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LIENS
Titre :
Paiement des cranciers, sauvetage de lentreprise : tude comparative
des lgislations OHADA et franaise de sauvegarde judiciaire des
entreprises en difficult
JURY
M. Georges CAVALIER, Matre de confrences HDR lUniversit Jean Moulin Lyon 3 (rapporteur)
M. Stphane BENILSI, Matre de confrences HDR lUniversit Montpellier 1 (Rapporteur)
M. Moussa THIOYE, Matre de Confrences HDR l'Universit Toulouse 1 Capitole
M. Sbastien NEUVILLE, Professeur lUniversit Toulouse 1 Capitole (Directeur)
Konjeet
Que toutes celles et tous ceux qui de loin ou de prs mont t dun soutien quelconque
trouvent dans cette thse ma reconnaissance profonde
Sommaire
Introduction ......................................................................................................................... 1
Partie premire : La convergence des lgislations au regard de louverture de la
procdure............................................................................................................................ 25
TITRE PREMIER : LA LOI DU CONCOURS ............................................................................ 29
Chapitre 1 : Une discipline collective organise autour dun intrt collectif ..... 33
Chapitre 2 : Une discipline collective uniformisant la condition juridique des
cranciers .................................................................................................................... 89
TITRE SECOND : LE MAINTIEN DE LACTIVIT ................................................................. 135
Chapitre 1 : Le maintien de lactivit par lamnagement des contrats ............ 137
Chapitre 2 : Le maintien de lactivit par le mnagement des contractants ..... 179
CONCLUSION DE LA PREMIRE PARTIE ............................................................................ 231
Partie seconde : La divergence des lgislations au regard des solutions de la
procdure.......................................................................................................................... 233
TITRE PREMIER : LE REDRESSEMENT DU DBITEUR......................................................... 237
Chapitre 1 : Llaboration du projet de solution ................................................. 239
Chapitre 2 : Le concordat et les plans de sauvegarde et de redressement ......... 263
TITRE SECOND : LE REDRESSEMENT DE LENTREPRISE.................................................... 289
Chapitre 1 : La cession dentreprise en difficult ................................................. 291
Chapitre 2 : Le concordat comportant une cession partielle dactif et le plan de
cession dentreprise ................................................................................................. 321
CONCLUSION DE LA DEUXIME PARTIE ........................................................................... 375
Conclusion gnrale......................................................................................................... 377
Liste des principales abrviations
Al Alina
AN Assemble Nationale
art. article
CA Cour dappel
D. Recueil Dalloz
d. dition
Obs. Observations
Prc. Prcit
Somm. Sommaire
Spc. Spcialement
Supp. Supplment
t. Tome
V. Voir ou voyez
INTRODUCTION
Georges RIPERT1
1
Georges RIPERT, Les forces cratrices du droit, 2e d., L.G.D.J., 1955, n 27, p. 78
1
1. Lvolution conomique et lapparition du concept dentreprise ont convaincu les
lgislations contemporaines que leur situation politique, conomique et sociale leur impose
inluctablement des rformes lgislatives propres2. Cest ainsi que le droit de la faillite3
connat des mutations profondes qui le rendent plus technique, complexe et tout la fois
ambigu dans ses objectifs. Ces mutations tiennent au changement de paradigme dans
lanalyse de la rgle de droit et dans les finalits dsormais assignes la faillite selon
chaque lgislation.
Si la rgle de droit devait avoir une fin, celle-ci dans sa plus petite rduction serait
de garantir la paix par la scurit dans linteraction entre sujets, et entre sujets et objets, de
sorte permettre de prvoir ou danticiper en toute quitude.
2
La diversit des lgislations dans des pays de mme civilisation suffit prouver que les rgles de droit
sont luvre voulu par le lgislateur dans un esprit propre. Chaque peuple a le droit quil se donne, donc le
droit quil mrite : Georges RIPERT, Les forces cratrices du droit, 2e d., L.G.D.J., 1955, n 25, p. 71.
3
Le mot faillite est employ dans ce contexte comme un terme gnrique pour dsigner les procdures
collectives.
4
G. RIPERT, Le rgime dmocratique et le droit civil moderne, L.G.D.J., Paris 1936, n 124, p. 239
5
Pour paraphraser la clbre formule du philosophe Alfred FOUILLE : Qui dit contractuel, dit juste .
6
Bruno OPPETIT, Philosophie du droit, d. Dalloz 1999, n 19, p. 30.
7
G. RIPERT, Le rgime dmocratique et le droit civil moderne, op. cit., n 137, p. 269-270 ; Article 29 de
lActe uniforme OHADA portant organisation des procdures simplifies de recouvrement et des voies
dexcution.
3
Le Code de commerce de 1807 la admis aprs le Code civil en privilgiant, dans
les procdures collectives, la punition du dbiteur et le paiement des cranciers.
LEmpereur Napolon Ier prsidant aux travaux du Conseil dtat affirmait qu il ne faut
pas blesser lintrt des cranciers, mais on ne doit pas se reposer sur eux du soin de
rtablir lordre 8. La procdure collective institue une svrit qui sera accrue par le Code
pnal de 18109. Les cranciers dsignent eux-mmes des syndics en leur sein10. La finalit
collective du droit de la faillite est purement dicte par la logique du droit subjectif. Elle
est intresse. Cette finalit apparat dans une conception uniquement patrimoniale du droit
de la faillite, en loccurrence envisag comme une affaire de cranciers. Il sagit de
questions pcuniaires touchant des intrts particuliers. La collectivit (au sens de ltat)
nest pas concerne11.
3. Malgr la dominance dun caractre rpressif, les procdures collectives ont gard
un aspect foncirement patrimonial que laffirmation du principe de la sparation de
lhomme et de lentreprise na pas retir. En instaurant cette distinction de lhomme et de
lentreprise, la loi du 13 juillet 196712 a seulement entendu distinguer les mesures
patrimoniales, reprsentes par la liquidation des biens ou le rglement judiciaire, et les
sanctions, dont la pice matresse est la faillite personnelle13. Cela devrait, au dire de ses
rapporteurs, assurer toutes les chances raisonnables de survie aux entreprises comptitives
victimes dune dfaillance accidentelle imputable leurs dirigeants ou provoque par des
circonstances trs exceptionnelles14. Le traitement de lentreprise trouve une solution
contractuelle ; do le maintien dune solution concordataire entre le dbiteur et les
cranciers (art. 67 et suivants)15. Mais ct de la procdure consensuelle, une solution
dinspiration autoritaire est institue16.
8
HILAIRE, cit par Franois TERR, Droit de la faillite ou faillite du droit ? , in Revue de Jurisprudence
Commerciale, 35e anne, n 1, janvier 1991, p. 10.
9
Franois TERR, op. cit.
10
G. RIPERT / R. ROBLOT, Trait de droit commercial, t. 2, 16e d., L.G.D.J., Paris, 2000, par Philippe
DELEBECQUE et Michel GERMAIN, n 2794.
11
Bernard SOINNE, Trait des procdures collectives, 2e dition, 1995, Paris, Litec, n 5.
12
Loi n 67-563 du 13 juillet 1967 sur le rglement Judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle
et les banqueroutes.
13
G. RIPERT / R. ROBLOT, op. cit., n 2790 ; Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en
difficult, 4e d., Montchrestien, Paris, 2001, n25-27.
14
Rapport au prsident de la Rpublique, JORF, 28 septembre 1967, p. 9534.
15
JORF, 14 juillet 1967, p. 7063 et ss.
16
Filiga Michel SAWADOGO, OHADA droit des entreprises en difficult, Bruylant, 2002, n66-68.
4
poursuites. Cette procdure prventive donne au pouvoir judiciaire un rle plus tendu que
dans les procdures de rglement judiciaire et de liquidation des biens17. La solution nest
pas contractuelle, mais il est plutt question de plan. Ce dernier est un acte unilatral
manant du dbiteur ou de son reprsentant et dont les cranciers peuvent prendre
connaissance18. Le tribunal apprcie le caractre srieux du plan pour ladmettre. Il peut en
modifier la teneur en imposant quil soit procd au remplacement du ou des dirigeants de
lentreprise (art. 32), ou en fixant des dlais de paiement (art. 28). Lobjectif du lgislateur
par cette procdure est dviter, dans des conditions compatibles avec lintrt des
cranciers, la disparition de certaines entreprises qui serait de nature causer un trouble
grave lconomie nationale ou rgionale. Lintrt gnral commence tre une
proccupation ; toutefois cet intrt, dans lentendement du lgislateur, doit saccommoder
des intrts particuliers des cranciers comme le prcise larticle 1 er de lordonnance19. Les
raisons de cette judiciarisation de la faillite rpondent lexigence dune clrit dans
ladministration de la procdure. Lurgence requise ne permettant pas de constituer
une masse crancire ni dorganiser les diffrentes formalits ncessaires pour la
conclusion dun concordat , le lgislateur de 1967 a trouv opportun de substituer le plan
au traditionnel concordat20.
5. Avec la rforme du 25 janvier 1985 par la loi n 85-98, le plan qui est apparu
comme exceptionnel et conjoncturel dans lordonnance de 196721, devient le principe. Ce
plan passe de la procdure prventive la procdure curative. La raison cette fois est
radicalement oppose celle de lordonnance du 23 septembre 1967. Elle ne trouve plus
son fondement dans des impratifs de procdures mais dans le fond du droit. Les
procdures collectives perdent leur aspect patrimonial. La concertation judiciaire avec les
17
Bernard SOINNE, Trait des procdures collectives, op. cit., n 6.
18
Rapport au prsident de la Rpublique, JORF, 28 septembre 1967, p. 9534.
19
Article 1er de lordonnance n 67-820 du 23 septembre 1967 : Il est institu une procdure de suspension
provisoire des poursuites et dapurement collectif du passif pour les entreprises en situation financire
difficile mais non irrmdiablement compromise, dont la disparition serait de nature causer une trouble
grave lconomie nationale ou rgionale et pourrait tre vite dans des conditions compatibles avec
lintrt des cranciers . Voy. pour cet article et pour tous les autres articles de lordonnance, JORF, 28
septembre 1967, p. 9535 et ss.
20
Rapport au prsident de la Rpublique, JORF, 28 septembre 1967, p. 9534.
21
Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, 4e d., Montchrestien, 2001, n31.
5
reprsentants de lentreprise, les salaris ainsi que les cranciers, sous le contrle du
ministre public en est dsormais la dominante. Le fondement de cette volution est
lintrt de la collectivit. Cet intrt prime dornavant sur celui des cranciers.
Lensemble atteste une corrlation entre le recul du rle des cranciers et laugmentation
des pouvoirs de lautorit judiciaire, quil sagisse des juges ou des membres du parquet.
Les droits subjectifs ns des contrats norientent plus les procdures collectives, mais
linverse ; cest dsormais la finalit qui dtermine les droits des sujets. Lintrt gnral
apparat, ou plutt, il sopposerait dsormais aux intrts particuliers sur lesquels il a la
prminence. Lesprit du nouveau droit des faillites est clair : le rle des cranciers doit
tre rduit ds lors que leur prsence est de nature compromettre le rsultat espr 22. Les
procdures collectives ont dsormais un objectif impos par le lgislateur au nom de
lintrt gnral. Il sagit de la sauvegarde de lentreprise, du maintien de lactivit ainsi
que de lemploi, et enfin, de lapurement du passif. Par cette volution, la faillite glisse du
droit priv vers le droit public, puisque les vrais remdes relvent de la politique
conomique23.
La premire option est celle qui a toujours prvalu et qui soumet sa solution, aussi
bien prventive que curative, au moyen dun instrument consensuel : le concordat. Bien
22
ROBLOT cit par Franois TERR, Droit de la faillite ou faillite du droit ? , op.cit., p. 18 ; cit aussi
par B. DUREUIL, De quelques piges tendus au crancier loccasion de la dclaration et de la
vrification de sa crance au passif du redressement judiciaire , RPC, 1992, p. 18.
23
Yves GUYON, Droit des affaires, Entreprises en difficult redressement judiciaire faillite, tome 2, 9e
d., conomica, 2003, n 1004, p. 4.
6
que soumise au contrle de lautorit judiciaire, lorientation de la procdure respecte
globalement les relations entre parties. Il sagit en loccurrence de parvenir un nouvel
accord de volont entre le dbiteur et ses cranciers, dont leffet principal recherch est
dobtenir le prolongement des termes initiaux des crances, ou des remises. Une telle
conception de la dfaillance dentreprise est dite subjective ou conventionnelle.
24
Comme laffirmait tort le dput Grard GOUZES, Rapport Assembl nationale n 1872, dcembre
1983, p. 3.
25
Le droit compar nest pas seulement une science, mais aussi un phnomne sociologique, une force
vive, quoique inaperue, qui est luvre autour de nous , Jean CARBONNIER, Essais sur les lois, 2e
dition, Rpertoire du Notariat Defrnois, Paris, 1995, p. 236.
26
Angleterre, Sude, Canada, Danemark, Finlande, Espagne, Italie, Grce ; Voy. pour tout cela : Rapport
Doing Business 2004 de la Banque Mondiale, p. 75 ; Gilles RECASENS, Faut-il adopter un systme pro-
cranciers de dfaillances ? Une revue de la littrature , Finance Contrle Stratgie volume 6, n 1, mars
2003, p. 119-153 ; Mark Anthony AMSTRONG, Alexandrine CERFONTAINE, Echecs conomiques et
drive du pragmatisme juridique : lexprience anglaise du droit de la faillite , Droit et socit, 1er octobre
2000, n 46, p. 549 ; Jean-Luc VALLENS, Des procdures collectives en Europe , L.P.A., n 5, 12 janvier
1994, p. 13-15.
27
LOHADA compte ce jour seize (16) tats membres : le Bnin, le Burkina Faso, le Cameroun, le Congo,
la Cte dIvoire, le Gabon, la Guine (Conakry), le Mali, le Niger, la Rpublique Centrafricaine, le Sngal,
le Tchad, le Togo, la Guine Bissau, la Guine quatoriale et la Rpublique Fdrale Islamique des
Comores. Il faut noter que lorganisation institue une Cour Commune de Justice et dArbitrage sigeant
Abidjan, et statuant en cassation afin dharmoniser lapplication du droit driv.
28
Dans notre domaine dtude, la lgislation applicable dans ces pays tait principalement compose du
Code de commerce de 1807 tel quil a t refondu par la loi du 28 mai 1838, de la loi du 4 mars 1889 sur la
liquidation judiciaire, des dcrets-lois du 8 aot et du 30 octobre 1935. Seuls quelques tats avaient rform
leur droit des procdures collectives ou prvoyaient de le faire. Pour plus de dtails, v. F. M. SAWADOGO,
OHADA, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 19 et ss.
7
quelle est rsolue dans les deux modles thoriques dapprhension de la faillite. Ce choix
de la mthode comparative dans notre tude trouve son intrt deux gards.
Dabord dans une dimension historique. Cette comparaison dans lespace revient
une comparaison dans le temps, dans la mesure o le droit uniforme africain sinspire
largement du droit franais mais surtout, ce droit africain reprend dans son ensemble la loi
franaise du 13 juillet 1967. Sur ce dernier propos, lon pourrait penser quil sest agi pour
le lgislateur de lOHADA dadopter une lgislation propre un environnement
conomique plus ou moins similaire celle de la France de 1967. Mais il est essentiel
dadmettre quau-del de la poursuite par le juridique des objectifs conomiques, le droit
de la faillite est lexpression dune politique, dune idologie29. La loi franaise de 1967
aurait donc des valeurs qui nont pas t reprises par la rforme de 1985, mais que le
lgislateur africain emprunte. Cette sortie dans le temps pour tudier lvolution passe
permet de scruter plus prudemment les dveloppements futurs30.
Ensuite dans une dimension heuristique, dans la mesure o ces deux lgislations,
bien que reprenant le grand principe de la sparation de lhomme et de lentreprise, gardent
une approche quasi oppose de leur objet : la dfaillance de lentreprise. La comparaison
permet ainsi une perception thorique quasi universelle des systmes de prvention et/ou
de traitement judiciaires de la faillite ; cest dans cette gographie juridique que se trouve
la typologie vivante des systmes 31. On ne saurait de ce fait se contenter dun droit
positif national car les lments purement formels et logiques qui se prsentent au juriste
dans le droit positif ne permettent pas dapprocher lessence des phnomnes
juridiques 32. En outre, le choix de lgislations appartenant la mme tradition juridique
nous prserve dun discours partisan (common lawyers vs partisans du droit civil) ou
encore, de tout chauvinisme francophone.
29
Mark Anthony AMSTRONG, Alexandrine CERFONTAINE, Echecs conomiques et drive du
pragmatisme juridique : lexprience anglaise du droit de la faillite , op. cit., n 46, p. 549.
30
Marc ANCEL, Mthode comparative et droit compar , in Lieber amicorum, Baron Louis Fredericq, I,
1966, p. 76.
31
Ibid.
32
Vincent VALENTIN, Les conceptions no-librales du droit, d. conomica, 2002, p. 18. Lauteur voque
ici ce quil y a de commun L. DUGUIT, M. HAURIOU et des no-libraux comme HAYEK.
8
linterdiction faite au dbiteur fautif dexercer le commerce nempche plus le
traitement de lentreprise, mais dsormais, peut sappliquer toutes les procdures, mme
en labsence de cessation des paiements33. La dialectique de la rflexion tient au fait que
dune part, il sagit de payer les cranciers de lentreprise et dautre part, denvisager la
survie de celle-ci. Ces deux objectifs constituent la problmatique de tout systme de
faillite. La complexit de lanalyse est lie au fait quils ont des bases philosophiques
distinctes et quelque peu contradictoires. Si le paiement des cranciers peut trouver son
fondement dans un principe gnral de droit qui postule le pouvoir de la volont
individuelle et sa libert, le sauvetage de lentreprise ne devient un impratif que par
considration des ncessits sociales, de lintrt gnral, en somme, de motifs de nature
utilitaire. Lobservation des lgislations contemporaines sur le droit des faillites montre
que chaque systme conjugue ces deux dominantes de la matire en faisant prvaloir lune
par rapport lautre selon les procdures. Chercher une quelconque cohrence de la
discipline ce stade du raisonnement ne peut donc aboutir que par une analyse proposant
une approche unidimensionnelle ; la contradiction des fondements et celle des finalits
laissant place leur rapprochement sous la bannire de lune des dominantes :
contractuelle ou institutionnelle .
33
V. art. 229 al 2 AUPC sur la banqueroute frauduleuse.
34
Franois TERR, Philippe SIMLER, Yves LEQUETTE, Droit civil les obligations, 8e d., Dalloz 2002,
n17.
35
V. pour tout ce qui prcde, Jean-Jacques NEUER, Le contrat-institution : Essai sur les modes de
formation du contrat en droit priv , Petites affiches, 19 juin 1995, n 73.
9
Il se dgage l'ide que le contrat est essentiellement marqu par la libert, alors que
l'institution est d'essence sacre, donc intangible et contraignante36. Les procdures
collectives en France ont volu vers une institutionnalisation en ce quelles sont devenues
une procdure dans laquelle la volont individuelle et collective se voit contrainte de se
plier, mme si elle est reste prsente.
12. Cest le modle qui prvaut dans le droit de lOHADA. La dominante dans cette
approche est le paiement des cranciers. Originellement, ce modle thorique est n dans
une conception uniquement patrimoniale du droit des procdures collectives envisag
comme une affaire de contractants. Une doctrine oriente sur les droits subjectifs permet de
rendre compte de son fondement et de ses objectifs.
36
Ibid.
37
Bruno OPPETIT, Philosophie du droit, op. cit., n 32, p. 46.
38
Michel VILLEY, La formation de la pense juridique moderne, 1re d., PUF, 2003, p. 547.
39
Lobligation de respect de la parole donne.
10
volont humaine exprimes dans le droit subjectif appartenant la personne. Le droit est le
prolongement du droit subjectif de la personne. Lhomme sengage librement, et
lobligation contractuelle dtermine les bases de la socit civile par un contrat social.
15. Cela explique la concidence parfaite de la thorie des obligations avec le mode de
rsolution contractuelle du droit des procdures collectives. Le paiement des cranciers,
loin dtre un objectif assign la procdure par volontarisme lgislatif, nest que la
consquence dcoulant logiquement du rapport dobligation. Ainsi, la modification du lien
dobligation exige pour le sauvetage de lentreprise est laisse la libert des parties.
Cest lacceptation de remises et de dlais par les cranciers qui permet la continuation de
lentreprise au bnfice de ses dirigeants, de ses actionnaires et des salaris qui conservent
leur emploi43. Le redressement apparat dans cette hypothse comme une exception
conditionne, dont la coexistence avec le principe dominant nest pas impossible. En
40
Bruno OPPETIT, Philosophie du droit, op. cit., n 30, p. 45.
41
Georges RIPERT, Le rgime dmocratique et le droit civil moderne, op. cit., n 122, p. 236.
42
Michel VILLEY, op. cit., p. 547.
43
Perrette REY, Mesurer lefficacit conomique du droit des entreprises en difficult , Mesurer
lefficacit conomique du droit, L.G.D.J., 2005, p. 58.
11
dautres termes, le redressement nest envisag que dans le respect du principe gnral
directeur (pacta sunt servanda). Quand le contrat a t valablement form, il est, daprs le
Code civil, la loi des contractants (article 1134). Les auteurs du Code galaient le contrat
la loi pour lui donner le mme caractre dautorit et de stabilit44. Seule la volont
commune des cocontractants peut mettre fin aux obligations contractuelles ou les modifier.
Do lide dun concordat par lequel les cranciers consentent les propositions du dbiteur
tendant la modification des conditions initiales des crances : remises de dettes,
nouveaux dlais et modalits de paiement.
Le droit est ainsi justifi par des considrations de principe et non par des
argumentations fondes sur lhistoire ou le souci de pragmatisme, ou encore des motifs
dutilit sociale et defficacit.
16. Largumentation sur les objectifs du droit des procdures collectives dans le modle
contractuel est dductive. Puisant ses fondements des principes gnraux du droit des
obligations, le systme juridique se voit imposer un objectif. Puisque le dbiteur est en
cessation des paiements et par consquent ne peut excuter ses engagements, le Code civil
dispose quil est tenu de remplir son obligation sur tous ses biens mobiliers et immobiliers,
prsents et venir45 ; lactif rpond du passif. Larticle 209346 renchrit que : Les biens
du dbiteur sont le gage commun de ses cranciers ; et le prix sen distribue entre eux par
contribution, moins quil ny ait entre les cranciers des causes lgitimes de
prfrence47 . Il est clair par ce principe du gage gnral, que la situation de droit
commun dans ce modle contractuel des procdures collectives est la liquidation des biens
du dbiteur. On comprend ds lors lide dune masse qui est le noyau des cranciers
groups afin de liquider le gage commun 48. Largument se confirme dans les statistiques
mais aussi dans lide dabandonner lissue de la procdure un accord de principe des
cranciers. La finalit est intimement lie la notion de patrimoine. Cette vision subjective
limite le droit des entreprises en difficult au binme crancier-dbiteur, la relation entre
44
Georges RIPERT, Le rgime dmocratique et le droit civil moderne, op. cit., n 154, p. 303.
45
Art. 2092 du Code civil de 1804 (transfr larticle 2284 du Code civil franais par lOrd. n2006-346 du
23 mars 2006 - art. 3 JORF 24 mars 2006).
46
Larticle 2093 du Code civil de 1804 est transfr larticle 2285 du Code civil franais (Ord. n2006-346
du 23 mars 2006 - art. 3 JORF 24 mars 2006).
47
Les causes lgitimes de prfrence sont les privilges et hypothques : art. 2094 Code civil de 1804
(transfr larticle 2323 du Code civil franais par lOrd. n2006-346 du 23 mars 2006 - art. 5 JORF 24
mars 2006).
48
Professeur THALLER E., par F. M. SAWADOGO, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n200.
