Dicho error, afectar ciertamente al depositario.

En dos casos, sin embargo, la ley autoriza al depositario para restituir de inmediato la cosa
depositada:
Cuando padece error acerca de la persona del depositante;
Cuando descubre que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro.

4.1.5.- Prueba en el depsito voluntario. El Art. 2217 establece las siguientes reglas:
 El contrato deber constar por escrito, cuando la cosa depositada sea de un valor superior a
2 Unidades Tributarias Mensuales, de acuerdo a la regla general de los artculos. 1708 y
1709;
A falta de pacto escrito, ser credo el depositario respecto a los aspectos esenciales del
contrato, esto es: en cuanto al hecho mismo de haberlo celebrado, a la cosa depositada y a
su restitucin. Como puede observarse, la ley indirectamente obliga al depositante a
celebrar el contrato mediante un instrumento.

4.1.6.- Obligaciones del depositario. Son las siguientes:

1.- Obligacin de guardar la cosa. Se desprenden de esta obligacin importantes consecuencias:

La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia o cuidado.

Como el contrato slo cede en beneficio del depositante, el depositario salvo pacto en
contrario-, no responde sino de la culpa lata o grave: Art. 2222. Sin embargo, el depositario
responder incluso de culpa leve, en los siguientes casos:
1. Si se ofreci espontneamente o pretendi que se le prefiriera por sobre otras personas,
como depositario;
2. Si tiene inters personal en el depsito, sea porque se le permita usar de las cosas
depositadas en ciertos casos, sea que estemos ante un depsito remunerado;
3. Si se estipula por las partes que el depositario responder de culpa leve o an levsima.
Las partes, en todo caso, no podrn estipular que el depositario queda exonerado de toda
culpa, pues la culpa grave equivale al dolo en materia civil (art. 44), y por ende estaramos
ante una condonacin del dolo futuro y por tanto ante objeto ilcito (art. 1465).
El depositario no tiene derecho a usar la cosa dada en depsito, sin el consentimiento
del depositante: Art. 2220, 1. El permiso del depositante puede ser expreso o presunto,
calificando el juez las circunstancias que justifican la presuncin (atendiendo por ejemplo a
las relaciones de confianza y amistad entre las partes, o a la circunstancia de tratarse de
cosas que no se deterioran sensiblemente con el uso).
Debe respetar el depositario los sellos y cerraduras: Art. 2223. El Art. 2224 alude a la
fractura o rotura de sellos o cerraduras, distinguindose si hubo o no culpa del depositario:
1. Hubo culpa del depositario: se estar a lo que declare el depositante, en cuanto al
nmero y calidad de las especies depositadas;
2. No hubo culpa del depositario: habr que probar, de acuerdo a las reglas generales, en
caso de desacuerdo.
En todo caso, la ley presume culpa del depositario, si ha mediado fractura o forzamiento.
Deber del depositario, de guardar el secreto de un depsito de confianza: Art. 2225.
Ser tal, aqul en el cual el depositante instruye al depositario para no revelar a terceros el
contenido del depsito o incluso la circunstancia de haberse celebrado el contrato.

2.- Obligacin de restituir el depsito. Se trata de la obligacin fundamental del depositario. El

Art. 2215 seala que la restitucin debe efectuarse en especie a voluntad del depositante.

Cmo debe hacerse la restitucin:

1. La cosa debe restituirse en especie, en su idntica individualidad, aunque el
depsito recaiga en cosas genricas o fungibles: Art. 2228. La excepcin la constituye
el depsito de dinero (Art. 2221), siempre y cuando no se haga en arca cerrada cuya
llave conserve el depositante o con otras precauciones que imposibiliten tomarlo sin
fractura.
 2. La cosa debe restituirse con sus accesorios, incluyendo los frutos que hubiere
producido (Art. 2229).
3. El depositario no responde, si la cosa se pierde por caso fortuito (regla general).
Con todo, debe restituirse al depositante:
El precio de la cosa depositada, si lo recibe;
U otra cosa recibida en lugar de la cosa depositada (Art. 2230).
Si el depositario estaba en mora de restituir, ser responsable del caso fortuito o fuerza
mayor (aplicacin del Art. 1672: la obligacin del depositario subsiste, pero vara de objeto,
pues deber restituir, en lugar de la cosa depositada, su precio ms indemnizacin de
perjuicios, o slo la ltima).
4. La obligacin de restituir pasa a los herederos: Art. 2231.
Si los herederos del depositario venden la cosa depositada, de buena fe (o sea,
ignorando la existencia del depsito y creyendo que el depositario era dueo de la
cosa), el depositante tiene un derecho alternativo:
Si no puede o no quiere interponer la accin reivindicatoria o sta es ineficaz,
puede exigir a los herederos que le restituyan lo que recibieron por la cosa;
Que los herederos le cedan las acciones que les competan en virtud de la
enajenacin.
5. Sern de cargo del depositante los gastos de transporte necesarios para la
restitucin: Art. 2232 (el Art. 1571 establece que por regla general, los gastos del pago
corresponden al deudor).

Cundo debe efectuarse la restitucin: artculos. 2215 y 2216.2

La restitucin debe efectuarse ante el requerimiento del depositante (a voluntad del
depositante).
Si se estipul plazo para la restitucin, ello no impide al depositante para exigir la
restitucin antes de la expiracin del plazo en cuestin. El plazo slo obliga al depositario.
Sin embargo, en dos casos el depositario puede exigir al depositante que retire la cosa:
1. Cuando peligre el depsito en poder del depositario;
2. Cuando el depsito cause perjuicio al depositario (Art. 2227).

El depsito irregular.
Se encuentra establecido en el Art. 2221. Es aqul en el cual el depositario, en lugar de la
misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo gnero y calidad. En este
caso, el depositario no es deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una cosa genrica.
Y al igual que acontece en el mutuo, el depositario irregular se hace dueo de la cosa dada
en depsito: estamos ante un ttulo traslaticio de dominio y ante un contrato real en el cual
hay tradicin.
Este es el caso de los depsitos de dinero hechos en Bancos, forma mucho ms usual que el
depsito ordinario.
Pero no cualquiera depsito en dinero constituye un depsito irregular. No lo es cuando se
hace en caja cerrada cuya llave conserva el depositante o con otras precauciones que
imposibiliten tomar el dinero sin fractura.
El depsito irregular y el mutuo se identifican prcticamente. El Banco que recibe depsitos
de dinero se encuentra en la prctica en igual situacin que si los hubiere recibido en
prstamo, con mayor razn si debe restituir capital ms intereses.
En teora, existe una diferencia: en el mutuo, se estipula un plazo pendiente el cual no puede
demandarse la restitucin; en el depsito, el depositante puede exigir la restitucin a su
voluntad. Sin embargo, esta diferencia es meramente accidental y en la prctica no existe
en los depsitos de ahorro a das determinados (por ejemplo, un depsito a 35 das).
 Aplicacin al depsito de las reglas de los artculos. 2181 a 2185, del comodato (artculo
2233).
1. La restitucin debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su
nombre. Cabe consignar que puede restituirse la cosa a un incapaz, si ste, al hacer el
depsito, actuaba con autorizacin de su representante legal.
2. Cesa la obligacin de restituir, si el depositario descubre que la cosa le pertenece. Pero
puede haber litigio con el depositante acerca del dominio, caso en el cual el depositario
deber restituir, salvo si probare breve y sumariamente su derecho de propiedad.
3. Por regla general, el depositario no puede retener la cosa para seguridad de su crdito
que tenga contra el depositante; excepcionalmente, podr retener cuando se trate de las
expensas hechas por el depositario para la conservacin de la cosa y de los perjuicios
que sin culpa del depositario le haya ocasionado el depsito (arts. 2234 y 2235).
Observamos que el depositario, al igual que el comodatario, goza del derecho legal de
retencin en los casos recin indicados.
4. No puede el depositario suspender la restitucin pretextando que la cosa no pertenece al
depositante. Excepcionalmente, lo puede hacer, cuando:
La cosa se embargue judicialmente en sus manos;
La cosa haya sido perdida, hurtada o robada;
Cuando se trate de armas ofensivas o de otra cosa de que se sepa que se trata de
hacer un uso criminal;
Si el depositante ha perdido el juicio y carece de curador.

4.1.7.- Obligaciones del depositante. Inicialmente, al igual que acontece con el comodante, el
depositante no contrae obligacin alguna. Puede resultar obligado sin embargo, de acuerdo al Art.
2235. Estamos tambin ante un contrato sinalagmtico imperfecto.

4.2.- El depsito necesario.

4.2.1.- Concepto. El depsito propiamente dicho se denomina necesario, cuando la eleccin del
depositario no depende de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada o impuesta por las
circunstancias: Art. 2236.

4.2.2.- Particularidades del depsito necesario. En general, est sujeto a las mismas normas que
el voluntario: Art. 2240. Sin embargo, respecto de la prueba y a la responsabilidad, la ley establece
normas especiales:
No se aplican al depsito necesario las limitaciones de la prueba testimonial: artculos. 2237
y 1711, ltimo inciso.
El depositario, que usualmente slo responde de culpa grave, responde en el depsito
necesario de culpa leve: Art. 2239.

4.2.3.- Depsito necesario de que se hace cargo un incapaz. Puesto que el depositante no puede
cerciorarse de la capacidad del depositario, sera injusto aplicarle el Art. 2218. Por ello, el Art. 2238
establece que estaremos ante un cuasicontrato, si el depositario es un menor adulto (no se trata de
cualquier incapaz por lo tanto). Por imposicin de la ley, el incapaz, sin autorizacin de su
representante legal, contrae las obligaciones propias del depositario.

4.2.4.- Depsito de efectos en hoteles y posadas. El Art. 2241 lo asimila al depsito necesario. El
Art. 2248 extiende la norma a otros establecimientos. Los efectos de esta clase de depsitos estn
consignados en los artculos. 2242 a 2247.
 5.2- El secuestro.

1.- Concepto. Es una especie de depsito en poder de un tercero de una cosa que dos o ms
personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos. Se trata,
por consiguiente, de una medida conservativa o de precaucin: Art. 2249.

2.- Clases de secuestro. Puede ser convencional o judicial (Art. 2252).

Secuestro convencional. Es aqul que se constituye por un acuerdo de voluntades, por el
solo consentimiento de las personas que se disputan el objeto litigioso. En realidad, tambin
supone un juicio.
Secuestro judicial. Es el que se constituye por decreto del juez. Est regulado en el CPC
(Art. 290 y siguientes, medidas precautorias).

3.- Reglas a que est sometido el secuestro: artculos. 2250 y 2253.

4.- Diferencias entre el secuestro y el depsito propiamente dicho. No obstante lo sealado en el

Art. 2250, podemos sealar las siguientes diferencias:
1. Mientras que el depsito propiamente dicho slo puede tener por objeto bienes muebles, el
Art. 2251 dispone que pueden ponerse en secuestro bienes muebles o races. Con todo, este
ltimo caso slo podr operar en el secuestro convencional, no en el judicial, atendido lo
expuesto en el Art. 291 del CPC).
2. En cuanto a su duracin, el depsito propiamente dicho concluye y debe el depositario
restituir la cosa, cuando as lo requiera el depositante (artculos. 2226 y 2227). Tratndose
del secuestro, distinguimos:
Si es judicial: el secuestre no puede restituir la cosa mientras no se haya
pronunciado sentencia ejecutoriada, que adjudique la cosa secuestrada a uno de los
litigantes: Art. 2256. En todo caso, el juez, en cualquier momento, podr dejarlo sin
efecto.
Si es convencional: podr cesar el secuestro por voluntad unnime de las partes,
aunque no se haya dictado sentencia.
Asimismo, tanto el depsito judicial como el convencional, podrn terminar cuando
el secuestre de cuenta de una necesidad imperiosa de restituir, a los depositantes o
al juez, quienes dispondrn su relevo.
En cuanto a la persona a quien se restituye: en el depsito propiamente dicho, el
depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su
nombre (artculos. 2181 y 2233). El secuestre, por su parte, debe restituir al
adjudicatario favorecido por la sentencia ejecutoriada: Art. 2257.

5.- Derechos del secuestre: artculos. 2254 y 2255.

El Art. 2254 consagra la accin del secuestre para recuperar la cosa de manos de cualquiera
persona, incluso el depositante.
El Art. 2255 se refiere a las facultades del secuestre de un inmueble: tiene las facultades y
obligaciones del mandatario.

CDULA XXXV
Contratos de garanta.

1. Concepto de garanta: garanta y caucin.

2. La fianza.
3. El contrato de prenda o empeo: concepto, caractersticas, requisitos, y efectos, la prenda
como derecho real y como contrato, la prenda sin desplazamiento.
4. El contrato de hipoteca: concepto, caractersticas, requisitos, la hipoteca como derecho real
y como contrato, efectos, purga de hipotecas.

1. Concepto de garanta: garanta y caucin.

Concepto de contrato de garanta. Es el que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal, de manera que no puede subsistir sin ella. Su fin es proteger a los acreedores
contra la insolvencia de los deudores.

Es cierto que toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre
todos los bienes del deudor (Art. 2465 del Cdigo Civil); pero el descuido culpable del deudor que
deja perder sus derechos, los fraudes que a menudo efecta poniendo sus bienes a nombre ajeno, los
nuevos contratos que celebra y que aumentan sus obligaciones y la enajenacin frecuente de los
bienes que constituan su responsabilidad, disminuyen su patrimonio, en muchas ocasiones en
trminos tales, que desaparece para el acreedor la seguridad y an la expectativa de pagarse de su
crdito. A evitar estos peligros tienden los contratos accesorios o de garanta. Tambin toman el
nombre genrico de cauciones.

Qu se entiende por caucin o garanta? Caucin es cualquier obligacin que se contrae para la
seguridad de otra obligacin propia o ajena (Artculo 46 del Cdigo Civil). Ejemplos de ella son la
fianza, prenda e hipoteca.

2. La fianza.

CONTRATO DE FIANZA

1.- Concepto. El artculo 2335 define la fianza como una obligacin accesoria, en virtud de la cual
una o ms personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a
cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.

Agrega el precepto que la fianza puede constituirse, no slo a favor del deudor principal, sino de
otro fiador.

Cabe precisar que la fianza, antes que una obligacin accesoria, es un contrato accesorio, cuyas
partes son el acreedor y el fiador (y no el deudor de la obligacin principal, por ende). An ms,
debemos agregar que la fianza siempre es un contrato, a pesar de que el artculo 2336 diga que slo
la fianza convencional se constituya por contrato. En verdad, tanto la fianza legal como la judicial
(y por cierto la convencional) se constituyen por contrato, sin perjuicio que el origen de la
obligacin de procurarse un fiador sea la convencin, la ley o una resolucin judicial.

El concepto legal subraya cual es el efecto propio del contrato: la necesidad en que se pone el fiador
de cumplir con una obligacin principal total o parcialmente, en subsidio del deudor principal.

2.- Caractersticas del contrato de fianza.

2.1.- Contrato consensual, por regla general. El contrato de fianza se perfecciona con el mero
acuerdo de voluntades, por regla general. Lo anterior, sin perjuicio de las limitaciones a la prueba de
testigos contenidas en los artculos 1708 y siguientes del CC.
Excepcionalmente, la fianza es solemne, en los siguientes casos:
 La fianza que debe rendir el guardador, para ejercer su cargo: el artculo 1033 del Cdigo
de Procedimiento Civil exige otorgar escritura pblica;
La fianza mercantil debe otorgarse por escrito;
En materia penal, la fianza que se rinde para la libertad provisional de un procesado, debe
constituirse por escritura pblica o por un acta firmada ante el juez por el procesado y el
fiador.

2.2.- Contrato unilateral. La nica parte obligada es el fiador, quien se obliga para con el acreedor
a cumplir con la obligacin principal, en subsidio o en el evento de que el deudor principal no la
cumpla.

2.3.- Contrato gratuito. El contrato de fianza slo busca la utilidad de una de las partes, el
acreedor, siendo el fiador el nico que sufre un gravamen.
Se dice por Somarriva que la gratuidad es de la esencia de este contrato, incluso en el caso en que el
fiador pacte con el deudor principal que el segundo pague al primero una remuneracin o
emolumento por el servicio prestado. En efecto, en este caso la fianza no pierde el carcter de
contrato gratuito, puesto que en el pacto mencionado no interviene el acreedor, quien es parte slo
en el contrato de fianza, y no en la convencin que vincula al deudor principal y al fiador. En este
sentido, se razona, no debemos olvidar que el artculo 1440, al definir el contrato oneroso, exige que
cada parte se grave a favor de la otra, lo que no ocurre si es un tercero ajeno al contrato quien se
obliga a pagar una remuneracin al fiador. Lpez Santa Mara discrepa de la conclusin de
Somarriva, poniendo el nfasis del contrato oneroso en la utilidad que obtengan ambos contratantes,
aunque uno de ellos se beneficie por la prestacin de un tercero y no de su contraparte.

Podra sostenerse que la fianza sera un contrato bilateral y adems oneroso, cuando es el acreedor y
no el deudor principal quien remunera al fiador por sus servicios, pero en verdad, opina Somarriva,
en este caso no estaramos frente a una fianza, sino ms bien ante un contrato innominado muy
semejante al contrato de seguro, en el cual la prima sera la remuneracin y el riesgo el no
cumplimiento por parte del deudor.

A pesar de su carcter gratuito, la fianza no constituye donacin, como lo deja en claro el artculo
1397.

Pero no obstante tratarse de un contrato gratuito, el artculo 2351 establece que el fiador responde
de culpa leve y no slo de culpa lata, como sera normal considerando que el contrato no le reporta
beneficio alguno.

2.4.- Contrato accesorio. La finalidad de la fianza es procurar al acreedor una garanta, lo que
obviamente supone la existencia de una obligacin principal. As, la suerte de la fianza estar
absolutamente vinculada a la suerte de la obligacin principal.

Pueden sealarse las siguientes consecuencias de la accesoriedad de la fianza:

Extinguida la obligacin principal, se extingue tambin la fianza. As, si la obligacin
principal fuere nula, tambin lo ser la obligacin accesoria. Excepcionalmente, no ocurrir
lo anterior cuando la obligacin principal es nula por incapacidad relativa del deudor
principal, porque el fiador no puede oponer al acreedor las excepciones personales de que
goza el deudor principal, entre las que se encuentra la incapacidad de obligarse.
El fiador tiene la facultad para oponer al acreedor todas las excepciones que deriven
de la obligacin principal (artculo 2354): en otras palabras, lo que puede oponer el fiador
al acreedor son las excepciones reales, pero no las personales del deudor.
 La obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la obligacin principal (artculo
2344): lo que s puede ocurrir es que el fiador se obligue por menos, no slo respecto a la
cuanta de la obligacin, sino tambin en cuanto al tiempo, lugar, modalidades de pago,
clusula penal, etc.
1. En cuanto al tiempo: el fiador se obligara en trminos menos gravosos que el
deudor principal, cuando dicha obligacin sea pura y simple, mientras que la
obligacin del fiador estuviere sujeta a un plazo; tambin puede ocurrir que ambas
obligaciones sean puras y simples o estn sujetas a idntico plazo; lo que no podra
ocurrir, es que la obligacin del deudor principal estuviere sujeta a un plazo para su
exigibilidad y la del fiador fuere pura y simple.
2. En cuanto al lugar: infringira el artculo 2344 aquella estipulacin en virtud de la
cual el fiador est obligado a pagar en el domicilio del acreedor, mientras que el
deudor principal slo est obligado a pagar en su propio domicilio. Tal hiptesis,
supondra una obligacin ms gravosa para el fiador.
3. En cuanto a la condicin: sera ms gravosa para el fiador la obligacin, si la
obligacin del deudor principal esta sujeta a una condicin suspensiva, mientras
que la obligacin del fiador es pura y simple y por ende su cumplimiento se puede
exigir de inmediato por el acreedor.
4. En cuanto a la forma de pago: la obligacin del fiador sera ms gravosa si est
obligado a pagar en dinero efectivo o con un determinado tipo de moneda, mientras
que el deudor principal no tiene dicha limitacin.
5. En cuanto a la pena: en dos casos sera ms gravosa la obligacin del fiador:
5.1. Si el fiador se sujeta a una pena para el cumplimiento de su obligacin,
pero dicha pena no afecta al deudor principal;
5.2. Cuando ambos deudores, principal y fiador, se sujetan a una pena, pero la
del fiador es ms grave.

En todos los casos en que la obligacin del fiador sea ms gravosa que la obligacin principal, la
sancin correspondiente ser la reduccin de la fianza a los mismos trminos que la obligacin
principal.

Nade impide, en todo caso, que el fiador se obligue en trminos ms eficaces que el deudor
principal, cuando se constituye por ejemplo una fianza hipotecaria ( o sea, una fianza y una
hipoteca), aunque la obligacin principal no la tenga .

2.5.- Contrato patrimonial. Se consagra este carcter (innecesariamente y por razones histricas,
como apunta Somarriva), en el artculo 2352, al decir que los derechos y las obligaciones de los
fiadores son transmisibles a sus herederos.

2.6.- No es un contrato condicional. Podra creerse que la fianza es condicional, y que la condicin
consiste en que el deudor no cumpla con lo pactado. Sin embargo, el fiador contrae su obligacin
directa e inmediatamente, de manera que nos encontramos ante un contrato puro y simple. Con
todo, nada impide estipular una modalidad, como un plazo o una condicin que afecten la
exigibilidad, nacimiento o extincin de la fianza, pues todos los actos patrimoniales aceptan
modalidades (artculo 2340). Adems, cada vez que la obligacin principal est sujeta a
modalidades, la fianza tambin lo estar.

3.- La subfianza. El inciso 2 del artculo 2335 permite afianzar al que a su vez constituy una
fianza. Se trata de un subcontrato, y como tal, el subfiador se somete a las mismas reglas que el
fiador.
La particularidad de este subcontrato, que lo distingue de los dems que pertenecen a igual
categora contractual, es que extinguida la fianza por confusin de las calidades de deudor y fiador,
persistir sin embargo la subfianza (Art. 2383), lo que se justifica porque la subfianza beneficia al
acreedor, y el crdito an no se ha extinguido, sin perjuicio que ahora, en lugar de tres personas
obligadas (deudor, fiador y subfiador), slo hay dos (deudor y subfiador).

4.- Clases de fianza.

4.1.- Fianza convencional, legal o judicial. Esta clasificacin no est referida al origen de la
obligacin del fiador, ya que ella siempre es convencional, sino ms bien al origen de la obligacin
del deudor principal de rendir fianza.

La fianza legal, es aquella impuesta por el legislador, como por ejemplo en los casos siguientes:
El caso de los poseedores provisorios, en el marco de la muerte presunta (artculo 89);
El caso de los guardadores, que deben rendir fianza, previa al discernimiento de la guarda
(artculo 374);
El caso de los usufructuarios que deben rendir caucin para tener la cosa fructuaria (art
775).
La fianza judicial es decretada por el juez, pero ste slo puede ordenar su constitucin
cuando una norma legal lo permita; por ejemplo:
Tratndose del fiduciario, a quien el juez ordena prestar caucin de conservacin y
restitucin, cuando el fideicomisario impetr una medida conservativa (artculo 755);
Tratndose del dueo de una obra ruinosa, cuando se le ordena rendir caucin de resarcir
todo perjuicio que sobrevenga por el mal estado del edificio, y siempre que el dao que se
teme no fuere grave, pues en caso contrario se ordenar la demolicin, no bastando con la
caucin (artculo 932);
Tratndose de aquellos que deban pagar especies legadas, el albacea podr exigirles que
rindan caucin (artculo 1292);
Tratndose de la fianza que eventualmente se le puede exigir al albacea fiduciario (artculo
1315).
En todo caso, las fianzas legales y judiciales se rigen por las mismas reglas de la fianza
convencional, con las siguientes diferencias:
Las fianzas legales y judiciales pueden sustituirse por una caucin real, lo que no es posible
en la fianza convencional, pues en el ltimo caso rige la ley del contrato, que impide
sustituir la garanta sin la anuencia del acreedor (artculo 2337);
Tratndose de la fianza judicial, no se puede oponer el beneficio de excusin (artculo 2358
N 4).

4.2.- Fianza personal, hipotecaria o prendaria. Mediante la fianza personal, el fiador obliga todos
sus bienes al cumplimiento de la obligacin principal. En la fianza hipotecaria o prendaria, adems
de obligar todos sus bienes al cumplimiento de la obligacin principal, el fiador constituye una
hipoteca o una prenda en favor del acreedor, casos en los cuales se constituir simultneamente una
garanta personal y otra real, por la misma persona. El artculo 2344 deja en claro que si bien el
fiador no puede obligarse en trminos ms gravosos que el principal deudor, s puede obligarse de
un modo ms eficaz, por ejemplo con una hipoteca.
En la fianza personal, llamada tambin simple, el acreedor goza de dos acciones personales:
La primera accin, en contra del deudor principal;
La segunda accin, en contra del fiador.
En el caso de las fianzas prendarias e hipotecarias, se agrega una tercera accin, de carcter
real y adems preferente, cuales son precisamente la accin prendaria o hipotecaria. Si el
acreedor ejerce una de estas acciones reales, se producen las siguientes consecuencias:
 El fiador no puede oponer el beneficio de excusin;
El fiador tampoco puede oponer el beneficio de divisin, pues tanto la prenda como la
hipoteca son indivisibles.

4.3.- Fianza limitada e ilimitada.

La fianza ser limitada, cada vez que en el contrato de fianza se determine con precisin a
qu est obligado el fiador o cada vez que se limite la fianza a una determinada cantidad de
dinero.
La fianza ser ilimitada cuando se extienda a todo cuanto asciende la obligacin principal
con sus intereses y costas. En este caso, la fianza en verdad tambin estar limitada en
ltimo trmino, al monto de la obligacin principal (artculo 2347).

4.4.- Fianza simple y solidaria.

Fianza simple es aquella que confiere al fiador los beneficios de excusin y de divisin, a
los que nos referiremos ms adelante.
En la fianza solidaria, el fiador queda privado del beneficio de excusin, y si son varios
los fiadores solidarios, quedan privados del beneficio de divisin. La fianza solidaria
presenta la particularidad de ser una caucin en la cual se combinan las dos cauciones
personales ms importantes, como son la fianza y la solidaridad pasiva.

5.- Requisitos del contrato de fianza.

5.1.- Consentimiento de las partes.

El contrato de fianza es consensual, de manera que se perfecciona con el mero acuerdo de

voluntades entre acreedor y fiador. Pero el artculo 2347 dispone que la fianza no se presume,
expresiones que se han interpretado en el sentido que la voluntad del fiador debe manifestarse
expresamente, excluyndose una manifestacin tcita de voluntad. No acontece lo mismo respecto
del acreedor, pues respecto a ste, rigen las reglas generales relativas a la manifestacin de
voluntad, admitindose una manifestacin expresa o tcita. La diferencia entre el fiador y el
acreedor, se explica porque la fianza es una carga para el primero y un beneficio para el segundo.
Por ello, la ley adopta mayores precauciones tratndose de la manifestacin de voluntad del fiador.

Cabe subrayar que para nada interviene la voluntad del deudor principal, al perfeccionarse el
contrato de fianza. Aun ms, el artculo 2345 dispone que Se puede afianzar sin orden y aun sin
noticia y contra la voluntad del principal deudor. Si el deudor principal solicit al fiador que
asumiera tal condicin, hay un mandato entre ellos. Si el deudor no supo que el fiador asuma tal
condicin, estamos ante una agencia oficiosa. Cualquiera de estas hiptesis, sirve de fundamento a
la accin de reembolso del fiador contra el deudor principal, segn veremos (con la diferencia que
en el primer caso, adems del reembolso de lo pagado, el fiador-mandatario, eventualmente, podr
exigir e pago de su remuneracin, a menos que se hubiere pactado la gratuidad).

5.2.- Capacidad del fiador.

De conformidad al artculo 2350, el obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse
como tal. El artculo 2342 se refiere a la capacidad del fiador. Dicho artculo debemos relacionarlo
con el artculo 404. Distinguimos al efecto diversas situaciones:
5.2.1.- Fianza del sometido a curadura. Conforme al artculo 404, para que el pupilo pueda
obligarse como fiador, se requiere:
Decreto judicial que lo autorice;
Que la fianza se constituya a favor de un cnyuge, de un ascendiente o descendiente (vale
decir, que uno de stos sean el deudor principal);
Que la fianza tenga una causa urgente y grave.

5.2.2.- Fianza del menor no emancipado. De acuerdo a lo previsto en el artculo 260, los contratos
del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, le obligarn
exclusivamente en su peculio profesional o industrial. Si el menor carece de tal patrimonio, el
contrato adolecer de nulidad relativa, conforme a las reglas generales.

5.2.3.- Fianza otorgada por el marido, habiendo rgimen de sociedad conyugal. De

conformidad a lo dispuesto en el artculo 1749, si el marido se constituye en fiador, slo obligar
sus bienes propios. Para obligar los bienes sociales y los bienes propios de la mujer, se requiere que
sta autorice el otorgamiento de la fianza. Respecto de la sociedad conyugal y la mujer, entonces, la
fianza ser inoponible, si el marido la constituye sin la autorizacin de su cnyuge.

5.2.4.- Fianza otorgada por cualquiera de los cnyuges, habiendo rgimen de participacin en
los gananciales. Dispone el artculo 1792-3, que ninguno de los cnyuges podr otorgar cauciones
personales sin el consentimiento del otro cnyuge. Si cualquiera de ellos otorgare por ende una
fianza sin la autorizacin del otro, previene el artculo 1792-4 que el contrato de fianza adolecer de
nulidad relativa. El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde el da en que el cnyuge
que la alega tuvo conocimiento del acto.
Observamos dos diferencias en la regulacin legal, segn se trate de sociedad conyugal y
participacin en los gananciales:
En la primera, la sancin es la inoponibilidad; en la segunda, la nulidad relativa;
En la primera, la limitacin pesa sobre el marido; en la segunda, sobre ambos cnyuges.