12
le dbiteur et ses cocontractants. Ainsi, toute incapacit de sexcuter entrane logiquement
la vente des biens du dbiteur au profit des cranciers, moins dun nouvel accord des
parties stipulant le contraire. Un droit de la dfaillance rduit une question patrimoniale
rend inconcevable toute polmique sur un intrt gnral qui dpasserait les intrts
particuliers. Une position est prise, celle du droit subjectif du crancier : Csar ce qui
est Csar49 . Rendre chacun le sien (suum cuique tribuere50) tait la dfinition que les
romains donnaient au droit51. Il nen faut pas plus pour caricaturer lActe Uniforme portant
organisation des Procdures Collectives (AUPC)52 dont larticle premier dcline la
finalit : organiser les procdures collectives de rglement prventif, de redressement
judiciaire et de liquidation des biens du dbiteur en vue de l'apurement collectif de son
passif . En droit de lOHADA, lapurement du passif est le but des procdures
collectives53. Il est question, dans cette lgislation, non dintrt gnral mais dintrt
collectif (de la masse) qui se raliserait par le consensualisme. Louverture dune
procdure collective de sauvetage est une occasion de rengociation des contrats et des
crances en vue de leur paiement. Dans les systmes de faillite de la Grande-Bretagne et du
Canada, la procdure de rorganisation nest envisage que si elle permet aux cranciers
dobtenir des remboursements plus importants que dans le cadre dune liquidation
immdiate54. La loi britannique cherche prserver le plus possible la libert contractuelle
du dirigeant et de ses cranciers. Son principal souci est de veiller au respect des contrats
financiers, ce qui conduit exclure le dirigeant dfaillant de son entreprise et laisser aux
cranciers le droit de dcider du sort de celle-ci. La survie de lentreprise nest concevable
que sil sagit du meilleur moyen de rembourser les cranciers55. Il est certain que si ces
derniers ont le pouvoir de dcider, ils ne feront pas un choix contraire leurs intrts. On
49
Parole de Jsus Christ sur la justice de limpt de Csar, vangiles selon Matthieu 22 : 21, Marc 12 : 17,
Luc 20 : 25.
50
Ainsi le droit subjectif se prsente demble comme une relation dappartenance entre le sujet et une
chose : dune part, lide de droit ne nait quavec cette appartenance ; dautre part, cette appartenance est
au principe de tout ce qui constitue et caractrise ce droit : Jean DABIN, Le droit subjectif, Dalloz, 2008,
p. 81.
51
Pourtant si elle nous parat toujours valable, cest quil nest pas possible den donner une nouvelle
puisque les hommes sont rests les mmes : Georges RIPERT, Les forces cratrices du droit, 2e d.,
L.G.D.J., 1955, n 24, p. 67.
52
LActe Uniforme portant organisation des Procdures Collectives dApurement du Passif (AUPC) est le
texte traitant des difficults des entreprises dans le droit issu du trait de lOHADA.
53
Il est mis en premire ligne lintrt des cranciers par rapport au redressement de lentreprise, mme si ce
dernier nest pas nglig ; Filiga Michel SAWADOGO, op. cit., n26.
54
Gilles RECASENS, Faut-il adopter un systme pro-cranciers de dfaillances ? Une revue de la
littrature , Finance Contrle Stratgie volume 6, n 1, mars 2003, p. 128 ; Idem, dans la lgislation
franaise antrieure 1985, v. Nooman M. K. GOMAA, Le concordat , in Faillites, Dalloz, Paris, 1970,
n2, spc., p. 305.
55
Gilles RECASENS, op. cit., p. 129-130.
13
comprend donc que, dans ce systme contractuel, le paiement des cranciers ait la premire
place dans la hirarchie des objectifs du droit. La nature non contractuelle de certaines
crances ninvalide pas la solution concordataire leur gard. Cette solution se justifie par
le principe dun droit subjectif du crancier, et par le principe du gage gnral des
cranciers sur le patrimoine de leur dbiteur.
17. Cest le modle franais depuis la rforme de la matire par la loi du 25 janvier
1985. La dominante dans cette approche est le maintien de lactivit et de lemploi, le
sauvetage de lentreprise. Pour certains dauteurs, cette rforme ne constitue pas en soi une
rupture avec lvolution historique du droit56. Pourtant, sur le plan thorique, la rupture est
bien nette. Le modle nouveau pourrait tre assimil aux variantes de lutilitarisme qui font
du Droit et des droits, les moyens de raliser des objectifs sociaux57. O trouver le
fondement de la dominante de ce modle ?
18. Lutilitarisme est une doctrine de philosophie politique qui trouve son rpondant en
droit dans les doctrines ralistes58. Sa morale de laction est que celle-ci ne vaut pas pour
sa valeur en soi, mais selon ses consquences. Les actions doivent tre values selon leurs
rsultats59. De mme, en matire de droit, ces doctrines ont en commun que la qualit de
celui-ci se juge en fonction de la promotion du bien-tre social60.
56
Aldo RIZZI, La protection des cranciers travers lvolution des procdures collectives, Bibliothque de
droit priv, Tome 459, L.G.D.J., 2007.
57
Ren SVE, Philosophie et thorie du droit, Dalloz, 2007, n 80.
58
Ibid., n151, tableau de la page 105 ; Aldo RIZZI, La protection des cranciers travers lvolution des
procdures collectives, op. cit., n VII, p. 20-21.
59
Ren SVE, Philosophie et thorie du droit, op. cit., n78.
60
Ce bien-tre social se mesure en terme de bonheur (chez les utilitaristes comme Bentham) ou en terme de
richesses produites (pour les tenants de lAnalyse conomique du Droit dans le systme de Posner,
l conomie normative ) : v. respectivement Ren SVE, op. cit., n93, et Vincent VALENTIN, Les
conceptions no-librales du droit, conomica, 2002, p. 33.
14
doit assurer lpanouissement de la libre volont61, mais est au service de la collectivit. Il
nest rien dautre quun produit des donnes sociales, un piphnomne socital62 : toute
autre considration idaliste lie sa finalit, telle la rfrence au droit naturel, la justice
ou la raison, ne constitue quun piphnomne, un reflet du phnomne juridique. Bruno
OPPETIT parle dun positivisme factualiste car cest un positivisme ouvert sur le
fait63 dont le souci dobserver dans llaboration des rgles une dmarche pragmatique
en prise sur les faits ainsi que lattention porte lconomie, ont contribu fortifier64.
Le souci dans le systme institutionnel est de limiter les consquences sociales des
dfaillances dentreprise69. En cela, la rorganisation de lentreprise dfaillante simpose
pour lintrt de la collectivit. Cet intrt prime sur les droits particuliers quil transcende.
Les enjeux du redressement des entreprises dfaillantes dbordent dans la sphre publique,
et il est prilleux de continuer concevoir la rgle de droit selon une logique place sous la
tutelle du droit des obligations70. Une entreprise ne doit pas voir son sort li la notion
juridique de patrimoine. On comprend ds lors que la modification du rapport dobligation,
ncessaire au redressement, soit faite par voie dautorit. Cette mission est celle du juge
qui sefforce dextraire loutil de production de sa gangue patrimoniale pour lui assurer,
autant que faire se peut, une survie. La ralit conomique devient le fondement essentiel
du droit des procdures collectives auquel une fonction conomique et sociale est
dornavant assigne71.
73
Bruno OPPETIT, Philosophie du droit, op. cit., n 87, p. 105.
74
Ibid., n 88, p. 107
75
Denis VOINOT, Droit conomique des entreprises en difficult, L.G.D.J, 2007, n 31.
76
R. RODIRE, B. OPPETIT, cits par Denis VOINOT, op. cit., n 4 et n 32.
77
Loi n85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et la liquidation judiciaires des entreprises,
JORF, 26 janvier 1985, p. 1097.
78
Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, 6e d., Montchrestien, Paris, 2009,
n 46 et ss.
17
contraignant selon linterprtation de la doctrine79. Lapurement consiste teindre le
passif par un procd quelconque qui nest pas obligatoirement un paiement80. Aussi le
dbiteur de bonne foi en liquidation est libr de son passif non pay81.
79
Bruno OPPETIT, Philosophie du droit, op. cit., n 87, p. 106.
80
Cet effacement se confirme dans les dispositions de fond puisque le paiement des cranciers, ou mme
seulement celui des cranciers privilgis, nest pas une condition de ladoption dun plan de cession :
Yves GUYON, Le ralisme de la loi du 25 janvier 1985 sur les procdures collectives , Le juge et le droit
de lconomie : Mlanges Pierre Bezard, Petites affiches Montchrestien, Paris, 2002, p. 312.
81
Les cranciers sont ici sacrifis car ils ne recouvrent pas, aprs la clture de la procdure de cession ou de
liquidation, lexercice individuel de leurs actions ; Y. GUYON, Droit des affaires, Entreprises en difficult
redressement judiciaire faillite, op. cit., n1339.
82
Bruno OPPETIT, Philosophie du droit, op. cit., n 88, p. 107 ; le mme auteur, Lendettement et le
droit , op. cit., p. 303.
83
Sbastien NEUVILLE, Le plan en droit priv, Bibliothque de droit priv, Paris LGDJ, 1998, n18, p. 22.
84
Bernard DUREUIL, De quelques piges tendus au crancier loccasion de la dclaration et de la
vrification de sa crance au passif du redressement judiciaire , RPC, 1992, p. 18.
18
23. La diffrence entre les deux types de conception du droit des procdures collectives
peut se rsumer essentiellement en trois points :
- Enfin dans la hirarchie des objectifs dun droit des procdures collectives : tandis
quun systme contractuel privilgie un paiement des cranciers dans les meilleures
conditions possibles pour toute procdure, le systme institutionnel lui, tend faire du
maintien de lactivit et de lemploi un objectif primordial. Ces diffrences dorientation
sexpliquent dans le premier systme par labandon du pouvoir de dcision (sur le sort de
lentreprise) aux cranciers, et dans le second, par la prise de position du lgislateur en
faveur du social et de lconomie lintrt des cranciers est inhib toutes les fois que
leur prsence est de nature compromettre le rsultat espr. Techniquement dans ce
dernier cas, le juge srige non en arbitre mais en dfenseur dun ordre dfini par le
lgislateur.
85
Vronique MANI, Le sort des cranciers dans les plans de sauvegarde, de redressement et de cession de
lentreprise, thse Toulouse I, 2006, n 6.
86
Nest-il pas plus question dintrts collectifs dans lAUPC en droit de lOHADA, que dintrt gnral :
v. les articles 1, 15, 72, 118, 127, 139, 140. La seule exception est larticle 115 qui autorise
exceptionnellement une location-grance de lentreprise pour motif de troubles graves lconomie
nationale, rgionale ou locale.
87
En substance, R. DWORKIN, cit par Ren SVE, Philosophie et thorie du droit, op. cit., n 245, p. 194-
195.
19
24. Cette antinomie dialectique des fondements du droit des procdures collectives est
quasi universelle pour les socits modernes et doit tre respecte88. Elle explique
lantagonisme des finalits de la matire. Le droit positif ne consiste-t-il pas dans un
ensemble de solutions apportes des oppositions dintrts ou de valeurs en fonction
dun critre idal appel la justice ou du moins, dune certaine conception de la justice
chez lauteur de la solution : lgislateur ou juge 89 ? Opposition dintrts : pro cranciers
versus pro dbiteurs90 ; opposition de valeurs : libert et intrt de lindividu versus intrt
de la collectivit. Plutt quune rflexion thorique vocation universelle, nous nous
proccuperons plus modestement de la question de savoir comment est rsolue cette
dialectique en droit de lOHADA et en droit franais, au regard de la situation et du rle
des cranciers.
88
Lantinomie des fondements du droit doit tre respecte parce quelle est lexpression de la vie du droit
et de sa dialectique ; aussi est-elle courante dans tout systme juridique : Philippe MALAURIE, Les
antinomies des rgles et de leurs fondements , Le droit priv franais la fin du XXe sicle : tudes offertes
Pierre CATALA, Paris, Litec, 2001, p. 25-31, spc. p. 25.
89
Raymond GASSIN, Une mthode de la thse de doctorat en droit , Revue de la Recherche Juridique,
Droit prospectif, n67, 1996, p. 1167.
90
Les conomistes raisonnent en termes de systmes juridiques pro-cranciers et pro-dbiteurs. Le premier
est celui qui prne une solution contractuelle de la faillite, le second, une solution institutionnelle.
20
exclues de notre analyse. Elles nemportent pas une forte intervention du lgislateur et du
juge. Il sagit du rglement prventif en droit OHADA, de la conciliation et du mandat ad
hoc en droit franais qui nimpliquent pas une rigoureuse discipline des cranciers.
Par ailleurs, lorsquon tudie la dialectique des objectifs des procdures collectives
travers le prisme du sauvetage, le sujet prsente beaucoup dintrt quand on se focalise
sur le traitement rserv au crancier.
25. Notre propos est que, si lantinomie des fondements aboutit une dualit de
systmes juridiques de faillite, elle nempche pas moins une convergence des lgislations
(du moins, de certaines rgles) pousant lune ou lautre conception. Les droits OHADA et
franais, sordonnant autour de logiques opposes, ne prsentent pas moins une dose de
mixit. Cette mixit est traduite par le fait que certains principes sont communs aux deux
conceptions juridiques du sauvetage dentreprise en difficult ; ce qui dnote lefficacit de
certaines rgles qui ne sont autres que celles de la discipline collective et de la ncessit
pratique du maintien de lactivit. Ces rgles sont instrumentalises afin datteindre
lobjectif que chaque lgislateur sest fix : paiement des cranciers pour lOHADA,
maintien de lactivit et de lemploi pour la France.
26. Globalement, lobservation rvle que lantinomie dialectique des objectifs des lois
de faillite tend sestomper pendant la phase prparatoire du sauvetage, plus prcisment
dans les effets lgard des cranciers de louverture de la procdure. Ainsi peut-on
observer, dans ce domaine, une quasi-similitude des lgislations OHADA et franaise.
Celles-ci adoptent relativement la mme dmarche dans le conflit dintrts. Bien que les
finalits du sauvetage soient diffrentes, les techniques juridiques adoptes vis--vis des
cranciers sont presque identiques (Partie I).
91
Perrette REY, op. cit., p. 58.
21
est donc, ou une question dintrt collectif des cranciers, ou une question dintrt
gnral.
Dans le second cas, la question du sauvetage est laisse une autorit impartiale
qui dcide dans lintrt de tous. Le paiement des cranciers et le sauvetage de lentreprise
sont des buts atteindre, et le second but a la primaut. Cette mission est celle du juge qui
doit faire prvaloir lintrt gnral.
28. La comparaison entre les droits daujourdhui na sa pleine valeur que si elle se
pose en termes de mouvement , car dans chaque pays le droit daujourdhui ne
reprsente quun moment, de plus en plus fugitif, entre le droit dhier et le droit de
demain 92. Aussi notre travail ne se privera pas de dtours historiques afin de situer les
droits positifs OHADA et franais dans leur contexte. Comparer entre eux les systmes
sans les comprendre par lhistoire aboutit un chantillonnage pauvre de signification,
des rapprochements ou des oppositions superficiels et faux. Lhistoire est premire par
rapport la comparaison, puisquelle fait corps avec le droit quelle a engendr 93.
92
Doyen SAVATIER cit par Marc ANCEL, Mthode comparative et droit compar , op. cit., p. 75.
93
BATTIFOL, OURLIAC et TIMBAL cit par Marc ANCEL, op. cit., p. 74.
22
Concordance terminologique des procdures mises en uvre en droit franais et en
droit de lOHADA
Tableau compar des organes reprsentant les cranciers dans les procdures
collectives (entrant dans le champ de notre tude)
23
Tableau compar des organes reprsentant le dbiteur (lentreprise) dans les
procdures collectives (entrant dans le champ de notre tude)
24
PARTIE PREMIRE : LA
CONVERGENCE DES LGISLATIONS
AU REGARD DE LOUVERTURE DE
LA PROCDURE
Georges RIPERT94
94
Georges RIPERT, Les forces cratrices du droit, 2e d., L.G.D.J., 1955, n 7, p. 21.
25
29. Par convergence il ne faut pas entendre linexistence parfaite de diffrences entre
les droits franais et OHADA en ce qui concerne les effets sur les cranciers du jugement
douverture. Des divergences existent, mais seulement, dans cette phase de la procdure,
elles demeurent moins importantes qu ltape de la solution et sexpriment en termes de
degr de linterventionnisme judiciaire. Cette convergence sexplique par le fait que
lantagonisme paiement-sauvetage tend sattnuer.
30. En effet, bien que le droit franais des procdures collectives ait chang dobjectif
de la primaut du paiement des cranciers celle du redressement de lentreprise,
certaines solutions qui ont fait leurs preuves avant la rforme de 1985 sont demeures
inchanges. Ces mcanismes sont rests constants ou ont t reconduits, mais dsormais
avec des fondements nouveaux en fonction desquels ils sont adapts. Il en est ainsi parce
que lobjectif de paiement des cranciers est ncessairement contenu dans celui du
sauvetage de lentreprise. Ce dernier objectif, quil soit envisag comme un moyen en vue
du paiement ou comme la finalit premire de la procdure, implique toujours un
remboursement des cranciers. Le dividende qui revient aux cranciers chirographaires
reste incontestablement un critre universel dvaluation du lgislateur responsable de
linstitution95. Du reste, une entreprise redresse est avant tout celle qui paie ses cranciers.
Cela rpond dune exigence essentielle du droit des affaires : il est ncessaire que les
cranciers reoivent un paiement au moins partiel, mais qui soit aussi le plus fort possible
pour la sauvegarde du crdit commercial96.
31. Les objectifs de paiement des cranciers et de maintien des entreprises viables ne
sont donc pas toujours antagoniques.
97
Au dtriment des autres cocontractants cranciers antrieurs la procdure.
28
TITRE PREMIER : LA LOI DU
CONCOURS
32. Lun des traits fondamentaux et irrductibles de la faillite que les lgislations
contemporaines nont jamais modifi, rsulte du dveloppement dun mode de poursuite
gnral et collectif qui saisit le patrimoine dans son ensemble et le rpartit entre tous les
cranciers. Dorigine romaine, il traduit une ide galitaire et sera lorigine du droit de la
faillite98. En prsence dun dbiteur insolvable, le droit romain organisait la venditio
bonorum qui se caractrisait par la vente collective des biens du dbiteur pour payer ses
cranciers. Cette procdure tait dj une voie dexcution collective portant sur les biens,
et une infamie laquelle sattachaient une multitude de dchances 99. Ce qui caractrisera
plus tard les procdures collectives, cest encore lorganisation collective et galitaire des
cranciers qui conduit rejeter lindividualit des poursuites. Lossature technique reste
donc inchange savoir, la mise dans une collectivit plus ou moins formelle de
lensemble des cranciers100 et leur soumission une discipline collective.
98
Catherine LABRUSSE, Lvolution du droit franais de la faillite depuis le Code de commerce , in
Faillites, Dalloz, Paris, 1970, n1 et ss.
99
Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, 6e d., Montchrestien, Paris, 2009,
n9.
100
M-A FRISON-ROCHE, Le caractre collectif des procdures collectives , RJC, 1996, p. 293-303,
spc., n10.
101
Lgalit applique aux cranciers chirographaires nest quune galit devant le nant, une figure de
rhtorique prive de porte pratique : Michel CABRILLAC, Les ambiguts de lgalit entre les
cranciers , in Mlanges Breton-Derrida, Dalloz, 1991, n 1, ainsi que n17 et ss ; Lgalit entre les
29
se faire payer sur tous les biens prsents et venir. Cette mainmise des cranciers sur le
patrimoine du dbiteur est consacre par larticle 2093 du Code civil102 aux termes duquel,
les biens du dbiteur sont le gage commun de ses cranciers ; et le prix sen distribue
entre eux par contribution, moins quil ny ait entre les cranciers des causes lgitimes
de prfrence 103. Labsence de privilge de premier saisissant permet tout crancier de
participer individuellement la distribution104. Par consquent, pour permettre chacun de
recevoir une part de sa crance tout en respectant les causes lgitimes de prfrence, il est
indispensable dempcher que les cranciers ne se payent eux-mmes sur le patrimoine du
dbiteur105. Tous les biens sont donc immobiliss et les cranciers rassembls, afin que le
paiement ne soit pas le prix de la course.
cranciers chirographaires est un principe dordre public inapplicable aux cranciers privilgis (Com. 30
octobre 2000, D. 2001. 1527) ; Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, Entreprises en difficult,
Instruments de crdit et de paiement, 8e d., L.G.D.J., Paris 2009, n3.
102
Larticle 2093 du Code civil de 1804 est dsormais repris dans le Code civil franais au nouvel article
2285.
103
Bien quil y ait une vidente corrlation et une troite compntration, le droit de gage gnral et lide
dgalit sont des notions distinctes qui ont des enfants respectifs : Michel CABRILLAC, Les ambiguts
de lgalit entre les cranciers , op. cit., n18.
104
Marie-Jeanne REYMOND DE GENTILE, Le principe de lgalit entre les cranciers chirographaires et
la loi du 13 juillet 1967, op. cit., p. 1, n I.
105
Ibid., n 271.
30
Enfin, lexercice individuel des voies dexcution en procdure de liquidation peut
gnrer un produit global moins important, comparativement une cession en bloc de
lentreprise, ou au moins dune branche dactivit autonome106.
35. Ainsi lentrave aux droits individuelles des cranciers que constitue
luniformisation de leur condition juridique trouve-t-elle tre compense dans la
106
Bertrand CHOPARD, Ex post vs ex ante : Le cas de lconomie du droit de la faillite , in Revue
d'conomie Financire, Septembre 2005, Vol. 81, p. 3.
107
Denis Voinot, op. cit., n 34.
108
Cette restriction est ainsi un mal ncessaire : Jean Ren GOMEZ, Entreprises en difficult, Bajag-Meri,
2003, n 123, p. 156.
109
Marie-Andre RAKOTOVAHINY, L'intrt collectif des cranciers, obstacle au droit de crance
individuel , Petites affiches, 27 dcembre 1999, n 257, p. 6, spc., n3.
110
Dautant plus que les cranciers munis de srets relles ont vocation devenir des cranciers
chirographaires lorsque leur sret est insuffisante pour remplir intgralement leur crance.
111
Pierre MARTIN, La rparation du prjudice individuel des cranciers dans les procdures collectives ,
Petites affiches, 18 septembre 2001 n 186, P. 4, spc. n8.
31
protection et la dfense de leur intrt collectif. Celui-ci, dans tout droit des faillites, a la
primaut sur lintrt personnel112 des cranciers. Cette solution s'explique par le fait que la
finalit de toute procdure collective est de permettre terme chaque crancier, de
recevoir le maximum de ce qui lui est d par le dbiteur.
112
M-A FRISON-ROCHE, Le caractre collectif des procdures collectives , op. cit., p. 294.
32
CHAPITRE 1 : UNE DISCIPLINE
COLLECTIVE ORGANISE AUTOUR DUN
INTRT COLLECTIF
36. Les procdures collectives sont ouvertes parce que lactif disponible de lentreprise
ne couvre pas lintgralit du passif exigible ou exig, ou encore parce que ce risque est
imminent du fait de difficults insurmontables. Ces situations dinsuffisance dactifs
suscitent un intrt commun tous les cranciers de lentreprise dtre pay, de surveiller
le dbiteur, et de demander la rparation du prjudice subi du fait du non paiement intgral
des crances.
37. Cette notion dintrt commun nest pas tout fait propre rendre compte de la
situation relle des cranciers ; lun voudrait mnager le dbiteur afin de le conserver
comme client ; un autre voudrait chapper la rparation du dommage quil aurait caus
tous, en excipant le fait quil ne saurait y avoir de prjudice commun dfaut du sien.
Toutefois, ces divergences nempchent pas afin dimposer une discipline collective aux
cranciers et obtenir pour eux le paiement le plus complet possible, de concevoir un intrt
collectif qui aille au-del de lintrt commun113 ; un intrt collectif des cranciers qui ne
se rduise pas lintrt personnel de ceux-ci, mme additionn, mais qui ne puisse pas
non plus accder au rang suprieur de lintrt gnral dont le juge, le ministre public,
voire ladministration, ont la charge114. Un intrt collectif dpassant lintrt commun
pour devenir lintrt de la collectivit que constituent lensemble des cranciers 115.
113
Pour tout ce qui prcde, F. DERRIDA, P. GOD, J.-P. SORTAIS, Redressement et liquidation
judiciaires des entreprises, 3e d., Dalloz, 1991, n 508.
114
M-A FRISON-ROCHE, Le caractre collectif des procdures collectives , op. cit., n13.
115
F. DERRIDA, P. GOD, J.-P. SORTAIS, op. cit., n 510.
116
Cass. com., 3 juin 1997, Petites affiches, 28 novembre 1997, n 143, p. 29.
33
collectivisation prsente aussi lintrt dviter lencombrement des rles des tribunaux par
des actions individuelles ayant toutes un mme objet et une mme cause117.
38. Lide de regrouper les cranciers est fortement lie la situation juridique
uniforme quils sont dsormais appels partager. Elle est aussi soutenue par la prise en
charge collective des intrts des cranciers par un mandataire dsign par le juge.
117
F. DERRIDA, note sous Ass. Pln., 9 juillet 1993, D., 1993, p. 475, n 2.
118
Sauveur VAISSE, La constitution de la masse , op. cit., n 6.
119
F. DERRIDA, note sous Ass. Pln., 9 juillet 1993, op. cit., n 3.
120
F. DERRIDA, note sous Cass. com., 3 juin 1997, Petites affiches, 28 novembre 1997, n 12.
34
Sous-section 1 : La reconnaissance dun intrt
collectif se dmarquant des intrts individuels
39. La constitution de la masse vise la protection et ladministration collective de ce qui
constitue lassiette conomique des droits des cranciers, c'est--dire le patrimoine du
dbiteur. Le but final est lorganisation de garanties quitables de paiement des cranciers,
notamment des cranciers chirographaires. Les solutions imposes par ces objectifs ont
conduit ladmission progressive, par la jurisprudence et la doctrine, de lide que la
masse a la personnalit morale ; celle-ci lui permettant dtre reprsente, davoir un
intrt distincte de celui de ses membres, dtre localise, et surtout davoir des droits.
Cest essentiellement par la masse et la reconnaissance de sa personnalit morale que le
caractre collectif des procdures collectives saffirme121.
De tout temps et jusqu la loi de 1985, ctait par la masse que sexprimait lintrt
collectif des cranciers. Le Droit OHADA maintien cette conception, mais le droit franais
supprime purement et simplement la masse pour lui substituer la notion de collectivit des
cranciers en se rfrant, dans certaines de ses dispositions, la notion d intrt
(collectif) des cranciers 122. Pour lessentiel, la globalisation des intrts des cranciers
reste une constante que nous allons examiner en droit de lOHADA (Paragraphe 1) et en
droit franais (Paragraphe 2).
41. Sur ce point, lacte uniforme est une subtile reprise de larticle 13 al 1 de la loi
franaise du 13 juillet 1967 aux termes duquel, le jugement qui prononce le rglement
121
M-A FRISON-ROCHE, Le caractre collectif des procdures collectives , op. cit., n10.
122
F. DERRIDA, P. GODE, J.-P. SORTAIS, Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, op. cit.,
n 505.
123
F. M. SAWADOGO, OHADA, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 198.
35
judiciaire et la liquidation des biens constitue les cranciers en une masse reprsente par
le syndic qui seul agit en son nom et peut lengager 124. La doctrine franaise bien, avant
ladoption de ce texte, discutait dj la qualit de la personnalit juridique de la masse125.
La Cour de cassation abondait plus tard dans le mme sens dans un arrt du 17
janvier 1956. Elle affirmait que : la masse des cranciers dans la faillite constitue une
personne morale distincte de la personne des cranciers qui la composent 129. Cet arrt
avait t prcd dun autre arrt de la Cour de cassation qui dfinissait de manire assez
librale la personnalit morale, et dont larrt du 17 janvier 1956 nen consacre que
lapplication. En effet, la Cour de cassation dans un arrt en date du 28 janvier 1954 posait
au sujet des comits dtablissement qui taient une institution reprsentative des
salaris en droit du travail que : la personnalit juridique nest pas une cration de la
loi. Elle appartient en principe tout groupement pourvu dune possibilit dexpression
collective pour la dfense dintrts licites, dignes, par suite, dtre juridiquement
reconnus et protgs ; si le lgislateur a le pouvoir, dans un but de haute police, de priver
de la personnalit civile telle catgorie dtermine de groupements, il en reconnat, au
contraire, implicitement mais ncessairement lexistence en faveur dorganismes cres par
124
Loi n 67-563, J.O.R.F., 14 juillet 1967, p. 7059.
125
Guy LAMBERT, La personnalit juridique de la masse , J.C.P., 1960, I, 1568.
126
R. HOUIN, note sous Civ. Com. 17 janvier 1956, D. S., 1956. 265, spc. p. 267. Lauteur note cependant
la contestation de M. RIPERT. Pour ce dernier, la masse ne pourrait pas avoir la personnalit morale parce
quelle na pas de patrimoine. Mais pratiquement, la doctrine puis la jurisprudence taient unanimes sur la
personnalit morale de la masse (J. GHESTIN, La prophtie ralise , J.C.P., 1976, I, 2782, n3).
127
Cette drogation la rgle que nul ne plaide par procureur implique que la masse est une personne
morale : PERCEROU par Sauveur VAISSE, La constitution de la masse , in faillites, Dalloz, Paris,
1970, n8.
128
F. M. SAWADOGO, OHADA, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n200.
129
Civ. Com. 17 janvier 1956, note R. HOUIN, op. cit.
36
la loi elle-mme avec mission de grer certains intrts collectifs prsentant ainsi le
caractre de droits susceptibles dtres dduits en justice 130.
130
Civ., 28 janvier 1954, D., 1954, 217, note G. LEVASSEUR.
131
Thorie de la ralit de la personnalit morale.
132
R. HOUIN, op. cit.
133
Supra, note n 41 ; Notons que cet avis ne fait pas lunanimit. Pour Sauveur VAISSE par exemple, les
textes de 1967 sont muets sur ce problme : v. Sauveur VAISSE, La constitution de la masse , op. cit. n9.
134
F.M. SAWADOGO, OHADA, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n202 ; Jean Ren GOMEZ,
Entreprises en difficult, Bajag-Meri, 2003, n114.
135
Tribunal de premire instance de Ouagadougou, 13 juin 1984, Revue Burkinab de droit, n 12, dcembre
1987, note F. M. SAWADOGO.
37
et la jurisprudence avaient admis en France la personnalit juridique du groupement des
cranciers 136 :
- lensemble des cranciers est reprsent par le syndic qui peut ester en justice en
leur nom ; les actes de ce dernier leurs sont opposables (art. 72 al 1 AUPC). Que le
reprsentant lgal de la masse puisse ainsi agir au nom de cette dernire et surtout
lengager revient admettre lexistence de droits et dobligations propres la masse, et,
par consquent, reconnatre implicitement cette dernire la personnalit juridique137.
Seule une personne est reprsente ;
- la masse peut avoir un intrt distinct de celui des cranciers qui la composent.
Elle peut subir un prjudice, et donc peut poursuivre son auteur celui-ci fut-il un
crancier dans la masse pour avoir accru le passif ou diminu lactif (art. 118 al 1
AUPC). Cette disposition est une reprise de la solution pose par larrt Laroche 138
sous lempire de la loi de 1967 ;
Au titre des prrogatives, la masse est dote dune existence lgale. Elle acquiert,
vis--vis du dbiteur, la qualit de tiers lui permettant de faire dclarer inopposables son
gard les actes qui sont de nature lui causer prjudice. La mme qualit lui permet dtre
titulaire de droits propres distincts de ceux du dbiteur, et de bnficier dune hypothque
lgale sur les immeubles de celui-ci139.
136
Cest dailleurs lune des raisons qui a motiv la suppression pure et simple de la notion de masse par le
lgislateur de 1985, afin de supprimer la personnalit morale de la collectivit des cranciers.
137
H.-J. LUCAS, Le patrimoine de la masse des cranciers dans le rglement judiciaire et la liquidation des
biens , R.T.D. com., 1969, p. 891, n1.
138
Com., 7 janvier 1976, D. 1976, 277, obs., F. Derrida et J-P Sortais.
139
Jean Ren GOMEZ, op. cit., 2003, n114.
38
Laffirmation dune personnalit morale de la masse prsente aussi un grand intrt
pratique. Elle permet la jurisprudence dasseoir certaines solutions dont nous
examinerons quelques aspects.
Cette solution est reprise par le lgislateur de lOHADA larticle 118 de lAUPC :
Les tiers, cranciers ou non, qui, par leurs agissements fautifs, ont contribu retarder
la cessation des paiements ou diminuer l'actif ou aggraver le passif du dbiteur
peuvent tre condamns rparer le prjudice subi par la masse sur action du syndic
140
R. HOUIN, RTD. com, 1975, p. 629.
141
Com., 2 mai 1972 : D. 1972, 618, note A. Pirovano ; v. aussi F. DERRIDA et J.-P. SORTAIS note n 5
sous Cass. Com., 7 janvier 1976, D., 1976, p. 278.
142
Cass. Com., 7 janvier 1976, D., 1976, p. 277, note F. DERRIDA et J.-P. SORTAIS.
39
agissant dans l'intrt collectif des cranciers . Lappartenance du dfendeur la masse
ne peut donc faire obstacle laction du syndic en rparation du prjudice collectif.
47. - La deuxime consquence est que limpossibilit pour un crancier dans la masse
de se prvaloir dun droit ne saurait faire obstacle lexercice des droits appartenant la
masse. Celle-ci dispose dune action propre que le syndic a qualit pour exercer, mme si,
en son sein, se trouvent des cranciers qui ne peuvent personnellement invoquer le droit en
cause. Il nest donc pas ncessaire que la totalit des cranciers ait subi le prjudice dont la
rparation est demande. Il suffit quun seul crancier en ait le droit pour que la
personnalit morale se saisisse.
143
Com. 23 fvrier 1982, D. 1982, p. 623, observ. F. DERRIDA.
144
Ibid.
40
sorte que laction collective pourra profiter aux cranciers qui, titre individuel, nauraient
pu en bnficier145.
48. Dans le mme sens, la jurisprudence nadmet pas lide quil faille que tous les
cranciers soient mme d'invoquer l'action paulienne pour que le syndic ait qualit pour
agir146. Or dans son principe, laction paulienne profite uniquement au crancier
poursuivant qui chappe de fait la loi du concours. Le bnfice tous les cranciers dans
la masse de linopposabilit dcoulant du succs de laction paulienne implique donc
ncessairement la reconnaissance pralable dune personnalit morale la masse.
49. En conclusion pour lintrt collectif, il importe peu que certains cranciers naient
subi aucun prjudice ou quils soient eux-mmes responsables du prjudice collectif. Le
syndic reprsente en droit de lOHADA cet intrt collectif de la masse (art. 72 AUPC). Il
ne peut donc lui tre reproch dagir lencontre dintrts individuels qui sont en
145
Deux arrts de la Cour de cassation rendus le mme jour, Cass. com. 7 juin 1967, Gaz. Pal., 1967, 2, 306 ;
Bull. civ. III, p. 224, n231.
146
Cass. com. 7 juin 1967, op. cit.
147
Cass. civ., 2e, 14 fvrier 1958 : Bull. civ. II, p. 85, n 132 ; V. aussi Civ. 1re, 17 mai 1975, Quot. Jur. n11,
27 janvier 1976, p. 3.
148
Cour dappel de Paris, 26 janvier 1982, D., 1982, p. 215, obs. F. DERRIDA et J. -P. SORTAIS, n4.
149
En substance A. HONORAT, par J. GHESTIN, La prophtie ralise , J.C.P., 1976, I, 2782, n20.
41
contradiction avec celui de la masse150. Les dveloppements ci-dessus trouvent par
consquent tout leur sens dans le droit uniforme africain.
51. Cette solution de localisation de la masse dans le ressort de la juridiction qui ouvre
la procdure trouverait sappliquer en droit de lOHADA dans la mesure o larticle 72
alina 1 de lAUPC est rdig, comme prcdemment voqu, dans les mmes termes que
larticle 13 de la loi franaise du 13 juillet 1967.
150
J. GHESTIN, La prophtie ralise , op. cit., n9.
151
Com. 3 juin 1982, 80-14831, Bull. civ. IV, p. 187, n 213 ; Com. 8 mars 1983 (indit), D, I.R., p. 12, F.
DERRIDA.
152
Nouveau Code de Procdure Civile, art. 46 dans sa premire rdaction.
153
Cass. com., 8 mars 1983, D. 1983. I.R. 395, obs. P. Julien ; v. galement, D. 1984. I.R. 11, 5e espce, obs.
F. Derrida.
154
F. Derrida, note sous com., 8 mars 1983, D. 1984. I.R. 11, op. cit., spc. p. 13.
155
Paris, 26 janvier 1977, D. 1977. I.R., 402, 3e arrt, obs. F. DERRIDA ; Paris, 3e ch. A, 31 mai 1983,
D.1984, I.R., obs. A. HONORAT ; FRICERO, R.J.C. 1980.56.
42
ou juridiquement influences par elle. Cette prorogation de comptence, constamment
raffirme en jurisprudence156, est pose depuis 1888157. Dordre public, les dispositions de
larticle 3 alina 2 AUPC semblent absorber tout lintrt de la localisation de la masse. En
effet, cet intrt ne vaut, en pratique, que pour laction en responsabilit contre les tiers
pour le dommage caus la masse des cranciers. La question se pose ds lors de savoir si
cette action en responsabilit entre dans le champ de la prorogation de comptence de la
juridiction de la procdure, ou bien relve du jeu des rgles de comptence de droit
commun.
52. Pour la Cour de cassation franaise, laction en responsabilit contre les tiers nest
pas une action sur laquelle la procdure collective exerce une influence juridique, ds lors
que cette action aurait pu natre indpendamment de la procdure. La Cour juge quune
telle action ne relve pas de la comptence du tribunal de la faillite158 et doit donc obir
aux rgles de comptence de droit commun, aussi bien pour la comptence territoriale que
pour la comptence dattribution159. Dans une espce, une socit de crdit-bail tait
assigne en responsabilit pour faute commise dans la mise en place dune opration
immobilire, et ayant entraine louverture dune procdure collective de deux poux. Le
liquidateur judiciaire de ces derniers demandait en effet au tribunal de la procdure,
louverture dune procdure collective lencontre de la socit financire. La Cour de
cassation160 avait cass la dcision du juge du fond qui, pour retenir la comptence du
tribunal de la procdure collective des poux, avait refus celle du tribunal du sige social
de la socit financire. Selon la Cour dappel, la cessation des paiements occasionnant
louverture des procdures de redressement et de liquidation judiciaires des poux tait le
rsultat direct de la faute commise par la socit. Pour la Cour de Cassation en revanche, la
contestation ntait pas ne des procdures collectives et n'tait pas soumise l'influence
juridique de ces procdures. Cette position de la Cour de cassation se trouve justifie telle
quil ressort des faits, dans la mesure o la contestation ne tire pas effectivement son
existence de la procdure et serait ne mme si les poux avaient conserv la matrise de
leurs biens161.
156
Com. 18 novembre 1964, D. 1965, p. 800, note LAGARDE.
157
Req. 29 octobre 1888, DP, 1889, I, p. 13.
158
Cass. com. 3 juin 1997, n 95-13.981, Bull. civ. IV, n 161; D. Affaire, 1997, 834, n 11-2.
159
Deen GIBIRILA, Droit des entreprises en difficult, Defrnois, Paris, 2009, n 617.
160
Cass. com., 12 octobre 1999 (indit), n 96-18471, Defrnois 2000, p. 993, obs. Deen GIBIRILA.
161
Deen GIBIRILA, note sous Cass. com., 12 octobre 1999, op. cit., p. 995.
43
53. En droit de lOHADA, la doctrine considre que laction en responsabilit contre
les tiers rpond aux critres dfinis par larticle 3 alina 2 AUPC162. Cette action serait
donc soumise linfluence juridique de la procdure collective et par consquent, relve de
la comptence de la juridiction ayant ouvert la procdure. Les rgles de comptence
territoriale du droit commun sen donc trouvent cartes.
Sil faut admettre, sur un plan procdural, que les rgles de la faillite exercent une
influence sur laction en responsabilit sa mise en uvre tant laisse exclusivement163
lorgane de dfense de lintrt collectif des cranciers164, il est essentiel de reconnatre
que cette action aurait pu natre sans la faillite. La rdaction de larticle 118 alina 2 AUPC
ne saurait par ailleurs tre daucun secours la position de la doctrine. Cet article dispose
en effet que la juridiction comptente choisit, pour la rparation du prjudice, la
solution la plus approprie, soit le paiement de dommages-intrts, soit la dchance de
leurs srets pour les cranciers titulaires de telles garanties . Lexpression juridiction
comptente ne saurait permettre la dduction quil sagit de la juridiction ouvrant la
procdure collective. Il est vrai que lexpression, employe dans divers articles de lAUPC,
fait rfrence cette juridiction. Mais sagissant dune action en comblement du passif, il
est paru ncessaire au lgislateur de lAUPC, par souci de clart, de prciser cette
juridiction comptente . En effet larticle 184 AUPC relativement laction en
comblement du passif dispose que la juridiction comptente est celle qui a prononc le
redressement judiciaire ou la liquidation des biens de la personne morale . Nous pouvons
a contrario estimer que si cette prcision na pas lieu relativement laction en
responsabilit contre les tiers, cest bien que la juridiction comptente de larticle 118
alina 2 nest pas celle qui a ouvert la procdure, mais bien celle dsigne par le jeu des
rgles de comptence de droit commun.
Lanalyse est dautant plus convaincante que laction en comblement du passif est
une action ne de la procdure collective, c'est--dire quelle naurait pu natre sans un
jugement de redressement judiciaire ou de liquidation des biens. La prcision de larticle
184 est donc dans ce cas inutile dans la mesure o la comptence de la juridiction ouvrant
la procdure serait dj dsigne par le jeu de larticle 3 alina 2 AUPC (disposition
162
Filiga Michel SAWADOGO, OHADA droit des entreprises en difficult, op. cit., n144 ; Dieunedort
NZOUABETH, La responsabilit des tiers en cas douverture dune procdure collective dapurement du
passif dans lespace OHADA , Rev. proc. coll., n 4, dcembre 2007, p. 192-206 spc. p. 202.
163
Sur le monopole du syndic dans la dfense de lintrt collectif, v. infra, n 69.
164
Pierre-Michel LE CORRE, Droit et pratique des procdures collectives, 7e d., Dalloz, Paris, 2013, n
312.42.
44
prorogeant la comptence de la juridiction ouvrant la procdure). En revanche, une
prcision du lgislateur aurait t ncessaire si la juridiction ouvrant la procdure collective
devrait tre comptente, par le jeu de larticle 3 al 2, pour connatre de laction en
responsabilit contre les tiers. Il en rsulte que le silence du lgislateur emporte le jeu
normal des rgles de comptence de droit commun.
165
V. Infra, respectivement n 87 et ss, ainsi que les ns 301 (et ss) et 321 (et ss).
166
Bernard SOINNE, Le bateau ivre , RPC, n1997-2, n16.
45
la masse na point de patrimoine167. La masse est la coquille vide dun concept qui
ravit les analystes de la doctrine plutt quil ne sauvegarde efficacement les droits des
cranciers, dun organe thorique et dsuet assurant aux cranciers une protection
illusoire 168. Elle est supprime dans la perspective de la finalit nouvelle que le
lgislateur veut assigner au droit des procdures collectives. Dans lexpos des motifs du
projet de loi devant lAssemble nationale, le garde des Sceaux dclare que lactivit ne
se poursuit plus au nom et pour le compte des cranciers (la masse), mais dans lintrt de
lentreprise 169. Sans doute, le maintien de la masse conduirait verser dans son
patrimoine le produit des actions qui lui appartiennent en propre ; ce qui serait un dsastre
pour le financement de la poursuite de lactivit de lentreprise170, objectif nouveau du
droit des faillites.
167
Sauveur VAISSE, La constitution de la masse , in Faillites, op. cit., n 8.
168
Le garde des Sceaux, JORF Db., Assemble nationale, sance du 5 avril 1984, pp. 1179, 1180 et 1182.
169
M. Robert BADINTER, garde des Sceaux, ministre de la justice, projet de loi n 1578 relatif au rglement
judiciaire, p. 5.
170
F. DERRIDA, P. GOD, J.-P. SORTAIS, Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, op. cit.,
n 503, p. 376.
171
Ibid., n 503 et 518 ; Michel CABRILLAC, Limpertinente rapparition dun condamn mort ou la
mtempsychose de la masse des cranciers , in Propos impertinents de droit des affaires, Mlanges
Christian GAVALDA, Dalloz, 2001, p. 69.
172
Supra, n 42 et ss.
173
V. pour tout ce qui prcde Yves GUYON, Droit des affaires, tome 2, Entreprises en difficult
redressement judiciaire faillite, 9e d., Economica, 2003, n 1222.
46
I- LA REPRSENTATION DE LA COLLECTIVIT DES CRANCIERS
PAR UN MANDATAIRE DE JUSTICE
57. Avec la suppression de la masse, les cranciers ne sont plus regroups de droit en
une personne morale. Cependant, la protection de leurs intrts nest pas laisse leur
initiative personnelle. Elle est confie un reprsentant des cranciers aujourdhui
mandataire judiciaire dsign par le tribunal, et qui a seul qualit pour agir en leur nom
et dans leur intrt collectif174. Aucune exception nest apporte par la rforme de 1985
ce monopole de la reprsentation des cranciers par lorgane de la procdure. Bien au
contraire, ce monopole reoit une force maximale car la Cour de cassation carte l'action ut
singuli qu'un crancier a exerce en rparation de la fraction du prjudice collectif affrent
sa crance175. Notons cependant que la rforme du 26 juillet 2005 prvoit la possibilit,
pour tout crancier nomm contrleur, de suppler le mandataire judiciaire dans lintrt
collectif en cas de carence de ce dernier176. Cest ainsi par la reprsentation et par elle seule
que la collectivit des cranciers a une existence officielle177.
Sous lancien rgime (1967) galement, le juge franais se rfrant la masse, avait
prononc linopposabilit celle-ci dun contrat de crdit-bail non publi alors mme que,
titre individuel, certains cranciers inclus dans la masse nauraient pu en bnficier. tant
un tiers indpendant de ses membres, la masse avait un droit propre se prvaloir de
linopposabilit179. Llimination de la masse sous le nouveau rgime aurait dbouch sur
une situation inextricable. Logiquement, linexistence officielle dun sujet de droit
autonome sinterposant entre le crdit-bailleur et les cranciers dune part et dautre par
bnficiant, en tant que tel, de linopposabilit attache au dfaut de publicit, aboutirait
lopposabilit du crdit-bail certains cranciers et son inopposabilit dautres180.
179
Com. 23 fvrier 1982, D. 1982, p. 623 ; V. supra, n 47.
180
Michel CABRILLAC, op. cit., n 5 et 6.
181
Com. 16 novembre 1993, Recueil Dalloz 1994, p. 57.
48
collectif distinct des intrts individuels des membres du groupe sans en tre la somme, et
dont la dfense appartient au reprsentant des cranciers182.
182
Micheline PASTUREL, rapport sous Com. 16 novembre 1993, Recueil Dalloz 1994, p. 57
183
Michel CABRILLAC, op. cit., n 9.
184
Ibid., n 8.
185
Micheline PASTUREL, op. cit.
186
Article 8 dcret n 72-665 du 4 juillet 1972
49
linopposabilit attache au dfaut de publicit. Fort de cela, le crdit-bailleur demande
ce que le liquidateur fournisse le nom des cranciers pour le compte desquels il intente
laction en inopposabilit ; ce qui sous-entend que le crdit-bail aurait t opposable ceux
dentre les cranciers dont il aurait pu dmontrer quils avaient connaissance du contrat187.
Lide est ici reconduite quil nest pas ncessaire que tous les cranciers aient
personnellement invoqu un droit pour que laction du liquidateur pour la dfense de
lintrt collectif soit recevable189. De mme dans le fond, il nest nul besoin que la
totalit des cranciers ait subi le prjudice dont la rparation est demande. Le contrat non
(rgulirement) publi est inopposable la procdure collective comme il ltait nagure
la masse190, et cette inopposabilit est lie au fait quau moins un des cranciers pouvait
sen prvaloir.
187
Michel CABRILLAC, op. cit., n 5 et 6.
188
Cass. Com., 16 mars 1993, D. 1993, 583, observ. F. DERRIDA
189
Com. 23 fvrier 1982, D. 1982, p. 623.
190
V. supra, n 47 ; Michel CABRILLAC, Limpertinente rapparition dun condamn mort ou la
mtempsychose de la masse des cranciers , op. cit. n6.
191
Lentreprise de crdit-bail tant elle-mme crancire.
50
collectif, il dclare les droits du crdit-bailleur inopposables la procdure collective .
La notion mme dinopposabilit postule la rfrence un sujet de droit ou une catgorie
de sujets de droit. Elle est par essence relative192.
61. Lextension la collectivit des cranciers, des effets dune action appartenant
quelques uns seulement dentre eux, a aussi t applique laction paulienne. En effet,
lexercice de celle-ci par un crancier aprs louverture dune procdure collective ne la
fait pas profiter lensemble des cranciers193. Cependant, le mandataire judiciaire peut
lexercer aux fins de protection de lintrt collectif. Autrement dit, leffet relatif de
laction paulienne est perdu lorsquelle mane du mandataire judiciaire ou du commissaire
lexcution du plan194. Se trouve ici encore restaure une solution dgage sous lempire
de la masse195.
Cette continuit des solutions amne une partie de la doctrine observer une
certaine rsurrection de la masse, montrant ainsi sa ncessit absolue, son caractre
inluctable, indispensable au fonctionnement dune procdure qui se voudrait collective196.