La razn por la cual la ley es ms drstica en el caso de participacin en los gananciales, debemos
buscarla en impedir que se abulte el pasivo de cualquiera de los cnyuges mediante deudas
indirectas, de manera que al finalizar el rgimen, se alegue por el deudor ser un cnyuge pobre y
por tanto sustraerse al pago del crdito de participacin en los gananciales.

5.3.- Objeto de la fianza.

El objeto de la obligacin del fiador consiste siempre en pagar una cantidad de dinero (artculo
2343, inciso 4). Por lo tanto, si la obligacin del que garantiza el pago de una deuda consiste en
entregar una especie o cuerpo cierto, u otras cosas fungibles que no sean dinero, estaremos ante un
contrato innominado, ms no ante una fianza.

Cuando se afianza una obligacin de dar, el fiador responder pagando la suma de dinero a que
asciende la obligacin principal, o una menor si la fianza se hubiere limitado (pero no se obligar a
una suma mayor, segn se indic). Cuando se afianzan obligaciones de hacer o de no hacer, el
fiador se obliga al pago de la indemnizacin de perjuicios que resulte de la infraccin de la
obligacin.

5.4.- Causa de la fianza.

La causa de la fianza no debemos buscarla en el vnculo jurdico que liga al acreedor con el fiador,
porque la obligacin asumida por ste, es ante el primero abstracta o carente de causa. En efecto, la
causa debemos buscarla en las relaciones existentes entre el fiador y el deudor principal. En otras
palabras, responder a la siguiente interrogante: qu motiva el otorgamiento de la fianza por el
deudor? Distinguimos al efecto entre la fianza gratuita y aquella otorgada mediando un pago o
retribucin.

En la fianza gratuita, la causa de la obligacin del fiador es la pura liberalidad.

En la fianza remunerada, la causa se encuentra en el pago que se ofrece al fiador.

Ahora bien, podra ocurrir que no sea el deudor principal sino el propio acreedor quien ofrezca
pagar una remuneracin a una persona, para que sta constituya la fianza. Pero en tal caso, si bien
no estaramos ente una acto abstracto, tampoco se trata de una fianza, sino de un contrato
innominado que se asemeja al seguro.

5.5.- Existencia de una obligacin principal.

La fianza requiere para su validez, de la existencia de una obligacin principal, cuyo cumplimiento
garantiza. Lo anterior es una consecuencia lgica del carcter accesorio que tiene el contrato de
fianza. En general, todas las obligaciones son susceptibles de afianzarse, cualesquiera sea su fuente.

La obligacin afianzada puede ser civil o natural, pero en el segundo caso, el fiador no gozar del
beneficio de excusin ni tampoco del beneficio de reembolso (artculo 2358).

La obligacin principal puede ser pura y simple o sujeta a modalidades, caso en el cual la
modalidad se comunicar a la fianza, aplicndose el principio de accesoriedad.

La obligacin principal puede ser presente o futura (artculo 2339). Si la obligacin es futura, se
otorga al fiador la facultad de retractarse hasta que llegue a existir la obligacin principal, pero con
una limitacin: el fiador queda responsable frente al acreedor y frente a los terceros, en la medida
que estos estn de buena fe (como en el caso del mandato, artculo 2173). Por lo tanto, si el fiador
que se retracta no quiere incurrir en responsabilidad por el hecho de la retractacin, debe notificar
su decisin de retractarse publicando avisos y notificando al acreedor.

6.- Personas obligadas a rendir fianza. Son tales:

El deudor que as lo ha estipulado con su acreedor.
El deudor cuyas facultades econmicas disminuyan en trminos tales de hacer peligrar el
cumplimiento de sus obligaciones.
El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con nimo
de establecerse en otra parte, no dejando bienes suficientes para la seguridad de sus
obligaciones.
El deudor cuyo fiador se ha tornado insolvente (artculos 2348 y 2349).

7.- Requisitos del fiador. El fiador ofrecido por el deudor, debe reunir los siguientes requisitos
(artculo 2350):
Debe ser capaz de obligarse.
Debe tener bienes suficientes para hacer efectiva la fianza.
Cabe sealar que para cuantificar las facultades econmicas del fiador, en general la ley slo toma
en cuenta los bienes races de su propiedad, pero con las siguientes exclusiones:
Los bienes races del fiador que estn fuera del territorio de la Repblica;
 Los bienes races sujetos a hipotecas gravosas;
Los bienes races sujetos a condicin resolutoria;
Los bienes races embargados;
Los bienes races litigiosos.
Excepcionalmente, se tomarn en cuenta los bienes muebles del fiador:
Fianza mercantil; y
Cuando la deuda afianzada es mdica.
Debe estar domiciliado dentro de la jurisdiccin de la respectiva Corte de Apelaciones.

8.- Efectos del contrato de fianza. Los analizaremos desde tres puntos de vista:

8.1. Efectos entre acreedor y fiador.

Son las partes del contrato de fianza. Los efectos del contrato entre las partes, debemos analizarlos
en dos momentos: antes y despus que se realice reconvencin de pago. Antes que el acreedor
reconvenga al fiador, ste tiene derecho a pagar la deuda. Despus de la reconvencin de pago, los
efectos dicen relacin con las defensas con que cuenta el fiador.

1.- Efectos antes del requerimiento de pago hecho al fiador.

1.1.- Pago anticipado de la obligacin, por el fiador. Estos efectos dicen relacin con el pago que
el fiador hace al acreedor. Como lo hemos indicado, el fiador debe pagar en igualdad de condiciones
que el deudor principal. De tal manera, si el fiador paga la obligacin principal y sta se encontraba
sujeta a un plazo, o sea no era actualmente exigible, el fiador no puede dirigirse contra el deudor
deduciendo accin de reembolso, sino una vez que ha expirado el plazo de la obligacin principal.
Se justifica lo anterior, porque la precipitacin del fiador puede privar al deudor de interponer
defensas ante la accin del acreedor (artculo 2373).

Distinta ser la situacin del fiador que paga anticipadamente, segn si hubiere o no dado aviso del
pago al deudor. Si no da aviso, el deudor podr oponerle todas las excepciones que pudiera haber
opuesto en contra del acreedor al tiempo del pago (artculo 2377, inciso 1). An ms, podra
suceder que el deudor, ignorando que el fiador haba pagado anticipadamente la obligacin, volviera
a pagar; en tal caso, el fiador carecer de la accin de reembolso contra el deudor, sin perjuicio que
podr intentar contra el acreedor la accin del deudor por el pago de lo no debido (artculo 2377,
inciso 2).

1.2.- Derecho del fiador para exigir al acreedor que accione contra el deudor.
Cuando la obligacin se hace exigible, el fiador tiene derecho a exigir al acreedor para que persiga
al deudor (artculo 2356). Si el acreedor, despus del requerimiento del fiador, no acciona
oportunamente, y el deudor cae en el intertanto en la insolvencia, el fiador no ser responsable de
dicha insolvencia sobreviniente. Como seala Somarriva, este derecho es un verdadero beneficio de
excusin anticipado, y tiene por objeto no responsabilizar al fiador por la negligencia del acreedor
en perseguir al deudor. Nada dice la ley acerca de la forma como ha de requerir el fiador al
acreedor, de manera que parece prudente sostener que dicho requerimiento se realice a travs de
receptor judicial, previa orden judicial, en una gestin no contenciosa.

2.- Efectos, luego de requerido el fiador por el acreedor. Cuatro defensas o excepciones pueden
oponer el fiador al acreedor:
beneficio de excusin;
beneficio de divisin;
 excepcin de subrogacin;
excepciones reales o personales.

2.1.- Beneficio de excusin.

2.1.1.- Concepto. Es una facultad segn la cual el fiador puede exigir al acreedor que antes de
proceder en su contra, se persiga la deuda en los bienes del deudor principal (artculo 2357).

2.1.2.- Fiadores que no gozan del beneficio de excusin. De conformidad al artculo 2358,
interpretado a contrario sensu, no goza del beneficio el fiador:
Cuando lo ha renunciado expresa o tcitamente; se trata de una aplicacin del principio
general del artculo 12, siendo evidente que el beneficio de excusin mira al solo inters del
fiador; cabe agregar que si bien el Cdigo Civil slo parece admitir una renuncia expresa, la
doctrina admite tambin una renuncia tcita, por ejemplo, cuando el beneficio no se
opusiere en tiempo oportuno. En el evento que hubiere subfiador, previene el artculo 2360
que si renuncia el fiador al beneficio, no se entiende que tambin renuncie el subfiador (las
renuncias son relativas, y slo afectan a aqullos que las hacen).
Cuando el fiador se ha obligado como codeudor solidario (recordemos que de conformidad
al artculo 1514, el acreedor puede perseguir a cualquiera de los codeudores solidarios).
Cuando la obligacin principal no produce accin: se refiere el legislador a las obligaciones
naturales; mal podra en este caso exigir el fiador al acreedor que persiga primero al deudor,
cuando la ley priva de tal derecho; an ms, puede ocurrir que el acreedor ni siquiera pueda
perseguir el pago demandando al fiador, si ste constituy la fianza cuando la obligacin
principal era civil y despus degener en natural, pues en tal caso, la fianza tambin lo ser.
En cambio, la fianza ser una obligacin civil, cuando se constituye cuando la obligacin
principal es natural (sea porque naci como tal, sea porque degener en natural).
Cuando la fianza ha sido ordenada por el juez.
Fuera de los casos del artculo 2358, tampoco gozar el fiador del beneficio de excusin, en
los siguientes casos:
Cuando se trata de un fiador hipotecario o prendario, y se pretende por el acreedor perseguir
la cosa hipotecada o prendada, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 2429 y 2430;
Cuando el deudor est en quiebra o notoria insolvencia, porque en tales casos el fiador no
podr cumplir con el requisito de sealar los bienes del deudor sobre los cuales el acreedor
pueda ejercitar su derecho de prenda general.

2.1.3.- Casos en los cuales el acreedor est obligado a respetar el beneficio de excusin . En
principio, es facultativo para el fiador oponer o no al acreedor el beneficio de excusin. Pero
excepcionalmente, el acreedor estar obligado a respetar el beneficio de excusin, en los siguientes
casos:

1.- Cuando el fiador se hubiere obligado a pagar slo la parte de la deuda que el acreedor no
pudiere obtener del deudor principal (artculo 2365, inciso 2).
Para que opere la excepcin, se requiere una estipulacin expresa e inequvoca.
Si el fiador contrae su obligacin en los trminos indicados, no ser responsable de la insolvencia
del deudor, concurriendo dos circunstancias:
Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar: cabe sealar que el
deudor podra tener bienes insuficientes para obtener el acreedor un pago total, pero que
permiten un pago parcial, caso en el cual quedar subsistente la responsabilidad del fiador
por el remanente;
 Que el acreedor haya sido negligente en servirse de los medios que tena para hacerse
pagar: la negligencia ha de corresponder a la de aqul que incurre en culpa leve (artculo
44, considerando que no se agrega ninguna otra calificacin a la culpa o negligencia del
acreedor).

2.- Cuando las partes as lo hubieren estipulado.

2.1.- Requisitos necesarios para que el fiador goce del beneficio de excusin.
De conformidad al artculo 2358, para que el fiador pueda oponer el beneficio de excusin, deben
concurrir los siguientes requisitos:
El fiador no debe estar privado del beneficio de excusin. Nos atenemos a lo expuesto
con anterioridad.
Que el beneficio de excusin se oponga en tiempo oportuno. Establece el artculo 2358
N 5, que el beneficio de excusin debe oponerse luego que sea requerido el fiador. Esta
norma fue complementada por el artculo 303 del Cdigo de Procedimiento Civil, que
considera al beneficio como una excepcin dilatoria. Por lo tanto, en trminos generales,
deber oponerse en las siguientes oportunidades procesales:
Si se trata de un juicio ordinario: dentro del trmino de emplazamiento;
Si se trata de un juicio ejecutivo: conjuntamente con las excepciones perentorias, en el
plazo para oponerse a la ejecucin, de 4 u 8 das, segn corresponda.

Excepcionalmente, el beneficio de excusin puede oponerse con posterioridad, cuando el deudor, al

tiempo del requerimiento hecho al fiador no tenga bienes y despus los adquiera. En este caso, la
solicitud del fiador en la que alega la excusin se tramitar como incidente, y de acuerdo al Cdigo
de Procedimiento Civil, deber promoverlo tan pronto como tenga conocimiento de que el deudor
adquiri bienes, so pena de rechazarse de plano el incidente, si en el expediente hay antecedentes
que prueben que el fiador saba de la existencia de bienes en poder del deudor.

De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 2363, el fiador slo puede oponer el beneficio de excusin
por una sola vez. Con todo, lo que s puede hacerse nuevamente es la indicacin de bienes del
deudor principal, cuando ste los hubiere adquirido despus que el fiador opuso el beneficio (del
tenor del artculo, pareciera que el fiador slo puede sealar una vez ms bienes del deudor
principal).

Que el fiador indique al acreedor los bienes del deudor principal (artculo 2358 N 6).
Como dice Somarriva, esta exigencia es de toda lgica, porque si pudiese alegarse la
excusin sin sealar los bienes del deudor principal, significara una burla al acreedor y un
mero expediente dilatorio empleado por el fiador.

Toda clase de bienes pueden sealarse por el fiador, muebles o inmuebles, corporales o
incorporales, pero siempre y cuando se los indique con precisin.
Con todo, el artculo 2359 establece qu bienes no pueden sealarse por el fiador:
Los que estn fuera del territorio nacional;
Los embargados o litigiosos (artculo 1464 nmeros 3 y 4);
Los crditos de dudoso o difcil cobro;
Los bienes cuyo dominio est sujeto a condicin resolutoria; y
Los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere
necesaria para el pago completo de stas.

Que el fiador anticipe al acreedor los gastos de la excusin. El inciso primero del
artculo 2361 confiere este derecho al acreedor. Si acreedor y fiador no se ponen de acuerdo
 acerca de la cuanta de la anticipacin, sta ser fijada por el juez, nombrando adems a la
persona en cuyo poder se consignar; dicha persona puede ser el propio acreedor.

Eventualmente, el propio fiador podra estar interesado en hacer la excusin (o sea, dirigirse contra
el deudor principal).Para ello, deber proponer hacerlo en un plazo razonable. Como la ley no
indica que se entiende por tal, queda a la prudencia del juez fijarlo. En todo caso, no basta con la
sola peticin para que el fiador goce del derecho, porque el juez podra rechazar la solicitud,
considerando que el artculo 2361 dice que para estos efectos, el fiador ser odo.

3.- Casos en que pueden ser excutidos bienes de varias personas. La regla general, es que el
fiador slo puede sealar para la excusin, bienes de una sola persona. Pero esta regla tiene dos
excepciones:
Tratndose del subfiador demandado por el acreedor, pues goza del beneficio de excusin
tanto respecto del fiador como respecto del deudor principal (artculo 2366). En este caso,
el acreedor tendr que demandar primero al deudor principal, enseguida al fiador y por
ltimo al subfiador;
Si hay varios codeudores solidarios, pero slo uno ha dado fianza, demandado el fiador de
ese codeudor, tiene derecho para que sean excutidos no slo los bienes del deudor
afianzado, sino tambin los bienes de los otros codeudores (artculo 2362). Somarriva
critica la norma, sealando que nuestro CC ha sido inconsecuente con respecto al principio
establecido en el artculo 2372, porque en ste artculo, que alude a la accin de reembolso
de que goza el fiador que ha pagado, slo se concede la accin contra el deudor solidario
afianzado, y no contra los deudores solidarios no afianzados. Habra entonces disparidad de
criterio para resolver dos casos que debieran tener idntica solucin.

2.1.4.- Efectos del beneficio de excusin. Son los siguientes:

Dado que se trata de una excepcin dilatoria, retarda la persecucin al fiador.
Puede originar una disminucin o incluso una extincin en la responsabilidad del fiador: en
efecto, conforme al artculo 2365, si una vez opuesto el beneficio de excusin, el acreedor
es negligente en la persecucin del deudor principal y ste cae luego en insolvencia, el
fiador slo responder en lo que exceda al valor de los bienes sealados cuando opuso la
excusin; an ms, si los bienes sealados eran suficientes para que el acreedor se hubiere
pagado su crdito, el fiador ninguna responsabilidad tendr.
Puede originar una extincin de la responsabilidad del fiador, si el acreedor obtiene un pago
total, en los bienes del deudor principal. Cabe agregar que el acreedor no puede negarse a
perseguir los bienes del deudor principal, alegando que no son suficientes para el pago del
total de su crdito. Debe perseguir tales bienes, a pesar de lo anterior, lo que constituye una
excepcin al principio consignado en el artculo 1591, acerca del derecho que tiene el
acreedor a exigir un pago ntegro de su crdito. Si el acreedor obtiene slo un pago parcial
con dichos bienes, entonces podr dirigirse contra el fiador, por el saldo.
2.2.- Beneficio de divisin.

2.2.1.- Concepto. Opera el beneficio de divisin, cuando existe pluralidad de fiadores (artculo
2367). Se entiende por tal el derecho que tiene cada uno de varios fiadores, para exigir al acreedor
que la deuda se divida en partes iguales y por ende que le reciba slo la cuota que al primero
corresponda en la obligacin.

2.2.2.- Requisitos que deben cumplirse para que el fiador pueda oponer el beneficio de
divisin. Son tales:
 Que el fiador que lo invoca no haya renunciado al beneficio: nada impide renunciar al
beneficio, considerando que est establecido en inters del fiador (artculo 12). Si el fiador
renuncia al beneficio y paga el total de la obligacin, es subrogado por la ley en los
derechos del acreedor contra los restantes fiadores, en el exceso de lo pagado (artculo
2378).
Que no se trate de fiadores solidarios: el artculo 2367 deja en claro que el fiador solidario
carece del beneficio de divisin; como codeudor solidario, est obligado al pago de toda la
obligacin (artculo 1511, inciso 2).
Que se trate de fiadores de una misma deuda y de un mismo deudor: artculo 2368. No es
obstculo para que se invoque el beneficio de divisin, la circunstancia de que los fiadores
se hubieren obligado separadamente; lo que importa es que sean fiadores de una misma
obligacin.

2.2.3.- Efectos del beneficio de divisin.

Principio general: la deuda se divide entre los fiadores por partes iguales (artculo 2367,
inciso 1);
Casos excepcionales:
Cuando un fiador inequvocamente ha limitado su responsabilidad a una suma o cuota
determinada, caso en el cual los fiadores que no hubieren limitado su responsabilidad,
soportarn eventualmente una cuota mayor en la deuda, a la que habran soportado de
no existir la limitacin a favor del primer fiador (Art. 2367, inciso 3);
Cuando alguno de los fiadores fuere insolvente, pues en tal caso, su insolvencia gravar
a los dems fiadores, es decir, stos debern pagar la parte que el primero no puede
solucionar por su insolvencia (Art. 2367, inciso 2); en todo caso, no se entender que
un fiador es insolvente, cuando su subfiador no lo fuere.

3.3.- Excepcin de subrogacin.

3.3.1.- Concepto. Consiste en la facultad del fiador, para exigir que se rebaje de la demanda del
acreedor todo lo que el fiador podra haber obtenido del deudor principal o de los otros fiadores por
medio de la subrogacin legal o que se declare extinguida la fianza en todo o en parte, cuando el
acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor
principal o los otros fiadores, o cuando el acreedor por hecho o culpa suya, ha perdido las acciones
en que el fiador tena derecho de subrogarse (artculos 2355 y 2381 nmero 2).

3.3.2.- Fundamento de la excepcin. No hay un solo criterio en la doctrina, para determinar de

donde emana la obligacin del acreedor de conservar las acciones que tenga contra el deudor, y de
las que espera subrogarse el fiador.

Para algunos, el acto en virtud del cual el acreedor imposibilita al fiador subrogarse de las acciones
del primero, constituye un delito o al menos un cuasidelito civil. Sin embargo, no parece razonable
tal postura, pues se olvida que hay un vnculo jurdico, el contrato entre acreedor y fiador, de
manera que mal podra aludirse a la responsabilidad extracontractual.

Con todo, es cierto que la obligacin del acreedor de conservar las acciones tampoco podra tener
por fuente el propio contrato de fianza, porque de dicho contrato slo nacen obligaciones para el
fiador.

A juicio de Somarriva, cuando el acreedor no conserva las acciones la fianza se transforma en un

contrato sinalagmtico imperfecto, porque la obligacin del acreedor no emana del contrato, sino de
un hecho posterior a su nacimiento, al que la ley le atribuye el carcter de generador de
obligaciones.

Podramos sealar tambin que se trata de una aplicacin del principio general consagrado en el
artculo 1546 del Cdigo Civil, que exige a las partes ejecutar el contrato de buena fe.
Adicionalmente, podra fundarse en la teora del abuso del derecho, en el que incurrira el acreedor
que no conserv sus acciones contra el deudor principal.

3.3.3.- Quienes pueden invocar la excepcin de subrogacin. Pueden invocarla todos los
fiadores, tanto si la fianza es gratuita o remunerada, civil o mercantil, legal, convencional o judicial.
Se estima incluso que podra invocarla el fiador solidario, porque a pesar de tal calidad, no pierde el
carcter de fiador y se rige por las reglas de la fianza. Por el contrario, la doctrina mayoritaria niega
esta excepcin al que slo es codeudor solidario, porque ellos son deudores directos.

A los anteriores, Somarriva agrega tambin al tercero garante hipotecario, porque si bien no es
fiador, su situacin presenta muchas similitudes con la del fiador, ya que ninguno es deudor directo.
An ms, tal opinin podra sustentarse en el tenor del Art. 2429, inciso 2, al disponer que el
tercero que paga, se subroga al acreedor en los mismos trminos que el fiador.

3.3.4.- Requisitos para que el fiador pueda oponer la excepcin de subrogacin. Son tales:

La prdida de las acciones debe producirse por hecho o culpa del acreedor. As se
establece en el Art. 2381 N 2. Tal ocurrira, por ejemplo, si el acreedor cancela una
hipoteca o alza una prenda, o si no inscribe una hipoteca o deja prescribir sus acciones.
Las acciones deben haber existido en manos del acreedor al momento de constituirse
la fianza. As piensa la mayor parte de la doctrina, basndose en la circunstancia de que el
fiador slo ha podido tener en vista para subrogarse las acciones existentes al momento de
obligarse, y no las que an no ingresaban al patrimonio del acreedor.
Cabe sealar que dado los trminos amplios del CC, cualquier derecho en que el fiador no
pueda subrogarse motivara el nacimiento de la excepcin de subrogacin.
Debe tratarse de acciones tiles para el fiador. Si el acreedor pierde una accin que de
haberse conservado y subrogado el fiador ningn beneficio le hubiere reportado a ste, no
hay perjuicio alguno y por ende no puede invocarse la excepcin de subrogacin. Por
ejemplo, si el acreedor cancela una hipoteca de tercer grado, existiendo dos acreedores
hipotecarios de grado preferente cuyos crditos eran de gran cuanta y que excedieron las
resultas del remate.

3.3.5.- Necesidad de alegar la excepcin de subrogacin. La liberacin del fiador o la

disminucin de su responsabilidad no operan de pleno derecho, por la sola circunstancia de haber
perdido el acreedor las acciones en contra del deudor principal. El fiador, en efecto, debe alegar la
excepcin de subrogacin, y de no hacerlo, se entender que renuncia a su derecho, subsistiendo
entonces ntegra su responsabilidad. Lo anterior se desprende de las palabras el fiador tendr
derecho (Art. 2355), lo que evidencia que se trata de una facultad que puede o no ejercer.

Qu ocurre si el fiador no alega la excepcin, paga al acreedor y luego, al dirigirse en contra del
deudor principal, se encuentre con que las acciones se haban extinguido por culpa del acreedor. En
tal caso, Somarriva cree que el fiador goza de la accin de in rem verso contra el acreedor, para que
le restituya la parte en que no ha podido subrogarse.

3.3.6.- Efectos de la excepcin de subrogacin. Dos pueden ser los efectos, que se desprenden de
los artculos 2355 y 2381:
 Extincin de la fianza: cuando las acciones perdidas por culpa del acreedor, de haber
subsistido, habran permitido al fiador obtener el reembolso ntegro de lo pagado al
acreedor;
Disminucin de la responsabilidad del fiador: cuando las acciones en que pudo
subrogarse slo le habran reembolsado parte de lo pagado.

3.3.7.- Peso de la prueba. Mediante la excepcin de subrogacin, el fiador pretender que su

obligacin se extinga total o parcialmente. Por ende, aplicando la regla general del onus probandi en
el CC, del Art. 1698, corresponder al fiador acreditar que concurren los requisitos pertinentes para
que se acoja la excepcin.

3.4.- Excepciones reales o personales.

El fiador puede oponer al acreedor tanto las excepciones reales que emanan de la obligacin, como
las excepciones personales suyas (Art. 2354).

Son excepciones reales o comunes las inherentes a la obligacin, es decir las que resultan de su
naturaleza; ellas dicen relacin exclusivamente con el vnculo jurdico mismo, con prescindencia
absoluta de las personas que lo han contrado. Se dicen reales, porque guardan relacin con la cosa,
en este caso, la obligacin; y se llaman comunes, porque pueden ser opuestas por cualquier persona,
por cualquier deudor solidario y por el fiador.

Son excepciones personales las que competen a uno o ms deudores en atencin a ciertas y
determinadas circunstancias o la situacin especial en que estos se hallan. Como no dicen relacin
con la obligacin misma sino con ciertas circunstancias personales, slo puede oponerlas la persona
a quien favorecen.

Como se puede observar, la situacin del fiador es semejante, en esta materia, a la del codeudor
solidario (Art. 1520).

Presentan caractersticas especiales los vicios del consentimiento, la compensacin y la

prescripcin:

Excepciones de dolo y violencia: el Art. 2354 incluye entre las excepciones reales al dolo y
la violencia (o fuerza, en la terminologa usual) de que haya sido vctima el deudor. En
realidad, se trata de situaciones que, por regla general, permiten oponer excepciones
personales. Se diferencian en esto entonces la solidaridad y la fianza, porque en la primera
se trata de excepciones personales que slo puede invocar el deudor vctima del dolo o de la
fuerza, mientras que en la fianza, se trata de excepciones reales que puede oponer cualquier
fiador.
Excepcin de compensacin: La regla en virtud de la cual las excepciones personales slo
pueden ser opuestas por aquellos a quienes amparan, no es absoluta; hay ciertas
excepciones personales que, no obstante su carcter, pueden ser opuestas por los dems
deudores, que tambin se aprovechan de ellas. Estas son las llamadas excepciones mixtas y
son dos: la remisin parcial de la deuda y la compensacin.

La compensacin de la deuda es una excepcin personal, que tambin puede ser invocada por los
otros codeudores, fiador incluido, cuando el acreedor -no obstante la compensacin parcial o total
parcial- demande a otro de los deudores subsidiarios o solidarios el total de la obligacin. Una vez
producida la compensacin respecto de uno, extingue la obligacin respecto de todos y se convierte
en una excepcin real o comn que a todos los deudores aprovecha. Pero hay una diferencia entre la
solidaridad y la fianza: en la primera, la compensacin puede alegarse cuando uno de los
codeudores hizo valer la compensacin y el acreedor, no obstante lo anterior, demanda a otro de los
codeudores como si la compensacin no hubiere operado. En la fianza, tambin puede operar
cuando el deudor principal opuso al acreedor la compensacin y el acreedor demanda despus al
fiador como si tal compensacin no hubiere operado, y adems, y aqu est la diferencia, cuando el
acreedor demanda al fiador antes que al deudor principal. Es decir, el fiador puede oponer al
acreedor, por va de compensacin, lo que ste deba al deudor principal (lo anterior se deduce de
interpretar, a contrario sensu, el Art. 1657, inciso 2).

Excepcin de prescripcin: el fiador puede oponer al acreedor la prescripcin, a pesar de

haber renunciado a la misma el deudor principal (lo que slo podr hacerse una vez
cumplida, como se recordar): art. 2496. Estamos ante una aplicacin del principio segn el
cual la renuncia de un derecho es de efectos relativos y slo afecta a quien la hace. En
cuanto al plazo de prescripcin de la obligacin subsidiaria del fiador, debemos atender al
plazo en que prescriba la obligacin principal (Art. 2516). Prescritas ambas obligaciones, la
principal y la accesoria, pasarn a tener la calidad de obligaciones naturales. Por lo tanto, si
el fiador paga, y no alega por ende la prescripcin, no podr accionar en contra del deudor
principal. Pero distinta ser la situacin cuando la fianza se constituye cuando la obligacin
principal ya tena el carcter de natural, pues en tal caso la fianza ser una obligacin civil,
de manera que el fiador requerido por el acreedor deber pagar, aunque al igual que en la
hiptesis anterior, no podr entablar accin de reembolso contra el naturalmente obligado.

En relacin a esta materia, la doctrina se ha preguntado si la interrupcin de la prescripcin

producida en el deudor o en el fiador, afecta mutuamente al otro. Revisemos por separado la
situacin:

1 Interrupcin que opera en el deudor: algunos estiman Meza Barros, por ejemplo-, que la
interrupcin de la prescripcin que opera en el deudor principal, no afecta al fiador. Fundamentan
tal opinin en los siguientes aspectos:
El silencio del CC sobre el punto;
La circunstancia de ser relativos los efectos de la interrupcin;
Ser distinta la obligacin del fiador que la del deudor principal; y
Que nada tiene de extrao que la prescripcin de la obligacin del fiador (o ms bien de la
accin en su contra) prescriba independientemente de la obligacin principal, porque el Art.
2381 establece que la fianza se extingue por los mismos medios que las otras obligaciones,
y dentro de tales medios est la prescripcin.