En matire dlictuelle, deux critres de comptence sont poss par lart. 46 du Code
de procdure civil : celle de la juridiction du lieu du fait dommageable, ou celle dans le
ressort de laquelle le dommage a t subi . La suppression de la masse par la rforme de
1985 aurait d entraner une solution plurielle pour le second critre. En effet, labsence de
personnalit morale de la collectivit des cranciers aboutirait la comptence de plusieurs
192
Michel CABRILLAC, op. cit., n 3.
193
Infra, n 83.
194
Cass. com., 13 nov. 2001, obs. Emmanuelle BOST, Le pouvoir du reprsentant des cranciers et du
commissaire l'excution du plan, d'exercer l'action paulienne au nom et dans l'intrt des cranciers , La
Semaine Juridique d. Gnrale, 2 Octobre 2002, II, 10151, n 40.
195
Supra, n 48.
196
F. DERRIDA, note sous Cass. Com., 16 mars 1993, D. 1993, p. 586, n 7.
197
V. supra, n 50.
51
tribunaux en tant que juridictions du lieu o le dommage est subi par chaque crancier.
Cependant, des considrations pratiques militent imprieusement en faveur de la reprise de
la solution tire de la personnalit morale de la masse.
63. Dans une espce, un banquier poursuivi pour rupture abusive de crdit ayant
conduit louverture dune procdure collective de trois socits, conteste la comptence
du tribunal de la procdure. Il soutient pertinemment dune part, que le lieu du fait
dommageable est celui des siges sociaux des socits en redressement judiciaire car
cest en ces lieux que les lettres de rupture de crdit ont t reues, dautre part, que le
lieu o le dommage a t subi ne peut tre confondu avec le sige de ses diffrentes
socits et que celles-ci, au surplus, n'ont pas toutes leur activit dans le ressort du tribunal
de la procdure.
64. Deux lments importants dont lun se dduit de lautre ressortent de cette
dcision : lidentification (localisation) de la collectivit des cranciers par louverture de
la procdure et lapplication cette collectivit de larticle 46 C.P.C.. Si le tribunal est
comptent, cest bien parce que la victime localise par le jugement douverture a subi le
dommage dans son ressort. La collectivit des cranciers retrouve ainsi en France une
existence certaine lui permettant dtre titulaire dun droit rparation et de connatre
lapplication des rgles de comptence territoriale. la personnalit morale de la masse
fondant cette solution sous le rgime antrieur, larrt du 3 juin 1997 lui substitue la
collectivit des cranciers au nom et dans l'intrt de laquelle l'action a t engage par le
reprsentant des cranciers200.
198
Consistant en l'ouverture mme de la procdure collective de ces socits la suite de la rupture des
concours de la banque.
199
Cass. Com., 3 juin 1997, n 1451, Bull. civ. IV, n 161.
200
Fernand DERRIDA, Redressement et liquidation judiciaires : feue la masse des cranciers vive la
collectivit des cranciers ! , Petites affiches, 28 novembre 1997, n 143, p. 29, spc. n 7.
52
Sous-section 2 : La dfense de lintrt collectif
65. La reconnaissance dun intrt juridique par le droit appelle la mise en place dune
organisation pour sa dfense et sa protection. L encore, le droit franais et le droit de
l'OHADA prsentent des similitudes.
Lintrt collectif est, en droit OHADA et dans lancien rgime franais, lintrt de
la masse personne morale. En droit positif franais, lintrt collectif est lintrt de la
collectivit des cranciers, entit qui ne possde pas la personnalit morale. En dpit des
lgislations, lintrt collectif reste quasiment identique et ce, grce une jurisprudence
constante. Cest un intrt distinct des intrts individuels des cranciers201, localisable par
le jugement douverture de la procdure202, et reprsent par un mandataire de justice203.
Ntant pas la somme arithmtique des intrts individuels 204, lintrt collectif peut
sentendre, en labsence de personnalit morale de la collectivit des cranciers, comme la
loi du plus grand nombre , un intrt majoritaire 205. Cette forfaitisation 206 de la
dfinition rsulte des contours flous de lentit. Quoi quil en soit, lintrt que gnre la
collectivit des cranciers peut subir un prjudice. Celui-ci ne peut qutre li la finalit
du groupement, c'est--dire le meilleur paiement des cranciers207.
201
V. sous la masse des cranciers, larrt Laroche, Com., 7 janvier 1976, D., 1976, p. 277, note F.
DERRIDA et J.-P. SORTAIS, supra, ns 45 49 ; V. aprs suppression de la masse des cranciers, Com., 16
novembre 1993, Recueil Dalloz 1994, p. 57, supra, ns 59 61.
202
V. sous la masse des cranciers, Com. 3 juin 1982, supra, n s 50 53 ; V. aprs suppression de la masse
des cranciers, Cass. Com., 3 juin 1997, supra, ns 62 64.
203
Art. 72 al 1 AUPC en droit de lOHADA ; art. 13 al 1 de la loi franaise du 13 juillet 1967 ; art. L 622-20
al 1 de Code de commerce (droit positif franais), ancien art. 46 de la loi n25-98 du 25 janvier 1985 ; V.
supra, ns 42 et 57.
204
CA Grenoble, ch. com., 12 oct. 2000, La Semaine Juridique Entreprise et Affaires, n 17, 26 Avril 2001,
p. 686 ; F. DERRIDA, J.-P. SORTAIS, Coup darrt la rsurrection jurisprudentiel de la masse des
cranciers ? , Petites affiches, n 32, 16 mars 1994, n 6 ; Rduire lintrt collectif une somme dintrts
individuels est dpourvu de bon sens : Une somme au sens daddition mathmatique suppose
lhomognit de ses composantes : on ne peut additionner des poires et des pommes, sauf si on les dsigne
comme tant la mme chose, c'est--dire des fruits. Or, les intrts des hommes sont trop divers pour pouvoir
procder une addition mathmatique : Louis BOR, La dfense des intrts collectifs par les
associations devant les juridictions administratives et judiciaires, L.G.D.J. Paris, 1997, cit par Mustapha
MEKKI, Lintrt gnral et le contrat, contribution une tude de la hirarchie des intrts en droit priv,
L.G.D.J., Paris, 2004, note 253.
205
Emmanuelle BOST, Le pouvoir du reprsentant des cranciers et du commissaire l'excution du plan,
d'exercer l'action paulienne au nom et dans l'intrt des cranciers , op. cit., p. 6.
206
Fernand DERRIDA, Jean-Pierre SORTAIS, Coup darrt la rsurrection jurisprudentielle de la masse
des cranciers ? , op. cit., n 6.
207
Sagissant de la masse, v. J. GHESTIN, La prophtie ralise , J.C.P., 1976, I, 2782, n 16 ; F.
DERRIDA, obs. sous, Ass. Pln., 9 juillet 1993, D., 1993, p. 475.
53
en rparation du prjudice subi par la masse, prjudice rsultant de la diminution de lactif
ou de laggravation du passif208. Le prjudice collectif consiste ainsi en un dfaut de
paiement ou en un paiement partiel des crances dclares. Il est commun lensemble des
cranciers et donc distinct du dommage particulier que pourrait subir un crancier. Il est
galement distinct des principaux prjudices inhrents la procdure collective209,
notamment le prjudice constitu par limmobilisation de la crance : la perte des intrts
moratoires, conventionnels ou lgaux attachs au non-paiement des crances ; les frais
financiers inhrents la recherche de crdits destins compenser la perte de trsorerie
due au non-paiement des crances ; la cessation dactivit210.
Quelle que soit la forme de cette action, il sagit dans tous les cas de sanctionner les
agissements dun tiers fut-il membre de la collectivit commis au dtriment des
cranciers du dbiteur en faillite. De ce but commun dcoule lunicit du rgime juridique
de la protection de lintrt collectif quant lexercice de laction (Paragraphe 1). Par
ailleurs, la destination du produit de laction prsente des similitudes malgr la diffrence
de finalit des lgislations franaise et OHADA (Paragraphe 2).
208
V. supra, n 45 et ss ; V. aussi Com., 16 novembre 1993, op. cit.
209
Ass. Pln., 9 juillet 1993, D., 1993, p. 474.
210
Toulouse, 26 juin 1989 ; V. notes sous Ass. Pln., 9 juillet 1993, op. cit.
211
Marie-Andre RAKOTOVAHINY, L'intrt collectif des cranciers, obstacle au droit de crance
individuel , Petites affiches, 27 dcembre 1999, n 257, p. 6, spc., n4.
212
Pierre MARTIN, La rparation du prjudice individuel des cranciers dans les procdures collectives ,
Petites affiches, 18 septembre 2001 n 186, p. 4, spc. n9.
54
Paragraphe 1- Lexercice de laction collective
68. Lunicit de lintrt collectif des cranciers justifie lunicit de lorgane de
reprsentation dans les procdures213. Lexistence de cet intrt interdit des actions
individuelles qui, dsormais transcendes par lintrt unique, doivent sexprimer par un
organe ad hoc unique : le syndic en droit de lOHADA (et autrefois en droit franais), et le
mandataire judiciaire en droit positif franais (I). Mais la reprsentation de lintrt
collectif par un mandataire de justice nempche pas, titre subsidiaire, lexercice
individuel de laction collective (II).
Cette solution, dgage par la jurisprudence sous la loi franaise de 1967, mrite
dtre reprise dans le droit OHADA. Larticle de 72 AUPC dispose que le syndic seul, en
tant que reprsentant de la masse, peut agir en son nom et dans l'intrt collectif, et peut
l'engager216. Cette disposition est quasi identique aux dispositions qui, en droit franais, ont
inspir la jurisprudence. Celle-ci sera dailleurs consacre par larticle 118 AUPC qui
donne pouvoir au syndic pour agir dans lintrt collectif en condamnation du tiers fautif
213
M-A FRISON-ROCHE, Le caractre collectif des procdures collectives , op. cit., n 13.
214
Op.cit., Cass. com., 7 janvier 1976.
215
Cass. com., 31 mars 1978, Bull. civ. IV, n 100 ; D. 1978. 446, obs. DERRIDA et SORTAIS.
216
Art. 72 al 1 AUPC, op. cit.
55
coupable de la diminution de lactif ou de laggravation du passif. En maintenant la
personnalit morale de la masse, il est logique que la protection de son intrt soit laisse
son reprsentant. Par contre, rien nempche un crancier dont le titre est antrieur au
jugement douverture, dagir en responsabilit contre un tiers, ds lors quil fait valoir un
prjudice personnel distinct de celui des autres cranciers. Cette action nest pas celle de la
masse.
70. En droit positif franais la masse a disparu. Mais cette suppression de linstitution
ne modifie pas fondamentalement les donnes de la question. Larticle 46 alina 1 de la loi
du 25 janvier 1985 maintient ainsi le monopole de laction reconnu au syndic par la loi
ancienne. Il confie en effet ce monopole au reprsentant des cranciers qui, dsign par
le tribunal a seul qualit pour agir au nom et dans lintrt des cranciers . Larticle L
622-20 du Code de commerce dans sa rdaction actuelle217 reprend cette disposition, en
renchrissant que le mandataire judiciaire a seul qualit pour agir au nom et dans l'intrt
collectif des cranciers. Il sensuit logiquement que le crancier ne puisse pas
normalement exercer laction collective et inversement, que le mandataire judiciaire est
incomptent pour dfendre lintrt individuel dun crancier ou dun groupe de
cranciers218.
71. Malgr leurs diffrences, lAUPC et les textes franais de 1967 et de 1985 se
rejoignent dans labsolu sur la solution. En effet, aprs louverture de la procdure, le
maintien des poursuites individuelles contre le tiers risque de rompre lgalit entre les
cranciers. La solvabilit du tiers ntant pas illimite, seuls les cranciers qui agissent les
premiers ont des chances dtre pays, moins dadmettre que le recours bnficie tous
les cranciers participant la procdure. Aussi les lgislateurs respectifs ont-ils prvu
certaines actions qui, bien que diriges contre des tiers, sont exceptionnellement de la
comptence du mandataire de justice reprsentant la collectivit des cranciers, parce
quelles intressent lensemble de ceux-ci219. En outre, lavantage principal attach cette
solution est quelle conduit fermer la porte des prtoires aux nombreux cranciers qui ont
subi un prjudice ; le rle des juridictions du fond sen trouve dsencombr et la tche des
217
Rdaction issue lart. 34 de la loi n 2005-845 du 26 juillet 2005, que lord. n 2014-326 du 12 mars 2014
na pas modifie.
218
Cass. com., 29 avril 1997, Rev. proc. coll. 1998, p. 158, n 1, obs. B. SOINNE.
219
Yves GUYON, Droit des affaires, tome 2, Entreprises en difficult redressement judiciaire faillite, op.
cit., n 1240-1.
56
magistrats allge. Laction collective du reprsentant du groupement des cranciers
absorbe toutes les autres220.
A) En droit de lOHADA
74. Larticle 72 de lacte uniforme qui dfinit la mission du syndic ne rpond pas la
question de la possibilit pour un crancier dexercer une action au nom de tous les autres
cranciers. De mme, lacte uniforme dans son intgralit est muet sur lexercice de
laction paulienne par un crancier, dans la mesure o cette action est celle de la masse.
220
F. DERRIDA, obs. sous Ass. pln., 9 juil. 1993, op. cit., p. 475.
57
possibilit de laction individuelle quelle subordonne cependant la justification par le
crancier dun prjudice spcial et dun intrt distinct de celui des autres
[cranciers] 221. La Chambre va encore plus loin en admettant dans deux arrts en date du
25 mai 1981222 que les cranciers ayant produit leurs crances peuvent, en cas dinertie du
syndic, exercer ut singuli laction collective de la masse : les cranciers dun dbiteur en
rglement judiciaire ou en liquidation des biens sont recevables poursuivre
individuellement le tiers quils prtendent responsable du prjudice personnel qui leur a
t caus () ds lors que le syndic nexerce pas laction () pour rclamer audit tiers
des dommages-intrts raison du prjudice subi par la masse et dcoulant de la
diminution de lactif ou de laggravation du passif 223. Aux cranciers nayant pas
produit, il leur est reconnu la facult en toute hypothse de demander rparation au tiers
fautif dans les termes du droit commun224.
Laction ut singuli est donc admise mais dans la seule mesure du prjudice subi par
le crancier et la condition que le syndic nagisse pas. Cela signifie que le crancier ne
peut agir ut singuli que pour la part qui lui revient dans le prjudice subi par la masse,
c'est--dire la fraction individuelle du prjudice collectif. En outre, cette action est
subsidiaire l'action ut universi du syndic ; c'est dire que l'exercice de celle-ci exclut
lexercice de la premire. La Cour de cassation prcise que le syndic peut intervenir pour
reprendre laction du crancier et la poursuivre seul225. Le non cumul des deux actions
permet de prvenir le risque dune double rparation.
Cette solution, consacrant laction ut singuli dun crancier qui agit en rparation
dun prjudice collectif dans la mesure de son propre intrt, doit-elle tre reprise en droit
de lOHADA ?
76. A notre avis, une rponse affirmative est souhaite. Dabord, si lide de
personnalit morale de la masse est admise, rien nempche la reconnaissance de laction
ut singuli au crancier titre subsidiaire comme dans la lgislation de 1967226, ce dautant
221
Cass. com., 31 mars 1978, op. cit.
222
Cass. com., 25 mai 1981, Socit Gnrale c/ Dalbin et autres, et Cass. com., 25 mai 1981, Ballas et autres
c/ Socit Gnrale, D. 1981, 643, obs. F. DERRIDA et J. -P. SORTAIS (v. aussi Conclusions de M. Jeol,
sous Ass. pln., 9 juillet 1993, D. 1993, p. 469).
223
Cass. com., 25 mai 1981, Socit Gnrale c/ Dalbin et autres, op. cit.
224
Cass. com., 25 mai 1981, Ballas et autres c/ Socit Gnrale, op. cit.
225
Cass. com., 3 fvrier 1982, D., 1983, IR., 1, obs. F. DERRIDA ; Rev. Soc., 1982, 872, note SORTAIS ;
RTD com., 1982, 595, obs M. CABRILLAC et B. TEYSSI.
226
Ce point de vue est aussi celle dune partie de la doctrine : v. Jean Ren GOMEZ, Entreprises en
difficult, op. cit., n 117.
58
plus quune telle action nest pas reconnue aux contrleurs227. Il serait injuste de faire
bnficier au tiers auteur du prjudice de la masse, de linaction du syndic, de son refus
dagir ou mme de son opposition laction ut singuli du crancier. Ensuite, les articles
239 et 234 AUPC permettent bien au crancier de demander, en son nom propre ou au nom
de la masse, la rparation du prjudice caus par la banqueroute et les infractions
assimiles en se constituant partie civile ou en saisissant la juridiction rpressive par voie
de citation directe. Enfin, cette solution ne serait que la transposition aux procdures
collectives des rgles applicables la responsabilit des dirigeants de socits228. Mais
quelle serait la porte de laction ut singuli du crancier ?
77. Pour les professeurs DERRIDA et SORTAIS, il faut distinguer entre les actions
"purement" collectives et les actions "simplement" collectives229. Il sagit, pour les
premires, dactions qui prennent leur source dans la procdure collective, qui y sont
inhrentes, celles qui impliquent le prononc pralable dun jugement de rglement
judiciaire ou de liquidation des biens230 . Il sagit par exemple des actions en
inopposabilit de la priode suspecte et de laction en comblement de linsuffisance dactif
social. Ces actions ne peuvent tre concernes par les initiatives individuelles. Elles
relvent spcifiquement des procdures collectives, confrant ainsi au syndic un monopole
absolu dans la prsentation de la demande.
En revanche sagissant des actions "simplement" collectives, elles sont des actions
de droit commun qui viennent seulement se greffer une procdure collective et dont le
rgime nest ni influenc, ni altr par lexistence de la masse des cranciers. Seules ces
actions peuvent tre exerces ut singuli par les cranciers.
Pour notre part, cette analyse nous semble satisfaisante. Sa simplicit permet de
palier le silence du lgislateur de lOHADA. Larticle 72 AUPC ne concernerait donc que
les actions "purement" collectives et non les actions "simplement" collectives ; ces
dernires trouvant leur source dans les crances individuelles des cranciers. Cette
distinction trouve confirmation dans larticle 70 alina 1 qui autorise seul le syndic agir
en dclaration d'inopposabilit des actes faits pendant la priode suspecte.
227
Pour les pouvoirs des contrleurs, voir conjointement les articles 49 et 53 al 4 AUPC.
228
Yves GUYON, Droit des affaires, tome 2, Entreprises en difficult redressement judiciaire faillite, op.
cit., n 1240-1 ; En droit de lOHADA, v. ensemble les articles 163, 166 et surtout 167 AUDSCGIE.
229
F. DERRIDA et J. -P. SORTAIS, obs. Cass. com. 25 mai 1981, D. 1981, n 7 ; F. DERRIDA, P. GOD,
J.-P. SORTAIS, op. cit., n 510.
230
Le rglement judiciaire et la liquidation des biens sont respectivement, en droit positif de lOHADA, les
procdures de redressement judiciaire et de liquidation des biens : V. tableau supra, n 28.
59
2) Leffet collectif de laction paulienne du crancier : une action ut singuli ?
78. Laction paulienne sanctionne une collusion frauduleuse entre le dbiteur et le tiers
contre lequel elle est dirige. Elle prsente un grand intrt lorsque lacte critiqu est
intervenu avant la priode suspecte et ne peut tre atteint par linopposabilit de la priode
suspecte. Elle est aussi importante pour critiquer lacte effectu pendant la priode
suspecte mais qui ne rentre pas dans lnumration lgale des actes inopposables la
masse231. Laction paulienne peut-elle tre exerce par le crancier en cas de procdure
collective du dbiteur ? Le mutisme de lAUPC nous conduit nous pencher nouveau sur
le droit franais.
79. La Cour de cassation par un arrt en date du 7 juin 1967 dclarait que lannulation
de lacte frauduleux, lorsquelle intervenait en vertu de laction paulienne aprs louverture
dune procdure collective, perdait son caractre relatif. Laction paulienne produisait ainsi
son effet lgard et au profit de tous les cranciers, y compris ceux dont le droit tait n
postrieurement la fraude232.
Cette jurisprudence constante avait justifi que laction paulienne pt tre intente
par le syndic233. Il avait t dcid que lexercice de laction appartenait aussi aux
cranciers agissant en leur nom personnel234. Cependant, mme dans ce cas, le rsultat qui
en dcoule doit bnficier la masse235. Lorsque laction paulienne est exerce dans le
cadre dune procdure collective, tout se passe comme si le bien concern rintgrait le
patrimoine du failli de telle sorte que lacte critiqu devient inopposable la masse et donc
tous les cranciers la composant. Cest ici une consquence normale de la personnalit
juridique dont jouit la masse236.
Leffet collectif de laction paulienne du crancier peut laisser croire que celle-ci
est analogue aux actions sociales ut singuli. Mais pour les professeurs DERRIDA et
231
Cest le cas de lendossement des effets de commerce ayant eu lieu entre le jugement douverture et le
jugement dfinitif de redressement, ou pendant la priode suspecte. Dans ce cas, lopration n'aurait pu tre
sanctionne par linopposabilit de l'art. 67 AUPC dans la mesure o l'endossement n'quivaut pas un
paiement au sens de l'art. 68- 4 AUPC.
232
Cass. com., 7 juin 1967, Gaz. Pal., 1967, 2, 306, op. cit.
233
Cass. civ., 18 dcembre 1922, Gaz. Pal. 1923. 1. 188.
234
Caen 2 juillet 1960, Gaz. Pal. 1961. 1. T, v Faillite et rglement judiciaire, n 19.
235
Com. 13 fvrier 1990, Bull. civ. IV, no 44.
236
Linopposabilit la masse est moins induite par le caractre collectif de la procdure, comme laffirme le
Professeur J. GHESTIN ( La prophtie ralise , op. cit., n 17), que par la personnalit juridique de la
masse. Le caractre collectif nentrane pas logiquement que linopposabilit profite tous les cranciers. La
jurisprudence franaise, sous le rgime de la rforme du 25 janvier 1985 qui supprime la masse, a dailleurs
prononc la relativit de linopposabilit de laction paulienne exerce par un crancier (v. infra, n 83) ;
pourtant, le caractre collectif de la procdure nest pas remis en cause dans cette rforme.
60
SORTAIS, il nen est rien. L'action paulienne selon eux, est dans son principe une action
"procduralement" individuelle car elle est toujours exerce contre le tiers qui a trait avec
le dbiteur et contribu l'appauvrir. Ds lors, il s'agit d'une action dont l'exercice n'est pas
suspendu ou arrt par l'ouverture de la procdure collective, et par consquent susceptible
dtre souleve par le crancier. Quant au profit collectif de laction, il est induit du
principe de l'unit et de l'indivisibilit de la faillite. Le mouvement dialectique qui va de
l'individuel au collectif (ou vice-versa) est dans l'un et l'autre cas de sens oppos : alors que
l'action sociale ut singuli se prsente historiquement comme une sorte de dmembrement
de l'action collective dont elle est drive, l'origine premire de l'action paulienne est au
contraire individuelle237.
80. Le droit OHADA peut sapproprier ces solutions dgages par la Cour de cassation
franaise, pour les motifs combins du mimtisme juridique et du silence des textes.
Sur un plan purement thorique, nous ne partageons pas avec les professeurs
DERRIDA et SORTAIS lide quun principe dunicit et dindivisibilit de la faillite
puisse justifier leffet collectif de laction paulienne. En effet, cette action tant par nature
individuelle, seuls les cranciers personnes physiques ou morales peuvent en leur
nom personnel, attaquer les actes faits par leur dbiteur en fraude de leurs droits 238. Or
la masse est dote de la personnalit juridique et jouit de la qualit de crancire du
dbiteur. Le syndic reprsentant cette masse trouve tous les pouvoirs pour attaquer les
actes faits en fraude de ses droits. Linopposabilit qui en dcoule profite donc tous les
cranciers membres du groupement. On retrouve en loccurrence laction "simplement"
collective239 que le crancier a pouvoir dexercer ut singuli en cas dinaction du syndic240.
B) En droit Franais
81. La suppression de la masse par la loi du 25 janvier 1985 ne peut quavoir une
incidence significative sur le caractre collectif de la procdure : suppression de laction ut
singuli, suppression du caractre collectif de laction paulienne exerce par le crancier. La
rticence du lgislateur accorder lexercice de laction collective aux cranciers trouve
237
F. DERRIDA, J. -P. SORTAIS, Coup darrt la rsurrection jurisprudentielle de la masse des
cranciers ? , op. cit, n 6.