Otros en cambio Somarriva entre ellos-, consideran que la fianza no prescribe independientemente
de la obligacin principal, sino conjuntamente con ella, por aplicacin del Art. 2516. Por lo tanto,
mientras subsista la obligacin principal, subsistir tambin la fianza. Por lo tanto, si la prescripcin
se ha interrumpido en el deudor principal, afecta tambin al fiador. En cuanto al tenor del Art. 2381,
como argumento esgrimido por la primera doctrina, se dice que tal argumento no tiene mayor valor,
porque en dicho artculo, despus de establecer el principio de que la fianza se extingue por los
mismos medios que las dems obligaciones, se agrega la frase segn las reglas generales. Ahora
bien cul es la regla general en materia de prescripcin en lo que se refiere a la fianza? Tal sera,
responde Somarriva, la contenida en el Art. 2516.

2 Interrupcin que opera en el fiador: en este caso, se aplica la regla general del efecto relativo
de la interrupcin de la prescripcin, y por ende, el deudor principal podr alegar la prescripcin de
las acciones, pues la notificacin hecha al fiador no tuvo la virtud de interrumpir en su contra la
prescripcin. Si concluyramos lo contrario, ocurrira que lo principal sigue la suerte de lo
accesorio, lo que pugna con la lgica jurdica.
8.2. Efectos entre fiador y deudor principal.

Los efectos entre el fiador y el deudor principal, deben estudiarse en dos momentos: antes y despus
que el primero pague al acreedor.

1.- Efectos antes de efectuar el pago por el fiador.

1.1.- Derechos que confiere la ley al fiador. De conformidad a lo dispuesto en el Art. 2369, tres
derechos tiene el fiador, sea la fianza civil o mercantil, legal, judicial o convencional, gratuita o
remunerada:
Que el deudor obtenga el relevo de la fianza: relevar, segn el Diccionario de la RAE,
significa, entre otras cosas, exonerar de un peso o gravamen; es decir, que el deudor
principal realice las gestiones necesarias ante el acreedor, para que ste libere al fiador de la
fianza; quien releva entonces es el acreedor, no el deudor principal, porque el segundo no es
parte en el contrato de fianza, y sta no podra alzarse sin el consentimiento del acreedor;
Que el deudor principal le caucione las resultas de la fianza: vale decir, que se constituya
una garanta por el deudor principal a favor del fiador, para el caso que el ltimo pague al
acreedor y exija el reembolso al deudor principal; las cauciones pueden ser reales o
personales; si la garanta dada por el deudor principal fuere una fianza, la doctrina habla de
contrafianza; y
Que el deudor principal le consigne medios de pago: es decir, que el deudor principal le
consigne judicialmente el dinero necesario para pagar al acreedor.
El fiador podr pedir a su arbitrio cualquiera de las tres cosas, si se dan los supuestos a que
aludiremos seguidamente.

1.2.- Casos en que el fiador puede ejercitar los derechos precedentemente indicados. Estn
sealados en el propio Art. 2369:
Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes: se justifica lo
anterior, porque la conducta del deudor principal puede provocar su quiebra o insolvencia;
Cuando el deudor principal se oblig a obtener el relevo de la fianza en cierto plazo y ste
se ha cumplido: estamos sencillamente ante una aplicacin del art. 1545;
Cuando se ha cumplido la condicin o vencido el plazo que haga exigible la obligacin
principal: en tales casos, existe un peligro concreto de que el acreedor demande al fiador.
Cuando hubieren transcurrido ms de 5 aos desde el otorgamiento de la fianza (y no desde
que nazca la obligacin principal); con todo, carecer el fiador del derecho:
Cuando la obligacin principal se haya contrado por un tiempo ms largo;
Cuando la fianza se hubiere dado para una obligacin de duracin indeterminada (por
ejemplo, la de los guardadores o usufructuarios).
Cuando exista temor fundado de que el deudor se fugue y no deje bienes races suficientes
para el pago de la deuda: cabe destacar que la ley alude a los bienes races; por lo tanto, si
el deudor principal hubiere dejado bienes muebles suficientes, el fiador igual podr hacer
uso de los derechos conferidos por el Art. 2369.

1.3.- Obligacin de dar aviso del pago. Tanto el fiador como el deudor principal, deben dar aviso
al otro del pago que pretenden efectuar. De no darse este aviso recproco, se aplicar lo dispuesto en
los artculos 2376 y 2377. Revisemos la situacin, segn si paga el deudor principal o el fiador, sin
noticiar al otro:
 Pago efectuado por el deudor principal: en este caso, si el fiador, ignorando que el deudor
principal haba pagado, paga a su vez nuevamente al acreedor, tendr derecho para exigir al
deudor principal que le reembolse lo pagado. En verdad, el mismo objetivo obtendra el
fiador ejerciendo la accin de reembolso del art. 2370. El deudor principal, por su parte,
podr repetir en contra del acreedor, pues el ltimo incurri en un caso de pago de lo no
debido, al recibir dos veces lo que se le adeudaba (una vez del deudor principal y otra del
fiador); en estricto rigor, quien pag lo no debido fue el fiador y no el deudor principal,
pero como se observa, la ley permite al fiador dirigirse contra el propio deudor principal.
En todo caso, no parece haber inconveniente para que el fiador se dirija contra el acreedor,
por el pago de lo no debido (lo que se justificar, si el deudor principal fuere insolvente);
Pago efectuado por el fiador: el deudor principal podr oponerle todas las excepciones de
que podra haberse servido ante el acreedor. A su vez, si el deudor principal pagare de
nuevo (ignorando que el fiador ya haba pagado), el fiador no tendr accin alguna contra
aqul, sin perjuicio de dirigirse contra el acreedor por el pago de lo no debido. Como
vemos, en este caso el legislador priva al fiador tanto de la accin subrogatoria como de la
accin personal de reembolso que nace de la fianza. Igual que en el caso anterior, la ley
obliga a accionar por el pago de lo no debido a quin pag primero (el fiador), pero sin
avisar al que pag despus (el deudor principal).

2.- Efectos entre el fiador y el deudor principal, despus de efectuado el pago por el primero.

Despus de efectuado el pago, el fiador tiene derecho a dirigirse contra el deudor principal, pues es
ste quien en definitiva debe cargar con la extincin de la obligacin. Dos acciones confiere la ley
al fiador: la accin de reembolso y la accin subrogatoria en los derechos del acreedor.
Eventualmente, podr interponer una tercera accin, cuando la fianza se hubiere otorgado por
encargo de un tercero, pues entonces el fiador podr dirigirse contra su mandante.

2.1.- Accin de reembolso.

2.1.1.- Concepto. Se trata de una accin personal, que emana del contrato de fianza. La consagra el
Art. 2370. El fundamento de esta accin debemos buscarlo en el mandato o gestin de negocios que
vincula al fiador con el deudor, segn si la fianza fue o no conocida por ste.
Podemos definirla como aquella accin que la ley confiere al fiador, para obtener del deudor
principal el reembolso de todo lo pagado por el primero al acreedor, gastos incluidos, a
consecuencia de su calidad de fiador de una obligacin contrada por el segundo.

2.1.2.- Cosas que comprende la accin de reembolso. Varias partidas comprende la accin de
reembolso:
El capital de la deuda;
Los intereses de este capital; los intereses que el fiador puede cobrar son los intereses
corrientes, y ellos corren de pleno derecho desde el momento del pago.
Los gastos en que hubiere incurrido el fiador a consecuencia de la fianza; estos gastos sern
aquellos que el fiador ha debido pagarle al acreedor en conformidad al art. 2347, y los que
se originen en la demanda interpuesta por el fiador contra el deudor; pero dos limitaciones
establece el art. 2370 acerca del reembolso de los gastos:
No podr pedirse el reembolso de gastos inconsiderados (o sea, exagerados,
desproporcionados, cuestin que determinar el juez en caso de conflicto); y
No podr pedirse el reembolso de gastos sufridos por el fiador antes de notificar al
deudor principal la demanda intentada contra el fiador (porque el legislador presume
 que el deudor principal, de haber tenido conocimiento de la demanda en contra del
fiador, habra pagado al acreedor, ahorrando al fiador los gastos pertinentes);
Los perjuicios de cualquiera otra naturaleza que el contrato hubiere provocado al fiador (se
trata de otros perjuicios, distintos de los intereses, que como sabemos, son los perjuicios
propios de una obligacin de dinero; as, Somarriva proporciona el ejemplo siguiente: el
fiador, para hacer honor a su palabra y pagar la deuda, se ve en la necesidad de vender un
inmueble a un precio muy inferior al que tiene en el mercado, caso en el cual podra cobrar
al deudor principal no slo los intereses de lo pagado, sino tambin la diferencia entre el
valor real del inmueble y el obtenido en la venta apresurada).

Como puede observarse, el objetivo de la accin de reembolso es asegurar que el fiador resulte
ntegramente resarcido de los gastos y perjuicios en que hubiere incurrido.

Claro est que si el fiador paga ms de lo debido, no podra cobrar al deudor principal lo pagado en
exceso, porque ninguna responsabilidad le asiste al ltimo por la torpeza o error del fiador; ste
podr sin embargo repetir contra el acreedor, para que le restituya la parte indebidamente percibida.

2.1.3.- Requisitos para que el fiador pueda entablar la accin de reembolso.

El fiador debe haber pagado al acreedor. Pero no obstante referirse al pago el Art. 2370,
debe entenderse que tambin goza de la accin de reembolso el fiador que ha extinguido la
obligacin por un medio equivalente al pago, como por ejemplo la dacin en pago,
compensacin o novacin. Lo anterior resulta justo, porque los medios descritos
significaron un sacrificio econmico para el fiador. Por ende, no habr derecho a reembolso
alguno si la obligacin se ha extinguido por algn medio que no implique un
empobrecimiento para el fiador, como por ejemplo la prescripcin, remisin, prdida de la
cosa debida, etc.
El pago debe haber sido til. Se entiende por tal aqul que ha extinguido total o
parcialmente la obligacin. Por ello, el Art. 2375 N 3 niega la accin de reembolso cuando
el pago fue nulo, lo que se justifica porque en tal caso, el acreedor conserva su crdito y la
accin pertinente para exigir al deudor principal el pago.
Que el fiador no est privado de accin. La regla general es que todo fiador goce de
accin de reembolso. Sin embargo, excepcionalmente hay casos en los cuales el fiador
carece de esta accin:
Cuando el deudor principal, por falta de aviso del fiador, pagare nuevamente al
acreedor (Art. 2377);
Cuando la obligacin principal fuere natural (Art. 2375).
En relacin a este requisito de la accin de reembolso, cabe preguntarse si tiene accin de
reembolso el fiador que se oblig contra la voluntad del deudor. En principio, del tenor del
Art. 2375 pareciera desprenderse que el fiador carece de accin de reembolso en este caso.
Sin embargo, tendr accin cuando el pago hecho al acreedor extinga la deuda, total o
parcialmente. Cabe notar, sin embargo, que en la fianza, el legislador se aparta de la
solucin establecida a propsito del pago, en el Art. 1574, pues tal precepto niega el
derecho al tercero que paga contra la voluntad del deudor, a repetir contra ste; tambin
vara el criterio, respecto de la solucin establecida a propsito del pago de la agencia
oficiosa, porque en el Art. 2291, el que administra un negocio ajeno contra la expresa
prohibicin del interesado, slo tiene accin contra el interesado cuando la gestin le
hubiere resultado til y exclusivamente para repetir lo pagado (el gestor o agente oficioso
podr reclamar por ende al interesado slo el capital, sin intereses ni gastos, de manera que
es ms restrictiva la norma, a diferencia de lo que se establece en favor del fiador, cuya
accin de reembolso es ms ampla, segn lo hemos visto).
 La accin debe entablarse oportunamente. Se entiende por tiempo oportuno desde que el
fiador ha pagado y se hace exigible la obligacin principal y hasta que dicha obligacin, o
mejor dicho las acciones para obtener el pago de la misma, hayan prescrito (lo que ocurrir,
de acuerdo a la regla general del Art. 2515, en el plazo mximo de 5 aos). Considerando lo
anterior, si el fiador paga antes que la obligacin principal se hubiere hecho exigible, tendr
que esperar el vencimiento del plazo, para dirigirse contra el deudor principal.

2.1.4.- Contra quien puede entablarse la accin de reembolso.

Cabe distinguir algunas situaciones:
Hay un solo fiador y un solo deudor principal: el fiador slo podr demandar al segundo;
Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianz, y se trataba de una
obligacin simplemente conjunta: el fiador podr demandar a cada uno de los deudores
principales, pero slo por la cuota que les corresponda en la deuda;
Hay un fiador y varios deudores principales, pero slo uno de ellos fue afianzado: el fiador
slo podr demandar a aqul de los deudores que afianz (artculo 2372);
Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianz, y se trata de una
obligacin solidaria: el fiador podr demandar por el total, a cualquiera de los deudores
principales; y
Hay un fiador y varios deudores, pero slo afianz a uno de ellos y se trata de una
obligacin solidaria: el fiador slo podr repetir por el todo, contra el codeudor afianzado.

2.2.- Accin subrogatoria.

2.2.1.- Concepto. Est contemplada en el Art. 1610 N 3, que como se recordar, trata de los casos
de pago con subrogacin legal. Se entiende por tal aquella accin que confiere la ley al fiador que
paga, de manera que pase a ocupar la posicin jurdica del acreedor y pueda por ende impetrar ante
el deudor principal, los mismos derechos que podra haber invocado el acreedor.

2.2.2.- Requisitos que deben cumplirse para que el fiador goce de accin subrogatoria. Para
que el fiador pueda subrogarse en los derechos del acreedor, es necesario que se cumpla con los
siguientes requisitos:
Que el fiador haya pagado al acreedor. Igual como indicamos respecto de la accin de
reembolso, tambin se entiende cumplido el requisito cuando el fiador hubiere extinguido la
obligacin por otro medio que le signifique un sacrificio pecuniario.
Que el pago haya sido til. Se entender por tal, aqul que extingui total o parcialmente la
obligacin principal.
Que el legislador no haya privado al fiador de la accin. Excepcionalmente, el fiador no
puede invocar la accin subrogatoria:
1 cuando la obligacin afianzada fuere natural;
2 cuando el fiador paga pero no da el aviso pertinente al deudor principal y ste paga
nuevamente al acreedor (Art. 2377).
Igual que en el caso de la accin de reembolso, si el fiador paga anticipadamente, no podr
perseguir de inmediato al deudor principal, sino slo una vez que la obligacin se haya hecho
exigible.

2.2.3.- Derechos en que se subroga el fiador. Los efectos de la accin subrogatoria son los
indicados en el Art. 1612: el crdito pasa a manos del fiador con los mismos privilegios y garantas
con que exista en el patrimonio del acreedor. En todo caso, la accin subrogatoria comprende
solamente el monto de lo que el fiador pag al acreedor. Mediante ella no podr demandar el fiador
el pago de los gastos, ni los intereses ni los perjuicios eventuales, conceptos que debern reclamarse
al interponer la accin de reembolso. Por ende, puede afirmarse que la accin subrogatoria es una
accin ms restringida que la accin de reembolso.

Si el pago efectuado por el fiador fuere parcial, la subrogacin tambin lo ser, gozando el acreedor
de preferencia para obtener el pago del saldo insoluto, conforme al art. 1612. Por ende, podra
ocurrir que el fiador no alcance a pagarse, si el deudor principal fuere insolvente y slo pagare al
acreedor el saldo de la deuda.

2.2.4.- Contra quien puede dirigirse la accin subrogatoria.

Podr el fiador demandar, conforme al Art. 1612:
Al deudor principal;
A los codeudores solidarios; distinguimos al efecto:
Si afianz a todos los codeudores solidarios: no cabe duda que puede entablar la accin
por el total contra cada uno de ellos (persiste aqu, entonces, la solidaridad);
Si slo afianz a uno de los codeudores solidarios: podr demandarle el total a ste, y a
los dems slo podr exigirles su parte o cuota en la deuda (Art. 2372, en relacin al
Art. 1522); y
A los cofiadores.

2.2.5.- Momento desde el cual comienza a contarse el plazo de prescripcin de la accin

subrogatoria.

Algunas sentencias, han concluido que el plazo comienza a correr desde que el fiador haya hecho el
pago, fundamentndose los fallos en la circunstancia que con anterioridad a dicho pago, el fiador no
tena el carcter de acreedor.

Somarriva critica estas sentencias. Puntualiza que el crdito no sufre variacin de ninguna especie
por la subrogacin que opera. Por ende, respecto a la prescripcin del crdito, la subrogacin no
tiene influencia y contina corriendo a pesar de ella. As las cosas, para Somarriva la prescripcin
de la accin subrogatoria se empieza a contar no desde que el fiador hace el pago, sino desde que el
crdito se hizo exigible, an cuando esto haya acontecido mientras perteneca al acreedor. Por lo
dems, sera injusto que al fiador que pag y se subrog le corra plazo de prescripcin antes del
vencimiento del plazo para el pago de la deuda, en circunstancias que no puede an demandar al
deudor principal.

2.2.6.- Diferencias entre la accin subrogatoria y la accin de reembolso. Desde el punto de

vista de su conveniencia, no podemos postular una regla absoluta. En algunos casos, convendr
deducir la accin subrogatoria, y en otros, la accin de reembolso:
Ser ms conveniente la accin subrogatoria, cuando el crdito gozare de privilegio o
tuviere una garanta (en cambio, la accin de reembolso no es privilegiada y carece de
cauciones);
Convendr tambin interponer la accin subrogatoria, si se pretende perseguir a los
cofiadores (lo que no puede hacerse a travs de la accin de reembolso);
Ser mejor deducir la accin de reembolso, cuando se pretenda obtener el pago del capital,
los intereses, los gastos y otros perjuicios que la fianza hubiere ocasionado; en cambio,
 mediante la accin subrogatoria, slo podr exigirse el pago de la suma que el fiador enter
al acreedor.
Tambin ser ms conveniente la accin de reembolso en caso de pago parcial, porque el
fiador y el acreedor concurrirn con idnticos derechos para exigir el pago del saldo
insoluto; en cambio, tratndose de la accin subrogatoria, el acreedor primitivo goza de
preferencia frente al nuevo acreedor, para obtener el pago del saldo insoluto (art. 1612).
Finalmente, desde el punto de vista del plazo de prescripcin de las acciones, convendr
interponer la accin de reembolso, pues el plazo se comienza a computar desde que el
fiador hace el pago, mientras que el plazo de prescripcin de la accin subrogatoria, segn
vimos, comienza a contarse, a juicio de Somarriva, desde que la obligacin se hizo exigible.
Podra ocurrir entonces que hubiere prescrito la accin subrogatoria y persistiere la accin
de reembolso. Con todo, podra ocurrir que la accin de reembolso prescriba antes que la
accin subrogatoria, si el fiador pag anticipadamente la obligacin.

2.3.- Accin del fiador contra su mandante.

El fiador que afianza por orden de un tercero, goza tambin de accin contra ste. As lo establece el
Art. 2371, norma que no hace sino consagrar la accin que emana del contrato de mandato, pues el
tercero, en este caso, es un verdadero mandante del fiador.

En todo caso, el legislador deja al arbitrio del fiador el dirigirse contra el deudor principal o contra
su mandante. Por cierto, si demanda a cualquiera de ellos y es indemnizado adecuadamente,
carecer de accin contra el otro, pues de intentarla y ser acogida, habra un enriquecimiento sin
causa.

A su vez, si el mandante demandado por el fiador le indemniza, podr repetir contra el deudor
principal, pues es ste quien en definitiva est llamado a soportar el pago de la deuda.

8.3. Efectos entre los cofiadores.

1.- Accin que confiere la ley al cofiador. Habiendo dos o ms fiadores, ya estudiamos que segn
el beneficio de divisin que puede impetrar cualquiera de ellos, slo estar obligado al pago de su
cuota en la deuda. En armona con lo anterior, el Art. 2378 establece que el fiador que pague ms de
lo que proporcionalmente le corresponde, quedar subrogado en los derechos del acreedor, para
exigir de los otros cofiadores que se le reembolse el exceso de lo pagado.

2.- Requisitos para que el cofiador se subrogue en los derechos del acreedor. Deben cumplirse
los siguientes requisitos:
Que existan varios fiadores de una misma deuda y deudor;
Que el fiador haya pagado ms de lo que le corresponda en la deuda (lo mismo vale
tratndose de otros medios de extinguir obligaciones, que suponen un sacrificio pecuniario
para el cofiador, como la compensacin, novacin, etc.);
Que el pago haya sido til, es decir, que haya extinguido total o parcialmente la obligacin.
Sobre el particular, Somarriva dice que la obligacin principal ha de haberse extinguido, sin
distinguir si la extincin fue total o parcial, agregando que de subsistir, el acreedor podra
perseguir a los otros fiadores. Pareciera entonces que a juicio de Somarriva, la extincin de
la obligacin ha de ser total, conclusin que no compartimos, pues el pago hecho por el
 cofiador podra ser excesivo, an cuando la obligacin principal no se hubiere extinguido
en su totalidad; nada justifica estimar que el cofiador slo podr accionar contra los
restantes cofiadores una vez extinguida en su integridad la obligacin principal. Con todo,
si el pago fuere parcial, no debemos olvidar que el acreedor tiene preferencia para pagarse
del saldo, conforme lo dispuesto en el Art. 1612.

3.- Objeto de la accin subrogatoria concedida al cofiador. El cofiador que paga ms de la cuota
que le corresponda, slo puede demandar de los restantes cofiadores la parte o cuota que a stos
corresponda en el exceso pagado, y no en su totalidad. Cabe advertir si, que el cofiador no podra
entablar la accin subrogatoria contra aquellos cofiadores a quienes el acreedor hubiere liberado de
su obligacin, porque si el acreedor no poda demandarlos, mal podra hacerlo el cofiador, pues est
subrogndose en las acciones que tena el acreedor. Pero en el caso anterior, el cofiador podra
invocar ante el acreedor el derecho que le concede el Art. 2355, es decir, la excepcin de
subrogacin.

4.- Otras acciones que eventualmente podra interponer el cofiador. Nada dice la ley acerca de
la posibilidad de interponer por el cofiador que paga en exceso, otras acciones contra los restantes
cofiadores. Somarriva seala que nada impedira deducir la accin in rem verso, que evita que los
otros fiadores se beneficien indebidamente al extinguirse la deuda a la cual ellos tambin estaban
obligados.

5.- Excepciones que puede oponer el cofiador demandado. Interpretando a contrario sensu el Art.
2379, el cofiador demandado puede oponer a la demanda del cofiador que pag en exceso:
Las excepciones reales, es decir las inherentes a la obligacin; y
Las personales suyas.
No podr interponer las excepciones personales del deudor, ni las personales del cofiador que pag
en exceso.

9.- Extincin de la fianza.

Igual como estudiamos a propsito de la prenda y la hipoteca, la fianza puede extinguirse por va
principal o por va consecuencial. En el primer caso, subsistir la obligacin principal. En el
segundo caso, la fianza se extinguir a consecuencia de haberse extinguido la obligacin principal.
Los artculos. 2381 a 2383 se refieren a la extincin de la fianza. El primero, despus de asentar el
principio de que la fianza se extingue por los mismos medios que las otras obligaciones, alude a tres
situaciones:
El relevo de la fianza;
Cuando se interpone la excepcin de subrogacin; y
Cuando se extingue la obligacin principal total o parcialmente.

Peculiaridades que pueden observarse en los distintos modos de extinguir las obligaciones:

1. El pago. Si la obligacin principal se extingue por el pago, tambin se extingue la fianza,

pero siempre que el pago sea hecho por el deudor principal, pues si paga el un tercero, ste,
como sabemos, se subroga en los derechos del acreedor, incluyendo entre ellos su derecho a
dirigirse contra el fiador.
Si quien paga es el fiador, se extinguir obviamente la fianza, pero dicho fiador podr
accionar contra el deudor principal, segn lo estudiamos.
 2. La dacin en pago. Establece el Art. 2382 que al operar entre deudor principal y acreedor
una dacin en pago, en virtud de la cual el primero entrega al segundo un objeto distinto al
primitivamente adeudado, la fianza se extinguir irrevocablemente.
Algunos sostienen que este precepto demostrara que la dacin en pago supone una
novacin por cambio de objeto, en la cual la segunda obligacin tiene una existencia
efmera. Y puesto que al haber novacin se extingui la obligacin primitiva, igual suerte
corrieron las obligaciones accesorias, entre ellas la fianza.
Sin embargo, Somarriva previene que Bello no fundament la norma en la aludida y
supuesta novacin, sino en las ideas de Pothier, segn se desprende de una nota marginal
del principal redactor de nuestro Cdigo, quien seala aludiendo al citado autor francs: el
fiador no debe sufrir perjuicios del arreglo por el cual el acreedor ha tomado en pago dicha
heredad; pues el acreedor por este arreglo ha quitado el medio al fiador de poder, al pagar al
acreedor mientras que el deudor era solvente, de repetir de ese deudor la suma de lo que se
haba hecho responsable. Como se observa, Pothier se funda en la equidad y no en la
novacin.
3. La novacin. El objeto propio de la novacin es extinguir la obligacin conjuntamente con
sus accesorios y garantas, y entre ellas, la fianza (Art. 1645).
Cabe recordar tambin que la simple ampliacin del plazo, si bien no constituye novacin,
pone fin a la responsabilidad de los fiadores (Art. 1649).
4. La compensacin. Si se extingue la obligacin principal por compensacin, la fianza corre
igual suerte. Recordemos que excepcionalmente, el fiador puede oponer en compensacin
al acreedor lo que ste deba al deudor principal.
5. La remisin. Si el acreedor remite o condona la obligacin principal, tambin se extinguir
la fianza. El relevo de la fianza, esto es la liberacin de la fianza hecha voluntariamente por
el acreedor, es una verdadera remisin, aunque no constituye donacin, segn lo dispuesto
en el Art. 1397, a menos que el deudor principal est insolvente.
6. La confusin. Si se confunden las calidades de acreedor y deudor principal, se extinguir la
fianza. Pero en los siguientes casos, se extinguir solo la fianza, subsistiendo la obligacin
principal:
Cuando se confunden las calidades de acreedor y fiador; en este caso, el fiador pasar a
ser nuevo acreedor.
Cuando se confunden las calidades de deudor principal y fiador, caso en el cual la
obligacin principal subsiste pero carente de garanta, salvo que hubiere subfiador (Art.
2383), caso en el cual excepcionalmente el subcontrato subsistir, no obstante haberse
extinguido el contrato base (la fianza).

En cuanto a los restantes modos de extinguir las obligaciones, operan los principios generales
relativos a la extincin de las obligaciones.

3. El contrato de prenda o empeo: concepto, caractersticas, requisitos, y efectos, la prenda

como derecho real y como contrato, la prenda sin desplazamiento.

EL CONTRATO DE PRENDA

1.- Definicin. El Art. 2384 define la prenda en los siguientes trminos: Por el contrato de empeo
o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario

La doctrina ha estimado incompleta la definicin citada, porque no proporciona una idea clara de la
garanta. Por ello, una definicin ms descriptiva de la institucin, sera la siguiente: Por el contrato
de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito,
dndole la facultad de venderla y de pagarse preferentemente con el producto de la venta si el
deudor no cumple su obligacin.

La expresin prenda tiene una triple acepcin:

Alude al contrato (artculo 2384),
A la cosa misma entregada al acreedor (inciso 2 del Art. 2384) y
Al derecho real que se genera para el acreedor (Art. 577).

2.- Prendas especiales. La prenda definida en el Art. 2384 es la prenda civil. Pero en nuestra
legislacin existen otras prendas que se acostumbra denominar especiales, en contraposicin a la
regulada en el CC, que es de derecho comn. En realidad, las prendas especiales han tomado tanta
importancia que han relegado a segundo trmino a la prenda civil o clsica.

Las prendas especiales son las siguientes:

1. Prenda mercantil, regida por los artculos. 813 a 819 del Cdigo de Comercio;
2. Prenda agraria, regulada por la Ley N 4.097;
3. Prenda industrial, normada por la Ley N 5.687;
4. Prenda de compraventa de cosa mueble a plazo, reglamentada por la Ley N 4.702;
5. Prenda sobre warrants o especies depositadas en los almacenes generales de depsito;
6. Prenda sin desplazamiento, de que trata la Ley N 18.112; y
7. Prenda de valores mobiliarios o acciones a favor de Bancos, a la que se refiere la Ley N
4.287.
En general, las prendas especiales son prendas sin desplazamiento, es decir, la cosa prendada no se
desplaza al acreedor, permaneciendo en poder del deudor o constituyente.

3.- Caractersticas de la prenda.

1.- Es un contrato. Como tal, est tratado en el Libro IV del Cdigo Civil. Exige por lo tanto un
acuerdo de voluntades entre el que constituye la prenda y el acreedor, requisito que recalca el Art.
2392. No es indispensable, sin embargo, que el acuerdo de voluntades se produzca entre deudor y
acreedor, porque puede ocurrir que la prenda no se constituya por el deudor, sino por un tercero
(Art. 2388). Cuando la constituye el deudor, hablamos de deudor prendario. Si la constituye un
tercero, aludimos al garante prendario. Entre la prenda que otorga un tercero y la fianza, existe
gran similitud, pero tambin difieren en un aspecto esencial: el fiador responde con todos sus
bienes, se obliga personalmente; en cambio, el tercero que constituye la prenda slo compromete la
cosa que afecta al cumplimiento de la obligacin. En el primer caso, se contrae una obligacin
personal; en el segundo caso, una obligacin real.

2.- Es un contrato unilateral. Slo resulta obligada una de las partes contratantes. En efecto, en la
prenda civil y en las dems en que se entrega al acreedor el bien dado en garanta (prenda mercantil
o prenda sobre acciones, por ejemplo), nicamente se obliga el acreedor, a restituir el objeto
recibido. De tal forma, en este caso, el acreedor del contrato principal pasa a ser deudor en el
contrato de prenda. Sin embargo, la parte que no contrae obligaciones por el solo contrato, puede
resultar obligada por hechos posteriores. As, el deudor podr resultar obligado a indemnizar al
acreedor prendario los perjuicios o a pagar los gastos que la tenencia de la cosa le hubiere
ocasionado. Por eso, bien puede decirse que la prenda es tambin es un contrato sinalagmtico
imperfecto.

Distinta es la situacin en las prendas sin desplazamiento, en las que el deudor contrae la obligacin
de gozar de la cosa de manera que no perjudique ni menoscabe el derecho del acreedor prendario.
Dicho en otras palabras, ha de usar la cosa conforme a su naturaleza, sin destruirla o daarla, de
manera que permita eventualmente, tras su venta forzada, que el acreedor se pague con el precio. Lo
anterior es lgico porque el deudor conserva la tenencia de la cosa.

3.- Es un contrato oneroso o gratuito. Se acostumbra calificar la prenda entre los contratos
onerosos, porque reporta utilidad para ambas partes. El acreedor obtiene una seguridad para su
crdito y el deudor recibe un prstamo que sin otorgar la garanta no habra conseguido. Sin
embargo, puede ocurrir que el contrato de prenda no tenga el carcter de oneroso: tal ocurrir
cuando el deudor constituye la prenda con posterioridad al nacimiento de la obligacin principal; o
cuando la garanta la otorga un tercero a quien el contrato no le reporta utilidad.

En todo caso, en relacin a las consecuencias jurdicas de calificar al contrato como oneroso o
gratuito, el artculo 2394 establece que el acreedor prendario responder como buen padre de
familia, es decir, de culpa leve; y el artculo 2468 equipara la prenda a los contratos onerosos para
el efecto de la accin pauliana, exigiendo por lo tanto, para que dicha accin proceda, mala fe tanto
en el deudor como en el tercero, es decir, el acreedor.

4.- Es un contrato real o solemne. En cuanto a la manera como se perfecciona, la prenda jams
tiene el carcter de contrato consensual. Ser un contrato real, como acontece en la prenda civil, o
ser un contrato solemne, como usualmente ocurre tratndose de las prendas especiales o en las
prendas sin desplazamiento.

5.- Es un contrato accesorio. La prenda, al igual que todas las cauciones, es un contrato accesorio
que para subsistir, requiere de la existencia de un contrato principal: artculo 2385.
De su carcter accesorio, surgen importantes consecuencias:
Para calificar la prenda de civil o mercantil, hay que atender a la naturaleza de la obligacin
que se est garantizando;
La nulidad de la obligacin garantizada trae consigo la nulidad de la prenda, pero no a la
inversa;
Las acciones del acreedor prendario prescriben en el mismo tiempo que las acciones que
emanan de la obligacin garantizada. Sin embargo, son acciones distintas las que emanan
de la prenda y las que derivan del contrato principal.

6.- Es un derecho real. El artculo 577 lo incluye entre los derechos reales. Tiene este carcter,
porque el acreedor prendario ejerce su derecho sobre el bien dado en garanta sin respecto a
determinada persona y est facultado para perseguirlo en manos de quien se encuentre. La eficacia
de la prenda emana, entonces, no del contrato sino de su carcter de derecho real. Sin embargo,
ambas caractersticas son inseparables porque al mismo tiempo que se perfecciona el contrato de
prenda, ya sea por la entrega de la cosa o por el cumplimiento de las solemnidades, nace tambin el
derecho real.

7.- Es un derecho mueble. De acuerdo con el artculo 580, la prenda es un derecho mueble, porque
siempre recae sobre bienes de esta naturaleza.

8.- Da origen a un privilegio. El artculo 2474 N 3 incluye el crdito del acreedor prendario dentro
de los crditos que gozan de una preferencia de segunda clase.

9.- Constituye un principio de enajenacin. La constitucin de todo derecho real entraa un

principio de enajenacin. El dominio se compone de la suma de los derechos reales que se
encuentran en estado latente en manos del propietario. Al desprenderse de cualquiera de ellos limita
su dominio y hay un principio de enajenacin. En la prenda lo anterior aparece con toda nitidez:
tratndose de las prendas con desplazamiento el que la constituye se ve privado de dos de los
atributos del dominio, como son las facultades de uso y goce, ya que por encontrarse la cosa en
manos del acreedor se hace imposible su ejercicio; en las prendas sin desplazamiento, la limitacin
del dominio tambin es ostensible, porque su ejercicio queda sujeto a trabas tanto en la facultad de
usar y gozar como en la de disponer, pues el deudor debe conservar la cosa en trminos tales de
continuar sirviendo de garanta. De la circunstancia de ser la prenda un principio de enajenacin se
desprende que la capacidad necesaria para constituirla es la de disposicin y que en la constitucin
en prenda de un bien embargado habra, a juicio de algunos, objeto ilcito (punto en verdad
discutible, pues la ley se refiere a la enajenacin, y por el contrato de prenda no la hay).

10.- Es un ttulo de mera tenencia. Cualquiera que sea la prenda, el acreedor es propietario y
poseedor de su derecho real de prenda, pero con respecto a la cosa dada en garanta, cuando debe
ser entregada al acreedor, ste slo es mero tenedor de dicha cosa, conservando el constituyente la
posesin y el dominio. Precisamente el artculo 714 enumera al acreedor prendario entre los meros
tenedores y el artculo 2395 insiste sobre esta caracterstica, al equiparar al acreedor prendario con
el depositario.

Excepcionalmente, en la prenda de dinero, el acreedor no slo es mero tenedor del dinero sino que
se hace dueo de l, con la obligacin de restituir igual cantidad a la recibida, una vez cumplida la
obligacin principal (situacin similar a la del depsito irregular).

11.- Es indivisible. Se consagra tal caracterstica en los artculos 1526, 2396 y 2405. Estas tres
disposiciones, consagran los distintos aspectos que presenta el principio de la indivisibilidad:
El artculo 1526, dentro de los casos de indivisibilidad de pago, se refiere al aspecto
objetivo de la indivisibilidad, al establecer en su N 1 que la accin prendaria se dirige
contra aqul que posea en todo o en parte la cosa empeada;
En el artculo 2396, el legislador contempla otro aspecto de la indivisibilidad, aqul en
virtud del cual el deudor, para reclamar la restitucin de la prenda, debe pagar ntegramente
lo adeudado, y mientras quede una fraccin de ella, por pequea que sea, el acreedor retiene
la prenda, que en su totalidad le sirve de garanta para el pago del saldo;
Finalmente, el artculo 2405 se refiere a un tercer aspecto de la indivisibilidad: se pone en el
caso de que uno de los herederos del deudor haya pagado su parte de la deuda, y an
cuando la prenda sea de una cosa divisible, el precepto citado le niega el derecho a pedir la
restitucin de la parte de la prenda que a l le corresponda, mientras los otros herederos por
su parte no hayan pagado su cuota en la deuda. Tambin contempla el caso inverso, es decir,
que fallezca el acreedor, prohibiendo la ley a uno de sus herederos que recibe su parte en el
crdito remitir la prenda, an parcialmente, mientras los dems herederos del acreedor no
hayan sido pagados.

Como vemos, el carcter indivisible de la prenda es completamente independiente de que la cosa

dada en garanta sea susceptible o no de divisin. Tan indivisible es la prenda que recae sobre una
especie o cuerpo cierto como la constituida sobre una cantidad de un gnero determinado, an
cuando ella admita divisin. Asimismo, este carcter es independiente del que pueda tener la
obligacin principal. En consecuencia, la obligacin que se garantiza podr ser divisible o
indivisible de acuerdo con sus caracteres propios. Si fuera divisible, el acreedor, ejercitando la
accin personal, podr cobrar a cada uno de los deudores o herederos del deudor su parte en la
deuda, lo que no impedir que retenga la garanta mientras los otros deudores o herederos no
pagaren su parte, porque en este caso estara haciendo uso de la accin real prendaria, y ella es
indivisible.
La indivisibilidad, con todo, no es de la esencia sino de la naturaleza de la prenda. Por ello, y por
estar establecida en beneficio del acreedor, ste puede renunciarla.

4.- Elementos de la prenda.

Los elementos constitutivos de la prenda pueden estudiarse desde cuatro puntos de vista:
Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda;
Requisitos que deben concurrir en las partes;
Cosas susceptibles de darse en prenda; y
Formalidades que deben cumplirse para la validez del contrato.-

4.1.- Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda.

1.- Cuestiones generales. En la prenda civil o clsica, existe gran libertad acerca de las
obligaciones que pueden ser caucionadas con prenda. En cambio, algunas prendas especiales, sobre
todo las sin desplazamiento, slo sirven para garantizar determinadas obligaciones.

Tambin otra materia que tiene una solucin dismil en las distintas prendas, es la relacionada con la
validez de la clusula de garanta general prendaria: mientras en algunas prendas es vlida, en otras
no es lcito estipularla y por ende la prenda ha de ser especfica.

2.- Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda civil. En general, cualesquiera
clases de obligaciones pueden garantizarse con prenda civil. Es indiferente su origen: pueden
caucionarse con prenda civil las obligaciones que emanan de un contrato, de un cuasicontrato e
incluso de un delito o cuasidelito civiles o de la ley. Asimismo, pueden caucionarse obligaciones de
dar, hacer o no hacer. Con respecto a las ltimas, no se garantiza la ejecucin de la obligacin, sino
el pago de la indemnizacin de perjuicios por el incumplimiento del deber de abstencin. Puede
otorgarse esta garanta para obligaciones principales o accesorias, como en el caso de la fianza
prendaria. En fin, pueden caucionarse con prenda obligaciones lquidas o ilquidas, puras y simples
o sujetas a modalidades.

La prenda puede ir anexa a una obligacin civil o a una obligacin natural. Respecto a la prenda que
se constituye para garantizar obligaciones naturales, pueden presentarse distintos casos:
El propio deudor constituye la prenda para caucionar una obligacin civil que despus
degenera en natural (por ejemplo, porque prescribieron las acciones conferidas por la ley
para pedir su cumplimiento forzado), la prenda pasa tambin a tener el mismo carcter;
Si es un tercero el que ha otorgado la prenda mientras la obligacin era civil y despus
degenera en natural, se sigue la misma regla anterior, degenerando la prenda en natural;
Si el tercero constituy la prenda cuando la obligacin caucionada ya tena el carcter de
natural, y con conocimiento de ello, la obligacin accesoria es civil (art. 1472). Por
ejemplo, caucionar obligaciones emanadas de un contrato celebrado por un menor adulto.

3.- Prenda sobre obligaciones futuras.

3.1.- Prenda civil sobre obligaciones futuras. Se suscit controversia en la doctrina, acerca de la
validez de la prenda destinada a caucionar obligaciones futuras o indeterminadas.

Somarriva, en su Tratado de las cauciones, se pronuncia negativamente, argumentando que al

tratar de la prenda el CC, guarda silencio respecto a la posibilidad de garantizar obligaciones
futuras, mientras que al ocuparse de la fianza y de la hipoteca, permite dicha hiptesis
expresamente, en los artculos. 2339 y 2413. Agrega que este silencio debemos interpretarlo en el
sentido que el legislador no acepta la prenda para garantizar tal clase de obligaciones, silencio que
resulta ms sugestivo si consideramos que en el Cdigo, la prenda est ubicada entre la fianza y la
hipoteca. Corrobora esta interpretacin, dice Somarriva, el hecho de que el artculo 2385 diga que la
prenda supone siempre una obligacin principal a la cual accede, declaracin que el Cdigo no
formula al referirse a la fianza y la hipoteca. Hay, entonces, una estrecha relacin entre el silencio
que guarda el Cdigo en la prenda sobre la posibilidad de que garantice obligaciones futuras, y la
expresa declaracin de que ella supone una obligacin a la cual accede. En la fianza y la hipoteca,
por el contrario, no se exige este requisito, y expresamente se acepta que ellas puedan garantizar
obligaciones futuras.

La doctrina mayoritaria, que prevalece en el presente sin contrapeso, se inclina por considerar
plenamente eficaz la clusula de garanta general prendaria, argumentndose:
La ley no prohbe tal clusula, y basta este circunstancia para inclinarse a reputarla vlida,
considerando que en derecho privado, puede hacerse todo lo que la ley no prohbe;
Para el discernimiento de las guardas (definido en el artculo 373), por ejemplo, es
necesario que el guardador rinda previamente fianza. El artculo 376 indica que en lugar de
una fianza, podr prestarse prenda o hipoteca suficiente. En este caso, la prenda garantiza
obligaciones futuras e indeterminadas en cuanto a su monto;
Caso de la llamada prenda tcita: el artculo 2401 establece que, extinguida la obligacin,
deber el acreedor restituir la prenda; pero podr retenerla cuando tenga contra el mismo
deudor otros crditos que renan los caracteres que seala la disposicin. Si el legislador,
interpretando la voluntad de las partes, establece que la prenda se har extensiva a otras
obligaciones de las mismas partes, es lgico que el mismo resultado pueda alcanzarse
mediante un acuerdo expreso de los contratantes;
Por ltimo, la clusula de garanta general no presenta en la prenda los inconvenientes que
se observan en la hipoteca, puesto que a diferencia de la ltima, no es posible constituir
varias prendas sobre las mismas cosas.

3.2.- Prendas especiales sobre obligaciones futuras. Tratndose de las prendas especiales,
debemos analizar la ley respectiva, pues en algunos casos la clusula de garanta general est
autorizada expresamente y en otros casos est prohibida explcitamente, lo que implica que la
prenda ha de ser especfica:
En la prenda industrial: se permite pactarla (artculo 48 de la Ley N 5.687);
En la prenda de valores mobiliarios: se permite (artculo 5 de la Ley N 4.287). A diferencia
de la prenda industrial, la clusula de garanta general es de la naturaleza del contrato y por
ende, para excluirla se requiere estipulacin expresa de los contratantes;
En la prenda sin desplazamiento de la Ley N 18.112: se permite (artculo 4 de la Ley N
18.112);
En la prenda agraria: es inadmisible (artculo 3 N 3 del Reglamento de Prenda Agraria);
En la prenda comercial: es inadmisible (artculo 815 N 2 del Cdigo de Comercio); En la
prenda de compraventa de cosas muebles a plazo: es inadmisible (artculo 2 de la Ley N
4.702);
En la prenda de la Ley de Warrants o almacenes generales de depsito: es inadmisible
(artculo 8 de la Ley N 18.690).

4.- Obligaciones que pueden caucionarse con prendas especiales.

En la prenda mercantil: las obligaciones deben ser mercantiles. Por ello, la Corte Suprema
ha resuelto que la prenda constituida para garantizar el pago de una letra de cambio es
mercantil, porque este documento siempre supone la celebracin de un acto de comercio;
La prenda agraria sirve nicamente para caucionar obligaciones contradas en el giro de los
negocios relacionados con la agricultura, ganadera y dems industrias anexas;
 La prenda industrial slo puede caucionar obligaciones contradas en el giro de los negocios
que se relacionan con cualquier clase de trabajos o explotaciones industriales;
La prenda de objetos muebles que se venden a plazo es la ms especial de todas en cuanto a
las obligaciones que pueden asegurar:
No puede ir anexa a cualquier contrato, sino nicamente al de compraventa;
Dicho contrato debe recaer sobre las especies muebles taxativamente enumeradas en la
ley; y
La prenda no sirve para garantizar todas las obligaciones que emanan de la referida
compraventa, sino slo la de pagar el precio.
La prenda de warrants: nada dice la ley respectiva en cuanto a las obligaciones que ella
puede caucionar, rigiendo en consecuencia los mismos principios que en la prenda civil;
La prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos: slo tiene como particularidad, en
cuanto a las obligaciones caucionadas, que el acreedor debe ser un Banco. Pueden por tanto
garantizarse mediante esta prenda cualquier clase de obligaciones.
La prenda sin desplazamiento de la Ley 18.112: permite caucionar todo tipo de
obligaciones.

4.2.- Requisitos que deben reunir los contratantes o capacidad de las partes.

1.- Capacidad del constituyente de la prenda. En las distintas prendas no existen grandes
diferencias respecto a las condiciones que deben tener los contratantes. La prenda civil, puede ser
constituida por el propio deudor o por un tercero, el cual en virtud del contrato de prenda no contrae
obligacin personal de ninguna especie, sino que se limita a afectar un bien de su propiedad para
garantizar la obligacin del deudor (o sea, slo contrae una obligacin real). Pero cualquiera que sea
el que otorgue la prenda, debe ser plenamente capaz, tener la facultad de enajenar la cosa gravada,
como dice el artculo 2387, porque segn lo hemos dicho, la prenda lleva en s un principio de
enajenacin.

2.- capacidad del acreedor prendario. Lo expuesto en el acpite anterior se refiere al deudor o al
tercero garante, pero no al acreedor prendario, a quien le basta la capacidad para obligarse, porque
para l el acto no es de disposicin, sino por el contrario, adquiere una mayor seguridad para el
pago de su crdito.

3.- Actuacin de mandatarios en la celebracin de la prenda. El contrato de prenda puede

celebrarse por medio de mandatario. No hay excepciones al principio general de que los actos
jurdicos, exceptuado el testamento, pueden celebrarse o ejecutarse por medio de mandatario. El
mandato para constituir o aceptar esta garanta no est sujeto a ninguna solemnidad, y de acuerdo al
artculo 2123 puede otorgarse verbalmente y an por la aquiescencia tcita del mandante. Con todo,
para otorgar la prenda no basta el mandato general, porque ella entraa un acto de disposicin, y las
facultades del mandatario general son de mera administracin. Tampoco sera suficiente para
celebrar la prenda el mandato que una persona tuviera para vender, aplicando por analoga el
artculo 2143, que excluye en tal caso la posibilidad de hipotecar. Lo anterior se refiere al mandato
para constituir la prenda, porque la facultad de recibirla por parte del acreedor, no hay duda que est
incluida dentro de los poderes del mandatario general.
4.3.- Bienes susceptibles de darse en prenda.

1.- Cosas muebles corporales. Exigencia comn a todas las prendas es que ellas deben recaer
sobre bienes muebles.
En la prenda civil, se desprende de las normas del Cdigo Civil que un bien, para que pueda darse
en prenda, adems de mueble debe ser susceptible de ser entregado y encontrarse dentro del
comercio.

La regla general es que sobre cualquier bien mueble, sea corporal o incorporal, puede radicarse una
prenda. Con todo, en el caso de las naves, deben tener un tonelaje de registro inferior a 50
toneladas. Las de un tonelaje igual o superior, pueden hipotecarse.

Tambin el dinero es susceptible de darse en prenda. En la prctica e impropiamente se la denomina

fianza en efectivo. No hay fianza sin embargo, sino prenda, ya que se entrega al acreedor una cosa
mueble para la seguridad de su crdito. Pero en esta prenda, el acreedor no es mero tenedor sino
dueo del bien dado en garanta, sin perjuicio que una vez cumplida la obligacin deba restituir una
suma igual a la recibida. El contrato de prenda, en este caso, opera como un ttulo traslaticio de
dominio. Tal conclusin se ve corroborada por el artculo 2395 en relacin el artculo 2221. La
prenda de dinero y el depsito irregular son instituciones muy semejantes, y a ellas tenemos que
agregar el cuasiusufructo y el mutuo de dinero.

Excepcionalmente, el artculo 7 de la Ley 18.112, sobre prenda sin desplazamiento, seala que no
podrn ser dados en prenda sin desplazamiento, los muebles de una casa destinados a su ajuar
(artculo 574 del Cdigo Civil, inciso 2).

2.- Cosas incorporales muebles. Sobre las cosas incorporales tambin puede radicarse una prenda.
Tratndose de los derechos personales el legislador la reglamenta expresamente en el artculo
2389. Con respecto a estos derechos, se presenta la cuestin de saber si es posible dar en prenda un
crdito no escriturado. Algunos estiman que no es posible, pues no habra forma de cumplir con el
requisito de la entrega, que es necesaria para perfeccionar el contrato. Sin embargo, puede
responderse que el legislador, al establecer la exigencia de la entrega, slo se refiere a los crditos
escriturados y no a los que no consten por escrito. Acontecera en este caso lo mismo que ocurre en
la cesin de crditos, donde tambin es necesario, para que se perfeccione entre cedente y
cesionario, la entrega del ttulo. Sin embargo, recordemos que la doctrina ha concluido que los
crditos no escriturados pueden cederse, porque de lo contrario tales crditos quedaran fuera del
comercio. Por eso, se concluye que la cesin de estos crditos puede hacerse por una escritura
pblica suscrita por el cedente y por el cesionario. Ahora bien, si es posible la cesin de crditos no
escriturados qu razn habra para no permitir que ellos se den en prenda? Adems, debemos
considerar que la constitucin de la prenda es un acto de menor trascendencia jurdica que la cesin,
pues mientras la primera es un principio de enajenacin, la segunda es derechamente una
enajenacin.

La posibilidad de dar en prenda un derecho real es una cuestin que ofrece ms dificultades. Desde
ya, debemos descartar los derechos inmuebles, tales como la servidumbre, el derecho de habitacin
y el de censo. Tampoco puede radicarse la prenda sobre la hipoteca o sobre la prenda misma, sin
perjuicio que pueda otorgarse esta garanta sobre un crdito hipotecario o prendario.
Con respecto al derecho de herencia y al derecho de usufructo, siempre que recaigan sobre muebles,
en teora no se ve inconveniente para que puedan gravarse con prenda. No obstante, nuestro
legislador no ha contemplado el caso, pues no consigna en el ttulo de la prenda disposiciones
anlogas a los artculos 2417 y 2418 ubicados en la hipoteca, que expresamente se refieren a la
hipoteca de cuota y a la hipoteca sobre el derecho de usufructo.

Por otra parte, no puede darse en prenda un bien a dos acreedores distintos. Se opone a ello la
circunstancia de que el contrato se perfeccione por la entrega real del bien prendado. Esta exigencia
se podra cumplir slo con respecto al primer acreedor. Refuerza esta conclusin el hecho de que el
legislador, al reglamentar el privilegio del acreedor prendario, no se ha puesto en el caso de que
sobre una misma cosa pesen gravmenes a favor de diferentes acreedores. De haber sido posible, no
hay duda que se habra dado una solucin al conflicto, tal como lo hace el Art. 2477 para la
hipoteca. La Corte Suprema tambin ha resuelto la cuestin en el mismo sentido.

3.- Imposibilidad de constituir prenda civil sobre bienes futuros. No basta que la cosa prendada
sea mueble, sino que adems ha de ser susceptible de entregarse, dada la calidad de contrato real de
la prenda. Por esta razn, los bienes futuros no pueden ser objeto de prenda civil. La Corte de
Valparaso as lo subray, al resolver que no es posible constituir esta garanta sobre una pliza de
seguro antes de producirse el siniestro. Lo que no impide naturalmente que una vez producido, ella
recaiga sobre el crdito que el asegurado tenga contra la compaa aseguradora. Con el mismo
criterio, la Corte de Santiago resolvi que no era vlida la prenda que recaa sobre sumas
indeterminadas de dinero, porque esa indeterminacin haca imposible la entrega.

4.- Imposibilidad de constituir prenda sobre cosas embargadas.

En la prenda, se requiere que los bienes sobre los cuales la primera recae estn en el comercio. Por
ello, se ha sealado que deben quedar excluidos los bienes inembargables, as como tambin los
embargados. Se fundamenta lo anterior en lo dispuesto en el artculo 1464, al establecer que hay
objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas, y en la circunstancia de que la
jurisprudencia ha entendido la palabra enajenacin en su sentido amplio, quedando incluida en
ella la constitucin de prendas.

5.- Prenda de cosa ajena. Del Art. 2387, al decir que no se puede empear una cosa sino por la
persona que tenga facultad de enajenarla, podra desprenderse que la prenda de cosa ajena es nula.
Pero no es as, como se desprende de los artculos 2390 y 2391, que reglamentan los efectos de esta
clase de prenda. Para analizarlos, debemos distinguir entre la situacin del dueo del bien
empeado y las relaciones entre acreedor y deudor.

Con respecto al dueo, el contrato no produce efectos, porque para l la convencin es res inter
alios acta, conservando la facultad para demandar la restitucin de la cosa mediante el ejercicio de
la accin reivindicatoria.

En las relaciones de los contratantes, son distintos los efectos de la prenda de cosa ajena segn
estemos ante las siguientes hiptesis:
La cosa prendada ha sido hurtada, robada o tomada por la fuerza a su dueo o perdida por
ste y tales hechos son conocidos del acreedor: por mandato del art. 2390, se aplica al
acreedor prendario lo dispuesto en el artculo 2183, y conforme a esta disposicin, est
obligado a denunciar al dueo el gravamen que se ha constituido, dndole un plazo
razonable para reclamar la cosa, bajo pena de tener que indemnizar los perjuicios si la
restituye a quien constituy la prenda; de modo que en este caso, el acreedor puede
suspender la restitucin de la cosa empeada al constituyente para dar as tiempo al dueo a
que ejercite sus derechos. Si ste no reclamare la cosa oportunamente, podr hacerse la
restitucin al comodante;
La cosa prendada no se encuentra en uno de los casos anteriormente indicados o si lo est,
el acreedor desconoce tal circunstancia: el contrato subsiste mientras la cosa no sea
reclamada por su dueo. Ello acontecer cuando se dicte a favor del tercero sentencia que le
reconozca su dominio.
Sea que la prenda de cosa ajena se extinga porque su verdadero dueo la reclam
judicialmente o cuando ante los hechos indicados en el artculo 2390 el acreedor prendario
puso en conocimiento del dueo la constitucin de la prenda, el acreedor podr exigir al
deudor:
 Que se le entregue otra cosa en prenda, de igual o mayor valor;
Que se le otorgue otra caucin;
En defecto de una u otra, se cumpla inmediatamente la obligacin principal, aunque haya
plazo pendiente para su pago (opera por ende una hiptesis de caducidad del plazo, Art.
1496).
Somarriva estima que si la prenda se ha constituido por un tercero para garantizar la
obligacin del deudor, los derechos que confiere el artculo 2391 pueden ejercitarse contra
el deudor y no contra el tercero garante. La ley, agrega el autor citado, no lo dice
expresamente, pero parece ser esa la conclusin lgica habida consideracin a que el tercero
no tiene inters en la deuda y que se ha obligado en forma gratuita. Pero si dicho tercero ha
otorgado la garanta a cambio de una remuneracin pagada por el deudor y resulta que la
cosa era ajena y contra el deudor el acreedor ejercita los derechos del Art. 2391, el deudor
podr repetir contra el tercero.
Otro efecto interesante de la prenda de cosa ajena es que el acreedor puede llegar a adquirir
el derecho real de prenda por prescripcin. No ha podido adquirirlo por tradicin, porque el
que constituy la prenda no era dueo del bien empeado y nadie puede transferir ms
derechos de los que tiene. Pero si bien la tradicin no habilita al acreedor para adquirir el
derecho real de prenda, en cambio le sirve de ttulo para poseer y llegar a adquirir por
prescripcin, de acuerdo al Art. 683. Este artculo es aplicable en este caso, porque el
legislador, en el Art. 670, 2, despus de definir la tradicin, agrega que lo que se dice del
dominio, se extiende a todos los otros derechos reales. Adems, no hay duda que el derecho
real de prenda puede adquirirse por prescripcin, porque el inciso 2 del Art. 2498 seala
que se ganan por este modo, de la misma manera que el dominio, los otros derechos reales
que no estn especialmente exceptuados, excepcin que en ninguna parte se consigna con
respecto a la prenda.

En cuanto al tiempo y requisitos necesarios para adquirir por prescripcin, rigen las mismas reglas
generales que en el dominio (Art. 2512): ser de 2 aos si el acreedor puede invocar la prescripcin
ordinaria y de 10 aos en caso contrario.

6.- Principio de la especialidad de la prenda. Los bienes que se dan en prenda deben ser
determinados y estar singularizados. Una persona no podra constituir prenda, por ejemplo, sobre
todos sus bienes, en forma genrica. Esto es lo que se llama el principio de la especialidad de la
prenda. Este principio, imperativo en las prendas con desplazamiento por la necesidad de entregar al
acreedor los bienes gravados, ha sido respetado en aquellos contratos en que la especie dada en
garanta permanece en poder del que la constituye.

Sin embargo, el principio de la especialidad de la prenda tiene algunas excepciones:

En la prenda industrial: si se constituye sobre materias primas, automticamente se extiende
la prenda a los productos elaborados con ellas (Art. 25 de la Ley de Prenda Industrial);
En la prenda sin desplazamiento de la Ley N 18.112: prenda sobre existencias o rotativa,
Art. 6 de la ley).

4.4.- Formalidades o requisitos externos de la prenda.

1.- Formalidades o requisitos externos de la prenda civil. La prenda civil es un contrato real, que
se perfecciona con la entrega de la cosa empeada al acreedor.