238
Action de l'article 1167 du Code civil.
239
Supra, n 77.
240
V. aussi dans ce sens, Emmanuelle BOST, Le pouvoir du reprsentant des cranciers et du commissaire
l'excution du plan, d'exercer l'action paulienne au nom et dans l'intrt des cranciers , op. cit.
61
cependant tre dulcore avec la loi du 26 juillet 2005. Celle-ci redonne aux cranciers,
par le bais des contrleurs choisis parmi eux, le pouvoir de pallier linertie du mandataire.
Ainsi en droit franais, depuis 1985, il n'est plus question d'action ut singuli des
cranciers, mme en cas de carence du mandataire de justice commis leur reprsentation.
Cela ninterdit pas cependant un crancier dexercer individuellement une action tendant
rparer un prjudice personnel dont il souffre et qui serait distinct de celui des autres
cranciers. Quid alors de laction paulienne du crancier qui, dans le rgime antrieur, tait
une action collective ?
241
Cass. com., 3 juin 1997, n 1443 P + B, obs. F. DERRIDA, Redressement et liquidation judiciaires :
feue la masse des cranciers vive la collectivit des cranciers ! , op. cit.
242
Ibid., n 6.
243
Cass. Com., 4 octobre 2005, SCA WHBL c/ Synd. Copr. Gallia : Bull. civ. IV, n 195 ; D. 2005, act. jur.
p. 2805, obs. A. LIENHARD.
62
tre exerce individuellement par un crancier contre tous les actes effectus en fraude de
ses droits par le dbiteur. La Chambre commerciale de la Cour de cassation admet ce
principe dans un arrt du 8 octobre 1996. Tirant consquence de labsence de la masse, la
Cour constate que linopposabilit qui en dcoule na deffet que dans les rapports des
seules parties en cause244. Laction paulienne nest donc plus une action collective, ni dans
son exercice, ni dans son rsultat, puisquelle ne bnficie quau crancier poursuivant.
Celui-ci devra par contre au pralable dclarer sa crance245.
244
Cass. com., 8 octobre 1996, Petites affiches, 20 dcembre 1996, n 153, p. 28, obs F. DERRIDA.
245
Cass. com., 10 juin 2008, RTD com. 2008, p. 861, obs. A. MARTIN-SERF.
246
Grenoble, 12 octobre 2000, J.C.P. d. E. 2001, p. 686, n 17.
247
Com. 13 novembre 2001, La Semaine Juridique, d. Gnrale, 2 Octobre 2002, II, 10151, n 40, obs. E.
BOST ; Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, RTD Com. 2002 p. 151.
248
Deen GIBIRILA, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 467.
249
Loi n 94-475 du 10 juin 1994 relative la prvention et au traitement des difficults des entreprises,
JORF 11 juin 1994, p. 8440.
250
Pour la terminologie reprsentant des cranciers , mandataire judiciaire , voir tableau supra, n 28.
63
Il faudrait attendre la loi du 26 juillet 2005 pour voir consacr aux cranciers le
pouvoir, par le biais des contrleurs, de pallier linertie du mandataire judiciaire :
Toutefois en cas de carence du mandataire judiciaire, tout crancier nomm contrleur
peut agir dans cet intrt (collectif des cranciers) 251. Linexistence de laction ut singuli
se trouve ds lors compense par la recevabilit titre subsidiaire de laction des
contrleurs. Larticle 93 du dcret n 2005-1677 du 28 dcembre 2005252 exige, pour que
laction soit recevable, quune mise en demeure ait t adresse au mandataire judiciaire
par lettre recommande avec demande davis de rception et quelle soit reste
infructueuse pendant deux mois dater de la rception de celle-ci.
Se trouve ainsi consacr aux cranciers ce qui leur a t priv depuis la rforme de
1985. Certes ce droit dagir dans lintrt collectif reste limit au crancier nomm
contrleur, mais il constitue nanmoins un lment de rapprochement entre le droit positif
et le droit antrieur 1985, et ncessairement donc entre le droit franais et le droit de
lOHADA. Cela suscite dailleurs la doctrine des inquitudes quant au risque dune
renaissance de la masse253.
85. Admettre lexistence dun intrt collectif des cranciers suppose sa protection, sa
dfense. Celle-ci reste le monopole dun mandataire de justice reprsentant les cranciers.
Mais le produit des actions en justice exerces dans cet objectif connat des destinations
diffrentes, selon quil est admis ou non la personnalit juridique de la collectivit des
cranciers.
251
Art. 34 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005 ; art. L 622-20 C. com.
252
Art. R. 622-18 du Code de commerce.
253
Corinne SAINT-ALARY HOUIN, Le projet de loi sur la sauvegarde des entreprises : continuit, rupture
ou retour en arrire ? , Droit et Patrimoine, n133, Janvier 2005, spc., p. 38.
64
patrimoine la masse : larticle 117 AUPC voque en effet la notion de crances contre
la masse , et les articles 166 et 167 AUPC voquent celle de cranciers de la masse .
Les rsultats des actions collectives nourrissent ainsi lactif de cette masse. En droit positif
franais, avec la disparition de la masse, le lgislateur a choisi de faire entrer ces rsultats
dans le patrimoine du dbiteur tout en les inscrivant dans une dynamique de sauvegarde de
lentreprise.
254
Prcisons tout de mme que, si le patrimoine est le corollaire de la personnalit juridique, il nen est pas la
condition ncessaire ; R. HOUIN, obs. sous Civ. Com. 17 janvier 1956, op. cit., p. 267.
255
Art 117 AUPC.
256
Rparation du prjudice subi par la masse sur action du syndic agissant dans lintrt collectif des
cranciers (art. 118 AUPC), action en inopposabilit de la priode suspecte.
257
F. DERRIDA et J.-P. SORTAIS, note sous Com. 7 janvier 1976, D. 1976, n 24.
65
Aux termes de larticle 185 AUPC, La juridiction comptente peut enjoindre aux
dirigeants la charge desquels a t mis tout ou partie du passif de la personne morale de
cder leurs actions ou parts sociales de celle-ci ou ordonner leur cession force par les
soins du syndic, au besoin aprs expertise ; le produit de la vente est affect au paiement
de la part des dettes de la personne morale mise la charge de ces dirigeants . Cette
disposition permet dinduire dans le silence du lgislateur par rapport la destination
des sommes recouvres des diffrentes actions de la masse que lesdites sommes, aprs
rglement des frais de justice, doivent tre distribues entre tous les cranciers. Et cela
rentre parfaitement dans lobjet assign la masse.
88. En effet, la personnalit juridique reconnue la masse empche que les cranciers
titulaires dun privilge gnral sur le patrimoine du dbiteur puissent le faire valoir sur des
sommes qui figurent dans un autre patrimoine. Cette rgle a t adopte bien avant la
rforme de 1967 par un arrt de principe de la Chambre commerciale en date du 27 octobre
1964. Les sommes verses par le dirigeant (en comblement du passif social) entrent dans le
patrimoine de la masse et non du failli ; le crancier bnficiaire dun privilge gnral
sur les biens meubles de la socit dbitrice ne peut exercer son privilge sur ces sommes
qui nont jamais fait partie du patrimoine de la socit dbitrice259. Les sommes doivent
tre rparties au marc le franc entre tous les cranciers dans la masse.
258
Y. GUYON, Droit des affaires, Tome 2, op. cit., n 1246 ; Aussi C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des
entreprises en difficult, op. cit., n 774.
259
Cass. com., 27 octobre 1964, D. 1965, p. 129, obs. CABRILLAC.
66
Ultrieurement, la chambre commerciale opre un revirement en tablissant
lexercice des privilges gnraux sur les produits de laction en comblement du passif
sans en prciser le fondement260. Ce revirement connat cependant la rsistance des juges
du fond. Pour ceux-ci, le privilge confr au trsor sur les meubles du redevable ne peut
tre exerc sur les biens mobiliers de la masse de ses cranciers261. De mme, lassiette du
privilge des organismes sociaux tant constitue par lactif mobilier du dbiteur de
cotisations, elle ne saurait tre tendue des sommes qui ntaient pas dans cet actif
jusquau jugement dclaratif, et qui ny ont pas t intgres ensuite262.
260
Cass. com., 7 mai 1979, D., 1979, p. 431, obs. DERRIDA et SORTAIS.
261
Cour dappel de Paris, 26 janvier 1982, op. cit.
262
Cour dappel dAix-en-Provence, 5 fvrier 1982, D., 1982, p. 215, obs. F. DERRIDA et J. -P. SORTAIS.
263
Cass. com., 11 fvrier 1970, D, 1971, 450, 2e espce, obs. Marie Thrse RIVES-LANGE.
264
Cass. com., 6 novembre 1968, JCP, 1969. II. 15759, obs. P. L.
265
Michel CABRILLAC, Limpertinente rapparition dun condamn mort ou la mtempsychose de la
masse des cranciers , op. cit., n 13 ; Arlette MARTIN-SERF, Lintrt collectif des cranciers ou
limpossible adieu la masse , op. cit., p. 156.
67
II- LA CONSCRATION VIRTUELLE EN DROIT FRANAIS DUN
PATRIMOINE DAFFECTATION DU DBITEUR, AVATAR DU
PATRIMOINE DE LA MASSE
90. La suppression de la masse et corrlativement de son patrimoine a conduit
logiquement faire entrer les sommes perues des actions collectives dans le patrimoine
du dbiteur.
91. Cette affectation des sommes perues opre une dissociation entre la titularit des
actions fondes sur un intrt collectif et la destination du produit de ces actions. Il est
paradoxal en effet que laction juridiquement intente pour le compte des cranciers doive
alimenter le patrimoine du dbiteur. En outre, le fait disoler les sommes ainsi obtenues,
dans le but de les affecter directement et exclusivement lapurement du passif ou la
rpartition entre tous les cranciers, est contraire au principe de lunit du patrimoine.
Lentre des sommes dans le patrimoine du dbiteur devrait logiquement entraner
labandon des solutions dgages sous lancien rgime savoir, limpossibilit dexercer
les privilges gnraux et limpossibilit doprer une compensation sur lesdites sommes.
266
Art. 34 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005 ; ancien art. 180 al 3 loi n85-98 du 25 janvier 1985.
267
Cass. com., 9 novembre 2004, RJDA, fvrier 2005, n 175.
268
Art. 131, ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008.
269
Deen GIBIRILA, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 346
68
Cependant, la Cour de cassation nhsite pas reproduire ces solutions sans sembarrasser
des contradictions, encore moins de la thorie du patrimoine.
A propos des privilges gnraux, il faut observer que si les sommes entrent dans
le patrimoine du dbiteur, elles devraient tre partages entre les cranciers en tenant
compte des causes de prfrences lgales ou conventionnelles 270. Cela est logique. La
rpartition galitaire et universelle prescrite par larticle L 651-2 et la jurisprudence271 est
donc dnue de tout fondement juridique 272. Il est inconcevable en effet de proclamer
la fois que le produit de laction collective contribue reconstituer le patrimoine du
dbiteur, mais que les privilges portant sur le patrimoine du dbiteur ne peuvent plus
jouer273.
270
Y. GUYON, Droit des affaires, tome 2, Entreprises en difficult redressement judiciaire faillite, op. cit.,
n 1382.
271
Cass. com., 9 novembre 2004, op. cit.
272
Y. GUYON, op. cit., n 1382.
273
A. MARTIN-SERF, op. cit., p. 155.
274
Cass. com., 28 mars 1995, D. 1995, p. 410, obs. DERRIDA.
275
Cass. com., 6 mai 1997, Bull. civ. IV, n 119, p. 105 ; RJDA 8-9/97, n 1101.
276
Cass. com., 24 octobre 1995 : Bull. civ. IV, n 250 ; D. 1996, p. 86, note critique F. DERRIDA ; V. dans
ce sens A. MARTIN-SERF, op. cit., p. 156.
69
Il faut cependant observer que laffectation dune somme au sein du patrimoine
dans lequel elle entre na jamais dresse un obstacle la compensation, na jamais conduit
considrer que la condition de rciprocit ntait pas remplie. Cette observation permet
de conclure selon M. CABRILLAC, quil sagit l dun subterfuge camouflant la
reconnaissance inavoue dun patrimoine propre la collectivit des cranciers277.
L affectation et la reconstitution de lactif du dbiteur se substituent ainsi
insidieusement au patrimoine propre de la masse destin accueillir les dommages-intrts
rparant un prjudice collectif ou encore le produit des actions en nullit de la priode
suspecte278.
92. Aprs avoir prcis la nature de lintrt collectif, il nous importe prsent
dexaminer quel contenu recouvre cette notion.
277
Michel CABRILLAC, Limpertinente rapparition dun condamn mort ou la mtempsychose de la
masse des cranciers , op. cit., n 14.
278
A. MARTIN-SERF, op. cit., p. 156.
70
Paragraphe 1- Les crances accueillies dans lintrt
collectif
95. La collectivit des cranciers est formalise par la masse en droit OHADA. Cette
masse est constitue aux termes de larticle 72 al 2 AUPC par tous les cranciers dont la
crance est antrieure la dcision d'ouverture, mme si l'exigibilit de cette crance tait
fixe une date postrieure cette dcision condition que cette crance ne soit pas
inopposable en vertu des articles 68 et 69 ci-dessus . Deux lments retiennent notre
attention et peuvent tre tendus la dfinition de la collectivit des cranciers en droit
franais : la collectivit est constitue par tous les cranciers (II) dont la crance est
antrieure au jugement douverture du rglement collectif (I).
279
Infra, ns 255 282.
71
les actes titre gratuit280 car la plupart des inopposabilits ont des effets limits. Ces
inopposabilits nempchent pas en effet les titulaires de droits dclars inopposables de
produire la masse leur crance. Ils peuvent galement, dans les mmes conditions que les
autres cranciers dans la masse, participer la distribution des deniers provenant de la
ralisation des biens du dbiteur281.
Cette disparit des situations justifiait quen France, sous lancien rgime, les
auteurs saccordassent en gnral que la masse pouvait avoir plusieurs compositions
280
Infra, n 186.
281
Infra, ns 183 185.
282
CA Toulouse, 29 juin 1989, v. conclusions de M. Jeol, Dalloz, 1993, p. 470.
72
diffrentes selon les intrts en cause. Dune part, le but premier de ce groupement tait
dassurer tous les cranciers chirographaires un traitement gal. Lide tait quil ny
avait lieu de regrouper dans une masse unique que les cranciers ayant des droits gaux et
semblables. Dautre part, la masse avait la mission de sauvegarder le gage gnral sur
lensemble des biens du dbiteur. Cela justifiait quil fallt largir sa composition pour y
inclure tous ceux qui avaient le patrimoine du dbiteur comme gage de leur crance, c'est-
-dire les cranciers chirographaires mais aussi les cranciers titulaires dun privilge
gnral. Seuls demeuraient donc exclus de cette masse les cranciers qui bnficiaient
dune sret spciale283. Enfin, la masse visait linformation collective sur le montant
prcis du passif du dbiteur. Elle comprendrait dans ce cas tous les cranciers antrieurs au
jugement douverture. Il tait alors question dune relativit de la notion de masse, dune
pluralit de masse ou dune masse contenu variable, les lois successives manquant de
nettet284.
99. La loi de 1967 cre une controverse doctrinale. Jusqu ladoption de cette loi, les
cranciers ayant une hypothque ou un privilge spcial ntaient tenus de se soumettre
la procdure de vrification que lorsquils voulaient prendre part la distribution des
deniers. Ils ny taient pas tenus lorsquils se bornaient poursuivre la ralisation du gage
qui leur tait spcialement affect285. Larticle 40 de la loi de 1967 vient faire obligation
tous les cranciers privilgis ou non, y compris le trsor public, de produire leurs crances
entre les mains du syndic qui les vrifie. Cest ici la preuve, selon certains auteurs, que la
masse a dsormais une composition constante et quelle est constitue, dans toutes les
hypothses, par tous les cranciers (antrieurs)286.
288
Marie-Jeanne REYMOND DE GENTILE, Le principe de lgalit entre les cranciers chirographaires et
la loi du 13 juillet 1967, op. cit., n 216.
289
V. pour tout ce qui prcde, Jean Ren GOMEZ, Entreprises en difficult, op. cit. n120.
290
La justification par le Conseil constitutionnel franais de la priorit de paiement accorde aux cranciers
postrieurs peut aussi valoir dans la diffrence de traitement des cranciers dans la masse : DC n 84-183 du
18 janvier 1985, JORF 19 janvier 1985, D. 1986, p. 425, note RENOUX.
74
les mains du syndic (art. 78). Linterdiction des poursuites individuelles, larrt du cours
des intrts lgaux et conventionnels ainsi que des intrts et majorations de retard
entrains par le jugement douverture sappliquent tous les cranciers, quils soient ou
non titulaires dune sret291. Loriginalit de la masse en droit OHADA tient aussi en ce
que les cranciers titulaires dune sret relle spciale peuvent prendre part au vote du
concordat (art. 125 al 3) ; ils sont en outre tenus des engagements du syndic (location-
grance, poursuite des contrats en cours). Lobjectif de la masse nest plus
exclusivement lgalit des cranciers chirographaires. Elle vise dsormais
luniformisation de la condition juridique des tous les cranciers et leur administration par
un organe commun.
292
Art 33 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005 Les crances nes rgulirement aprs le jugement
d'ouverture pour les besoins du droulement de la procdure ou de la priode d'observation, ou en
contrepartie d'une prestation fournie au dbiteur pendant cette priode, sont payes leur chance .
293
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, Entreprises en difficult, Instruments de crdit et de
paiement, 8e d., L.G.D.J., Paris 2009, n 247.
294
Ibid., n252.
295
Ibid., n528-3.
296
Ni les rgles de larrt du cours des intrts, ni celles relatives la participation aux comits de cranciers
ne trouvent sappliquer.
76
II- LES CRANCES ANTRIEURES POUVANT CHAPPER LA
COLLECTIVIT DES CRANCIERS
1 0 5 . Ce sont, dans une certaine mesure, des crances admises dans lintrt collectif, vu
quelles peuvent pleinement tre prises en compte dans le rglement collectif. Toutefois, si
les conditions le permettent, leurs titulaires ont intrt les faire chapper de la collectivit
afin dtre immdiatement remplis dans leurs droits, contrairement aux autres membres de
la collectivit qui doivent attendre. On distinguera selon que ces cranciers se prvalent
dun droit de proprit, dune action contre un tiers ou dune compensation entre leur
crance et une dette lgard du dbiteur.
297
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, op.cit., n 548.
298
Art. L 624-10 Code de commerce franais.
299
Marie-Jeanne REYMOND DE GENTILE, op. cit., n 233.
300
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, op.cit., n 550.
77
de laction est soumis des conditions de dlais : trois mois suivant la publication du
jugement ouvrant la procdure en droit franais, et trois mois compter de linformation
prvue larticle 87 alina 3 relatif au dpt de ltat des crances en droit de lOHADA.
En premier lieu, il sagit des cranciers qui agissent contre un tiers autre que la
caution ou le cooblig. Ces cranciers peuvent, sans restriction et selon les cas, exercer les
actions suivantes :
- laction de la victime dun accident (prjudice) caus par le dbiteur contre lassureur de
celui-ci304 ;
- la mise en uvre en droit de lOHADA des articles 213 217 AUPSRVE305 qui permet
au crancier daliments, en vertu dun titre excutoire et suivant une voie rapide, dobtenir
que le tiers saisi lui verse directement contre quittance le montant de sa crance
301
La dclaration de crances nest pas une condition de la revendication des marchandises vendues avec
clause de rserve de proprit : Com. 20 octobre 1992, Rev. proc. col. 1992, 425, obs. Bernard SOINNE.
302
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, op. cit., n552.
303
Paris, 25e ch. A, 27 novembre 1990, JCP G, 1992, II, 21782, note Ph. DUBOIS.
304
Cass. ch. Mixte, 15 juin 1979, Gaz. Pal. 1979, 1, somm. p. 283 ; D. 1979 p. 561, obs. F. DERRIDA ;
Cass. com., 18 avril 1989 et 18 juillet 1989, Rev. proc. coll. 1990-3, p. 226, obs. C. SAINT-ALARY-
HOUIN.
305
Acte uniforme du 10 avril 1998, portant organisation des procdures simplifies de recouvrement et de
voies dexcution.
78
alimentaire306 ; en France, la femme divorce laquelle le mari ne verse pas sa prestation
compensatoire peut agir contre lASSEDIC de celui-ci307 ;
306
Saisie simplifie pratique sur la partie saisissable des salaires, rmunrations, traitements et pensions
pays au dbiteur daliments sur des fonds publics ou particuliers (art. 213 AUPSRVE).
307
Cass. com., 15 juillet 1986, Rev. proc. coll., 1986, n 3, p. 47, obs. M.-J. CAMPANA.
308
Supra, ns 75 et 82 ; v. aussi Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, 6e d.
op. cit., n 762-1.
309
Cass. com., 27 avril 2000, RJDA, novembre 2000, n 1013.
310
V. pour la Sauvegarde lart. L 622-28 al 2, et pour le Redressement le renvoi de lart. L 631-14, I du Code
de commerce.
311
Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 629 et 648.
312
C. civ., art. 1289.
79
antrieures (en France)313. Il y a blocage du patrimoine du dbiteur afin de traiter de faon
galitaire les cranciers. Le dbiteur du failli devra payer intgralement sa dette, tandis
quil produira pour les sommes dont il est crancier.
Nanmoins, la compensation est admise par le droit des procdures collectives. Elle
constitue une bonne garantie de paiement pour le crancier antrieur qui va retrancher de
sa propre dette lgard du dbiteur, la somme dargent que lui doit celui-ci. Bien que
larticle 1290 du Code civil nonce expressment que la compensation sopre de plein
droit par la seule force de la loi mme linsu des dbiteurs , cette disposition ne
sapplique pas systmatiquement en cas de procdures collectives. La jurisprudence
franaise314 admet que la compensation ne puisse jouer que si les crances rciproques sont
connexes. Trois situations sont envisager315 :
- la compensation entre les crances et les dettes exigibles qui sont inscrites dans un mme
compte. La connexit se trouve ralise avec lentre en compte-courant de crances, bien
que nayant aucun lien entre elles ou ntant mme pas rciproques316 ;
313
Code de commerce art. L 622-7.
314
Dj en vigueur sous lempire de la loi du 13 juillet 1967 et reconduite sous le rgime de la loi du 25
janvier 1985.
315
Pour plus de dtails, v. D. GIBIRILA, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 425.
316
Cass. com., 1er mars 2005, Thvenot c/ st CGA, JCP E., 2005, n 23, 857, note E. SCHOLASTIQUE.
317
Cass. civ., 8 octobre 1938, Les grands arrts de la jurisprudence commerciale, n 148 ; Cass. com., 2
juillet 1975, D., 1975, p. 424 ; Cass. com., 20 mai 2001, JCP E., n 3, p. 1423, obs. M. CABRILLAC et Ph.
PTEL.
318
Cass. com., 1er avril 1997, BRDA, aot 1997, p. 10 ; Civ., III, 4 juin 2003, LPA 18 fvrier 2004, n 35, p.
4, note E. MOUIAL-BISSILANA.
319
F. M. SAWADOGO, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 180 182.
80
Il est commun, en droit OHADA et en droit franais, que le crancier qui se prvaut
de la compensation pour se librer de son obligation lgard du dbiteur en procdure
collective, doive au pralable avoir dclar sa crance dans le dlai imparti320.
1 1 0 . Il ne suffit pas la crance antrieure dtre admissible pour tre prise en compte
dans lintrt collectif. Il lui faut en outre tre dclar.
324
Art. L 622-29 Code de commerce en France ; art. 76 AUPC en droit de lOHADA.
325
Cest le cas des crances qui peuvent tre recouvres auprs dun tiers qui nest pas soumis la procdure.
V. en ce qui concerne le droit franais Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult,
op. cit., n 687 ; pour ce qui est du droit de lOHADA, F. M. SAWADOGO, Droit des entreprises en
difficult, op. cit., n 270. Il faut noter quen France, les cranciers revendiquants sont aussi dispenss de
dclarer leurs crances lorsquils mettent en uvre leur droit de proprit ; ce qui nest pas le cas en droit de
lOHADA o lart. 78 al 3 AUPC leur impose de produire.
326
Lobligation de dclarer ne pse pas sur les salaris mais sur lAGS et les institutions mentionnes lart.
L 3254-1 du Code du travail. Le relev des crances salariales est effectu par le mandataire judiciaire et
transmis pour vrification au reprsentant des salaris.
327
L 622-24 al 1 Code de commerce ; Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult,
op. cit., n 687 ; D. Gibirila, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 527.
328
Jean Ren GOMEZ, Entreprises en difficult, op. cit., n 151 p. 182.