El requisito de la entrega plantea la cuestin de saber si basta con que ella sea simblica o si es
necesario que se haga real y efectivamente. Algunos fallos establecen como suficiente la entrega
ficta, aplicando el Art. 684. Pero la jurisprudencia mayoritaria y la doctrina, consideran que la
entrega debe ser real y efectiva, argumentndose:
El legislador contempla en la prenda algunas obligaciones para el acreedor, tales como
conservar y restituir la cosa, que presuponen su tenencia material;
La entrega material es lo que viene a darle publicidad al gravamen, sobre todo en nuestro
CC, porque en l la constitucin de la prenda no est sujeta a ninguna formalidad. Si el
deudor, no obstante la prenda, pudiera conservar la cosa, los terceros podran ser inducidos
a error sobre la solidez de su patrimonio, ya que entenderan que el bien contina exento de
gravmenes, por permanecer en manos del deudor o constituyente.
Confirma lo anterior la creacin de las prendas sin desplazamiento, que nacieron por las
dificultades que presenta la prenda civil, evitando que el deudor o el tercero garante se
desprendan de sus medios de trabajo o de produccin para obtener crditos.
Tratndose de la prenda que recae sobre cosas corporales, se reputa perfecta tanto entre las partes
como respecto a terceros, por el solo hecho de la entrega. No obstante, en cuanta a su prueba, rigen
las reglas generales y en consecuencia las normas limitativas de la prueba de testigos (artculos.
1708 y siguientes).
En esta materia, cabe preguntarse si puede entregarse la prenda a una persona distinta del acreedor.
El Cdigo francs, al igual que nuestro Cdigo de Comercio (Art. 817), autorizan expresamente
para que la entrega de la prenda se haga a un tercero elegido de comn acuerdo por las partes. El
CC nada dispone al respecto, pero la doctrina y la jurisprudencia estima que es posible la misma
figura en la prenda civil. Lo que quiere el legislador es que la cosa empeada salga de manos del
deudor, para darle publicidad al gravamen, finalidad que se consigue al entregar la cosa a un
tercero.

2.- Papel que desempea la entrega con relacin a la cosa y respecto al derecho real de prenda.
La entrega de la cosa prendada juega un doble papel: el de simple entrega con relacin a la cosa,
pasando el acreedor a ser mero tenedor de la misma; y el de tradicin con respecto al derecho real
de prenda. Por eso, el acreedor llega a ser poseedor y propietario de su derecho.

3.- Forma como se perfecciona la prenda de crditos. Segn el Art. 2389, se puede dar en prenda
un crdito entregando el ttulo al acreedor, notificando al deudor y prohibindole que lo pague en
otras manos. Dos requisitos deben cumplirse entonces para que se perfeccione la prenda entre el
acreedor y el deudor:
Entrega del ttulo al acreedor prendario;
Notificacin al deudor del crdito, prohibindole que le pague a su acreedor.
Cabe precisar que la notificacin al deudor del crdito, a diferencia de lo que acontece en la cesin
de crditos, es indispensable para que la prenda se perfeccione an entre las partes que celebran el
contrato. La cesin de un crdito en cambio, perfecta entre las partes por la entrega del ttulo,
requiere de la notificacin o aceptacin del deudor para que se perfeccione respecto del deudor
cedido y los terceros.

4.- Constitucin de las prendas especiales. Lo que caracteriza a las prendas especiales, es que a
diferencia de lo que ocurre en la prenda civil, en las primeras no hay desplazamiento de la cosa. Por
lo tanto, la prenda deja de ser un contrato real y se transforma en un contrato solemne.

Las formalidades de las distintas prendas especiales son las siguientes:

4.1.- Prenda agraria. Se perfecciona, tanto entre las partes como respecto de terceros, por escritura
pblica o privada cuyas firmas estn autorizadas por un Notario o un Oficial del Registro Civil
cuando falte el primero;
La prenda, as constituida, debe inscribirse en el Registro de Prenda que lleva el Conservador de
Bienes Races competente, que ser aqul en donde se encuentran los bienes empeados (artculo 5
de la Ley de Prenda Agraria).

El contrato, por ende, no se entender perfeccionado sino despus de inscribirlo.

4.2.- Prenda industrial. Contempla los mismos requisitos de la prenda agraria, salvo que slo
puede autorizar la escritura privada un Notario, y que se inscribe en el Registro de Prenda Industrial
que tambin lleva el Conservador de Bienes Races, siendo competente aqul del lugar donde se
encuentran las maquinarias (artculo 27 de la Ley de Prenda Industrial). En este caso, igual que en
el anterior, la inscripcin es solemnidad del contrato.

4.3.- Prenda sobre cosas muebles vendidas a plazo. De acuerdo al artculo 2 de la Ley N 4.702,
el contrato de compraventa y el de prenda que le garantiza debern celebrarse conjuntamente por
escritura pblica o privada autorizada por Notario u Oficial del Registro Civil en la Comuna donde
no tuviere asiento un Notario. El derecho real de prenda, por su parte, se adquirir y conservar por
la inscripcin del contrato en el Registro especial de prenda del Conservador de Bienes Races.

En esta prenda, encontramos algunas particularidades que no se presentan en las otras prendas sin
desplazamiento. Por de pronto, esta prenda debe otorgarse conjuntamente con el contrato de
compraventa, no pudiendo hacerse por acto separado. Adems, y a diferencia de los dos casos
precedentes, el contrato se perfecciona por el otorgamiento de la escritura pblica o privada en su
caso, no siendo solemnidad del contrato la inscripcin en el Registro especial de prenda, sino
nicamente la tradicin del derecho real de prenda.

4.4.- Prenda sobre warrants o mercaderas depositadas en almacenes generales de depsito. El

almacenista entrega al depositante dos vales: uno denominado certificado de depsito, que acredita
el dominio de las mercaderas y otro que se denomina vale de prenda. La prenda de las mercaderas
depositadas en el almacn se constituye mediante el endoso del vale de prenda (artculo 1 de la Ley
N 18.690). De esta manera, el dueo de los productos puede obtener crditos sin necesidad de
vender apresuradamente las mercaderas depositadas.

El endoso del vale de prenda debe contener: el nombre y el domicilio del cesionario; el monto del
capital e intereses del o de los crditos y la fecha de sus vencimientos y sus modalidades; la fecha
del endoso y la firma del endosante (artculo 8 de la Ley N 18.690).

Si se trata del primer endoso, es decir de la constitucin de la prenda, es necesario, adems, anotar
dicho endoso en el Registro que lleva al efecto el almacenista, tomndose razn de tal anotacin en
el vale de prenda. Sin este requisito el endoso no produce efecto alguno, lo que significa que no hay
prenda (artculo 10 de la ley).

En los endosos posteriores no es necesaria la anotacin mencionada. En realidad, slo el primer

endoso es la constitucin de la prenda. Los endosos posteriores son ms bien la cesin o
transferencia del derecho real de prenda.

4.5.- Prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos. Distinguimos:

Ttulos al portador: el contrato de prenda se perfecciona con la simple entrega del ttulo al
Banco;
Ttulos a la orden: se perfecciona la prenda mediante el endoso en garanta, no siendo
necesario notificar al deudor;
 Prenda de acciones nominativas de una sociedad annima o en comandita por
acciones: se perfecciona por la escritura pblica o privada, que para producir efectos
respecto de terceros, debe notificarse a la sociedad emisora mediante receptor judicial o
Notario (artculo 3 de la Ley N 4.287).
Cabe advertir que sta prenda, slo puede caucionar obligaciones propias, o sea, del dueo de las
acciones, no obligaciones de terceros. Pero como las obligaciones propias pueden ser directas o
indirectas, el dueo de las acciones podra constituir una fianza o codeuda solidaria, y
simultneamente la prenda sobre sus acciones.

4.6.- Prenda sin desplazamiento de la Ley N 18.112. Es la prenda ms utilizada hoy en da, junto
con la prenda mercantil. Requiere escritura pblica para perfeccionarse entre las partes (Art. 2 de la
Ley N 18.112); para producir efectos respecto de terceros, deber publicarse un extracto de la
escritura pblica en el Diario Oficial, en los das 1 o 15 de cada mes o hbil siguiente, dentro del
plazo de 30 das hbiles, contados desde la fecha del otorgamiento de la escritura pblica (Art. 9 de
la Ley N 18.112). La publicacin no es en todo caso solemnidad del contrato, sino una formalidad
de publicidad, de aquellas llamadas sustanciales, cuya omisin est sancionada con la
inoponibilidad.

4.7.- Prenda mercantil. Se perfecciona entre las partes por la entrega de la cosa prendada, entrega
que no slo se puede hacer al acreedor, sino tambin a un tercero elegido de comn acuerdo por los
contratantes (Art. 817 del Cdigo de Comercio). Entre las partes, se siguen entonces las mismas
reglas del Cdigo Civil.
No acontece lo mismo frente a los terceros, ya que para invocar ante otros acreedores el crdito
preferente que confiere la prenda, es necesario:
1. Que el contrato de prenda sea otorgado por escritura pblica o privada, y en el ltimo caso,
protocolizada, previa certificacin en la misma de la fecha de esa diligencia, puesta por el
Notario respectivo;
2. Que la escritura o documento contenga la declaracin de la suma de la deuda y la especie y
naturaleza de las cosas empeadas, o que lleve anexa una descripcin de su calidad, peso y
medida.

(Artculos 814 y 815 del Cdigo de Comercio).

Cuando la prenda mercantil recae sobre un crdito, debemos distinguir entre los crditos
nominativos, a la orden y al portador:
1. Crditos nominativos: rige la existencia del conste (vale decir, el sealamiento de la
suma de la deuda que la prenda est garantizando) y tambin la notificacin al deudor a que
se refiere el Art. 2389 del CC (Art. 816 del Cdigo de Comercio);
2. Crditos a la orden: requieren para prendarse el endoso en garanta, sin necesidad de
notificar al deudor;
3. Crditos al portador: debe entregarse el ttulo, pero no se requiere la notificacin al deudor.

5.- Efectos del contrato de prenda.

Pueden estudiarse tanto con respecto al acreedor como en relacin al deudor. En ambos casos,
debemos analizar los derechos y obligaciones que corresponden a cada parte y que tienen su fuente
en el propio contrato o en la ley.

5.1.- Efectos del contrato de prenda en relacin al acreedor.

Estudiaremos cinco derechos que pueden ser ejercidos por el acreedor prendario:
Derecho de retencin.
 Derecho de persecucin o reivindicacin.
Derecho de venta.
Derecho de preferencia.
Eventualmente, derecho a que le indemnicen los perjuicios y gastos ocasionados por la
tenencia de la cosa prendada.

5.1.1.- Derecho de retencin.

1.- Cundo opera. El derecho de retencin slo opera tratndose de las prendas con
desplazamiento. No existe en las prendas sin desplazamiento, pero en ellas, la ley otorga al acreedor
una serie de derechos que tienden a evitar que se produzca el deterioro material o jurdico de la
garanta.

Se refiere al derecho de retencin el Art. 2396, inciso 1. De acuerdo al precepto, el deudor no

puede exigir que se le restituya el bien prendado, total o parcialmente, mientras:
No haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses;
No haya pagado los gastos necesarios en que hubiere incurrido el acreedor prendario para la
conservacin de la prenda;
No haya pagado los perjuicios que al acreedor le hubiere ocasionado la tenencia de la
prenda.

Como vemos, para que cese el derecho de retencin, debe hacerse un pago total, lo que est en
armona con una de las reglas generales del pago, el Art. 1591, inciso 2.
Por lo dems, que se exija un pago total es una consecuencia de la indivisibilidad de la prenda. En
consecuencia, por insignificante que sea la parte insoluta del crdito, el acreedor prendario est
autorizado a retener el bien pignorado (Art. 2405).

La importancia y efectividad de este derecho es indiscutible. Mediante l, se compele en forma

indirecta al deudor a cumplir la obligacin, ya que slo de esta manera le ser posible recuperar la
tenencia de la cosa y servirse de ella.

2.- Excepciones respecto al derecho de retencin. Contempla el Cdigo excepciones al derecho,

en dos sentidos:
El acreedor puede estar obligado a restituir, no obstante no haberse cumplido con la
obligacin caucionada;
El acreedor puede retener el bien prendado, no obstante haberse pagado ntegramente el
crdito caucionado.

Dichas excepciones, en uno u otro sentido, son las siguientes:

1.- Solicitud del deudor para sustituir la cosa prendada. El artculo 2396, inciso 2, establece
este derecho para el deudor. Si bien es cierto que el derecho de retencin se ejerce sobre la cosa que
se ha dado en garanta, la disposicin citada autoriza al deudor para sustituir la prenda cuando de
ello no se siguiere perjuicio al acreedor. La norma dice que el deudor ser odo en esta pretensin.
Por lo tanto, no se trata de un derecho absoluto, que opere automticamente a solo pedimento del
deudor. Pero es evidente que si el cambio de la cosa prendada no perjudica al acreedor, el juez
acceder a la peticin.
El precepto es interesante en dos aspectos:
Porque va contra el principio de que el contrato es ley para las partes, principio que de
aplicarse rigurosamente dejara al deudor sin el derecho en cuestin;
 Porque hasta cierto punto, est inspirado en la doctrina de la relatividad de los derechos,
que repudia el ejercicio abusivo de los mismos, abuso que existira de parte del acreedor si
se le permitiera, a todo evento, negarse a la sustitucin de la prenda, an cuando de ello no
se le siguiera perjuicio alguno.

2.- Prdida del derecho de retencin por el uso de la cosa prendada por el acreedor. La
retencin no autoriza al acreedor, por regla general, para servirse de la cosa prendada. Lo anterior es
tan evidente, que el artculo 2396, inciso 3, dispone que si el acreedor abusa de la cosa prendada
pierde su derecho. Se ha estimado que el mero uso, cuando el acreedor no est facultado para ello,
constituye un abuso, para estos efectos. Si estuviere autorizado para usar la cosa prendada, habra
abuso si le da un uso que no corresponda a su naturaleza o destino.
Excepcionalmente, el acreedor puede usar de la cosa prendada:
Cuando el deudor lo autoriza.
Tratndose de una prenda de dinero, porque en ella, el acreedor pasa a ser dueo del dinero
dado en garanta;
Si la cosa empeada fuere fructfera, el acreedor podr apropiarse de los frutos para
imputarlos al pago de la deuda, dando cuenta de ellos y restituyendo los que sobraren
(artculo 2403).

3.- Caso de la prenda tcita. Est contemplado en el artculo 2401. Por regla general, extinguida la
deuda, el deudor puede solicitar la restitucin del bien empeado. Pero el artculo citado autoriza al
acreedor para retener la cosa prendada a pesar de haberse extinguido la obligacin principal, cuando
existan otras obligaciones entre acreedor y deudor y ellas renan los requisitos establecidos en
dicho precepto. Se produce entonces lo que los autores denominan la prenda tcita. El legislador
la establece interpretando la voluntad del acreedor. Si ste ha exigido al deudor una garanta para
otorgarle crdito, es lgico presumir que de sobrevenir otra obligacin entre ellos, si el acreedor es
titular de un nuevo crdito en contra del deudor, acontece lo anterior en razn de la garanta ya
otorgada.
Por esta razn, no se aplica la prenda tcita cuando la garanta se ha dado por un tercero; adems, en
tal caso no sera justo que ste permaneciera ligado por las nuevas obligaciones contradas por el
deudor.

Asimismo, para que se aplique la prenda tcita es necesario que el segundo crdito tenga por origen
un contrato celebrado entre el acreedor y el deudor. Por lo tanto, no cabra aplicar el Art. 2401 si el
nuevo crdito se hubiere adquirido por cesin, subrogacin o tuviere su origen en la responsabilidad
extracontractual del deudor.

Adems de los supuestos enunciados, deben cumplirse con los siguientes requisitos, contemplados
en el Art. 2401:
Que el nuevo crdito sea cierto y lquido, es decir, que no est sujeto a plazo o condicin;
Que las nuevas obligaciones se hayan contrado despus de la obligacin para la cual se
constituy la prenda.
Que las nuevas obligaciones se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin
anterior, es decir, de la obligacin que motiv la constitucin de la prenda. Qu debe
entenderse por el pago de la obligacin anterior? Segn algunos, el legislador ha querido
referirse a la fecha en que de acuerdo con el contrato debi efectuarse el pago. Pero en la
opinin mayoritaria de la doctrina, el artculo se refiere al momento en que ste
efectivamente se realiza, puesto que pago es la prestacin de lo que se debe, y si el
legislador hubiere querido referirse al momento en que de acuerdo al contrato deba
efectuarse el pago, habra empleado la expresin exigibilidad.
En ciertos casos sin embargo, y no obstante cumplirse los requisitos anteriores, el acreedor no
puede ampararse en el Art. 2401 para negarse a restituir la cosa prendada. Son tales:
Cuando la tenencia de la cosa sale del poder del acreedor y llega a manos del deudor, quien
puede retenerla pagando la obligacin garantizada con la prenda (Art. 2393, inciso 3);
Cuando el deudor vende la cosa dada en garanta o constituye a ttulo oneroso un derecho
para el goce o tenencia de la cosa, y el comprador o el tercero en cuyo favor se constituye el
derecho, ofrece al acreedor pagar la obligacin garantizada (Art. 2404).

5.1.2.- Derecho de persecucin o reivindicacin.

La prenda es un derecho real y como tal susceptible de ser amparado por la accin reivindicatoria
(artculos. 891 y 2393). En este caso, no se persigue recuperar el dominio del bien empeado, sino
la posesin del derecho de prenda, porque slo mediante la tenencia de la cosa el acreedor puede
ejercitarlo. El acreedor est facultado para recobrar la cosa de manos de cualquier persona, sin
exceptuar al propio deudor. Pero ste puede enervar tal accin, si paga la deuda al acreedor. En este
caso, segn vimos, no opera la prenda tcita.

5.1.3.- Derecho de venta.

1.- Cmo se efecta la venta. El derecho de venta o de realizacin de que est investido el acreedor
prendario, se contempla en el artculo 2397.

La facultad que tiene la acreedor de hacer vender la cosa empeada no impide que tambin pueda
ejercitar el derecho de prenda general persiguiendo los otros bienes del deudor, como por lo dems
lo deja en claro la parte final del Art. 2397. Lo anterior, salvo si la prenda fue constituida por un
tercero, pues en tal caso, no podrn perseguirse los dems bienes de este tercero, que slo contrajo
una obligacin real.

El derecho de venta que tiene el acreedor es de la esencia de la prenda y no puede renunciarse

(artculo 2397, inciso 1). Pero el hecho de que esta facultad sea irrenunciable no significa que el
acreedor est obligado a ejercitarla, porque puede conformarse con retener la cosa empeada (lo
que no significa que se transforme en dueo, artculo 2397 inciso 2) y el deudor no lo podra
compeler a que iniciara el procedimiento de realizacin.

La realizacin se efecta mediante el remate de la prenda, facultando el artculo 2398 al acreedor y

al deudor para concurrir a la subasta. Somarriva apunta que la autorizacin al deudor para participar
en la subasta contrara lo dispuesto en el artculo 1816, cuando dispone que la compra de cosa
propia no vale, pues tal ocurrir si el deudor era dueo de la cosa prendada y se la adjudica en la
subasta. A nuestro juicio, como lo expresamos al estudiar la compraventa, lo que aqu acontece es
simplemente que el deudor paga la obligacin, e impide la venta forzada.

El procedimiento de realizacin de la prenda est regulado por el DL N 776 de 1925, aplicable en

todo caso slo a la prenda civil y a la prenda mercantil.

El deudor tambin est facultado para detener el procedimiento de realizacin, pagando antes del
remate la suma adeudada, los intereses si corresponde su pago y las costas (artculo 2399).

El artculo 2402 reglamenta la imputacin del producto de la subasta, cuando no alcanza a cubrir la
totalidad de lo adeudado:
Primero, debe imputarse a los intereses y costas;
 Despus, al capital; y
Si fueren varias las obligaciones caucionadas con la prenda, hay que atenerse a las normas
generales relativas a la imputacin del pago (artculos 1595 a 1597).

El artculo 2397 otorga al acreedor dos derechos:

1. Uno principal, el derecho de hacer vender la prenda en remate;
2. Otro derecho accesorio, el de adjudicarse el bien empeado hasta concurrencia de su crdito
a falta de posturas admisibles y previa tasacin de peritos.

Con la vigencia del DL N 776, se plante la interrogante de saber si el acreedor prendario

conservaba el segundo derecho, pues el citado decreto no lo contemplaba. La doctrina se inclin por
estimar que no lo conserva. Somarriva apunta las siguientes razones para tal conclusin:
El DL citado en parte alguna confiere esta facultad al acreedor, a diferencia de lo dispuesto
en el Cdigo de Procedimiento Civil acerca del juicio ejecutivo, en el que expresamente se
consagra el derecho del ejecutante para adjudicarse la cosa embargada por los 2/3 de la
tasacin y a falta de posturas admisibles;
En las formalidades que el DL establece para el remate de la prenda, no existe exigencia
alguna respecto de un mnimo para las posturas. Por ello, el acreedor no tiene por qu
recurrir a la adjudicacin de la cosa previa tasacin de peritos, tanto porque es difcil que no
haya posturas admisibles, cuanto porque le resulta ms simple adjudicarse la cosa prendada
en la cantidad que ofrezca por pequea que sea. De tal forma, se cumple con el objetivo del
DL: hacer lo ms fcil posible la realizacin de la prenda con el fin de fomentar el
desarrollo del crdito prendario. El legislador, en definitiva, no exige mnimo para la
subasta, con lo cual el acreedor puede quedarse con la cosa por un precio cualquiera, por vil
que sea.
Si la prenda recae sobre un crdito de dinero, el DL 776 establece que el acreedor deber cobrarlo a
su vencimiento y para este efecto se le considera como representante legal del deudor prendario, sin
perjuicio de la obligacin de rendir cuenta al deudor.

2.- Proscripcin del pacto comisorio. El artculo 2397 excluye asimismo el pacto comisorio o lex
commisoria, como se le denominaba en el derecho romano. En su virtud, se estipulaba que si el
deudor no pagaba al vencimiento de la deuda, el acreedor se transformaba, ipso facto, en propietario
de la cosa. Semejante pacto se ha prohibido en los cdigos modernos, pues favorece la usura,
quedando el deudor colocado a merced del acreedor. El DL 776 ratifica su prohibicin, tanto al
celebrarse el contrato principal como posteriormente.

Infringiran esta prohibicin y seran nulos los siguientes pactos:

Cuando se estipula que el acreedor se pagar con la cosa prendada, en caso de
incumplimiento de la obligacin;
Cuando se estipula que el acreedor estar facultado para vender la cosa empeada en venta
privada;
Cuando se estipula que el producto ntegro de la venta de la cosa empeada pertenecer al
acreedor, aunque supere el monto del crdito.
Por el contrario, no se vern afectadas por la prohibicin figuras como la dacin en pago o la propia
compraventa, compensando el pago del precio con la deuda.

5.1.4.- Derecho de preferencia.

Nada dice el Cdigo Civil en el ttulo de la prenda, acerca de la preferencia de que goza el acreedor
prendario. Tal derecho se le confiere en las normas relativas a la prelacin de crditos, en el artculo
2474 N 3. Se establece que el crdito del acreedor prendario es de la segunda clase de crditos
preferentes.

Al igual que acontece con el crdito preferente de la tercera clase del acreedor hipotecario, el
crdito del acreedor prendario es especial, porque se hace efectivo sobre el bien dado en garanta,
sin que pueda invocarse la preferencia en el resto del patrimonio del deudor. Por lo tanto, si parte
del crdito queda sin pagarse con el producto de la realizacin de la prenda, el saldo insoluto no
goza de la preferencia sino que debe considerarse como un crdito comn o valista (artculo 2490).

El acreedor prendario goza del privilegio cuando persigue la cosa empeada invocando su calidad
de tal. Pero el solo ttulo de acreedor prendario no le confiere privilegio alguno, si ejercita sobre los
otros bienes del deudor el derecho de prenda general.

Lo normal ser que el acreedor haga valer su privilegio sobre el producto del remate de la cosa dada
en garanta, pero tambin puede ejercitarlo sobre el monto del seguro en caso de siniestro de la cosa
empeada o sobre el valor de la expropiacin si sta fuere expropiada.

De acuerdo a lo expuesto, el acreedor prendario se paga preferentemente a todo otro acreedor con el
valor de la cosa prendada, con la sola excepcin consignada en el artculo 2476, esto es, cuando
tiene que soportar la prioridad de los crditos de primera clase cuando stos no alcanzaren a pagarse
con los dems bienes del deudor. En todo caso, la Ley de Quiebras permite que el acreedor
prendario pueda ser pagado sin esperar las resultas de la quiebra, siempre que asegure lo necesario
para pagar los crditos de primera clase, si los dems bienes de la masa no parecieren suficientes
para satisfacerlos.

5.1.5.- Derecho del acreedor a ser indemnizado por los gastos de conservacin de la cosa y los
perjuicios que su tenencia le haya ocasionado: artculo. 2396.

En cuanto a los gastos de conservacin, el acreedor slo puede demandar del deudor las expensas
necesarias, pero no las tiles y menos las voluptuarias.

Adems, el deudor est obligado a indemnizar al acreedor los perjuicios que la tenencia de la cosa
prendada le hubiere ocasionado. El legislador no da reglas respecto a esta indemnizacin, de manera
que tenemos que aplicar los principios generales que rigen la indemnizacin de perjuicios en la
responsabilidad contractual, consignados en los artculos 1556 a 1558.

Para compeler al deudor a que le indemnice los gastos y perjuicios, el acreedor puede hacer uso del
derecho de retencin a que se refiere el artculo 2396.

Aunque no hay norma expresa en nuestro Cdigo Civil, Somarriva estima que el privilegio de la
prenda tambin se extiende al cobro de los gastos y perjuicios.

5.2.- Obligaciones del acreedor prendario.

En las prendas con desplazamiento, es el acreedor el que resulta obligado a restituir la cosa dada en
garanta. Por el contrario, en aquellas en que la cosa permanece en poder del deudor, por el solo
contrato el acreedor no contrae obligaciones, sino que stas corresponden nicamente al deudor.

Las obligaciones del acreedor en la prenda civil. Son tales:

5.2.1.- Obligacin de restituir la cosa empeada, una vez extinguida la obligacin. Esta
obligacin jams puede faltar en la prenda civil. Se refieren a esta obligacin los artculos 2396,
2401 y 2403.

La obligacin de restituir se hace exigible una vez que el deudor pague ntegramente lo adeudado
con intereses e indemnice al acreedor los gastos y perjuicios que eventualmente hubiere
experimentado con ocasin de la tenencia de la cosa prendada. As lo establece el artculo 2396, una
de las disposiciones que consagran el principio de la indivisibilidad de la prenda.

La restitucin de la prenda debe hacerla el acreedor con los aumentos que haya recibido de la
naturaleza y por el transcurso del tiempo. El artculo 2403, que as lo dispone, no se refiere a los
aumentos que la cosa pudiere tener por la industria del hombre, porque el acreedor prendario, que es
un mero tenedor, no puede usar ni gozar de la cosa empeada, siendo entonces inoponible al deudor
los aumentos que tuvieren tal origen.

La obligacin de restituir cesa si el bien empeado se destruye por caso fortuito o fuerza mayor, en
virtud del principio segn el cual las cosas producen y perecen para su dueo. Cesa tambin la
obligacin cuando la accin prendaria directa se extinga por prescripcin. Dicha accin es la accin
personal de que dispone el deudor para recuperar la prenda.

Indirectamente, el acreedor puede verse libre de la obligacin de restituir la cosa, en caso que
adquiera el dominio de la cosa por prescripcin. Es cierto que el acreedor prendario es mero
tenedor, y que la mera tenencia no muda en posesin, como indica el artculo 716, pero el mismo
precepto consigna la excepcin contemplada en la regla 3 del N 1 del artculo 2510.

5.2.2.- Obligacin de no usar la cosa empeada: artculo 2395. Ya hemos indicado que el
acreedor prendario carece, por regla general, de la facultad para usar y gozar de la cosa empeada.
Si llegare a infringir la ley, el constituyente de la prenda podr exigir que se le restituya
anticipadamente la cosa pignorada.

Excepcionalmente, el acreedor puede servirse de la cosa prendada:

Si el deudor lo autoriza;
Si se trata de una prenda que recae en una suma de dinero (artculo 2395 en relacin al
artculo 2221).
Si la cosa empeada es fructfera, pues en tal caso, el acreedor puede percibir los frutos e
imputarlos a la deuda (artculo 2403);
Si el bien dado en prenda es un crdito de dinero, el acreedor no slo est facultado sino
que obligado a cobrarlo a su vencimiento.

5.2.3.- Obligacin de conservar la cosa prendada. El artculo 2394 hace responsable al acreedor
de la culpa leve, al decir que debe conservar la cosa empeada como un buen padre de familia. Ello
est en armona con el artculo 1547, puesto que el contrato de prenda, por regla general, cede en
utilidad de ambos contratantes: es til para el deudor, porque consigue un crdito; y es til para el
acreedor, porque obtiene una mayor seguridad para su crdito.

5.3.- Derechos del deudor.

Son ms importantes y visibles en las prendas con desplazamiento, porque en ellas resulta obligado
el acreedor, a diferencia de lo que ocurre en las prendas sin desplazamiento, donde es el deudor
quien contrae obligaciones.
El deudor tiene los siguientes derechos en la prenda civil:

1.- Derecho a que se le restituya el bien prendado. Se trata del principal derecho del deudor
prendario. Dos acciones le franquean la ley. Ellas son:

1.1.- Accin prendaria directa. Para ejercer este derecho, el deudor goza de la accin prendaria
directa. Puede ejercitarla una vez que haya extinguido completamente la obligacin principal, con
todos sus accesorios, intereses, costas y perjuicios que adeude al acreedor. Por excepcin, de
acuerdo al artculo 2396, el deudor est facultado para solicitar inmediatamente la restitucin, an
cuando el crdito estuviere insoluto, si el acreedor abusa de la prenda.

La accin prendaria directa es personal, porque emana del contrato de prenda que vincula al
acreedor y al deudor. Por ello, no puede interponerse contra el tercero que estuviere en posesin de
la cosa, y prescribe en 5 aos, contados desde que la obligacin de restituir sea exigible, es decir,
desde que el deudor haya pagado ntegramente la deuda. La ventaja de esta accin, es que el
demandante no est obligado a probar su dominio sobre la cosa, sino slo la existencia del contrato
y que en l actu como constituyente de la prenda.

1.2.- Accin reivindicatoria. El deudor tambin dispone de la accin reivindicatoria, en caso que
sea dueo de la cosa empeada. Obviamente, tal accin puede interponerse contra el acreedor como
tambin contra terceros, debiendo el deudor probar su dominio. En cambio, si interpone la accin
personal, le ser suficiente acreditar la existencia del contrato de prenda.

2.- Derecho a pedir la sustitucin de la cosa empeada. El artculo 2396, inciso 2, establece esta
facultad, a la que hemos hecho referencia.

3.- Derecho a que se le indemnicen los deterioros que la cosa prendada haya sufrido por hecho
o culpa del acreedor. El artculo 2394 consagra este derecho del deudor.

4.- Derecho a vender la cosa prendada o a constituir en favor de terceros derechos al goce o
tenencia de la cosa. El artculo 2404 establece estas facultades. Para que operen, tanto el tercero
que compre la cosa como aqul a quien se confiera un ttulo oneroso para el goce o tenencia de la
cosa pignorada, tendrn que pagar la obligacin que origin la constitucin de la prenda. Es
importante consignar que en stos casos, el acreedor no podr negarse a restituir alegando la
existencia de una prenda tcita en los trminos del artculo 2401. As las cosas, si el deudor quiere
eludir que opere tal hiptesis, debiera vender la cosa o ceder su uso y goce a un tercero a ttulo
oneroso.

5.- Derecho a concurrir a la subasta de la cosa empeada. Tal como se indic, el artculo 2398
confiere al deudor este derecho, originndose la posibilidad de que el propio dueo de la cosa
prendada se adjudique la misma en la subasta, lo que constituye una excepcin a la prohibicin de
comprar una cosa propia.

6.- Derecho a impedir el remate, pagando ntegramente la deuda. El artculo 2399 otorga al
deudor la posibilidad de impedir la subasta, pagando la totalidad de la deuda y las costas generadas
hasta ese momento.

5.4.- Obligaciones del deudor.

La prenda es un contrato unilateral, porque de l slo nacen obligaciones para una de las partes. En
las prendas que se perfeccionan con la entrega de la cosa, se obliga el acreedor. Por el contrario, en
las prendas sin desplazamiento, el obligado es el deudor.

En la prenda civil, el deudor, por el solo contrato, no contrae obligacin alguna. Sin embargo, por
hecho posteriores, puede resultar obligado a indemnizar al acreedor, segn hemos estudiado
(artculo 2396). Para hacer efectiva esta obligacin, el acreedor goza de la accin prendaria
contraria y del derecho legal de retencin.

En las prendas sin desplazamiento, el deudor contrae numerosas obligaciones pues a l corresponde
cuidar y conservar la cosa (lo que corresponde al acreedor en las prendas civiles). El deudor
responde de culpa leve, y deber permitir al acreedor que inspeccione el estado de la cosa prendada.

6.- Transferencia y transmisin del derecho de prenda.

Consecuencia del carcter accesorio que tiene el derecho de prenda, es que siga al crdito donde
quiera que se radique. Por ello, la transferencia y transmisin del derecho de prenda no puede
efectuarse aisladamente, sino conjuntamente con el crdito que est garantizando.

Nada dice el Cdigo Civil, al regular la prenda, sobre la manera de transferir o transmitir el derecho
de prenda. En consecuencia, dichos actos quedan sujetos a las reglas generales, y se efectuarn por
la cesin del crdito prendario, por el pago con subrogacin y por la sucesin por causa de muerte.

Por sucesin por causa de muerte, pasan a los herederos los derechos y las obligaciones
transmisibles. Dentro de los primeros, se incluye el derecho de prenda. Tambin por este modo
puede adquirir el legatario, cuando se le deja en legado el crdito caucionado con la prenda.

Por acto entre vivos el cambio de titular de un derecho se efecta cuando un tercero paga el crdito
y se subroga en los derechos del acreedor, caso en el cual pasa al nuevo acreedor el crdito con sus
privilegios, prendas e hipotecas (artculo 1612).

Otra forma de traspasar por acto entre vivos el derecho de prenda, es la cesin del crdito prendario
(artculo 1906).

Tratndose de las prendas especiales, la transferencia operar en algunos casos por cesin del
crdito, como en la prenda sin desplazamiento de la Ley N 18.112, y en otros casos mediante
endoso, como en la prenda agraria de la Ley N 4.097, en la prenda industrial y en la prenda de
Warrants.

7.- Extincin de la prenda.

La prenda, como consecuencia de su carcter accesorio, se extingue conjuntamente con la

obligacin principal. Pero como al mismo tiempo la prenda es una obligacin distinta de la
obligacin principal, puede tambin extinguirse independientemente de la obligacin garantizada.

Cabe sealar que el artculo 2406, que indica las causales de extincin del derecho de prenda, es
incompleto, porque no se refiere a los modos de extinguir por va consecuencial ni enumera todos
los modos de extinguir por va principal.

7.1.- Causales de extincin por va accesoria o consecuencial. La obligacin principal puede

extinguirse por cualquiera de los medios contemplados en el artculo 1567 y con ello, igual suerte
corre la prenda, dado que por su carcter accesorio necesita ir anexa a otra obligacin cuyo
cumplimiento garantice.

De los modos de extinguir, presentan algunas peculiaridades en relacin a la prenda la novacin, el

pago y la nulidad.
En cuanto al pago: el pago de la obligacin principal acarrea la extincin de la prenda,
salvo que lo haga un tercero y se subrogue en los derechos del acreedor, porque entonces
subsiste la prenda, garantizando ahora la obligacin de la cual es titular el nuevo acreedor
(artculo 1612);
Respecto a la novacin: extinguida por novacin la obligacin cuyo cumplimiento
garantiza la prenda, sta tambin se extingue, conforme al artculo 1642. Pero esta misma
disposicin autoriza a las partes para hacer reserva de las prendas, de manera que esta
garanta contine en pleno vigor asegurando la nueva obligacin. En este caso, si bien
conserva la prenda su carcter accesorio, presenta la particularidad de que se independiza
de la obligacin que garantiz en un comienzo y accede ahora a otra obligacin. La reserva
tiene sin embargo ciertas limitaciones:
1. Si la cosa empeada pertenece a terceros, stos deben consentir en la reserva;
2. No vale la reserva en lo que la segunda obligacin exceda a la primera;
3. No es posible hacer la reserva en los bienes del nuevo deudor ni an con su
consentimiento;
4. Tratndose de codeudores solidarios, la reserva slo puede afectar a los codeudores
que han consentido en la misma (artculos. 1642 y 1643).
Adems, cabe agregar que si bien la mera ampliacin del plazo de la obligacin no
constituye novacin, en conformidad al artculo 1649 se extingue la prenda que haya
constituido un tercero.
En lo que respecta a la nulidad de la obligacin principal, declarada que sea extinguir
tanto la obligacin principal como la obligacin accesoria. Podra ocurrir sin embargo que
la prenda se hubiera constituido por un tercero para asegurar la obligacin de un menor
adulto. En este caso, a pesar de la declaracin de nulidad, subsiste la prenda, porque ella
est garantizando una obligacin natural, siendo la prenda una obligacin civil perfecta.

7.2.- Causales de extincin por va directa o principal. Las menciona el artculo 2406:

1.- Destruccin completa de la cosa empeada. Si la destruccin slo fuere parcial, subsistir la
prenda en lo que resta de la cosa. En caso que la cosa prendada est asegurada, el acreedor
prendario puede hacer efectivos sus derechos en la suma que pague la compaa aseguradora.

2.- Cuando el acreedor pasa a ser dueo de la cosa empeada por cualquier ttulo. Como es
obvio, es inconcebible una prenda sobre una cosa propia. Se extingue la prenda por confusin.

3.- Por resolucin del derecho de dominio del constituyente. En este caso, la prenda se extingue
est de buena o mala fe el acreedor: nos encontramos ante una excepcin a los efectos de la
condicin resolutoria cumplida ante terceros (artculo 1490). Para que el problema que trata el Art.
1490 se plantee es necesario que la cosa mueble "se enajene". En este artculo, la palabra
enajenacin debemos entenderla slo en su acepcin restringida de transferencia total o parcial
del dominio, y no en su sentido amplio de constitucin de cualquier derecho real sobre la cosa.

En efecto, el Art. 1490 es inaplicable a la prenda: artculos. 2406 y 2396. La prenda se extingue si
se resuelve el derecho del constituyente de la misma, est o no de buena fe el acreedor prendario,
sin perjuicio de otros derechos que ste puede ejercer, conforme lo establecen las dos disposiciones
citadas y el artculo 2391, (fundamentalmente, pedir primero que se reemplace la prenda o en su
defecto, el pago anticipado de la obligacin).

4.- Por abuso de la prenda por parte del acreedor: Art. 2396. Segn hemos sealado,
constituye abuso cualquier uso que le de a la cosa prendada el acreedor, si no medi autorizacin
del deudor; o si habindose autorizado el uso, se da a la cosa un uso que excede o no corresponde al
autorizado.

5.- Cuando se da en prenda una cosa ajena, y el verdadero dueo la reclama: Art. 2390.

4. El contrato de hipoteca: concepto, caractersticas, requisitos, la hipoteca como derecho real

y como contrato, efectos, purga de hipotecas.

LA HIPOTECA

1.- CONCEPTO. El Art. 2407 del CC. Contiene la definicin legal de hipoteca. Seala el artculo
que La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor. Esta definicin ha sido criticada por nuestra doctrina, porque no
proporciona una idea cabal de la garanta.

Somarriva la define como el derecho real que recae sobre un inmueble que permaneciendo en
poder del constituyente, da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y
de pagarse preferentemente del producto de la subasta.

Se define la hipoteca como derecho real y no como contrato, porque si bien por lo general tiene
ambas caractersticas, no siempre acontece as, ya que puede existir como derecho sin que haya
contrato, como ocurre en el caso de la hipoteca legal que contempla el C.P.C.

2.- IMPORTANCIA. De todas las cauciones, tanto reales como personales, ninguna ofrece mayor
seguridad al acreedor que la hipoteca, siendo la principal fuente de crdito. Ello, porque los bienes
races tienen un valor estable, ms o menos elevado, resultando posible obtener crditos ms
cuantiosos. Tambin la hipoteca presenta ventajas para el deudor, porque no obstante la constitucin
del gravamen, no se ve desposedo del inmueble, pudiendo valerse de l para obtener utilidades.

Para que conserve su eficacia, la hipoteca debe gozar de la publicidad general, lo que se consigue
mediante la inscripcin en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes
Races.

3.- CARACTERISTICAS DE LA HIPOTECA, COMO DERECHO.

1.- Es un derecho real: Art. 577. En los dems derechos reales, es posible visualizar una relacin
directa entre el titular del derecho y la cosa sobre la que recae tal derecho; dichos derechos reales se
ejercitan mediante el goce o tenencia de la cosa. En la hipoteca, en cambio, la forma de ejercitar el
derecho se materializa en la facultad que tiene el acreedor de pedir la venta de la cosa hipotecada en
caso que el deudor no cumpla la obligacin.

Por ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre el bien gravado sin respecto a determinada
persona. De este carcter se deduce que el acreedor goza del derecho de persecucin, expresamente
reconocido en el Art. 2428 del Cdigo Civil, que le permite perseguir la finca hipotecada de manos
de quien se encuentre y a cualquier ttulo que la haya adquirido.
2.- Es un derecho inmueble: Art. 580. Siempre la hipoteca se ejerce sobre un bien raz (sin
perjuicio de lo dispuesto en ciertas leyes especiales, como la Ley N 18.916, referida al Cdigo
Aeronutico, o las disposiciones que se refieren a la hipoteca naval), careciendo de importancia a
este respecto la naturaleza de la obligacin principal garantizada.

De esta caracterstica se siguen consecuencias importantes: su tradicin se efecta por la inscripcin

del ttulo en el Conservador de Bienes Races (Art. 686); su posesin puede ser amparada mediante
las acciones posesorias (Art. 916).

3.- Es un derecho accesorio.

3.1.- Nocin general. Caracterstica general a todas las cauciones (Art. 46). Supone la hipoteca la
existencia de una obligacin principal, sea de dar, hacer o no hacer; pura y simple o sujeta a
modalidades (como se desprende del Art. 2427); determinada o indeterminada (Art. 2427): actual o
futura (Art. 2413); emanada de cualquiera de las fuentes de las obligaciones.

3.2.- Hipoteca de obligaciones naturales. Son susceptibles de garantizarse con hipoteca no slo las
obligaciones civiles, sino tambin las naturales. Con respecto a la garanta hipotecaria de estas
obligaciones, debemos distinguir:
1. Si la hipoteca se constituye por el deudor o un tercero para garantizar una obligacin civil
que despus pasa a ser natural, subsiste la hipoteca con este mismo carcter (lo accesorio
sigue la suerte de lo principal);
2. Pero si la garanta la otorga un tercero cuando la obligacin ya es natural, dicha obligacin
accesoria es civil (Art. 1472).

3.3.- Casos en los cuales la hipoteca es autnoma de la obligacin principal. No obstante su

carcter accesorio, la hipoteca puede adquirir una relativa independencia frente a la obligacin
principal:
1. Cuando la hipoteca garantiza obligaciones futuras (Art. 2413, 3). En este caso, no existe
obligacin principal al momento de constituirse la hipoteca.
2. Cuando la hipoteca se constituye por un tercero, en garanta de una deuda ajena. En este
caso, el garante no se obliga personalmente, a menos que as se pacte. En esta hiptesis, la
obligacin principal se separa de la hipoteca: las acciones -la personal y la real- deben
dirigirse contra personas diferentes. Lo mismo ocurre cuando la finca hipotecada es
adquirida por un tercero.
3. Incluso, la hipoteca puede subsistir no obstante haberse extinguido la obligacin principal:
cuando sta se extingue por novacin, las partes pueden pactar reserva de la hipoteca, es
decir, que la misma hipoteca pase a caucionar una nueva obligacin.

3.4.- Hipoteca de obligaciones indeterminadas. La materia ha sido discutida en la doctrina.

Somarriva apunta las siguientes razones, para sostener la validez de estas hipotecas:
1. El tenor del Art. 376: la hipoteca sustituye a la fianza que est obligado a rendir el
guardador. Forzosamente en este caso la hipoteca es de un monto indeterminado, ya que no
se sabe si al terminar la guarda afectar responsabilidad al guardador, ni menos a que suma
alcanzar tal responsabilidad.
2. El tenor del Art. 2427: se pone en el caso que la deuda garantizada "fuere ilquida,
condicional o indeterminada".
3. El tenor del Art. 2431: a contrario sensu, acepta que pueda estar indeterminado el monto
de las obligaciones garantizadas. Por eso, el Art 81 del Reglamento del Conservador de
Bienes Races, al enunciar los requisitos que debe contener la inscripcin hipotecaria, se
refiere a la suma de la obligacin en el caso de haberse limitado a determinada cantidad,
 lo que indica tambin que es perfectamente posible que dicha suma sea indeterminada. La
indeterminacin de las obligaciones caucionadas no se cie exclusivamente al monto, sino
tambin a la naturaleza de las obligaciones.

3.5.- Efectos del carcter accesorio de la hipoteca. Del carcter accesorio de la hipoteca se
derivan consecuencias de gran importancia, que se traducen en el principio general de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal:
1. Extinguida la obligacin, tambin se extingue la hipoteca;
2. A la nulidad de la obligacin se sigue la nulidad de la hipoteca;
3. Toda modalidad que afecta a la obligacin principal se refleja en la hipoteca;
4. En conformidad al Art. 2516, la accin hipotecaria prescribe conjuntamente con la accin
que emana de la obligacin principal; y
5. Donde quiera que vaya el crdito lo sigue la hipoteca. Tal acontece con la cesin o
subrogacin del crdito hipotecario, con la transmisin que de ste se haga al heredero o
legatario, etc.

4.- Constituye una limitacin del dominio. A pesar de que el Art.732 no incluye la hipoteca entre
las limitaciones del dominio, es evidente que tiene este carcter. En efecto, por su constitucin el
propietario del inmueble no puede ejercer su derecho de dominio en forma absoluta, no puede
destruir las construcciones, plantaciones, etc., existentes en el inmueble, ni gozar de l en trminos
que lesionen los derechos del acreedor hipotecario, porque entonces se aplica el Art. 2427.

5.- Constituye un principio de enajenacin.

Desde el momento que el propietario, al gravar su inmueble con hipoteca se desprende de parte del
dominio, es evidente que ella encierra un principio de enajenacin, o como deca A. Bello, una
enajenacin condicionada. Por ello, para hipotecar se requiere capacidad para enajenar y no pueden
darse en hipoteca los bienes embargados, porque su enajenacin trae consigo objeto ilcito y por
ende nulidad absoluta.

6.- Da origen a una preferencia.

Como garanta no ser eficaz si el acreedor no gozara de preferencia para el pago. Por eso el Art.
2470 seala expresamente a la hipoteca entre las causas de preferencia, y el 2477 dice que la tercera
clase de crditos comprende los hipotecarios.

7.- Es indivisible. En virtud del principio de la indivisibilidad de la hipoteca que consagran los
artculos 1526 nmero 1 y 2408, puede decirse que cada parte del inmueble hipotecado garantiza la
totalidad del crdito, y que a su vez cada parte del crdito est caucionado con la totalidad del bien
hipotecado. La indivisibilidad entonces, puede mirarse a travs del inmueble dado en garanta o
desde el punto de vista del crdito garantizado.

7.1.- Con relacin al inmueble: el principio de la indivisibilidad recibe diversas manifestaciones:

Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor a su arbitrio podr perseguirlos a todos
ellos o al que elija (Art. 1365) existe una impropiedad en la expresin accin solidaria,
pues es una accin indivisible.
De acuerdo con el Art. 1526 nmero 1, idea que repite el Art. 2408, la accin hipotecaria se
dirige contra el que posea en todo o en parte el inmueble hipotecado. De manera que si en
la sucesin del deudor uno de los herederos se adjudica el inmueble gravado, contra l se
dirige la accin, y si el bien se divide en lotes, distribuyndose entre los herederos, el
acreedor puede ejercitar su accin por el total en cada uno de los lotes.
7.2.- Desde el punto de vista del crdito: dispone el Art. 1526 nmero 1, que si queda una parte
insoluta del crdito, por pequea que sea, subsiste la totalidad de la garanta hipotecaria; adems, si
hay varios acreedores hipotecarios y el deudor le paga su cuota a cada uno de ellos, no puede
solicitarle la cancelacin proporcional del gravamen; y si fallece el acreedor dejando varios
herederos, cada uno de ellos puede perseguir el total de la finca hipotecada, por su parte o cuota en
el crdito.

El carcter indivisible que tiene la hipoteca es de su naturaleza y no de la esencia. Por ello, y por
estar establecido en beneficio del acreedor, ste puede renunciarlo.

4.- CLASES DE HIPOTECA.

1.-Generalidades. En la doctrina y en el derecho comparado, la hipoteca admite diversas

clasificaciones:

1.1.- Considerando su origen:

Convencional;
Legal; y
Judicial

1.2.- En cuanto a los bienes que ella afecta:

Especial: si grava uno o ms predios determinados;
General: si se extiende a todos los inmuebles del deudor.

1.3.- En cuanto a su constitucin, segn est o no sometida a publicidad:

Pblica;
Oculta

1.4.- En cuanto a los crditos caucionados, la hipoteca puede ser:

Especfica: cuando cauciona determinadas obligaciones;
General: cuando cauciona todas las obligaciones del deudor, presentes o futuras, de
cualquier ndole. Estas, a su vez, pueden ser limitadas (cuando a pesar de ser generales, se
limitan a caucionar obligaciones hasta por cierto monto) e ilimitadas.

Hoy en da, las hipotecas ocultas y las generales en cuanto a los bienes, se encuentran en descrdito
en la doctrina y legislacin comparada. El rgimen hipotecario moderno descansa en los principios
de la publicidad y de la especialidad (en cuanto al bien, no en cuanto a las obligaciones), los que
representan una reaccin contra las hipotecas ocultas y generales del Derecho Romano, que
sobreviven en muy pocas legislaciones.

2.- Clases de hipoteca en la legislacin actual chilena. Para el Cdigo Civil Chileno todas las
hipotecas son convencionales. Posteriormente, el Cdigo de Procedimiento Civil cre una hipoteca
legal, en el caso previsto en los artculos. 660 y 662: en las particiones, para garantizar los alcances
que puedan resultar contra un adjudicatario. Pero al decir que esta hipoteca es legal no significa que
exista de pleno derecho, sino que con ello se alude al ttulo que da nacimiento al derecho de
hipoteca, que no es la convencin de las partes sino la ley; pero siempre es necesario para su
existencia inscribirla en el Conservador de Bienes Races.

En cuanto a la hipoteca judicial, nuestra legislacin no contempla ningn caso. Si bien en nuestra
legislacin no podemos hablar de hipotecas convencionales, legales y judiciales porque slo existen
las primeras con la salvedad del nico caso de hipoteca legal, en cambio la obligacin de constituir
hipoteca puede emanar del acuerdo de las partes, de la ley o de una resolucin judicial. Bajo este
aspecto, aunque no con toda propiedad, podra decirse que la hipoteca es convencional, legal o
judicial. Acontece aqu lo mismo que en la fianza, donde el Art. 2336 dice que puede ser
convencional, legal o judicial, queriendo con ello referirse a que la obligacin de rendirla puede
emanar de las fuentes indicadas; pero la fianza en s misma es siempre un contrato.

Ejemplos en que la obligacin de constituir hipoteca emana de la ley: Art. 89 (muerte presunta);
artculos. 374 y 375 (en las guardas); Art. 775 (usufructo).

Ejemplos en que la obligacin de constituir hipoteca tiene su origen en una resolucin judicial:
Art. 755 (fideicomiso); Art. 1315 (albaceas fiduciarios). Respecto a estas hipotecas cabe observar
que el juez no puede ordenar su constitucin a su simple arbitrio, sino que es necesario que un texto
legal lo autorice: de ah que la fuente remota de la hipoteca ordenada por el juez viene a ser la ley.

Resumiendo:
1. No hay en nuestro Derecho, hipotecas ocultas, porque para su existencia todas deben
inscribirse en el Conservador de Bienes Races;
2. Tampoco existen hipotecas generales, en cuanto a los bienes races hipotecados, sino
nicamente especiales, que se refieren a bienes races determinados;
3. No hay hipotecas legales, ni judiciales en el sentido que se produzcan por el slo ministerio
de la ley (salvo el caso apuntado);
4. Puede hablarse de hipotecas legales, judiciales y convencionales atendiendo al origen de
donde emana la obligacin de constituirla;
5. La hipoteca es un derecho real, y como tal, para su tradicin es necesario que concurra un
ttulo de donde emane la obligacin de constituirla. Este ttulo es el contrato hipotecario,
salvo en el caso de hipoteca legal que acepta nuestra legislacin, en el que el ttulo es la ley.

5.- CASO DE HIPOTECA LEGAL. Est establecida en el Cdigo de Procedimiento Civil,

artculos. 660 y 662. Opera en la particin de bienes.

El Art. 660 dispone que salvo acuerdo unnime de los interesados, todo comunero que reciba en
adjudicacin bienes por un valor que exceda del 80% de lo que le corresponde, deber pagar el
exceso al contado.

A su vez, el Art. 662 establece que en las adjudicaciones de inmuebles que se hagan a los
comuneros a raz del juicio de particin, se entender constituida hipoteca sobre las propiedades
adjudicadas para asegurar el pago de los alcances que resultan en contra de los adjudicatarios, salvo
que se pague de contado el exceso al que se refiere el Art. 660.

Requisitos de la hipoteca legal:

Debe adjudicarse un bien raz;
El valor de la adjudicacin debe exceder del 80% del haber probable del adjudicatario;
Que el adjudicatario no pague el exceso de contado.

Caractersticas de esta hipoteca legal:

Es especial, recae sobre el inmueble adjudicado;
Es determinada, cauciona el alcance que resulta en contra del adjudicatario.
 Es pblica, requiere inscripcin en el Registro respectivo del Conservador de Bienes
Races. Seala el Art. 662 que el Conservador, conjuntamente con inscribir el ttulo de la
adjudicacin, inscribir a la vez la hipoteca por el valor de los alcances.

6.- EL CONTRATO HIPOTECARIO.

6.1. Concepto. La hipoteca necesita para nacer, como todo derecho real, que opere un modo de
adquirir el dominio. Originariamente, en la constitucin de la hipoteca existe tradicin de la misma.
Con posterioridad, tambin pueden actuar otros modos: la prescripcin en caso que el gravamen se
haya constituido sobre cosa ajena, pues entonces la tradicin no sirve al acreedor para adquirir el
derecho, sino como ttulo para llegar a adquirirlo por prescripcin, o la sucesin por causa de
muerte, mediante la cual el heredero o legatario adquiere el derecho de hipoteca conjuntamente con
el crdito.

Ahora bien, si en la generacin del derecho de hipoteca siempre existe tradicin, tendr tambin que
existir un ttulo que la anteceda, es decir, un contrato que coloque a una persona en la obligacin de
transferir el derecho de hipoteca. Este ttulo, no es otro que el contrato hipotecario, que podemos
definir como aquel en que el deudor o un tercero se obliga con respecto al acreedor a darle o
transferirle el derecho de hipoteca sobre un inmueble de su propiedad.

6.2. Caractersticas del contrato hipotecario

1.- Puede celebrarlo el acreedor no slo con el deudor personal sino tambin con un tercero
(llamado garante hipotecario).

2.- Es un contrato unilateral: porque en l solo resulta obligado el constituyente, a transferir al

acreedor el derecho real de hipoteca; y tambin a conservar el inmueble en condiciones aptas para
asegurar el pago del crdito garantizado (so pena que opere una caducidad del plazo de la
obligacin, conforme a los artculos 2427 y 1496 del Cdigo Civil). Sin embargo, no es de la
esencia el carcter unilateral de la hipoteca, la que bien puede ser bilateral, lo que suceder cuando
el acreedor a su vez contraiga obligaciones: por ejemplo, si se estipula que pagar al tercero una
remuneracin a cambio de que este acceda a constituir el gravamen, o si concede al deudor rebaja
de intereses o prrroga del plazo.

Otra doctrina, sostiene que el contrato hipotecario slo genera obligaciones para el acreedor
hipotecario, quien debe alzar la hipoteca, cuando la obligacin caucionada se ha extinguido (en este
sentido, ocurrira lo mismo que en la prenda civil, donde el nico obligado es el acreedor
prendario). Se descarta para esta doctrina que el constituyente de la hipoteca se obligue a transferir
el derecho real de hipoteca a favor del acreedor, porque ello no sera una obligacin derivada del
contrato, sino un requisito para que nazca el contrato. El punto se vincula con la discusin, a la que
aludiremos ms adelante, acerca de cules son las solemnidades del contrato hipotecario.

3.- Es un contrato accesorio: lo que no impide que la hipoteca se otorgue antes del acto a que
acceda (2413).

4.- Puede ser tanto gratuito como oneroso: en los casos en que la hipoteca es un acto bilateral, es
evidente que es oneroso. Pero lo ms corriente es que la hipoteca sea un contrato unilateral, en cuyo
caso debemos distinguir si la hipoteca se constituye por el propio deudor o por un tercero garante.

4.1.- La hipoteca se constituye por el deudor: distinguimos a su vez, si se constituye antes que
nazca la obligacin principal, simultneamente con la obligacin principal o con posterioridad:
 La hipoteca se constituye antes que nazca la obligacin principal: el contrato ser
oneroso, pues el constituyente espera recibir a cambio un prstamo, que de no mediar la
garanta, no obtendr; y el acreedor obtendr una garanta que asegura el pago del futuro
crdito.
La hipoteca se constituye simultneamente con la obligacin principal a la que
garantiza: el contrato de hipoteca ser oneroso, por la misma razn precedentemente
indicada;
La hipoteca se constituye con posterioridad al nacimiento de la obligacin principal:
en este caso, el contrato de hipoteca podr ser gratuito u oneroso:
Ser gratuito: si la hipoteca se constituye sin que el deudor obtenga nada a cambio del
acreedor;
Ser oneroso, si el acreedor, a cambio de la constitucin de la hipoteca, ofrece al
deudor una rebaja en los intereses, una prrroga en el plazo de servicio de la deuda, etc.

4.2.- La hipoteca se constituye por un tercero garante: tambin distinguimos:

La hipoteca se constituye a cambio de una remuneracin o pago ofrecido por el acreedor:
ser oneroso el contrato, y adems bilateral;
La hipoteca se constituye a cambio de una remuneracin o pago ofrecido por el deudor
principal: el contrato de hipoteca ser unilateral, porque el que se obliga a pagar es un
tercero ajeno al contrato de hipoteca, el deudor principal; pero tambin podramos aceptar
siguiendo a Lpez Santa Mara- que en este caso, el contrato es oneroso, en cuanto
efectivamente reporta utilidad para ambos contratantes (ver, al efecto, lo expuesto en la
Teora General del Contrato, cuando aludamos a los casos de contratos unilaterales pero
onerosos). Con todo, para Somarriva, an en este caso el contrato sigue siendo gratuito,
pues para ser oneroso, las partes deben gravarse recprocamente, y no un tercero (la
discrepancia entre los dos autores citados, se resume en lo siguiente: para concluir si
estamos o no ante un contrato oneroso, basta, para Lpez Santa Mara, que el contrato
reporte utilidad para ambas partes, aunque dicho beneficio lo obtenga uno de los
contratantes de un tercero ajeno al contrato; en cambio, para Somarriva, adems, es
necesario que las dos partes se graven recprocamente, segn se desprende del artculo 1440
del Cdigo Civil).
La hipoteca se constituye sin que medie pago alguno, ni del acreedor ni del deudor
principal: el contrato ser gratuito.