329
Pour lensemble des cranciers, v. Infra, ns 114 (pour la procdure de dclaration de la crance) et 117
(pour le relev de forclusion).
82
dun titre de crance rsultant du contrat de travail, et obtenu antrieurement au jugement
douverture330.
330
CA., Ouagadougou, ch. civ. et com., 17 juin 2005, n 73, KUELA Nathalie et 3 autres c/ Syndic
liquidateur du PPPCR, www.ohada.com, Ohadata J-09-15.
331
Notons que jusquen 1967, la jurisprudence dcidait que les cranciers ayant une hypothque ou un
privilge spcial ne sont tenus de se soumettre la procdure de vrification que lorsquils veulent prendre
part la distribution des deniers, et non lorsquils se bornent poursuivre la ralisation du gage qui leur est
spcialement affect : Sauveur VAISSE, La constitution de la masse , op.cit., n 19, p. 139.
332
Art. 81 al 2 AUPC ; art. L 622-24 al 4 Code de commerce.
333
Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 692.
83
constate et porte au passif (L 622-22 Code de commerce franais) ; do la dclaration
provisionnelle de la crance.
La dclaration indique galement les srets334 garantissant la crance, ainsi que les
intrts et les dommages-intrts. Sans indication de la sret, la jurisprudence considre
en France que la garantie est teinte335, et que la crance ne peut tre admise qu titre
chirographaire336.
Prcision doit galement tre faite des intrts chus et impays au jour du
jugement douverture. Les intrts choir ne peuvent tre ports que dans la mesure o ils
sont relatifs un prt de plus dun an ou de contrats assortis dun paiement diffr dun an
ou plus337.
1 1 4 . La dclaration des crances doit obir une certaine procdure pour tre valide.
Cette procdure en France est trs formaliste, lui valant dtre qualifi de vritable
parcours du combattant 338, ceci afin dallger le passif pour permettre le sauvetage de
lentreprise339. Les membres de la collectivit des cranciers doivent produire dans des
dlais qui restent de rigueur. En France, ce dlai est en principe de deux mois partir de la
publication du jugement douverture au BODACC340. En droit OHADA, le dlai de
production est en principe de 30 jours compter de la deuxime insertion du jugement
douverture dans un journal dannonces lgales. Ces dlais et points de dpart sont ensuite,
dans les deux lgislations, amnags en fonction de la nature des crances concernes par
la dclaration341.
334
Art. 80 al 2 AUPC.
335
Cass. com., 2 mai 1990, Rev. proc. coll., 1991-3, p. 352, obs. B. DUREUIL.
336
Cass. com., 13 mai 2003, RJDA 11/03, n 1097, p. 957.
337
Art. 77 AUPC ; art. L 622-28 du Code de commerce.
338
Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 696.
339
Ibid., n 682, p. 430.
340
Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales.
341
Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, op. cit., n 709 711.
84
II- LE REFUS DE PRISE EN CHARGE DE LA CRANCE : LA
SANCTION DU DFAUT DE PRODUCTION
1 1 6 . En France, larticle L 622-26 al 1 du Code de commerce342 nonce qu dfaut de
dclaration dans le dlai de deux mois343, les cranciers ne sont pas admis dans les
rpartitions et les dividendes moins que le juge-commissaire ne les relve de leur
forclusion . En droit de lOHADA, larticle 78 al 1 oblige la dclaration sous peine de
forclusion de la crance. La forclusion fait perdre au crancier la facult dinvoquer sa
crance en raison de l'expiration du dlai d'exercice de son droit, sans teindre la crance.
Elle nentrane donc que lextinction de laction comme la prescription.
Quelques nuances existent cependant entre les deux lgislations. En effet en cas de
procdure de sauvegarde ou de redressement, larticle L 622-26 al 2 poursuit, en France,
que les crances non dclares rgulirement dans ces dlais sont inopposables au
dbiteur pendant lexcution du plan et aprs cette excution lorsque les engagements
noncs dans le plan ou dcids par le tribunal ont t tenus . Autrement dit, ces crances
ne sont pas teintes et peuvent tre invoques selon le droit commun au terme de la
procdure collective, sous rserve que les droits ne soient pas prescrits. Les poursuites ont
donc lieu la suite de la rsolution du plan de sauvegarde ou de redressement, dans la
nouvelle procdure collective ouverte c'est--dire la liquidation judiciaire. Les cranciers
342
La rdaction de cet article est issue de la loi du 26 juillet 2005.
343
Ce dlai de deux mois est fix par lart. R 622-24 du Code de commerce [issu de lart. 99 du dcret (en
Conseil dtat) n 2005-1677 du 28 dcembre 2005].
344
D. GIBIRILA, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 556.
345
Art. 78 al 2 AUPC.
346
Cass. com., 8 juin 1999, RTD com, 1999, p. 968, obs. A. MARTIN-SERF.
85
vont le cas chant bnficier dun nouveau dlai de dclaration347. Il faut noter par ailleurs
que lalina 2 de larticle L 622-26 du Code de commerce, issu de lordonnance du 18
dcembre 2008, tend linopposabilit des crances non rgulirement dclares aux
personnes physiques coobliges ou ayant consenti une sret personnelle ou ayant affect
ou cd un bien en garantie.
1 1 7 . Les sanctions ainsi exposes ne sont pas toutefois irrversibles. Elles peuvent tre
vites si le crancier forclos obtient un relev de forclusion349. Le juge-commissaire est
exclusivement comptent. Laction en relev de forclusion ne peut prosprer que sil a lieu
dans un dlai assez bref.
347
D. GIBIRILA, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 557.
348
Cass. com. 30 octobre 2000, RJDA, 2/01, n 193, p. 179.
349
Art. 83 AUPC ; art. 622-26 al 1 Code de commerce franais.
350
Association pour la Gestion du rgime d'assurance des crances des Salaires.
86
lexistence de sa crance avant lexpiration du dlai de six mois, ne pouvait ignorer
lexistence de cette crance351.
Les cranciers dans les deux lgislations doivent tablir en outre que leur
dfaillance nest pas due leur fait. cela, le lgislateur franais complte que laction
peut galement tre accueillie si la dfaillance du crancier tient une omission du
dbiteur lors de ltablissement de la liste des cranciers (liste quil doit remettre
ladministrateur ou au mandataire judiciaire louverture de la procdure)352.
1 1 8 . Le crancier ainsi relev de sa forclusion est cens avoir effectu une dclaration
rgulire. Cependant, il ne pourra concourir que pour les distributions (rpartition de
dividendes) postrieures sa demande.
351
Art. L 622-26 al 3 (modifi par lart. 29-2 de lord. n 2014-326 du 12 mars 2014).
352
Art. L 622-26 al 1 (modifi par lart. 29-1 de lord. n 2014-326 du 12 mars 2014).
353
Art. 86 al 4.
87
nexcde pas le taux de comptence en dernier ressort du tribunal qui a ouvert la
procdure, le juge commissaire statue en dernier ressort354.
Les crances admises par le juge commissaire sans contestation sont dfinitivement
admises ; il en est de mme pour les crances qui font lobjet dune dcision judiciaire.
Ladmission des crances bnficie lautorit de la chose juge, et donc produit les effets
dune dcision de justice laquelle est attache lirrvocabilit. Il en rsulte quil est
impossible de contester la validit, lexistence de la crance ou son montant, ou encore de
rclamer une admission supplmentaire pour la mme crance.
1 2 0 . Ladmission des crances a des effets nergiques sur les cranciers qui subissent la
discipline collective et qui voient leur situation juridique nivele. La collectivisation
(force) des droits (intrts) des cranciers dbouche sur luniformisation de leur condition
juridique.
354
Art. L 624-4 du Code de commerce.
88
CHAPITRE 2 : UNE DISCIPLINE
COLLECTIVE UNIFORMISANT LA
CONDITION JURIDIQUE DES CRANCIERS
355
Michel CABRILLAC, Les ambiguts de lgalit entre les cranciers , op. cit., p. 31, spc. p. 38.
356
V. pour tout ce qui prcde Marc SNCHAL, Leffet rel de la procdure collective, thse Toulouse 1,
10 dcembre 2001, n 438 et 439.
89
discipline collective. Celle-ci, en procdure de Sauvegarde, offre au dbiteur un vritable
havre dans lequel il peut reconstituer ses forces et rorganiser son entreprise. Diverses
dispositions concourent dans cette procdure assurer au dbiteur, pendant la priode
dobservation, une bulle de tranquillit dautant plus quil nest pas dessaisi de la gestion
de lentreprise. La doctrine quant elle, substitue les concepts de gel du gage commun et
de reconstitution de ce gage, respectivement par les concepts matres de protection de
lentreprise contre ses cranciers, et de dtermination du patrimoine de lentreprise/du
dbiteur357.
Nous envisagerons la mise en uvre de cette discipline aprs (Section 1), et avant
le jugement douverture en cas de cessation des paiements (Section 2).
357
V. les tables des matires des traits et manuels de droit (en France) : Corinne SAINT-ALARY-HOUIN,
op. cit. ; Denis VOINOT, op. cit. ; Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, op. cit.
358
Jean BEAUCHARD, Droit de la distribution et de la consommation, PUF, Paris, 1996, p. 70.
359
Vronique MANI, Le sort des cranciers dans les plans de sauvegarde, de redressement et de cession de
lentreprise, thse Toulouse I, 2006, n308, p. 224.
90
SECTION 1 : LTABLISSEMENT DUNE
UNIFORMISATION DE LA CONDITION JURIDIQUE
DES CRANCIERS
1 2 4 . Puisque la procdure est collective et rassemble tous les cranciers autour dun
intrt collectif, ceux-ci doivent subir de faon aussi gale que possible les consquences
de cette procdure360. Mme si les cranciers ne sont plus runis en une masse et n'ont plus
le pouvoir sur le sort du dbiteur en droit positif franais, ils n'en restent pas moins soumis
la discipline collective. Tous, sans exception, doivent obligatoirement intgrer la
procdure par la dclaration de leurs crances, et se faire reprsenter par un mandataire,
lequel n'a pas dire au nom de quel crancier particulirement il agit361.
360
Frdric POLLAUD-DULIAN, Le principe dgalit dans les procdures collectives , J.C.P., d. G., n
23, 3 Juin 1998, I, 138.
361
Supra, ns 47 et 60.
362
M-A FRISON-ROCHE, Le caractre collectif des procdures collectives , op. cit., p. 293, spc. n 13.
91
nantissement ou une hypothque sur les biens du dbiteur363. Mais la force et la porte de
cette rgle staient vu largies par la loi du 25 janvier 1985 : une force plus grande dans la
mesure o, depuis ce texte, les poursuites taient dfinitivement arrtes et ne reprenaient
ni avec larrt dun plan364, ni par suite du prononc de la liquidation judiciaire et pendant
toute la dure de celle-ci365 ; une porte largie car dsormais tous les cranciers antrieurs,
quils soient chirographaires ou titulaires de srets, taient soumis la rgle.
Cette protection du gage commun vite que lactif existant soit, de faon
anarchique, dpec par les cranciers. Et comme nous lavons voqu prcdemment, cette
fonction originaire de la discipline collective peut jouer dans un double sens : cest, dune
part, un moyen quitable vitant que les cranciers les plus presss ou les plus habiles ne se
payent avant les autres et leur dtriment ; cest, dautre part, un moyen de protection du
dbiteur ou de lentreprise car cette fonction peut jouer comme un moratoire. Ainsi, la
rgle de linterdiction des poursuites individuelles et des procdures dexcution ne
concerne que les actions entamant le gage commun, le patrimoine du dbiteur. Il sagit de
toutes les actions qui ont trait au recouvrement dune crance et de toute saisie, mme
fonde sur un titre excutoire. Les poursuites exerces contre les tiers devraient par
consquent chapper linterdiction.
Ces actions contre les tiers sont en principe recevables. La rgle ninterdit pas par
exemple lexercice individuel de laction paulienne369, laction directe du sous-traitant
contre le matre de louvrage, laction de la victime dun accident caus par le dbiteur
contre lassureur de celui-ci. Le crancier peut galement agir contre le codbiteur
solidaire370, contre la caution du dbiteur371 soumis la procdure collective, ou contre un
dirigeant372. Notons cependant que ces trois derniers cas ne sont plus vrais en France
lorsque le tiers est une personne physique. Celui-ci bnficie dsormais, avec la loi dite
de sauvegarde des entreprises , de la rgle de larrt des poursuites individuelles373.
368
Com 11 mars 2008, 06-19968, Bull. Joly Socit, 2008. 615, obs. Florence REILLE ; RPC 2009-2, p. 53,
obs. DUMONT-LEFRAND.
369
Cass. com., 2 novembre 2005, n 04-16232, B. 214 ; APC 2005-19, n 236, obs. VALLANSAN.
370
Cass. civ., 1re civ., 22 novembre 1978, JCP G 1980, II, 19296 ; Cass. com., 14 novembre 1989, JCP,
1990, d. G., IV, p. 16; Rev. proc. coll., 1990-3, p. 226, n 6, note, C. SAINT-ALARY-HOUIN.
371
Cass. com., 22 juin 1999, RJDA, 10/99, n 1102.
372
Cass. com., 15 fvrier 1995, BRDA 5/95, n 643 ; Cass. com., 21 juin 1994, RJDA 1994, n 1208.
373
Supra, n 108.
374
F. M. SAWADOGO, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 211 ; Franoise PROCHON, Rgine
BONHOMME, Entreprises en difficult, Instruments de crdit et de paiement, op. cit., n 253-1.
375
Art. 75 al 3 AUPC.
93
rsulte classiquement que, malgr le jugement douverture, sont en principe recevables
laction du crancier en excution du contrat376, la poursuite dune action en rsiliation
engage antrieurement377, la demande afin de voir prononcer aprs le jugement
douverture la rsolution pour inexcution dune obligation de faire378 telle que la non-
cration des emplois promis379.
Toutes les actions exerces ou reprises doivent par ailleurs tenir compte du
dessaisissement qui frappe le dbiteur. En France, elles sont poursuivies au cours de la
priode d'observation l'encontre du dbiteur, aprs mise en cause du mandataire
judiciaire et de l'administrateur lorsqu'il a une mission d'assistance ou aprs une reprise
d'instance leur initiative 383. En droit de lOHADA, en cas de redressement judiciaire,
elles doivent ncessairement tre reprises l'encontre du dbiteur assist du syndic (art. 75
al 6 AUPC).
376
Cass. com., 28 mars 1995, Bull. civ., 103.
377
Cass. com., 16 octobre 2007, n 16713, GPC, 2008-I, 23 janvier 2008, p. 43, obs. REILLE : poursuite
dune action en rsiliation dun bail pour manquement lobligation dentretien.
378
Cass. civ., 3e, 21 juillet 1999 (dfaut dentretien dans le bail rural), JCP E, 2000, 126, n 6, obs. PTEL ;
RPC 2000, 128 obs. F. MACORIG-VENIER ; Il faut toutefois prciser quen droit positif franais
spcialement, la rsolution dun contrat pour dfaut de paiement dune somme dargent est interrompue ou
interdite (art. L 622-21-I, 2) : V. infra, n 134.
379
Toulouse 13 fvrier 1991, Rev. proc. coll., 1991-2, p. 207, obs. C. SAINT-ALARY-HOUIN.
380
Art. 75 al 4 AUPC.
381
Art. L 622-22 Code de commerce (art. 36 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
382
Art. 75 al 4 AUPC ; Jean Ren GOMEZ, Entreprises en difficult, op. cit., n 125, p. 161.
383
Art L 622-23 Code de commerce (art 31 de lordonnance n 2008-1345 du 18 dcembre 2008).
94
1 2 9 . Linterdiction des poursuites individuelles est enfin transcende par certains
principes juridiques.
Dautre part, et cest bien logique, on ne peut pas interdire aux cranciers dagir
pendant un certain temps et leur reprocher de navoir pas agit pendant le mme temps.
Ainsi les droits OHADA et franais prvoient que les dlais impartis aux cranciers peine
de dchance, prescription ou rsolution de leurs droits sont en consquence suspendus
(droit OHADA)386 ou interrompus (droit franais)387. Prcisons en loccurrence que,
sagissant dune interruption, les dlais repartent zro lorsque linterruption (des actions)
cesse ; alors que sagissant dune suspension, les dlais se poursuivent388.
384
Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, 6e d. op. cit., n 628.
385
Il nexiste pas de droit acquis pour le crancier poursuivant en vertu de lexcution provisoire dune
dcision frappe dappel : CA Dakar, 26 juin 1985, SIC c/ SOPRICAS, Revue EJDA, juin 1987, p. 29 ; v.
galement CA Dakar n 658 du 2 dcembre 1977, tat du Sngal c/ BUILDERS.
386
Art. 75 al 5 AUPC.
387
Art. L622-21 III Code de commerce (Ord. n 2008-1345 du 18 dc. 2008, art 30) ; Jusqu cette
ordonnance il sagissait en France dune suspension des dlais.
388
Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, 6e d., op. cit., n 626-1.
95
I- LARRT389 ET LINTERDICTION DES ACTIONS EN JUSTICE
TENDANT AU RECOUVREMENT DE CRANCES
389
Le terme arrt nest pas tout fait appropri mais permet la fois de pouvoir dsigner
linterruption et la suspension , termes respectivement employs dans les lgislations franaise et
OHADA.
390
Un titre tel quune reconnaissance de dette, une lettre de change accepte, un jugement ou un acte notari.
96
actions tendant en obtenir le paiement391. La doctrine apprhende ce faisant globalement
le sens de la disposition392 ; ce qui rapproche davantage les lgislations franaise et
OHADA : sont interdites les actions tendant la condamnation du dbiteur au paiement
dune somme dargent.
1 3 3 . Les demandes en paiement sont le fait de cranciers qui nont pas de titre
excutoire393 ni de sret. La forme choisie par le crancier pour obtenir son paiement
importe peu. Sont arrts ou suspendues, non seulement les actions sur le fond telles que
linjonction de payer, mais aussi les actions en rfr394. La nature de la juridiction auprs
de laquelle est prsente la demande importe galement peu. Except la juridiction
prudhomale, la rgle concerne aussi bien les actions portes devant les juridictions civiles
et pnales, que celles introduites devant une juridiction arbitrale395. Ainsi, laction en
fixation dune astreinte dfinitive pour contraindre lexcution dune obligation de faire
ne avant le jugement douverture doit subir linterdiction des poursuites car elle entrane,
pour le dbiteur, le paiement dune somme dargent396. Pareillement, laction en rescision
pour lsion doit tre assimile une action tendant, au moins pour partie, au paiement
dune somme dargent qui doit ce titre faire lobjet dune dclaration de crance la
procdure collective397.
Parce quelles ont la mme cause, le lgislateur franais a assimil aux actions en
paiement, celles tendant la rsolution dun contrat pour dfaut du paiement du prix.
Larticle L 622-21-I- 2 du Code de commerce dispose que le jugement d'ouverture
391
Jean Ren GOMEZ, Entreprises en difficult, op. cit. n125, p. 162 ; F. M. SAWADOGO, Droit des
entreprises en difficult, op. cit., n 210.
392
Lambigut des dispositions de larticle 75 al 1 procde dune malfaon technique du lgislateur. En
loccurrence il sagit notre avis de lomission des mots actions et . La disposition aurait d tre rdige
de la faon suivante : la dcision d'ouverture suspend ou interdit toutes les poursuites individuelles tendant
faire reconnatre des droits et des crances ainsi que toutes les actions et voies d'excution tendant en
obtenir le paiement .
393
V. pour les titres excutoires en droit de lOHADA, lart. 33 AUPSRVE.
394
D. GIBIRILA, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 587, p. 489.
395
Cass. com., 2 juin 2004, Bull. civ. IV, n 112; LPA, 21 juillet 2004, p. 15, obs., D. TOUCHENT.
396
Cass. com., 21 janvier 2003, Bull. civ. IV, n 10 ; D., 2003, act. Jur. P. 421, obs. A. LIENHARD ; v.
spcialement sur la question L. BOR, astreinte et procdure collective , Rev. proc. coll. 2001, p. 220.
397
CA Metz, 29 avril 2008, LPA, 15 janvier 2009, n 11, p. 14, obs., F. DANNENBERGER.
97
interrompt ou interdit toute action en justice () tendant : la rsolution d'un contrat
pour dfaut de paiement d'une somme d'argent . Cette interruption ou interdiction
sexplique par le fait que le maintien de certains contrats est ncessaire au sauvetage de
lentreprise. Un vendeur impay, alors que la prestation principale a t excute, ne peut
donc pas esprer obtenir la restitution du bien vendu lorsque la rsolution na pas t
acquise avant le jugement douverture. Le texte de larticle L 622-21 ne vise que les
actions fondes sur le dfaut du paiement dune somme dargent. Il en rsulte que sont
recevables les actions ayant un autre fondement. Dune manire gnrale, linexcution
dune obligation de faire nentre pas dans le champ dapplication de la loi. Cependant,
certains arrts de la Cour de cassation semblent dilater la notion de crance de somme
dargent et gnraliser linterdiction des poursuites.
En effet, sur le fondement de larticle 1142 du Code civil selon lequel toute
obligation de faire ou de ne pas faire se rsout en dommages-intrts , la jurisprudence
dduit que la demande dexcution en nature tend en ralit au paiement dune somme
dargent pour cause antrieure398. Lexcution de lobligation en nature ne comporte aucun
mouvement de fonds vers le crancier mais est tout simplement interdite parce quelle a un
cot pour le dbiteur399. Pour une partie de la doctrine, cette extension va au-del de ce que
commande le texte lgal400.
398
Cass. com., 23 janvier 2001, n 98-11072, Rev. proc. coll., 2001, p. 247, obs. F. MACORIG-VENIER.
399
Cass. com., 17 juin 1997, n 14 Bull. civ., 192 ; D. 1997, somm. 311, obs. A. HONORAT.
400
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, op.cit., n 254 ; Pour ce faire, la jurisprudence appelle
la rescousse le principe de lgalit pour conforter une solution que les textes n'impliquent nullement et dont
la cohrence n'est pas certaine : v. F. POLLAUD-DULIAN, Le principe dgalit dans les procdures
collectives , op. cit., spc. n 26.
401
Art. 75 al 1 AUPC ; Art. L 622-21, II, Code de commerce franais (art. 35 loi n 2005-845 du 26 juillet
2005).
402
Supra ns 126 et 127.
98
Le principe est appliqu lexcution dune ordonnance dinjonction de payer
mme devenue dfinitive par lapposition de la formule excutoire403. Elle sapplique aussi
toutes les saisies quelle que soit leur nature mobilire ou immobilire. La procdure de
saisie-vente est arrte ds lors que le redressement ou la liquidation interviennent avant
que les biens saisis ne soient dfinitivement vendus404. Sagissant dune saisie-
conservatoire qui na pas t convertie en saisie-attribution avant la date du jugement
douverture, elle ne peut ltre aprs405 ; idem lorsque la saisie-conservatoire na pas t
convertie en saisie-vente406. Quant la saisie-attribution, la Cour de cassation a jug
quayant un effet attributif immdiat, elle nest pas remise en cause par la survenance de la
procdure si elle est effectue avant le jugement douverture407.
403
TGI Bobo-Dioulasso, ord. rf. n 68, 6 juin 2003 : Clinique Centrale du Houet c/ BICIA-B,
www.ohada.com, Ohadata J-04-58.
404
Cass. 2e civ., 19 mai 1998, Act. proc. coll., 1998, n 6, p. 1 obs. P. CANET.
405
Cass. Com. 2 avril 1997, RTD com., 1998, p. 208, obs. A. MARTIN-SERF.
406
TRHC Dakar, n852, 8 mai 2001, CSS c/ la NBA et SDV, www.ohada.com, Ohadata J-02-169, obs.
Joseph ISSA-SAYEGH.
407
Cass. com., 13 octobre 1998, D. aff., 1998, n 142, p. 2018 ; Cette solution sautorise en droit OHADA car
408
Cass. ass. pln., 23 dcembre 1994, JCP, E., 1995 II, 660, obs. Ph. PTEL.
409
Cass. com., 19 dcembre 2000, JCP, E., 2001, p. 302.
410
Art. L 622-21-II Code de commerce (rdaction issue de lordonnance du 18 dcembre 2008).
411
Art. L622-23-1 (ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008, art. 32).
99
Sous-section 2 : Luniformisation substantielle du
droit des cranciers
1 3 7 . Louverture de la procdure collective va figer la situation des crances afin
dempcher toute modification du montant du passif. Il sagit de priver les cranciers
antrieurs de la possibilit damliorer leur sort en violation de la loi de lgalit. Cette
fonction traditionnelle dgaliser la condition juridique des cranciers participe aussi,
comme nonc prcdemment412, du sauvetage de lentreprise en faisant obstacle
lalourdissement de ses engagements financiers. Cest ce qui justifie que les droits franais
et OHADA interdisent les inscriptions et publications de srets (paragraphe 1), et
arrtent le cours des intrts (paragraphe 2).