Cabe advertir, en todo caso, que para los efectos prcticos, es decir para ver la procedencia de la
accin pauliana, el Art. 2468 equipara la hipoteca a los actos onerosos (lo mismo ocurre con la
prenda).

5.- Es un contrato solemne: artculos 2409 y 2410 del Cdigo Civil. Debe otorgarse por escritura
pblica y debe adems ser inscrita en el Registro Conservatorio. Ms adelante aludiremos al
segundo de estos actos, pues se discute si es solemnidad del contrato.

7.- ELEMENTOS DE LA HIPOTECA. En primer lugar, la hipoteca debe reunir todos los
requisitos de un contrato. En el anlisis particular de la hipoteca nos detendremos en los siguientes
elementos: a) Capacidad; b) Formalidades; c) Cosas susceptibles de hipotecarse; y d) Obligaciones
que se pueden caucionar con hipoteca.

7.1.- Capacidad. Se exige capacidad para enajenar; ello, porque la hipoteca es un principio de
enajenacin: Art. 2414. La capacidad de enajenar se exige en el deudor o tercero que constituye la
hipoteca, pero no en el acreedor, a quien para aceptarla le es suficiente la capacidad de obligarse, o
sea, la capacidad de ejercicio.

Cabe destacar, adems, que la capacidad para enajenar es diversa de la necesaria para obligarse;
puede ocurrir entonces que sea vlida la obligacin principal y nula la hipoteca, porque el
constituyente era capaz de obligarse, pero no de enajenar (por ejemplo, porque el inmueble estaba
embargado).

Hipoteca de Bienes Races de algunos incapaces y de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad
conyugal:
Hijos no emancipados: Art. 254 (autorizacin judicial);
Pupilos: Art. 393 (autorizacin judicial);
Mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal: Art. 1754 (autorizacin de la mujer).

7.2.- Formalidades del contrato de hipoteca. La hipoteca debe perfeccionarse por escritura
pblica (Art. 2409 del Cdigo Civil).

Los autores se han planteado que rol jurdico juega en la hipoteca la inscripcin en el Registro
Conservatorio: es una solemnidad del acto hipotecario o la forma de efectuar la tradicin del
derecho real de hipoteca?

Para algunos (Fernando Alessandri entre ellos), la inscripcin es una solemnidad del acto al igual
que la escritura pblica. En el mismo sentido, un fallo de la Corte Suprema seala, aludiendo a los
artculos 2409 y 2410: De donde se deduce que la escritura por s sola no crea en este caso ningn
derecho para el acreedor ni restringe en lo ms mnimo las facultades del deudor sobre el
inmueble.

Para la corriente mayoritaria sin embargo (Somarriva, Meza Barros), la solemnidad del acto de
hipoteca es solamente la escritura pblica, pero no la inscripcin en el Conservador de Bienes
Races, a la cual debe reservrsele el rol de tradicin del derecho real de hipoteca (igual como
acontece con la compraventa de bienes inmuebles).

Argumentos que se exponen por la segunda doctrina:

1.- Al asignar a la inscripcin el papel de solemnidad del contrato hipotecario, se le atribuye un rol
que el legislador jams pens darle. Para convencerse de ello, basta recurrir al propio mensaje del
Cdigo Civil: La transferencia y transmisin de dominio, la constitucin de todo derecho real,
exceptuadas las servidumbres, exige una tradicin; y la nica forma de tradicin que para esos actos
corresponde es la inscripcin en el Registro Conservatorio. Mientras sta no se verifica, un contrato
puede ser perfecto, puede producir derechos y obligaciones entre las partes, pero no transfiere el
dominio, no transfiere ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna.

No puede pretenderse, a riesgo de desnaturalizar el pensamiento del legislador, que la hipoteca no

est comprendida en las palabras del mensaje citadas. De ellas se desprende claramente que el
contrato hipotecario queda perfecto con el solo otorgamiento de la escritura sin necesidad de
inscripcin, sin perjuicio que el derecho real de la hipoteca cobre vida slo con la inscripcin.

2.- Si en la adquisicin del derecho de dominio, mediante la compraventa por ejemplo, la

inscripcin es slo tradicin y el contrato se perfecciona por la escritura, Qu razn habra para
estimar que el contrato hipotecario se perfecciona mediante la inscripcin? Por qu el legislador
iba a sujetar la gestacin del derecho de dominio a menos trabas que la del derecho de hipoteca,
cuando la tradicin de ambos derechos se rige con los mismos principios por expresa disposicin
del Art. 670 del Cdigo Civil.

3.- Art. 2411, contratos hipotecarios celebrados en el extranjero. El legislador reconoce la existencia
del contrato hipotecario antes de efectuarse inscripcin alguna.

4.- Art. 2419, hipoteca sobre bienes futuros, da derecho al acreedor de hacerla inscribir sobre los
inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera; si el contrato
hipotecario no produjere efecto alguno sin la inscripcin, no se explicara la disposicin anterior,
carecera de fuente el derecho del acreedor para solicitar que se practiquen las inscripciones. La
misma solucin, opera en el caso del artculo 19 de la Ley nmero 19.537, sobre Copropiedad
Inmobiliaria, que regula la hipoteca de departamentos de un edificio en actual construccin.

5.- Relacionando el Art. 767, relativo al usufructo, con la hipoteca, Claro Solar seala al respecto:
La inscripcin no es una solemnidad del acto de constitucin del usufructo, que queda perfecto con
el otorgamiento de la escritura pblica"; agrega que "En realidad la solemnidad de la constitucin
del usufructo que haya de recaer sobre bienes races es la escritura pblica y la inscripcin es el
modo de adquirir.

6.- Finalmente, las consecuencias prcticas demuestran que la correcta interpretacin es la que
atribuye a la inscripcin slo el papel de tradicin del derecho real de hipoteca; de lo contrario, si el
acreedor no alcanza a inscribir, quedara burlado en sus derechos. Por el contrario, como el acto
hipotecario es plenamente vlido, puede interponer contra el constituyente las acciones contra el
contratante en mora, de acuerdo a las normas generales, y pedir la pertinente indemnizacin.

En definitiva, la inscripcin dira relacin con los efectos del contrato hipotecario (obligacin del
constituyente de transferir al acreedor el derecho real de hipoteca), y no a su perfeccionamiento,
para lo cual basta con la escritura pblica.
Contratos de hipoteca celebrados en el extranjero: Requieren, conforme al artculo 2411
del Cdigo Civil y 345 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil:
1. Escritura pblica, aunque ella no se requiera en el pas en que se celebra el contrato
(Artculos. 18 y 1701). Estamos ante una excepcin al principio lex locus regit actum.
2. Legalizacin del instrumento.
3. El contrato debe inscribirse en el Registro respectivo del Conservador de Bienes
Races.
Contenido de la inscripcin en el Registro de Hipotecas y gravmenes: Art. 2432 (el
Art. 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Races reproduce los requisitos, y el Art.
82 seala que de faltar alguna de las designaciones en trminos absolutos, deber otorgarse
nueva escritura pblica complementaria):

1.- Individualizacin del acreedor, del deudor o del tercero garante hipotecario.
2.- Fecha y naturaleza de la obligacin principal a la que alude la hipoteca (Principio de la
especialidad la hipoteca en cuanto a la obligacin). Lo anterior, salvo que estemos ante una hipoteca
con clusula de garanta general.
3.- La situacin (o sea, la ubicacin) de la finca y sus linderos (principio de la especialidad en
cuanto finca)
4.- La suma determinada a la que se extienda la hipoteca, si las partes la limitan a una determinada
cantidad, con tal que as se exprese inequvocamente de acuerdo al art. 2431, parte inicial (principio
de la especialidad de la hipoteca en cuanto a la obligacin). Sobre el particular, las hipotecas se
pueden constituir conforme a los siguientes formatos:
 Hipoteca especfica: que garantiza una o algunas obligaciones determinadas (tal pagar,
por tal suma, con tal fecha de vencimiento, etc.);
Hipoteca con clusula de garanta general, pero limitada a un monto mximo;
Hipoteca con clusula de garanta general, sin limitacin.
5.- La fecha de la inscripcin y la firma del Conservador. Cabe sealar que este es el nico requisito
que no puede omitirse bajo respecto alguno. Si se omiten los restantes requisitos, la inscripcin no
ser nula, pero siempre y cuando de su contexto o del contrato o contratos citados por ella, se
desprendan aquellos antecedentes omitidos en la inscripcin: Art. 2433.
Formalidades de la Hipoteca de naves:

1.- Debe otorgarse por escritura pblica, indicndose el nombre de la nave, el nmero de matricula
y el tonelaje de registro. Puede hipotecarse tambin una nave en construccin, en cuyo caso debe
indicarse en la escritura antecedentes tales como largo de la quilla, tonelaje presunto y dimensiones
aproximadas; el astillero en el que se construye, la fecha en que se inici la construccin y la fecha
en que se espera terminarla.
2.- La escritura se inscribe en un registro especial, denominado de hipotecas de naves, que se lleva
en la Direccin de Territorio Martimo y Marina Mercante Nacional, dependiente de la Armada.
Pueden hipotecarse las naves de 50 o ms toneladas de registro grueso.

Hipoteca de aeronaves:

1.- Debe otorgarse por escritura pblica, en la que se indica el nmero de matricula de la nave, y sus
caractersticas;
2.- La escritura debe inscribirse en el Registro de Hipotecas que lleva la Direccin de Aeronutica
Nacional.

7.3.- Cosas susceptibles de hipotecarse. De conformidad al Art. 2418 del CC. y a las leyes
especiales, se admiten las siguientes hipotecas:

1.- Hipoteca sobre inmuebles que se posean en propiedad. Es decir, lo que es susceptible de
hipotecarse es el dominio sobre los bienes races. Dentro de la expresin inmuebles quedan
comprendidos aquellos que lo son por naturaleza. En cuanto a los inmuebles por adherencia y por
destinacin, no pueden hipotecarse independientemente del inmueble al que acceden, pero se ven
afectados por la hipoteca constituida sobre ste, como expresamente lo establece el art. 2420
respecto de los inmuebles por destinacin.

Cabe agregar que el Art. 2418 no distingue en cuanto a la especie de propiedad, y por tanto, admite
hipoteca la propiedad absoluta o fiduciaria, la propiedad plena o la nuda propiedad. Si se hipoteca la
nuda propiedad, y vigente la hipoteca se extingue el usufructo consolidndose el dominio en manos
del nudo propietario, el gravamen afectar a la propiedad plena, pues en virtud de lo dispuesto en el
Art. 2421 la hipoteca se extiende a todos los aumentos que reciba la cosa hipotecada (la misma
solucin cabe aplicar cuando el aumento que experimente el inmueble sea material, como en el caso
de una accesin del suelo).

La hipoteca de la propiedad fiduciaria est reglamentada expresamente en el Art. 757. Establece

dicha disposicin que si ella se impone sin autorizacin judicial y sin audiencia de las personas que
de acuerdo al Art. 761 tienen derecho a impetrar medidas conservativas, el fideicomisario no ser
obligado a reconocerla. Se justifica plenamente que el fiduciario no tenga libertad absoluta para
hipotecar, porque podra perjudicar con ello al fideicomisario si al verificarse la condicin pasare a
l la propiedad. El juez autorizar la hipoteca cuando fuere de utilidad para el fideicomiso, pero no
si se constituyere para satisfacer un inters personal del propietario fiduciario.

A pesar de lo resuelto en algunos fallos, la doctrina ha concluido que la omisin de los requisitos
mencionados no implica nulidad de la hipoteca, sino inoponibilidad al fideicomisario. Nada obstara
para que ste, a pesar de haberse omitido las formalidades legales, reconozca la hipoteca.

2.- Hipoteca sobre inmuebles que se posean en usufructo. No se trata de que el usufructuario
hipoteque el inmueble en s, sino que se le permite gravar su derecho de usufructo.

La hipoteca del usufructo no significa que su sola constitucin de al acreedor la facultad para
percibir los frutos. Ser el usufructuario quien continuar percibindolos. El acreedor hipotecario
tendr derecho a ellos, cuando ejercitando su derecho de tal, embargue el usufructo, sin que se
extienda su derecho a los frutos percibidos por el usufructuario (Art. 2423).

Cabe precisar que no son hipotecables el derecho de uso sobre inmuebles y el derecho de
habitacin, no obstante su semejanza con el usufructo. Nada dice respecto a los primeros el art.
2418, y por lo dems, se trata de derechos personalsimos, intransferibles, intransmisibles e
inembargables.

La hipoteca sobre el usufructo ofrece al acreedor una seguridad relativa e incierta, ya que
extinguido el usufructo, igual suerte corre la hipoteca; pero esta regla admite excepciones, porque si
se extingue el usufructo por renuncia del usufructuario, por consolidacin del dominio -ya sea en
manos del usufructuario o del nudo propietario- o por sentencia judicial en el caso del Art. 809,
subsistir la hipoteca (Art. 803). La solucin contraria equivaldra a entregar la eficacia del derecho
del acreedor hipotecario en manos del usufructuario.

3.- Hipoteca de naves y aeronaves. No obstante su condicin de bienes muebles, las naves son
susceptibles de hipoteca, siempre y cuando tengan 50 o ms toneladas de registro, la hipoteca naval
se inscribe en el registro respectivo, que se lleva en la Direccin de territorio Martimo y Marina
Mercante Nacional. Como lo dijimos en su oportunidad, pueden hipotecarse incluso las naves que
se encuentran en construccin en un astillero. Las aeronaves de cualquier tonelaje, tambin se
hipotecan, inscribindose la hipoteca en la Direccin de Aeronutica Nacional.

4.- Hipoteca de mina. Se rige por las mismas disposiciones del Cdigo Civil y por los artculos 217
a 222 del Cdigo de Minera. La hipoteca se constituye sobre la concesin minera, siempre que se
encuentre inscrita. Salvo estipulacin en contrario, la hipoteca sobre una concesin afecta tambin a
los inmuebles accesorios de la concesin (Art. 3 C. de M.): las construcciones, instalaciones y
dems objetos destinados permanentemente por su dueo a la investigacin, arranque y extraccin
de sustancias minerales. La hipoteca sobre concesin minera no da al acreedor los derechos que
otorga el Art. 2427 del Cdigo Civil., salvo que el deterioro o la prdida se produzcan por dolo o
culpa grave del deudor. Para proceder al remate de una concesin hipotecada no ser necesaria su
tasacin.

5.- Hipoteca sobre bienes futuros. Es posible hipotecar no slo los bienes presentes sino tambin
los futuros: Art. 2419 del CC.

Recordemos que este precepto sirve de fundamento para estimar que el contrato hipotecario se
perfecciona por el slo otorgamiento de la escritura pblica, ya que la inscripcin no es solemnidad
del contrato, sino nicamente la tradicin del derecho de hipoteca. En efecto, al hipotecarse los
bienes futuros, an no existe la hipoteca como derecho real, ya que para ello es necesaria la
inscripcin, pero s existe como contrato, y de l nace al acreedor el derecho de hacer inscribir los
bienes a medida que el deudor los adquiera.

6.- Hipoteca de cuota: Art. 2417 del CC. No slo puede hipotecar el que sea dueo absoluto del
inmueble, sino tambin el que tenga una cuota de l, el que sea comunero en su dominio. Si el
legislador permite que el comunero hipoteque su cuota, es porque considera que sobre ella tiene el
derecho de dominio, como se desprende del Art. 1812 del CC, que lo autoriza para vender la cuota,
y del Art. 892 del CC que lo faculta para reivindicarla.

Para estudiar los efectos que produce la hipoteca de cuota es necesario hacer un triple distingo,
segn que los bienes hipotecados se adjudiquen al comunero hipotecante, a los otros comuneros o a
terceros extraos a la comunidad.

Si los bienes inmuebles cuya cuota se hipoteca se adjudican al comunero que los hipotec, subsiste
la hipoteca, sin necesidad de requisitos adicionales

En cambio, si ellos son adjudicados a los otros comuneros, en principio caduca el gravamen, por
aplicacin del efecto declarativo de las particiones y adjudicaciones (artculos. 1344 y 718 del
Cdigo Civil), en virtud del cual se presume que el comunero a quien se adjudican bienes, ha sido
dueo absoluto de ellos desde que se form la comunidad y siendo as, ha tenido perfecto derecho
para hipotecar.

No existe uniformidad de opinin entre los autores con respecto a la extensin que tiene la hipoteca
de cuota una vez que al comunero hipotecante se le adjudican los bienes hipotecados. Algunos
estiman que la hipoteca afectara al total del inmueble (artculo 2421). Otros en cambio (Somarriva
entre ellos) piensan que ella slo afecta a la cuota que tena el comunero al momento de hipotecar,
salvo que haya hipotecado la totalidad del inmueble (de acuerdo al Art. 2416 del CC), caso en el
cual el gravamen subsistira por el total.

Debemos prevenir adems que la hipoteca podr subsistir aunque los bienes se adjudiquen a otros
comuneros, siempre que se renan los siguientes requisitos:
Que consienta el adjudicatario;
Que dicho consentimiento conste por escritura pblica;
Que de dicha escritura pblica se tome nota al margen de la inscripcin hipotecaria (2417,
2 del CC)

Puede acontecer por otro lado que el inmueble cuya cuota se hipoteca no se adjudique a ninguno de
los comuneros sino que pase a poder de un tercero. En este evento, la doctrina y la jurisprudencia,
estiman que la hipoteca subsiste y no caduca porque con respecto al tercero no se presenta la causal
de caducidad que opera respecto a los comuneros y adems porque la hipoteca es un gravamen real
que sigue al inmueble. En la prctica, la hipoteca de cuota suele rechazarse por los acreedores como
garanta idnea, quienes exigen que la constituyan todos los comuneros.

7.- Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual, limitado o
rescindible: Art. 2416 del CC. Lo normal es que la persona que hipoteca tenga sobre los bienes un
derecho puro y simple; pero en conformidad con el Art. 2416 del CC puede tambin hipotecarlos
an cuando sobre ellos tenga un derecho eventual, limitado o rescindible, eso s que entendindose
hipotecados con esa limitacin, aunque no se exprese. Ello, porque nadie puede transferir ms
derechos de los que se tiene.
Si el que constituye el gravamen ha adquirido el bien hipotecado por donacin entre vivos, seguida
de la tradicin, y despus la donacin se resuelve, rescinde o revoca, tales hechos slo afectaran al
acreedor hipotecario, en los casos que indica el Art. 1432 del CC, esto es:
Cuando la condicin constare en la escritura pblica;
Si el donante, antes de constituir la hipoteca, notificare al acreedor hipotecario que piensa
ejercitar algunas de esas acciones; y
Si el gravamen hipotecario se constituyere despus que el donante ha ejercitado dichas
acciones.

Por otra parte, si el inmueble est sujeto a una condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en el
Art. 1491 del CC, es decir, declarada la resolucin, la hipoteca se extingue o no segn que la
condicin conste o no en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica. Si consta, el
legislador presume de derecho que el acreedor tena conocimiento de la condicin, y la resolucin
afecta a la hipoteca; por el contrario, si no consta, se presume en la misma forma que el acreedor
ignoraba la existencia de la condicin y la hipoteca se conserva en todo su vigor.
A su vez, tratndose de la hipoteca de un derecho de usufructo, la hipoteca se extinguir en el plazo
de duracin del usufructo.

8.- Hipoteca de una cosa ajena. En opinin de nuestra jurisprudencia, adolecera de nulidad
absoluta.

As, seala un fallo que para que la hipoteca sea vlida es menester que se cumplan dos
condiciones: que el constituyente sea propietario de la cosa que se da en hipoteca y que tenga
facultad de enajenarla. El primero de estos requisitos no est contemplado de un modo categrico
en la ley pero se infiere del contexto de sus disposiciones. As, el Art. 2414 del CC, al decir sus
bienes ha querido referirse a los bienes propios. De consiguiente, puede deducirse que en nuestra
legislacin no puede hipotecarse una cosa ajena, y si ello se efecta, la hipoteca ser nula de nulidad
absoluta, en razn de que la ley exige que se sea dueo de la cosa para poderla hipotecar, o
expresado en otros trminos, de que el legislador prohbe el acto mediante el cual se hipoteca una
cosa ajena; y conforme al Art. 10 del CC los actos que la ley prohbe son nulos y de ningn valor.

Somarriva y Meza Barros discrepan de esta conclusin, estimando que la hipoteca de cosa ajena es
vlida por las siguientes razones:
1. No es posible admitir que el Art. 2414 del CC sea una norma prohibitiva; a su vez, la
expresin sus bienes se explica porque normalmente (aunque no exclusivamente) el
constituyente es el dueo del derecho que hipoteca.
2. Por otra parte, queda fuera de duda, que el derecho de hipoteca puede adquirirse por
prescripcin, ya que conforme al inciso 2 del Art. 2498 del CC, pueden adquirirse por este
medio los derechos reales que no estn especialmente exceptuados. Ahora bien, en
conformidad al Art. 2512 del CC, el derecho de hipoteca se rige, en cuanto a su
prescripcin, por las mismas reglas que el dominio, lo que significa en otros trminos que
puede adquirirse por prescripcin ordinaria o extraordinaria y si se estima que la hipoteca
de cosa ajena adolece de nulidad, de acuerdo con el Art. 704 del CC sera un ttulo injusto,
que dara origen a la posesin irregular y sta a la prescripcin extraordinaria, resultando
as que la hipoteca jams se podra adquirir por prescripcin ordinaria, con lo que no se
respetara lo dispuesto en el Art. 2512 del CC.
3. La tradicin hecha por quien no es dueo no adolece de nulidad; solamente no transfiere el
derecho de que se trata: no hace al acreedor dueo del derecho de hipoteca.
4. No se divisa una razn plausible para adoptar, en relacin con la hipoteca, una solucin
distinta a la que adopta el Art. 2390 del CC respecto de la prenda: subsiste el contrato,
mientras el dueo no reclama la especie.
 5. Caso del Art. 2417 del CC: la hipoteca constituida por el comunero, a quien en definitiva no
se le adjudica el inmueble, subsiste si los otros comuneros adjudicatarios consienten en ello.
Es decir, la hipoteca constituida por quien no es dueo y se considera no haberlo sido
jams, tiene pleno valor si es ratificada por el dueo.

Recordemos que si consideramos nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no podra validarse ni

siquiera por la adquisicin posterior del dominio o la ratificacin del propietario. En cambio, si la
consideramos vlida, el acreedor adquirir el derecho de hipoteca por la ratificacin o adquisicin
posterior del dominio.

Principio de la especialidad de la hipoteca. Engloba dos aspectos: el primero, en cuanto a la

necesidad de determinar los bienes hipotecados, tanto en la escritura de hipoteca como en la
inscripcin hipotecaria. Nuestra legislacin rechaza las hipotecas generales, que afecten todos los
bienes del deudor. Como ya vimos, en el art. 2432 del CC se recoge este principio, tanto respecto a
los bienes como en relacin a las obligaciones caucionadas. No obstante, respecto a este ltimo
aspecto, nuestro CC acepta que la hipoteca pueda garantizar obligaciones indeterminadas en cuanto
al monto como en cuanto a su naturaleza.

7.4.- Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca. Puede caucionarse con esta garanta
cualesquiera clase de obligaciones, tanto civiles como naturales, presentes o futuras, directas o
indirectas (Art. 2413, 3 del CC).

Ante el principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto a los crditos caucionados, se plante

en la doctrina y jurisprudencia la cuestin de otorgar validez a las hipotecas que garantizan
obligaciones de monto indeterminado. Se ha concluido que tales hipotecas seran perfectamente
vlidas, considerando:
1. Que el Art. 2432 N 4, no seala entre los requisitos de la inscripcin el monto de la
obligacin principal. Admite que las hipotecas pueden limitarse o no a una determinada
suma.
2. El Art. 2427 del CC alude expresamente a deudas indeterminadas.
3. Caso de los artculos. 376 (respecto de los guardadores) y 775 (respecto del usufructo).
El Art. 2431 del CC establece sin embargo un lmite a la hipoteca: no puede extenderse a
ms del doble del monto conocido o presunto de la obligacin caucionada. El deudor tendr
derecho entonces a pedir que se reduzca la hipoteca hasta dicho importe o monto. Ordenada
que sea la reduccin, debe practicarse una nueva inscripcin, con cargo del deudor (Art.
2431, 2 del CC).

Clusula de garanta general hipotecaria. Usualmente estipulada entre los Bancos y los deudores,
para garantizar el cumplimiento de cualquiera obligacin, presente o futura, directa o indirecta.

La jurisprudencia ha reconocido plena validez a esta clusula, atendiendo fundamentalmente:

1. Art. 2413 del CC, en cuanto la hipoteca puede constituirse antes que exista la obligacin
principal.
2. En cuanto a lo dispuesto en los artculos. 2432 Nmero 2 del CC y 81 del Reglamento del
Conservador de Bienes Races, se sostena por quienes negaban validez a la hipoteca con
clusula de garanta general, que dado que la inscripcin hipotecaria debe contener la fecha
y la naturaleza del contrato a que acceda, requisito con el cual no podra cumplirse al existir
la clusula de garanta general, se demostrara que esta es improcedente, carece de validez.
Sin embargo, quienes aceptan la hipoteca con clusula de garanta general, refutan lo anterior
sealando que el art. 2432 del CC debe interpretarse racionalmente, en el sentido que debe
cumplirse con las exigencias indicadas cuando el contrato que se garantiza se haya celebrado antes
o coetneamente con la hipoteca, pero no cuando aqul sea un contrato futuro. En otras palabras, y
aplicando las reglas de interpretacin del Art. 22 del CC, debe concluirse que la exigencia del Art.
2432 N 2 se refiere nicamente a los casos en que sea posible cumplirla, o sea, cuando la hipoteca
se otorgue simultneamente o con posterioridad al contrato principal.

8.- EFECTOS DE LA HIPOTECA.

Debemos analizarlos desde tres puntos de vista:

Extensin de la garanta, es decir, cosas que comprende la hipoteca, efectos con relacin al
inmueble hipotecado.
Situacin en que queda el constituyente de la hipoteca.
Derechos del acreedor hipotecario.

8.1.- Extensin de la garanta.

De los artculos. 2420 a 2423, se desprende que la hipoteca comprende:
1. El bien raz hipotecado.
2. Los inmuebles por destinacin o por adherencia.
3. Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble hipotecado.
4. Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble.
5. Las servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado.
6. Las indemnizaciones debidas por los aseguradores.
7. La indemnizacin o precio que se pagare al dueo del inmueble hipotecado en caso de
expropiacin.

1.- El bien raz hipotecado: o sea, el inmueble por naturaleza, sobre el cual se constituye la
garanta.

2.- Los inmuebles por destinacin o por adherencia: artculos. 570 - 2420 del CC.

Es indiferente que los bienes muebles que se reputan inmuebles por destinacin hayan existido al
momento de constituirse la hipoteca o que pasen a tener dicho carcter con posterioridad. En ambos
casos, los afecta el gravamen. Naturalmente que es necesario que los inmuebles por destinacin
pertenezcan al dueo del inmueble gravado (por ejemplo, no se ven afectados con el gravamen los
animales de propiedad del arrendatario del fundo hipotecado).

Los bienes muebles que estn destinados permanentemente al uso, cultivo o beneficio del inmueble
pasan a tener el carcter de inmuebles por destinacin por la voluntad del dueo que los destina al
fin indicado. Por ello, esa misma voluntad puede quitarles tal carcter, enajenndolos a terceros, y
desde ese momento deja de afectarlos la hipoteca.

Cabe dejar en claro que la hipoteca se extiende a los inmuebles por destinacin aunque ninguna
referencia a ellos se haga en el contrato de hipoteca y aunque la inscripcin, por la misma razn, no
aluda a ellos.

En cuanto a los inmuebles por adherencia (Art. 568 del CC), tambin quedan comprendidos en la
hipoteca, como una consecuencia de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, e
indiferentemente de que existan o no al momento de constituirse la hipoteca. Con todo, si el dueo
del suelo enajena separadamente los inmuebles por adherencia, stos, en conformidad al Art. 571
del CC, pasan a ser muebles por anticipacin y dejan de estar afectos a la hipoteca. Pero, para ello,
no basta con que se vendan, sino que es necesario que pasen a pertenecer a terceros, es decir, que se
haga tradicin de los mismos.
3.- Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble hipotecado: Art. 2421 del
Cdigo Civil.
Quedan comprendidos los aumentos o mejoras que se produzcan por la mano del hombre -por
ejemplo el edificio que se construye en el terreno hipotecado-, o por la naturaleza -como los
terrenos que se adquieren por accesin, aluvin, avulsin, etc. Tambin se beneficia el acreedor
hipotecario con la extincin de los derechos reales que gravaren el fundo hipotecado. Por eso, si se
hipoteca la nuda propiedad y despus se consolida el dominio, la hipoteca afecta a la propiedad
plena y no nicamente la nuda propiedad. En sntesis, se puede tratar de un aumento material o de
un aumento jurdico.

4.- Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble: Art. 2422 del CC. Lo anterior no
significa que por el solo hecho de constituirse la hipoteca, tenga el acreedor la facultad de percibir
las rentas. Este derecho lo tendr cuando ejercite su accin hipotecaria, mediante el embargo del
inmueble hipotecado y sus frutos.

5.- Las servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado. Beneficiar a la hipoteca, toda
servidumbre activa que pueda constituirse sobre el predio.