412
Supra ns 122 et 123.
413
F. M. SAWADOGO, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 208.
100
Dans le droit de lOHADA et dans le systme franais antrieur 1985, larrt du
cours des inscriptions des srets est une consquence du dessaisissement du dbiteur et de
la constitution de la masse. Louverture de la procdure entrane au profit de la collectivit
des cranciers, un effet de saisie universelle qui apprhende la situation patrimoniale du
dbiteur la date du jugement douverture. Larticle 74 al 1er de lAUPC prcise que la
dcision d'ouverture emporte, au profit de la masse, hypothque que le greffier est tenu de
faire inscrire immdiatement sur les biens immeubles du dbiteur et sur ceux qu'il
acquerra par la suite au fur et mesure des acquisitions 414. Cette hypothque lgale de
la masse permet celle-ci de devenir, par rapport au dbiteur, un tiers au sens de larticle
1328 du Code civil415. En cette qualit de tiers, la collectivit des cranciers acquiert le
droit de discuter linscription de srets nouvelles. Linterdiction des inscriptions complte
ainsi lhypothque lgale de la masse. En France la rforme de 1985 supprime la masse et
avec elle, lhypothque lgale. Quel sens donner alors linterdiction des inscriptions ?
qui profite-t-elle ?
414
Art. 17 loi n 67-563 du 13 juillet 1967.
415
Les actes sous seing priv n'ont de date contre les tiers que du jour o ils ont t enregistrs, du jour de
la mort de celui ou de l'un de ceux qui les ont souscrits, ou du jour o leur substance est constate dans les
actes dresss par des officiers publics, tels que procs-verbaux de scell ou d'inventaire .
101
II- LE DOMAINE DE LA RGLE
A) Le principe
1 4 1 . Linterdiction des inscriptions ne visent traditionnellement que les srets relles
constitues avant le jugement douverture, et qui sont soumises publicit. Aux termes de
larticle 73 de lAUPC, la dcision d'ouverture arrte le cours des inscriptions de toute
sret mobilire ou immobilire . Cette disposition trouve son rpondant dans larticle L
622-30 al 1 du Code de commerce franais : les hypothques, gages, nantissements et
privilges ne peuvent plus tre inscrits postrieurement au jugement d'ouverture 416.
En France, la loi du 26 juillet 2005 tend linterdiction des inscriptions des srets
relles aux actes et aux dcisions judiciaires translatifs ou constitutifs de droits rels,
moins que ces actes n'aient acquis date certaine ou que ces dcisions ne soient devenues
excutoires avant le jugement d'ouverture 420. Sont en loccurrence particulirement viss
les ventes, les dmembrements de proprit, les constitutions de servitude, les donations,
les partages ou les jugements dadjudication sur saisie des immeubles du dbiteur421. Cette
extension nest en ralit que le rtablissement dune disposition de la loi du 25 janvier
1985 que la loi du 10 juin 1994, afin de protger les cranciers, avait supprim. La Cour de
cassation va encore plus loin en tendant la rgle de linterdiction aux contrats soumis
publication comme le crdit-bail mobilier et immobilier422. En Droit de lOHADA, le
crdit-bail immobilier non publi sera inopposable la masse du fait de son hypothque
lgale. Mais il faut dans ce cas que le greffier ou le syndic ait procd cette inscription.
416
Art. 41, loi n 2005-845 du 26 juillet 2005 (modifi par lart. 35 de lord. n 2008-1345 du 18 dcembre
2008) ; cet article trouve son rpondant dans larticle 33 loi n 67-563 du 13 juillet 1967.
417
V. Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 656 et toute la
jurisprudence cite.
418
Cass. com., 3 mai 1967, RTD. Com., 1969, p. 112, obs. J. HEMARD.
419
T. com. Paris, 2 avril 1998, Rev. proc. coll., 2000, p. 15, obs. F. MACORIG-VENIER.
420
Art 41, loi n 2005-845 du 26 juillet 2005.
421
Andr JACQUEMONT, Droit des entreprises en difficult, Litec, 6e dition, Paris, 2009, n 475.
422
Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 656.
102
B) Les tempraments
Il existe des limites traditionnelles la rgle de larrt du cours des inscriptions.
Ces limites relvent du droit des srets. Ne sont en effet interdites que les inscriptions
vraiment nouvelles. Tel nest pas le cas du renouvellement dinscription qui naggrave pas
la situation de lentreprise, et ne rompt pas lgalit entre cranciers. Ainsi, pour viter la
premption dune inscription antrieure, la jurisprudence permet quelle soit renouvele423.
Tel nest pas non plus le cas dune inscription dfinitive dhypothque ou de
nantissement judiciaire. Deux inscriptions sont en effet requises. Le crancier demande
dans un premier temps une inscription provisoire de sa sret en invoquant une crance
certaine dans son principe. Puis, il sollicite une inscription complmentaire dfinitive
lorsque sa prtention est dclare fonde. Cette seconde inscription rtroagit au jour o a
t prise linscription provisoire. Ainsi, lorsquune inscription provisoire est intervenue
avant le jugement douverture, linscription dfinitive pourrait intervenir mme aprs ledit
jugement424.
- le Trsor public conserve son privilge pour les crances qu'il n'tait pas tenu
d'inscrire la date du jugement d'ouverture et pour les crances mises en recouvrement
aprs cette date si ces crances sont dclares dans les dlais lgaux. Cette exception tait
dj prvu par larticle 33 de la loi n 67-563 du 13 juillet 1967 ;
423
Cass. com., 24 avril 1974, D. 1975, p. 107.
424
Cass. com., 17 novembre 1992, Bull. civ. IV, n 358; D. 1993, p. 96, obs. F. DERRIDA ; JCP E, 1993, I,
238, n 20 obs. M. CABRILLAC.
103
franais, tandis que le dfaut dinscription dune sret rend celle-ci inopposable aux tiers,
une inscription prise en dpit de linterdiction lgale est sanctionne par la nullit la
demande de tout intress. Cette nullit est absolue ; la publication est donc dpourvue
deffets lgard de tous, eu gard au caractre dordre public de la rgle. Les biens sont
libres pour toute nouvelle affectation en garantie, notamment pour les dettes nes aprs le
jugement douverture. Cest en ce sens que la rgle de larrt du cours des inscriptions
profite dsormais au dbiteur, mais aussi aux cranciers postrieurs privilgis.
Dans le droit de lOHADA lAUPC reste muet sur la question. La doctrine quant
elle nest pas unanime. Pour le professeur F. Michel SAWADOGO, sil est procd la
publication malgr linterdiction, il conviendra dannuler purement et simplement celle-ci,
ou de la dclarer inopposable425. Pour Monsieur J. Ren GOMEZ, cette sanction devrait
tre linopposabilit la masse426.
En dfinitive et quelle que soit la sanction, les cranciers qui inscrivent leur sret
aprs le jugement douverture en violation de linterdiction sont admis au passif titre
chirographaire. Ils nauront pas la possibilit dopposer leur garantie aux tiers, ou la
masse. Il en va de mme des cranciers qui nont pas pu inscrire leur sret avant le
jugement douverture.
425
F. M. SAWADOGO, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 208, p. 205.
426
Jean Ren GOMEZ, Entreprises en difficult, op. cit. n 131, p. 167.
427
Art. 55 loi franaise n85-98 du 25 janvier 1985 ; art. L. 622-28 Code de commerce (issue de lart. 39 loi
n 2005-845 du 26 juillet 2005).
104
source de disparit entre les cranciers. La longueur des procdures dfavorisera ceux qui
peroivent des intrts peu levs ou mme qui nen peroivent pas du tout 428.
Dabord, larrt du cours des intrts sapplique aux intrts aussi bien dordre lgal
que conventionnel, aux intrts de retard dits moratoires, et aux majorations courants
compter du jugement douverture en cas de retard dans le paiement dimpts ou de
cotisations de scurit sociale. Il ne sapplique toutefois quaux seuls intrts au sens strict,
et non aux clauses pnales ou dindexation. Relativement la procdure, la rgle concerne
toutes les procdures judiciaires en droit de lOHADA et en France : sauvegarde,
redressement, et liquidation. La mise en liquidation judiciaire ne modifie pas la
428
Marie-Jeanne REYMOND DE GENTILE, op. cit., n 212.
105
situation des cranciers en matire darrt du cours des intrts et des majorations de
retard 429.
1 4 6 . Quant lopposabilit de larrt du cours des intrts, les finalits de protection des
cranciers ou de protection du dbiteur rejaillissent sur la porte de la rgle.
Le droit OHADA dispose pour sa part que larrt du cours des intrts ne joue qu
lgard de la masse. Ce fut aussi la situation en France sous lempire des textes antrieurs
la rforme de 1985. Seule donc la masse est fonde se prvaloir de la rgle. Les intrts
continuent courir lgard des codbiteurs et des cautions qui ils peuvent tre rclams.
Le dbiteur lui-mme nest pas libr de leurs paiements, et il peut en tre tenu aprs la
clture de la procdure sil revient meilleure fortune. Il se produit ainsi un effet relatif,
car le paiement des intrts est en ralit simplement suspendu ; ce qui est favorable aux
cranciers.
Le droit positif franais en revanche largit la porte de larrt du cours des intrts.
Larticle L 622-28 de Code de commerce la suite de larticle 55 de la loi de 1985
arrte purement et simplement le cours des intrts. Le principe a donc un effet erga omnes
en ce sens que les intrts courant aprs le jugement douverture ne sont plus dus, ils sont
teints. Cest ici le moyen, pour le lgislateur, dallger le passif du dbiteur afin de
faciliter son redressement, et ce au prjudice des cranciers. Toutefois, le bnfice de cette
429
Cass. com., 7 fvrier 1989, D. 1989, somm. p. 214, obs. A. HONORAT ; RTD com., 1989, p. 316, note A.
MARTIN-SERF ; JCP E., 1989, II, 15591, n 13, obs. M. CABRILLAC.
430
Cass. com., 16 avril 1991, D. 1991, p. 362, obs., C. GAVALDA ; Rev. proc. coll., 1991-4, p. 482, obs. B.
DUREUIL.
106
extinction des intrts est limit au dbiteur, aux personnes physiques coobliges ou
ayant consenti une sret personnelle ou ayant affect ou cd un bien en garantie 431.
431
Art. L 622-28 al 1 ; Rappelons que ces personnes bnficie aussi de larrt des poursuites individuelles : v.
supra, n 108.
432
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, op.cit., n 262.
433
F. M. SAWADOGO, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 207.
434
Cass. com., 19 mars 1996, RTD com., 1996, p. 720, obs. A. MARTIN-SERF.
435
Cass. com., 9 janvier 2001, Bull. civ. I ; DP octobre 2001, obs. M.-H. MONSRI-BON.
436
Cass. com., 27 novembre 1991, RJDA, 2/92, n 192. V. galement Rennes 22 juillet 1987, Gaz. pal., 1987,
2 somm., p. 615, obs. MASSART.
437
Cass. com., 29 mai 2001, RJDA 11/01, n 1128 ; JCP E, 2001, n 2, p. 1423, obs. M. CABRILLAC.
107
l'article 55 (actuel article L 622-28 du Code de commerce). En effet, en cas de poursuite du
crdit-bail, l'entreprise en difficult devra verser les loyers leurs chances, peu importe
que ces loyers correspondent en partie la rmunration d'un crdit. S'il est rsili, le
crdit-bailleur n'a plus de crance terme et ne saurait prtendre un intrt pour la
crance des loyers antrieurs qui seraient rests impays 438.
Quant la dure du crdit, il faut prciser quelle doit ds sa conclusion tre gale
ou suprieure un an. Ce nest pas le cas si un prt conclu pour six mois fait lobjet de
trois prolongations439. Cette condition fait galement dfaut en cas de dcouvert bancaire
conclu sans prcision de dure et rvocable tout moment440, ou en cas de contrat dure
indtermine441 mme si lapplication sen est poursuivie pendant plus dun an.
1 4 9 . La seconde difficult porte sur le point de savoir si ces intrts constituent des
crances qui doivent tre dclares en mme temps que le principal de la dette, ou au
contraire, sil sagit de crances nes rgulirement aprs le jugement douverture
bnficiant du privilge de procdure et non soumises dclaration. La jurisprudence
consacre la premire solution : les intrts qui continuent courir doivent tre dclars en
mme temps que la crance principale, et ne peuvent bnficier daucun autre privilge que
celui qui leur avait t octroy lors de la conclusion du contrat initial442. Pour la Cour
dappel de Rennes, les intrts chus comme les intrts choir doivent tre indiqus,
ainsi que le mode de calcul de ces intrts choir443. De mme, il a t jug quune
dclaration titre provisionnel nest admissible que si elle repose sur un chiffre prcis de la
crance dintrt444.
438
Ibid.
439
Cass. com., 29 avril 2003, D. 2003, AJ, 1436 ; JCP E 2003, n 40, p. 1569, obs. M. CABRILLAC ; RDBF
2003, n 235, obs. F.-X. LUCAS ; RTD. com., 2003, 820, obs. A. MARTIN-SERF.
440
CA Paris, 25 janvier 2000, RJDA, 4/00, n 446.
441
Cass. com., 6 mai 1997, RDBF, 1997, p. 174, n 62, obs. CONTAMINE-RAYNAUD et J.-M.
CALENDINI.
442
Michel de JUGLART et Benjamin IPPOLITO, par Eric KERCKHOVE, Trait de droit commercial, t. 6,
Procdures collectives de paiement, 3e d., Montchrestien, paris 1998, n 540.
443
Rennes, 22 juillet 1987, Gaz. pal., 11/13, octobre 1987, obs. MASSART ; RTD com., 1989, p. 317, obs.
A. MARTIN-SERF. Sous lempire de la loi franaise de 1967, v. Cass. com., 3 juin 1986, D. 1986, I.R., p.
360, obs. A. HONORAT.
444
Grenoble, 7 mai 1987, LPA 16 octobre 1987, n 124, p. 4, obs. J.-M. CALENDINI.
108
intervenue pralablement louverture desdites procdures, luniformisation de la situation
des cranciers est rtroagie par les lgislateurs. Cette rtroaction vise protger le gage
commun contre les fraudes de certains cranciers qui anticiperaient le jugement
douverture. Elle permet une reconstitution de lactif commun tel quil tait sil ny avait
pas eu de fraudes.
SECTION 2 : LE RTABLISSEMENT DE
LUNIFORMISATION DE LA CONDITION
JURIDIQUE DES CRANCIERS
445
En substance Pierre De LESTAPIS, La notion juridique de crdit, tude de droit civil franais, thse,
Bordeaux, 1940, p. 158-159.
446
Michel de JUGLART et Benjamin IPPOLITO, par Eric KERCKHOVE, op.cit., n 653.
447
La cessation des paiements est limpossibilit pour le dbiteur de faire face au passif exigible avec son
actif disponible (art. 25 AUPC, et art. L 631-1 Code de commerce franais). La date de sa survenue est
fixe par le jugement douverture de la procdure, et elle peut tre reporte une ou plusieurs fois sans pouvoir
tre antrieure de plus de dix-huit mois la date dudit jugement (art. 34 AUPC, art. L 631-8 Code de
commerce franais) ; CA de Ouagadougou, 16 avril 2004, arrt n 52, SOSACO c/ BATEC, BTM, El Hadj
Aboubacar Amma, www.ohada.com, OHADATA J-04-375 ; Pour plus de prcision, v. en droit OHADA, F.
M. SAWADOGO, Droit des entreprises en difficult, op. cit., nos 104 et ss ; En droit franais, Corinne
SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, 6e d., op. cit., nos 376 et ss.
448
Art. 67 AUPC.
109
de prouver la fraude rend inefficace le rgime de laction paulienne de larticle 1167 du
Code civil.
449
Erwan LE GALL, Les effets du jugement ouvrant la procdure de liquidation ou de renflouement des
entreprises sur la situation des cranciers , in Faillites, op. cit., n 50.
450
Pour ces aspects historiques v., G. RIPERT et R. ROBLOT, par Philippe DELEBECQUE et Michel
GERMAIN, Trait de droit commercial, t. 2, 17e d., LGDJ, Paris 2004, n 3108.
451
Supra, n 55.
452
Par extension, la rvocation est l anantissement dun acte qui rsulte, pour des causes spcifies par la
loi, soit de plein droit de leur survenance, soit, moyennant une apprciation, dune dcision de justice :
Vocabulaire juridique, 10e d., PUF, Paris, 2014, Grard CORNU, Association Henri Capitant. Le terme
rvocation nest pas trs adquat pour dsigner linopposabilit. Mais par souci de commodit dans la
comparaison des sanctions en droit OHADA et en France, nous dcidons de le consacrer pour dsigner
ensemble la nullit et linopposabilit.
110
pendant la priode suspecte ; do la conscration de linopposabilit la masse453. En
revanche en droit positif franais, lobjectif est la protection de lentreprise en difficult car
laction en nullit, au-del de la sanction des actes frauduleux, a pour effet de reconstituer
l'actif du dbiteur454 afin de maintenir lactivit.
1 5 2 . Cest ici un principe classique du Droit des procdures collectives qui, par sa
polyvalence et quel que soient les objectifs des lgislations modernes, tend rapprocher les
droits OHADA et franais. La convergence se manifeste tant dans lidentit des actes
rvocables (Sous-section 1), que dans lidentit des effets de la sanction sur les cranciers
(Sous-section 2). Le principe, identiquement applicable dans les procdures de
redressement et de liquidation, demeure tranger la procdure franaise de Sauvegarde
pour laquelle, faute de cessation des paiements, il nexiste pas de priode suspecte.
453
Art. 67 AUPC.
454
Article L 632-4 Code de commerce franais (art. 96, loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
455
Lart. 67 AUPC en droit de lOHADA consacre expressment les actes passs par le dbiteur
pendant la priode suspecte . En revanche en France, il est question dactes intervenus depuis la date
de cessation des paiements : articles 29, 107 et 93 respectivement des lois du 13 juillet 1967, 25 janvier
1985 et 26 juillet 2005 (art. L 632-1 Code de commerce). On pourrait penser, en France, que les nullits
concernent galement des actes intervenus aprs le jugement douverture. Mais la Cour de cassation prcise
que la nullit () ne peut atteindre que des actes accomplis au cours de la priode suspecte, et non ceux
que le dbiteur a pass aprs le jugement douverture : Cass. com., 19 janvier 1999, RJDA, 1999, n 316.
111
Linopposabilit doit tre prononce, mais elle lest ncessairement en fonction de la date
et de la nature de lacte, mme si le cocontractant du dbiteur a t de bonne foi.
Dans les autres cas, linopposabilit est facultative et la loi laisse au juge un certain
pouvoir dapprciation.
456
G. RIPERT et R. ROBLOT, par Philippe DELEBECQUE et Michel GERMAIN, Trait de droit
commercial, t. 2, 17e d., op. cit., n 3112.
457
D. GIBIRILA, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 440.
112
A) Les actes titre gratuit
1 5 6 . Sont ainsi rvocables de droit, en droits OHADA et franais, tous les actes titre
gratuit translatifs de proprit mobilire ou immobilire 458.
Bien que les textes ne le prcisent pas, il est certain quil ne sagit que des
donations car les libralits pour cause de mort nont deffet quau dcs du gratifiant. En
outre, les cranciers viennent toujours avant les lgataires, comme dailleurs avant les
hritiers dans les successions ab intestat459. Mais la gnralit des termes visent
indiffremment toutes les donations quelles soient directes460 ou indirectes461, par acte
authentique462 ou manuelle, ostensibles (apparente) ou dguise463, des donations-partages.
Sont aussi viss les constitutions de dot. En France, la Cour de cassation plus
protectrice lgard du mnage dot que des cranciers du constituant, considrait en
principe le caractre onreux de la constitution de la dot, et par l, la ncessit de recourir
aux textes relatifs linopposabilit facultative pour la rendre sans effet lgard de la
masse464. Ce caractre onreux est cependant abandonn par larticle 29 alina 1-1 de la
loi du 13 juillet 1967 qui inclut dans les actes titre gratuit et, comme tels, inopposables de
droit la masse, les constitutions de dot 465. Si linstitution de la dot se pose
diffremment en Afrique en loccurrence au Burkina Faso le futur poux fait des
libralits aux parents de la futur pouse, il nous parat certainement plus artificiel quen
France de soutenir quil sagit l dacte titre onreux466. Il convient, notre sens, de
suivre lide du lgislateur de 1967 qui met fin linjustice et la fraude de cette pratique
consistant richement doter ces enfants (ou ses beaux parents en Afrique) alors que ses
cranciers ne sont pas pays.
458
Art. 68, 1 AUPC ; Art. L 632-1, I, 1 Code de commerce franais (art. 93 loi n 2005-845 du 26 juillet
2005).
459
F. M. SAWADOGO, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 234.
460
Cass. com., 23 septembre 2003, Act. pro. Coll., 2003/19, n 246.
461
Telle une remise de dette, Req. 6 Aot 1867, DP, 1868, I, p. 86 ; un cautionnement sans contrepartie,
Cass. com., 25 fvrier 1986, D. 1986, IR, 241, obs. A. HONORAT ; Rev. proc. coll., 1986, p. 64, n 4, obs. Y
GUYON.
462
Cass. com., 17 dcembre 1985, D. 1986, p. 102, obs. F. DERRIDA.
463
Cass. civ. 4 janvier 1947, D. 1947, I, p. 30 : dguisement sous forme de vente ; Poitiers, 27 mars 1984, D.
P., 1986, II, p. 17 : dguisement sous forme de transaction.
464
Pour la dot constitue au profit de la femme, Req. 22 mars 1845, D. P., 1845, I, 174 ; Cass. civ., 18
dcembre 1895, D.P., 98, I, 195 ; Pour la dote constitue au profit du mari, CA Orlans, 8 juin 1898, D. P.,
II, 283, Cour de renvoi contredisant Cass. civ., 18 dcembre 1895 prcit.
465
V. sur la question Erwan LE GALL, op. cit., n 55.
466
F. M. SAWADOGO, op. cit., n 234.
113
En somme, la rvocation concerne tous les actes dappauvrissement sans
contrepartie telles que la renonciation une part de communaut ou une succession467,
ainsi que lattribution consentie dans le cadre dune convention de divorce468 ou la suite
dun changement de rgime matrimonial. La jurisprudence franaise manifeste cependant
une grande indulgence lgard des primes dassurance sur la vie contracte au profit dun
tiers. De telles primes constituent une dpense normale et non une donation, sous rserve
quelles ne soient pas manifestement exagres par rapport aux facults normales de
lassur. Cette solution classique favorable au dveloppement de lassurance nest pas
remise en cause par le Code CIMA469 applicable dans la plupart des tats parties au Trait
OHADA.
Il doit sagir dun contrat commutatif. Un contrat est dit commutatif lorsque
chacune des parties s'engage donner ou faire une chose qui est regarde comme
l'quivalent de ce qu'on lui donne, ou de ce qu'on fait pour elle 471. Cela suppose que
lavantage que chacune des parties retire du contrat est susceptible dtre valu ds sa
conclusion. De ce fait, les contrats alatoires chappent la sanction car les parties
sengagent sans pouvoir valuer, par hypothse, la contrepartie quelles recevront.
Ensuite, il doit sagir dun dsquilibre notable, voir mme une donation dguise.
Il est vrai quil peut paratre dangereux de permettre la remise en cause des engagements
contractuels sur la simple base dun dsquilibre des prestations. Mais la sanction de la
fraude et le rtablissement du gage commun des cranciers est un impratif. Ainsi il est
exig que lampleur du dsquilibre soit manifestement excessive. Celle-ci est laisse
lapprciation souveraine des juges du fond qui doivent dterminer la valeur objective des
467
Lyon, 1re ch. 17 fvrier 2000, Gaz. pal., 4/6 aot 2002, jur., p. 11, obs. GOUAZIOU.
468
Cass. civ., 25 janvier 2000, Act. proc. coll., 2000/6, n 68.
469
Confrence Internationale de Marchs dAssurance : Bnin, Burkina, Cameroun, Centrafrique, Congo,
Cte d'Ivoire, Gabon, Guine Bissau, Guine quatoriale, Mali, Niger, Sngal, Tchad, Togo.
470
Art. 68, 2 AUPC ; Art. L 632-1, I, 2 Code de commerce franais (art. 93 loi n 2005-845 du 26 juillet
2005).
471
Art. 1104 C. civ.