6.- Las indemnizaciones debidas por los aseguradores: Art. 2422 del CC. En armona con lo
anterior, el artculo 555 Cdigo de Comercio dispone que La cosa que es materia del seguro es
subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre sta los privilegios e hipotecas
constituidos sobre aquella. El fundamento de estas disposiciones descansa en que el legislador
establece en ellas una subrogacin real en la cual el monto del seguro pasa a reemplazar al bien
hipotecado.

Aparentemente podra verse una inconsecuencia jurdica en esta subrogacin, porque la hipoteca se
ejercer sobre un bien mueble, -el dinero-, en circunstancia que es de la esencia de este gravamen
que recaiga sobre bienes races. Pero la inconsecuencia es slo aparente, porque el acreedor
hipotecario no ejercita sobre el monto del seguro ni el derecho de venta ni el derecho de
persecucin, sino nicamente el de preferencia. Por lo dems, el derecho de hipoteca se ejerce
finalmente, como derecho de preferencia, sobre el precio, es decir, como derecho sobre un bien
mueble.

7.- La indemnizacin o precio que se pagare al dueo del inmueble hipotecado en caso de
expropiacin. En este caso, el acreedor hipotecario hace valer sus derechos sobre el precio de la
expropiacin, a la que no obsta la existencia del gravamen en estudio. Tambin aqu estamos ante
una verdadera subrogacin real, en la cual el precio de la expropiacin reemplaza al inmueble
hipotecado.

8.2.- Efectos de la hipoteca con respecto al dueo del inmueble hipotecado. La hipoteca
constituye una limitacin del dominio. De ah entonces que el dueo del inmueble, si bien conserva
su dominio, no puede ejercitarlo en forma arbitraria, sino que debe hacerlo de manera que no
lesione los derechos del acreedor hipotecario.

Debemos distinguir dos perodos: el que media entre la constitucin de la hipoteca y el ejercicio por
el acreedor de la accin hipotecaria mediante el embargo, y el que sigue a partir de ese momento. A
su vez, debemos distinguir en cada perodo las limitaciones a las facultades de disposicin, uso y
goce.
8.2.1.- Situacin del propietario del inmueble antes que el acreedor ejercite la accin
hipotecaria. El constituyente conserva la facultad de disponer del inmueble: Art. 2415 del CC.
Cualquier estipulacin en contrario adolece de nulidad absoluta, por tener objeto ilcito (artculos.
1466-1682 del CC). La enajenacin que haga el dueo del inmueble dado en garanta en nada
perjudica al acreedor, porque ste en virtud del derecho de persecucin de que est investido, puede
hacer efectivo su derecho an encontrndose el inmueble en manos de terceros.

El Art. 2415 del CC tambin faculta al dueo para que constituya una nueva hipoteca sobre el
inmueble, sin que valga estipulacin en contrario. Tampoco perjudica al acreedor que se constituya
un nuevo gravamen, porque en conformidad al Art. 2477 del CC las hipotecas prefieren por orden
de fecha de inscripcin, de manera que el primer acreedor hipotecario va a tener preferencia sobre
los dems para pagarse de su crdito.

La ley guarda silencio sobre la posibilidad de constituir otros derechos reales sobre el inmueble
hipotecado, tales como las servidumbres y el usufructo. Es ello posible? En principio podra
contestarse afirmativamente, atendiendo al principio de quien puede lo ms, puede lo menos. Pero
semejante conclusin sera errada, porque si el legislador autoriza al propietario para enajenar o
hipotecar el bien dado en garanta, es porque de ello no se sigue perjuicio alguno al acreedor
hipotecario; no acontece lo mismo con la constitucin de un usufructo, de una servidumbre o de un
derecho de habitacin, ya que con ello se cercena el valor de la garanta, causndole al acreedor un
perjuicio evidente. Por eso, los autores unnimemente estiman que la constitucin de estos derechos
no empec al acreedor hipotecario, quien siempre podr ejercer las facultades que le da el carcter
de tal con prescindencia de ellos.

Corrobora la conclusin anterior lo dispuesto en los artculos 1368 y 1366 del CC. El usufructo
constituido sobre la finca no es oponible al acreedor hipotecario. A contrario sensu, la hipoteca s
afecta al usufructuario; ste debe pagar subrogndose as en los derechos del acreedor contra los
herederos, si la deuda era del testador, salvo que el ltimo haya expresamente querido gravar al
usufructuario con la deuda en cuestin.

Tambin se encuentran limitadas las facultades de uso y goce del predio hipotecado. Para evitar que
el propietario ejerza tales facultades arbitraria o abusivamente en perjuicio del acreedor, el Art.
2427 del CC confiere al ltimo ciertas facultades.

Para que reciba aplicacin esta disposicin, es necesario en primer trmino que la finca se pierda o
deteriore. Como la ley no distingue con respecto a la causa de la prdida o deterioro, concluyen los
autores que se comprenden las prdidas o deterioros que se originen por actos materiales o por actos
jurdicos (por ejemplo, si se tala un bosque y revende la madera, si se demuele una edificacin y se
venden los materiales, si se destruye un edificio por un incendio o terremoto, etc.)

A su vez, es indiferente que la prdida o deterioro se deba a un caso fortuito o a un hecho culpable o
doloso del propietario. As lo reconoce la doctrina y lo deja entrever el Art. 2427 del CC, ya que tal
norma no distingue, a diferencia, de lo que hace el Art. 1496 del CC.

Se trata por ende de un caso excepcional, en que la ley pone de cargo del deudor, el caso fortuito o
la fuerza mayor. Este mismo principio rige en la fianza: Art. 2349 del CC. Si el fiador cae en
insolvencia, el acreedor puede exigir un nuevo fiador.

Tambin se aplica el Art. 2427 del CC, sea que la prdida o deterioro lo haya sufrido el inmueble
encontrndose en manos del deudor o en manos de un tercero.
Sin embargo, no obstante la amplitud de la disposicin, hay casos en que no recibe aplicacin: por
ejemplo, si el deterioro existe al momento en que se constituye la hipoteca, porque si el acreedor
acept la garanta en estas condiciones es lgico que no pueda despus deducir reclamo. Adems,
las expresiones perdiere o deteriorare, indican el futuro hipottico. Tampoco el acreedor podra
reclamar los derechos que le confiere la norma citada, si explcita o implcitamente se ha previsto en
el contrato el deterioro o prdida. Explcitamente si el acreedor renuncia a los derechos que le
confiere el Art. 2427 del CC. Implcitamente si se hipoteca una cuota que se tenga en el inmueble y
sta caduca por no adjudicarse al comunero el bien hipotecado o si con conocimiento del acreedor
se da en garanta un bien sobre el cual el constituyente tiene un derecho eventual, condicional,
limitado o rescindible, que despus se extingue.

Como es lgico, no basta cualquier deterioro de la finca hipotecada, sino que debe ser de tal
magnitud que ella no sea suficiente garanta para la seguridad de la deuda.

Determinar esta circunstancia es un hecho que queda entregado al criterio del Tribunal. De manera
entonces que nada podra objetar el acreedor si a pesar de su deterioro, su derecho est
suficientemente garantizado. Carecera de inters para ello y sin inters no hay accin.

Tres derechos otorga al acreedor el Art. 2427 del CC:

1. Puede exigir que se mejore la hipoteca, que se le de un suplemento de hipoteca: en otras
palabras, que se le otorgue una nueva hipoteca.
2. Alternativamente, puede exigir que se le otorgue una seguridad equivalente, como una
prenda o una fianza. La redaccin del art. 2427 del CC no deja dudas en cuanto a que es al
acreedor a quien corresponde la eleccin entre el suplemento de la hipoteca o la
constitucin de otra garanta. En cuanto a la equivalencia de la nueva garanta, en
desacuerdo de las partes ser apreciada por el juez.
3. A falta de cauciones, tiene el acreedor una tercera va, que a su vez admite dos posibilidades
atendiendo a las caractersticas de la obligacin principal:
El acreedor est facultado para exigir el pago inmediato de la deuda, siempre que esta
sea lquida y an cuando haya plazo pendiente para su pago: el menoscabo de las
cauciones produce la caducidad del plazo.
Si la deuda que garantiza la hipoteca es ilquida, indeterminada o condicional, y el
deudor no se allana a mejorar la hipoteca o a dar otra garanta equivalente, al acreedor
le sera imposible solicitar el pago de la deuda. Por eso, el Art. 2427 del CC lo autoriza
para implorar las providencias conservativas que el caso admita. Estas medidas podrn
consistir en la prohibicin de celebrar actos o contratos con respecto al inmueble;
nombramiento de un interventor, retencin de las rentas de arrendamiento que produzca
el inmueble, etc.

8.2.2.- Situacin del propietario despus que el acreedor ejercita la accin hipotecaria. Se
ejerce la accin embargando el inmueble. Desde ese momento cesa la facultad del propietario de
disponer del inmueble.

Si el bien hipotecado se encuentra en manos de un tercer poseedor, para proceder en su contra debe
el acreedor notificarlo a objeto de que abandone la finca o pague la deuda, y si pasados 10 das no
asume ninguna de estas actitudes, se le desposee del inmueble.

8.3.- Efectos de la hipoteca, respecto del acreedor hipotecario. La hipoteca concede al acreedor
tres derechos principales:
Derecho de venta (Art. 2424 del CC).
Derecho de persecucin (Art. 2428 del CC).
 Derecho de pagarse preferentemente (artculos. 2422, 2470 y 2477 del CC).

8.3.1.- Derecho de venta. Este derecho no se encuentra establecido en el ttulo De la Hipoteca,

sino que lo consagra el Art. 2397 del CC, aplicable a la hipoteca en virtud del Art. 2424 del CC. El
Art. 2397 del CC no da una regla de procedimiento, sino que se limita a establecer una norma de
carcter sustantivo: otorga al acreedor el derecho a sacar a remate el bien hipotecado o de
adjudicrsele a falta de posturas admisibles. Para el ejercicio de este derecho queda sujeto al CPC,
normas del juicio ejecutivo. Se embargar y rematar el inmueble en pblica subasta, previa
tasacin, usualmente el avalo fiscal vigente, o si es objetada por el ejecutado, el avalo que efecte
un perito. La subasta deber realizarse tambin previa publicacin en peridicos y en las
oportunidades y plazos mnimos de antelacin que establece el CPC.

De manera que el acreedor tiene dos derechos:

Uno que podramos llamar principal, cual es que la cosa hipotecada se saque a remate para
pagarse con el producido del remate.
Otro subsidiario, que supone el ejercicio del derecho anterior, para adjudicarse el bien
hipotecado a falta de posturas admisibles y previa tasacin de peritos. Respecto de este
segundo derecho, ya dijimos a propsito del acreedor prendario que hoy es inoperante, por
innecesario. Sigue vigente esta disposicin en relacin al acreedor hipotecario? Atendido
lo dispuesto en el Art. 499 del CPC, no cabe sino concluir que la disposicin se encuentra
derogada en lo concerniente al acreedor hipotecario: el citado artculo autoriza al acreedor,
a falta de postores, para pedir que la finca se saque nuevamente a remate, con rebaja del
mnimo, y se le adjudique por los 2/3 de la tasacin.

El Art. 2397, parte final, del CC, prohbe el llamado pacto comisorio o lex comisoria.
Recordemos que el pacto comisorio puede definirse como el pacto por el cual las partes convienen
que si el deudor, dentro de cierto tiempo, no retira la cosa que da en prenda, pagando la deuda, la
cosa pasa, transcurrido el plazo, de pleno derecho e irrevocablemente, al dominio del acreedor, en
pago de la deuda. Con ello se impide que la hipoteca, al igual que respecto de la prenda, se
transforme en ventas condicionales, y que el acreedor pueda quedarse con la cosa en virtud de
estipulaciones preexistentes y por acto de su propia voluntad, es decir, sin el consentimiento del
deudor.

Cabe enfatizar que el legislador considera de orden pblico los derechos establecidos en el Art.
2397 del CC. Son en consecuencia irrenunciables y cualquiera estipulacin que viniera a suprimir o
entrabar su ejercicio adolecera de nulidad absoluta. Por la misma razn, el acreedor hipotecario no
puede disponer de la cosa hipotecada o apropirsela por medios distintos a los sealados por la ley.
A su vez, debemos resaltar que la accin hipotecaria deja a salvo la accin personal, en virtud de la
cual el acreedor puede perseguir los otros bienes del deudor. El acreedor hipotecario es titular de
dos acciones: la personal que emana del vnculo jurdico cuya obligacin se est garantizando y la
accin real que deriva de la hipoteca. En realidad, mientras el inmueble hipotecado est en poder
del deudor personal, ambas acciones se confunden; pero en cambio ellas se diferencian ntidamente
cuando el bien dado en garanta pasa a manos de un tercero, porque entonces contra ste slo se
puede ejercitar la accin real y contra el deudor, nicamente la accin personal. Esta, que permite al
acreedor perseguir bienes que el deudor no ha dado en garanta, no es entorpecida en lo ms mnimo
por el ejercicio de la accin hipotecaria: as lo refrendan los artculos. 2397 y 2425 del CC.

Por ende, no siendo incompatibles las acciones no es aceptable la excepcin de litis pendencia
opuesta por el deudor personal o por el tercer poseedor, fundada en que el acreedor ha accionado
contra el tercer poseedor o el deudor personal, respectivamente, al mismo tiempo. Claro est que al
ejercer el acreedor la accin personal, no goza de un derecho preferente sobre los otros bienes del
deudor, pues en este caso est slo amparndose en el derecho de prenda general.

8.3.2.- Derecho de persecucin: artculo 2428 del Cdigo Civil. El derecho de persecucin de que
goza el acreedor hipotecario se justifica, tanto porque es titular de un derecho real, cuanto porque el
Art. 2415 del CC faculta al dueo de un inmueble hipotecado para enajenarlo sin que valga
estipulacin en contrario. Al concederse esta facultad, el legislador no poda menos que dar al
acreedor el derecho de persecucin, ya que de lo contrario la garanta se tornara ineficaz, pues
quedara en manos del deudor burlar al acreedor desprendindose de la finca.

Quienes son terceros poseedores. En trminos generales, puede decirse que es tercer
poseedor todo aquel que es dueo del inmueble gravado y que no se ha obligado
personalmente al pago de la deuda. Distinguimos dos situaciones:
En primer lugar, caso tpico de tercer poseedor es el de aquel que adquiere la finca con el gravamen
hipotecario: Art. 2429 del CC. Cabe indicar que el adquirente, para quedar obligado slo propter
rem (es decir, slo con el inmueble adquirido) debe ser un adquirente a ttulo singular: por compra,
donacin o legado, por ejemplo.
En caso de fallecimiento del deudor hipotecario, debemos distinguir:

1. Si el inmueble se adquiere a ttulo de herencia, el heredero, al igual que el causante, es un

deudor personal, pues se confunden los patrimonios de ambos.
En algunos casos sin embargo, el heredero no ser deudor personal, sino slo tercer poseedor,
obligndose exclusivamente propter rem; as, si el asignatario hereda con beneficio de inventario
(artculos. 1247 - 1259 del CC); igualmente, cuando el heredero paga su cuota en las deudas
hereditarias y se le adjudica el inmueble, slo puede ser perseguido como tercer poseedor. En
efecto, de conformidad al Art. 1354 del CC las deudas de la herencia se dividen entre los herederos
a prorrata de sus cuotas. Por ello, en el heredero adjudicatario se renen dos calidades: la de deudor
personal por la parte de la deuda que corresponde a su cuota hereditaria y la de tercer poseedor por
el resto.

2. En cuanto al legatario del bien hipotecado, de acuerdo con el art. 1366 del CC, puede
encontrarse en dos situaciones, segn que el testador haya querido o no gravarlo
expresamente con la deuda. En el primer caso, es evidente que no puede considerrsele
como tercero poseedor, desde el momento que est obligado personalmente a la deuda; en
cambio, en el segundo s, y procedera con ello iniciarle juicio de desposeimiento.
En segundo lugar, el caso de quien es garante ms no deudor hipotecario: es decir, quien
constituye hipoteca sobre un bien propio para caucionar deudas ajenas: art. 2414, 2, art. 2430 del
CC. Se trata de un tercero que slo tiene una obligacin real, y no personal, y por ende, el acreedor
no puede ejercer en su contra el derecho de prenda general. Se obligar personalmente sin embargo,
en el caso del fiador hipotecario: Art. 2430, 3 del CC.

Accin de desposeimiento. El legislador no establece una forma especial para deducir la

accin hipotecaria contra el deudor personal. Se tramitar entonces de acuerdo a las reglas
generales del juicio ordinario si se carece de ttulo ejecutivo o si se tiene, de acuerdo a las
normas del ltimo, procedindose al embargo del inmueble y posterior subasta, previa
tasacin y publicaciones de rigor. No acontece lo mismo con la accin hipotecaria que se
dirige contra el tercer poseedor, pues el CPC reglamenta expresamente el procedimiento a
que est sujeta: artculos. 758 a 763 del Cdigo de Procedimiento Civil.
De manera entonces que el derecho de persecucin de que goza el acreedor, la accin hipotecaria
contra terceros poseedores y la accin de desposeimiento son trminos que corresponden a una
misma idea.

En trminos generales, el procedimiento a que se sujeta la accin de desposeimiento, es el siguiente:

se notifica al tercer poseedor para que dentro del plazo de 10 das pague la deuda o abandone la
finca. Si opta por lo primero, termina el juicio. Si abandona la finca, se procede a su realizacin
para hacer pago al acreedor. Si no asume ni una ni otra actitud, se inicia en su contra la accin de
desposeimiento propiamente tal, a objeto de desposeerlo de la finca y proceder despus a
realizarla y obtener as el pago del crdito.

Distinguimos entonces:

El tercer poseedor paga la deuda. En conformidad al Art. 2429 del CC, se subroga en los
derechos del acreedor en los mismos trminos que el fiador. Es un caso de subrogacin
legal, que para algunos queda comprendido en el Art. 1610 nmero 2 del CC y para otros en
el nmero 3 del mismo precepto. Cabe indicar que si el tercer poseedor ha adquirido el
inmueble hipotecado pagando el precio reconociendo la hipoteca, como usualmente ocurre,
no podr deducir accin alguna contra el deudor personal, quien a su vez fue su vendedor.
El Art. 1366 del CC se refiere al mismo caso, tratndose del legatario:
Si la obligacin era del testador, el legatario tiene derecho a dirigirse en contra de los
herederos.
Si la obligacin no era del testador, el legatario no puede dirigirse contra los herederos,
sino contra el deudor personal, respecto del cual el testador era garante.

El tercer poseedor abandona la finca hipotecada: Art. 2426 del CC. El abandono de la
finca no supone un ttulo de adjudicacin o traslaticio de dominio para el acreedor. En otras
palabras, por el solo abandono ste no se hace dueo de la finca. El abandono no tiene otro
objeto que el de poner el inmueble a disposicin del tribunal para que se proceda a su
realizacin. Adems, si el art. 2426 del CC autoriza al tercer poseedor para recobrar la finca
abandonada pagando la deuda, es porque no obstante el abandono, contina siendo de su
propiedad. De igual forma, se refuerza la conclusin anterior, si tenemos presente que si el
producto de la subasta supera el monto de la deuda y las costas, la diferencia pertenece al
tercer poseedor.

El abandono de la finca debe hacerse ante el tribunal que conoce de la accin de desposeimiento.
Efectuado el abandono, se procede a la realizacin de la finca en la misma forma que si el tercero
poseedor hubiere sido desposedo de ella.

Abandonada la finca por el tercer poseedor, en conformidad con el inciso final del art. 2429 del CC,
puede repetir contra el deudor para que lo indemnice plenamente, incluso de las mejoras que
hubiere hecho en el inmueble. Advirtase s que a diferencia del caso en que el tercer poseedor paga
la deuda, en el abandono no se subroga en los derechos del acreedor; y mal podra subrogarse ya
que la subrogacin supone que ha habido pago de la deuda, y en el abandono no hay pago alguno.
La accin de indemnizacin es entonces una accin personal.

El tercer poseedor no paga la deuda ni abandona la finca. Se inicia en su contra el juicio

de desposeimiento. Tal accin se someter a las reglas del juicio ordinario o a las del juicio
ejecutivo, segn fuere la calidad del ttulo en que se funda, procedindose contra el
poseedor en los mismos trminos en que podra hacerse contra el deudor personal.
8.2.3.- Carece el tercer poseedor del beneficio de excusin, de acuerdo a lo dispuesto por el Art.
2429, 1 del CC. Lo anterior rige, tanto en el caso del deudor que hipoteca o del tercero garante: Art.
2430, 2 del CC.

8.2.4.- En dos casos cesa el derecho de persecucin:

Contra el tercero que adquiere la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez
(Art. 2428 del CC., purga de la hipoteca);
Contra el adquirente del inmueble a consecuencia de una expropiacin por causa de utilidad
pblica; en este caso, el acreedor puede hacer valer su derecho sobre el precio o monto
pagado por la expropiacin.

8.3.- Derecho de preferencia: artculos. 2470 - 2477 del CC.

8.3.1.- Caractersticas de este derecho:

La preferencia es especial, puesto que recae exclusivamente sobre el inmueble gravado.
Recordemos que con respecto a los restantes bienes del deudor, el acreedor slo goza del
derecho de prenda general.
La preferencia puede oponerse a terceros, lo que constituye una consecuencia lgica de la
calidad de derecho real de la hipoteca.

8.3.2.- Extensin de la preferencia: nos remitimos a lo ya expuesto, a propsito de la extensin del

derecho de hipoteca.
8.3.3.- Pluralidad de hipotecas: regulan lo anterior los artculos. 2415, 2477 y 2412 del CC. Y Art.
24 del Reglamento del Conservador de Bienes Races.

8.3.4.- Posposicin de la hipoteca: es el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que
prefiera a su hipoteca otra, constituida con posterioridad. La preferencia de que goza el acreedor
hipotecario es perfectamente renunciable, porque es un derecho establecido en su solo inters y en
parte alguna el legislador prohbe su renuncia. Naturalmente que esta facultad debe entenderse sin
perjuicio del derecho que le asistira a los acreedores hipotecarios para dejar sin efecto la renuncia,
mediante el ejercicio de la accin pauliana, en caso que ella se hubiere hecho en fraude de sus
derechos.

9.- MUTUO HIPOTECARIO CON LETRAS DE CREDITO.

Se encuentra reglamentado en la Ley General de Bancos, artculos. 91 al 111. Presenta las

siguientes caractersticas particulares:
1. El Banco, requerido judicialmente el deudor y transcurrido el plazo de 10 das, puede pedir
el remate del inmueble hipotecado o su entrega en prenda pretoria al Banco acreedor.
2. El deudor podr oponerse al remate o a la entrega en prenda pretoria, dentro del plazo de 5
das. Su oposicin slo ser admisible cuando se funde en alguna de las siguientes
excepciones:
Pago de la deuda;
Prescripcin; y
No empecer el ttulo al ejecutado.
La oposicin se tramitar como incidente.
3. Las apelaciones de las resoluciones que se dicten en contra del demandado, se concedern
en el solo efecto devolutivo.
 4. Ordenado el remate, se anunciar por 4 avisos publicados en das distintos, debiendo
mediar 20 das entre el primero y la subasta. Las publicaciones se efectuarn en un
peridico de la comuna en que se siguiere el juicio, y si all no lo hubiere, en uno de la
capital de la provincia (en el juicio ejecutivo comn, adems deben efectuarse las
publicaciones en un peridico correspondiente al lugar en que se ubica el inmueble).
Cuando haya de procederse a nuevo remate, el nmero de avisos y el plazo que debe mediar
entre la primera publicacin y la subasta, se reduce a la mitad.
5. En las enajenaciones que se efecten en estos juicios, no tendr aplicacin lo dispuesto en
los nmeros 3 y 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil: no se requiere pedir autorizacin
previa para subastar, lo que s debe hacerse en el juicio ejecutivo comn.
6. El procedimiento reseado se seguir tanto en el caso de cobro al deudor personal, como en
el caso del Art. 1377 del CC. y 758 del CPC.

10.- EXTINCION DE LA HIPOTECA.

La hipoteca se puede extinguir por va principal, cuando ella se extingue independientemente de la

obligacin garantizada; o por va accesoria, cuando la extincin se produce por haber corrido igual
suerte la obligacin principal: Art. 2434 del CC.

1.- Extincin por va accesoria. La extincin de la obligacin principal slo acarrea la extincin de
la hipoteca cuando ella es total y definitiva. Total, porque en virtud del principio de la
indivisibilidad, no obstante quedar insoluta una nfima parte de la deuda, la hipoteca subsiste en su
integridad; y definitiva, porque si la extincin de la obligacin queda sin efecto, revive la hipoteca.

Algunos modos de extinguir obligaciones presentan particularidades respecto de la hipoteca.

El pago: por regla general, hecho el pago se extingue la hipoteca. Pero si el pago lo hace un
tercero que se subroga en los derechos del acreedor, la hipoteca subsiste garantizando el
crdito en manos del tercero.
La dacin en pago: si extingue la obligacin principal, tambin acarrea consigo la
extincin de la hipoteca. Puede acontecer que con posterioridad a la dacin en pago, el
acreedor sea evicto en la cosa recibida en pago. Revive en este caso la hipoteca? Una parte
de la doctrina estima que no, pues considera la hipoteca como definitivamente extinguida,
fundndose en el Art. 2382 del CC., que da esta solucin para la fianza, y en que se ve en la
dacin en pago una novacin por cambio de objeto, que extingue la obligacin primitiva
garantizada con hipoteca. Para otra parte de la doctrina, que ve en a dacin en pago una
simple modalidad de pago y no una novacin por cambio de objeto, la hipoteca debe
entenderse que no se extingui, pues la obligacin principal tampoco corri la misma suerte
(vase discusin al efecto, al tratar de la dacin en pago, a continuacin del pago, en el
apunte de Extincin de las Obligaciones).
La novacin: extingue la obligacin primitiva con todos sus accesorios, entre los cuales se
encontraba la hipoteca; pero nada impide que las partes hagan reserva de las hipotecas, de
acuerdo a los artculos. 1642 a 1644 del CC.

2.- Extincin por va principal. En este caso, la obligacin principal contina vigente,
extinguindose slo la hipoteca.
Las causales son las siguientes:

2.1.- Cuando el derecho del constituyente de la hipoteca se extingue por resolucin: artculos.
2434, 2 y 2416 del CC.
Opera aqu el principio general del Art. 1491 del CC. La hipoteca se extinguir, salvo que el
acreedor pueda alegar que desconoca la condicin resolutoria, es decir que se encontraba de buena
fe, lo que no podr invocarse si la condicin resolutoria constaba en el ttulo respectivo, inscrito u
otorgado por escritura pblica (usualmente, ello constara en la escritura de compraventa respectiva;
de ah la importancia de los informes de ttulos hasta 10 aos y de cerciorarse que los saldos de
precios estn pagados).

2.2.- Vencimiento del plazo por el cual se constituy la hipoteca: Art. 2434, 3 del CC. Un
ejemplo es la hipoteca constituida por una sociedad annima, para garantizar deudas ajenas, caso en
el cual, adems de obtener la respectiva autorizacin de la junta extraordinaria de accionistas
(artculo 57 de la Ley de Sociedades Annimas), debe limitarse la vigencia de la hipoteca, de
manera que caucione obligaciones con un vencimiento mximo, indicado en el contrato hipotecario.

2.3.- La prrroga del plazo que el acreedor concede al deudor, para el pago de la obligacin,
extingue la hipoteca constituida por un tercero, salvo que dicho garante concurra en la prrroga,
aceptndola (Art. 1649 del CC).

2.4.- Confusin: Art. 2406 del CC. Se aplica tambin a la hipoteca este modo de extinguir. En
principio, no se concibe la hipoteca sobre un inmueble propio. Con todo, en un caso acontece tal
cosa: Art. 1610 N 2; el subrogado, en virtud de la subrogacin, adquiere el derecho de hipoteca,
que se pondr de manifiesto cuando otros acreedores hipotecarios invoquen sus derechos sobre el
inmueble. Fundamental ser aqu el grado de cada hipoteca.

2.5.- Expropiacin por causa de utilidad pblica. Expropiado el inmueble, se extingue tambin la
hipoteca, sin perjuicio del derecho del acreedor hipotecario sobre el precio de la expropiacin.

2.6.- Por renuncia del acreedor hipotecario. Tal acto se denomina alzamiento de la hipoteca, a
travs de una escritura pblica, del que debe tomarse nota al margen de la respectiva inscripcin
hipotecaria, operando la respectiva cancelacin (Art. 2434, 3, CC).

2.7.- Purga de la hipoteca: Art. 2428 del CC. Cesa el derecho de persecucin del acreedor
hipotecario, contra el tercero que haya adquirido el inmueble en pblica subasta, ordenada por el
juez.

Deben concurrir las siguientes condiciones:

La venta debe efectuarse en pblica subasta, ordenada por el juez (es decir, en el marco de
un litigio).
Debe citarse personalmente a los acreedores hipotecarios, mediante receptor judicial.
La subasta no puede efectuarse antes de transcurrido el trmino de emplazamiento, contado
desde la notificacin a los acreedores hipotecarios.

Si no se citare a uno o ms acreedores hipotecarios, la subasta es vlida, pero subsiste la hipoteca

del acreedor o acreedores omitidos. Estos podrn por tanto ejercer su derecho de persecucin, en
contra del tercero adquirente en la subasta.

El Art. 492 del Cdigo de Procedimiento Civil complementa el Art. 2428 del CC., consagrando a
los acreedores hipotecarios de grado preferente a aquel que persigue el remate de la finca, el
derecho de optar:
Por pagarse sus crditos con el producto del remate; o
 Conservar sus hipotecas, siempre que sus crditos no estn devengados. En otras palabras,
si el deudor est en mora, no puede optarse por conservar la hipoteca, sino que
necesariamente debe optarse por pagarse con el producto del remate.