114
prestations ou des biens472. Tout comme en matire de lsion dans le droit commun, le
dsquilibre notable doit tre apprci en se plaant au jour de la conclusion du contrat.
472
Cass. soc., 15 juin 2004 Bull. civ. V, n 163 ; JCP E, 2004, n 44, p. 1743, obs. N. LOUIT-MARTINOD ;
RTD com., 2005, p. 416, obs. A. MARTIN-SERF ; CA Grenoble 28 juin 2007, CA Nancy, 6 novembre 2007,
CA Paris, 21 fvrier 2007, et 14 mai 2008 : Rev. proc. coll., 2008, n 155, obs. G. BLANC.
473
Le paiement a un sens plus large en droit que la remise dune somme dargent au crancier.
474
Art. 68, 3 AUPC ; Art. L 632-1, I, 3 Code de commerce franais (art. 93 loi n 2005-845 du 26 juillet
2005).
475
Cass. com. 22 janvier 2002, Rev. proc. coll., 2002, p. 276, obs. G. BLANC.
115
rigueur du droit cambiaire. Cette drogation est justifie du fait que le porteur du titre a le
droit au paiement476.
Il importe peu que lchance des dettes concernes soit antrieure ou postrieure
au jugement douverture de la procdure collective. Prcisons toutefois quil convient que
le paiement illicite soit effectu par le dbiteur et non par un tiers.
476
Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 1037.
477
Art. 68, 4 AUPC.
478
Art. L 632-1, I, 4 Code de commerce franais (art. 93 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
479
Cass. com., 30 mars 1993, JCP E 1993, p. 149, 453, obs. Y. GUYON.
116
Sont considrs comme paiements interdits les dations en paiement, puisque le
dbiteur se libre par la remise dun bien autre que celui qui tait prvu ; et en gnral, par
une chose la place despces480. La jurisprudence franaise a ainsi sanctionn une
convention intervenue en priode suspecte et ayant pour objet la rsolution amiable dune
vente et la restitution de la chose vendue. Elle y a vu une dation en paiement, le dbiteur
restituant la chose achete pour teindre la partie du prix dont il reste encore redevable481.
480
Dation dune licence pour solder le prix dachat dun fonds de commerce : Lyon, 22 mars 2002, Bull. inf.
C. cass., 2004, n 621.
481
Cass. com. 16 fvrier 1993, Bull. civ., IV, n 65 ; D., 1994, somm. 80, obs. A. HONORAT.
482
Cass. com. 16 octobre 2007, Rev. proc. coll., 2008, n 70, p. 70, obs. G. BLANC.
117
1 6 3 . Dune part, il sagit dans les deux lgislations de srets relles, lexclusion des
srets personnelles : le nantissement, le gage, et les hypothques. Mais le droit de
lOHADA est plus restrictif que le droit franais. Il met labri les srets lgales
privilges, droit de rtention ou judiciaires ; seules les srets conventionnelles sont
donc concernes483 par la rvocation.
Aux srets classiques ci-dessus voques, le droit franais complte un autre type
de sret inconnue en droit OHADA : la fiducie484. Est donc rvocable tout transfert de
biens ou de droits dans un patrimoine fiduciaire, moins que ce transfert ne soit intervenu
titre de garantie d'une dette concomitamment contracte 485. Est galement rvocable
l avenant un contrat de fiducie affectant des droits ou biens dj transfrs dans un
patrimoine fiduciaire la garantie de dettes contractes antrieurement cet avenant 486.
1 6 4 . Dautre part, la sret quelle que soit sa nature nest rvocable de droit que si elle a
t constitue au cours de la priode suspecte pour garantir une dette antrieurement
contracte. La rvocation ne sapplique pas lorsque la sret est antrieure ou
concomitante la dette. Il convient donc de comparer la date de naissance de la crance
avec celle de la constitution de la sret et non celle de sa publicit. Pour une hypothque
conventionnelle, il sagira de la date de la convention dhypothque, mme si une
promesse dhypothque a t convenue avant la date de la cessation des paiements488. En
France, pour une hypothque judiciaire, il sagira de la date du jugement de condamnation.
Toujours dans ce pays, la jurisprudence admet quune sret puisse tre substitue une
483
F. M. SAWADOGO, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 238.
484
La fiducie est introduite dans le Code civil franais (articles 2011 et ss) par la loi n 2007-211 du 19
fvrier 2007. Art. 2011 C. civ. : La fiducie est l'opration par laquelle un ou plusieurs constituants
transfrent des biens, des droits ou des srets, ou un ensemble de biens, de droits ou de srets, prsents ou
futurs, un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant spars de leur patrimoine propre, agissent dans un but
dtermin au profit d'un ou plusieurs bnficiaires.
485
Art. L 632-1, I, 9 Code de commerce franais (art. 88 ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008).
486
Art. L 632-1, I, 10 Code de commerce franais (art. 93 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
487
Art. 87 de lActe Uniforme portant Organisation des Srets, adopt le 15 dcembre 2010.
488
Cass. com., 12 novembre 1997, RTD civ., 1998, p. 704, obs. CROCQ ; RTD com., 1999, p. 196, obs. A.
MARTIN-SERF.
118
autre au cours de la priode suspecte si la nouvelle sret nest suprieure ni dans sa
nature, ni dans son tendue lancienne489.
489
Cass. com., 20 janvier 1998, RTD com., 1998, p. 386, obs. M. CABRILLAC ; D.P., Juillet 1998, p. 77,
obs. M.-H. MONSRI-BON.
490
Art. 68, 6 AUPC.
491
V. art. 29, 7 loi du 13 juillet 1967 et art. 107, 7 loi du 25 janvier 1985.
492
V. art. 213 221 AUS (issus de la rforme du 15 dcembre 2010 [anciens art. 136 144 AUS]) pour
lhypothque, et les art. 142, 158 et 164 AUS (issus de la rforme du 15 dcembre 2010 [anciens art. 66 et 71
AUS]) pour ce qui concerne le nantissement.
493
Erwan LE GALL, op. cit., n 88.
494
Art. L 632-1, I, 7 du Code du commerce (art. 93 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
119
seulement les inscriptions dhypothque et de nantissement judiciaires. Il a mme t jug
que la saisie conservatoire effectue en priode suspecte ne produisait aucun effet, mme si
elle a t convertie en saisie-attribution avant le jugement douverture495. Cette solution a
cependant t abandonne car la saisie-attribution est une mesure dexcution force496.
495
Cass. com., 12 octobre 1999, D., 1999, p. 45, obs. A. LINHARD ; act. pro. Coll., 1999, n 243, obs. C.
REGNAUT-MOUTIER.
496
Cass. com., 10 dcembre 2002, D., 2003, act. jur., p. 68, obs. A. LINHARD.
497
Yves GUYON, Droit des affaires, Entreprises en difficult redressement judiciaire faillite, op. cit., n
1331.
498
Art. L 632-1, I, 8 Code du commerce (art. 94 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
120
ouvrant la procdure, dune simple facult et non dune obligation. La rvocation
facultative vise traditionnellement neutraliser les tentatives de fraude du dbiteur ou du
crancier ; cest le cas en droit de lOHADA. En droit positif franais, outre cet objectif de
sanctionner la fraude, la rvocation doit permettre datteindre des actes qui, simplement,
nuisent lintrt de lentreprise. La mise en uvre de laction requiert toutefois, en
France et dans lespace OHADA, la runion de conditions subjective (I) et objective (II)
que le juge apprcie souverainement.
1) Les gnralits
1 7 0 . La rvocation facultative ne peut tre prononce que si le tiers qui a peru, agit ou
trait avec le dbiteur a eu connaissance de la cessation des paiements 499. Les actes qui
chappent la rvocation de plein droit se trouve ici pigs ds lors quil apparat que leurs
auteurs avaient connaissance de la situation de cessation des paiements.
Dune part en droit de lOHADA, tombe sous le coup des rvocations facultatives,
les inscriptions des srets relles mobilires ou immobilires, consenties ou obtenues
pour des dettes concomitantes lorsque leur bnficiaire a eu connaissance de la cessation
des paiements du dbiteur 501. Si lon raisonne par rapport la catgorie des actes
rvocables de droit qui ne visent que les seules inscriptions de srets judiciaires
conservatoires, de telles srets sont normales. Une telle disposition nest pas prvue en
France, et cela se comprend dautant plus quelle est de nature dissuader de traiter avec
un dbiteur qui rencontre des difficults.
499
Art. 69 AUPC ; Art. L 632-2 (art 89 ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008) et L 632-3 du Code de
commerce franais ; Art. 31 et 32 loi n 67-563 du 13 juillet 1967 ; Art. 108 et 109 loi n 85-98 du 25 janvier
1985.
500
Art. 69, 1, 3 et 4 AUPC ; Art. L 632-2 al 1 (art 89 ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008) du Code de
commerce franais.
501
Art. 69, 1, 2 AUPC.
121
Dautre part en France, la loi du 26 juillet 2005 dispose la possible rvocation de
tout avis tiers dtenteur, toute saisie attribution ou toute opposition () lorsqu'il a t
dlivr ou pratiqu par un crancier compter de la date de cessation des
paiements 502. Des mesures dexcution force entrent dsormais dans le champ
dapplication des actes suspectes. Lavis tiers dtenteur est une variante de la saisie-
attribution la seule disposition du trsor public. Lopposition quant elle est faite par un
crancier remplissant les conditions exiges pour pratiquer une saisie-vente, et qui se joint
une saisie-vente dj opre sur les biens du dbiteur pour participer la distribution des
deniers issus de la vente503. Le droit de lOHADA ne prvoit pas une telle disposition.
Tous ces actes a priori rguliers ne sont incrimins que par la connaissance de la
cessation des paiements du dbiteur par leur bnficiaire. Des prcisions sont faire quant
lobjet de cette connaissance et les modalits de preuve.
Le tiers doit exactement savoir que lactif du dbiteur est insuffisant pour faire face
au passif exigible. Cest le cas par exemple lorsque le tiers assigne le dbiteur en vue de
louverture dune procdure collective qui constitue lobjet principal de lassignation et
non un moyen subsidiaire utilis pour faire pression sur le dbiteur afin dobtenir
paiement507. Cest aussi le cas pour le crancier qui a t la banque du groupe auquel a
appartenu la socit dbitrice et qui est intervenu pour restructurer le ple dont il a fait
502
Art. L 632-2 al 2 (art 89 ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008) du Code de commerce franais.
503
D. GIBIRILA, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 461, p. 386.
504
Cass. civ., 18 avril 1866, D. P., 1966, I, p. 260 ; Cass. civ., 20 novembre 1911, D.P., 1912, I, p. 120.
505
La rvocation est inapplicable si lopration effectue en priode suspecte correspond lexcution pure et
simple dun contrat antrieur la cessation des paiements, telle une convention-cadre de cession de crances
professionnelles : Cass. com., 20 janvier 1998, n 95-16718, RTD. com., 1998, p. 396, obs. M. CABRILLAC,
op. cit. ; Cass. com. 26 juin 2001, Act. proc. coll., 2001-17, p. 1, obs. R. BONHOMME. Mais si la
convention-cadre, comme il est plus frquent, laisse toute libert aux cocontractants quant lexistence et au
montant des oprations venir, lopration intervenue pendant la priode suspecte peut tomber sous le coup
des rvocations : Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, Entreprises en difficult, Instruments de
crdit et de paiement, op. cit., n 524.
506
Cass. civ., 15 juin 1898, Sirey, 1899, 209, obs. TISSIER.
507
Cass. com., 12 mai 1959, D. 1959, p. 418.
122
partie508. A t jug comme ayant connu la cessation des paiements le crancier qui a
labor avec le dbiteur un montage complexe pour assurer le paiement de ses crances509.
1 7 2 . La connaissance du tiers est souverainement apprcie par les juges du fond qui
doivent motiver leur dcision avec prcision. Sagissant dtablir un fait juridique, la
preuve peut tre faite par tous moyens et est la charge de lauxiliaire de justice qui intente
laction. Cest laspect le plus dlicat de cette mise en uvre des rvocations facultatives.
La preuve est souvent facilite parce que le dbiteur et le crancier sont unis par des liens
de parent513 ou daffaires514, desquels la jurisprudence dduit que le tiers ne pouvait
ignorer la cessation des paiements. Mais la Cour de cassation franaise tend rcemment
exiger que la connaissance par le tiers soit clairement caractrise515.
508
Cass. com., 2 mai 2001, RJDA, 10/2001, n 1003.
509
CA, Orlans, 28 avril 2005, RJDA, 10/2005, n 1132.
510
Cass. com., 26 fvrier 2008, n 06-19.132, 27 mai 2008, n 07-15.405, Rev. proc. coll., 27/29 juillet 2008,
p. 25, note Ph. ROUSSEL-GALLE.
511
Cass. com., 18 septembre 2007, RJDA, 12/2007, n 1276.
512
CA Paris, 17 septembre 1999, RJDA, 12/1999, n 1362.
513
Cass. com. 21 juillet 1959, Bull. civ. 1959, III, 283 ; Rennes, 2e ch. 5 juillet 1981, Juris-Data, n 400527.
514
Rouen, 2e ch. 17 mars 1988, Rev. proc. coll., 1992, p. 68, obs. Y. GUYON.
515
Cass. com., 21 juin 2005, RTD. com., 2005, p. 847, obs. A. MARTIN-SERF.
516
Art. 69, 2, AUPC ; Art. L 632-3 du Code de commerce franais.
123
les mains du tireur517. Peu importe galement la nature de lopration dont lmission de
leffet assure le paiement.
Toutefois, il nest pas juste que cette rgle aboutisse au tirage systmatique, par un
crancier, de lettres de change sur son dbiteur en cessation des paiements. Lemploi dun
effet de commerce ne devrait pas permettre au crancier, en tirant une traite quil ferait
accepter par le dbiteur, de se procurer un paiement quil ne pourrait recevoir directement.
cet effet, les droits OHADA et franais envisagent de manire quasi identique un rgime
particulier pour les paiements effectus sur prsentation dun titre cambiaire ou bancaire.
En effet, ces lgislations nautorisent pas en principe laction en rapport contre le dernier
porteur de leffet, mais contre le tireur ou le premier endosseur qui a eu connaissance de
la cessation des paiements du dbiteur au moment de signer leffet. Ainsi, ds lors que
cette dernire condition est remplie, peut tre poursuivi en rapport le tireur de la lettre de
change ou, dans le cas de tirage pour compte, le donneur d'ordre. De mme, peut
galement tre poursuivi en rapport le premier endosseur d'un billet ordre encore
appel bnficiaire518. ceux-ci, le droit OHADA complte le tireur dun chque. Le
porteur dernier de leffet de commerce ou du chque, ainsi protg, jouit dune vritable
immunit.
517
Cass. com., 28 janvier 2004, Act. proc. coll., 2004-7, n 89, obs. J.-Ch. BOULAY.
518
En France le texte de lart. L 632-3 al 2 consacre les termes premier endosseur dun billet ordre . En
droit de lOHADA, cest plutt les termes bnficiaire du billet ordre qui sont employs.
519
Erwan LE GALL, op. cit., n 101.
520
Art. 69-2, 4 et 5.
124
facultativement prononce si les actes titre gratuit translatifs de proprit mobilire ou
immobilire sont intervenus dans les six mois prcdant la date de la cessation des
paiements521. Les conditions de la rvocation sont toutefois ici diffrentes de celles des
autres rvocations facultatives. Dabord lacte titre gratuit, pour tre rvoqu, doit tre
pass non pendant la priode suspecte mais dans les six mois qui lont prcde. Ensuite, et
cela est logique, la connaissance que le crancier doit avoir eue de la situation du dbiteur
nest videmment pas la cessation des paiements qui nest pas encore survenue. Une
simple connaissance de lventualit prochaine de cette situation est suffisante522. Le juge
dispose ici dun pouvoir dapprciation plus large par rapport aux actes effectus pendant
la priode suspecte proprement dite.
525
Cass. com. 14 fvrier 1968, Bull. civ., IV, n 72 ; Cass. com., 19 fvrier 1985, Gaz. pal., 1985, Panorama,
203.
526
Toulouse 21 dcembre 1988, CGF 2, I, c/KFB, Bor. Bourdet, indit ; Cass. com., 8 mars 1988, Rev. proc.
coll., 1988, p. 409, obs. Y. GUYON ; Renne 26 avril 1989, Rev. proc. coll. 1990, p. 163, obs. Y. GUYON ;
Versailles, 14 septembre 1989, Rev. proc. coll., 1991-1, p. 103, obs. Y. GUYON.
527
Cass. com., 16 fvrier 1993, Bull. civ., IV, n 62 ; D. 1993, IR 77 ; JCP E, 1993, I, 273, n 9, obs. M.
CABRILLAC et P. PTEL ; Rev. proc. coll., 1994, p. 254, obs. B. LEMISTRE.
126
Sous-section 2 : Les situations rtablies
1 7 8 . Les actes suspects en droits OHADA et franais sont sanctionns par la
rvocation. Celle-ci, mme lorsque les conditions prcdemment voques sont runies,
doit tre prononce par la juridiction de la procdure. Elle est la fois profitable pour le
paiement des cranciers et pour le redressement de lentreprise en difficult. Si la
proccupation du lgislateur franais est de reconstituer lactif de lentreprise en remettant
en cause les actes inutiles son redressement, celle du lgislateur de lOHADA est surtout
la protection des cranciers contre les fraudes du dbiteur. Cette divergence des objectifs
explique que la nature juridique de la sanction frappant les actes du dbiteur soit diffrente
dans lespace OHADA et en France (paragraphe 1). Mais, cela nexclut pas des
similitudes dans les effets juridiques rsultant de lapplication des sanctions (Paragraphe
2).
528
Nous notions plus haut (v. supra, note 452) que nous employons le terme rvocation par commodit
dans notre approche compare des sanctions en France en OHADA.
529
Association Henri Capitant, Vocabulaire juridique, 6e d., PUF, Paris, 1996.
127
cranciers dont la protection est la premire proccupation du lgislateur530.
Linopposabilit aboutit donc neutraliser lgard de la masse seulement531, les actes
accomplis par le dbiteur pendant la priode suspecte, lorsquils ont rompu gravement
lgalit des cranciers. Les actes attaqus demeurent valables dans les rapports du
dbiteur et de celui qui a trait avec lui, ainsi qu lgard des tiers autres que la masse532.
Les rsultats de laction tombent dans le patrimoine de la masse533.
Seul le syndic peut agir en dclaration d'inopposabilit des actes faits pendant la
priode suspecte devant la juridiction ayant prononc l'ouverture de la procdure
collective. Cela est logique dautant plus quil est lorgane reprsentant la masse. Laction
est soumise une condition de dlai. Elle ne peut tre exerce aprs le dpt par le syndic,
de l'arrt de l'tat des crances au greffe534.
530
Art. 71 AUPC ; Idem pour le droit franais sous lempire de la loi du 13 juillet 1967 : Corinne SAINT-
ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 1052.
531
Art. 67 AUPC.
532
Vocabulaire juridique, Grard CORNU, Association Henri Capitant, op. cit.
533
Supra, n 87.
534
Art. 70 AUPC.
535
Certains auteurs trouvent en revanche que le statut largement drogatoire par rapport au droit
commun de cette nullit de la priode suspecte, lapparente au rgime de la nullit absolue fond sur le
respect de lordre public : F. DERRIDA, P. GOD, J.-P. SORTAIS, Redressement et liquidation judiciaires
des entreprises, op. cit., n 254 ; Mais contrairement lordre public classique ou lordre public
conomique de direction sanctionns par la nullit absolue, lordre public conomique de protection est
sanctionn par la nullit relative : Franois Terr, Philippe Simler, Yves Lequette, Droit civil les obligations,
op. cit., n 384 et spc. n 385.
128
judiciaire, le commissaire lexcution du plan, le liquidateur ou le ministre public 536. On
assiste ainsi un clatement de linitiative de laction entre les diffrents mandataires, l
o est reconnu au syndic, en droit OHADA, le monopole de lexercice. Aucune hirarchie
nexiste entre ces diffrents dtenteurs du droit dagir en nullit qui, du fait dtre plac sur
un pied dgalit, peuvent intervenir de manire autonome. Aucune autre personne, en
dehors de celles ci-dessus voques, ne saurait rclamer lannulation dun acte effectu au
cours de la priode suspecte. Le principe est celui dune comptence exclusive des
mandataires de justice, auxquels se rajoutent le ministre public et les contrleurs (en cas
dinertie du mandataire)537, grce la loi du 26 juillet 2005.
536
Art. L 632-4 du Code de commerce franais (art. 96 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005, et art. 89, Ord. n
2008-1345 du 18 dc. 2008).
537
Supra, n 84.
538
Cass. com., 12 novembre 1991, Bull. civ. IV, n 342 ; RJDA 2/1992, n 200 ; JCP E, 1992, I, 136, n 13,
obs. M. CABRILLAC et Ph. PTEL ; D. 1992, Somm. p. 183, obs. A. HONORAT ; RTD com, 1992, p. 692,
obs. A. MARTIN-SERF.
539
Orlans, 28 avril 2005, RJDA, 10/05, n 1132, p. 984 ; Sagissant de la nullit dune dation en paiement
dune dette non chue : Cass. com., 19 fvrier 2008, Gaz, proc. coll., 2008, n 2, p. 25, obs. Ph. ROUSSEL
GALLE.
540
Cest cette affectation du rsultat de laction qui empche le jeu de la compensation : v. supra, ns 90-91.
129
lOHADA, le rsultat de laction en inopposabilit est affect au rglement du passif de la
masse. Les sommes et biens rcuprs tombent donc dans lactif de celle-ci541.
1 8 4 . Ainsi, lorsque lacte a pour objet un bien en nature, il fait lobjet dun rapport. En
cas dimpossibilit, le cocontractant devra payer la valeur du bien. Si celle-ci est dprcie,
541
Supra, n 87 ; Sur lensemble de la question en France, v. G. RIPERT et R. ROBLOT, par Philippe
DELEBECQUE et Michel GERMAIN, Trait de droit commercial, t. 2, 17e d., op. cit., n 2996.
130
le cocontractant soblige rembourser une somme quivalente au prix du matriel au jour
de lacte542 ; il pourra ensuite dclarer sa crance. Dans le cas de la rvocation dun contrat
commutatif dsquilibr, le cocontractant ne produira que pour seulement la juste valeur de
la prestation qu'il a fournie543. En cas de sous alination titre gratuit, le sous acqureur est
tenu de restituer le bien sans recours contre le dbiteur. En revanche si cette sous-
alination a lieu titre onreux, une lgre diffrence existe entre les lgislations. En droit
de lOHADA le sous-acqureur nest tenu de rapporter le bien et dclarer sa crance au
passif que si au moment de lacquisition du bien par lui, il avait connaissance du
caractre inopposable de lacte de son auteur 544. En France le sous-acqureur ne peut se
prvaloir de la mconnaissance de la cessation des paiements du dbiteur qui a cd le bien
litigieux, pour chapper la restitution. Ni lerreur commune, ni lapparence, ne saurait
faire chapper les tiers sous-acqureurs mme de bonne foi, aux consquences de la
nullit 545. Il semble en outre quen cas de cession de meuble le sous-acqureur ne peut,
du fait de la nullit, invoquer valablement larticle 2279 du Code civil546.
Lorsque lacte porte sur une somme dargent, le cocontractant doit la rapporter547
majore des intrts de retard548. Cette restitution du paiement est exige mme si en droit
franais le mandataire judiciaire a pay indument le crancier549.
542
Sagissant dune dation en paiement : Cass. com., 15 mars 1982, Bull. civ. IV, n 100 ; CA Paris, 26
fvrier 1991, Rev. proc. coll., 1992, p. 65, obs. Y. GUYON.
543
Art. 71, 4 AUPC.
544
Art. 71, 5 AUPC ; Par connaissance du caractre inopposable de lacte de son auteur , il faut
entendre la connaissance par le sous-acqureur de la cessation des paiements du dbiteur en procdure
collective (il faut rapprocher le 5 et le 2 de lart. 71 AUPC).
545
Cass. com., 3 fvrier 1998, Bull. civ. IV, n 53 ; RJDA, 6/1998, n 773 ; D. 1999, jurispr. p. 185, note A.
BNABENT.
546
Cass. com., 30 juin 2004, Cohen c/ Cardenti, Bull. civ., IV, n 137; Act. proc. coll., 15/2004, n 191, obs.
J. VALLANSAN.
547
Cass. com., 30 octobre 2000, RTD. com., 2001, p. 236, obs. A. MARTIN-SERF.
548
Cass. com. 17 novembre 1992, RTD com., 1993, p. 719, obs. A. MARTIN-SERF.
549
Cass. com., 31 mars 1998, RJDA, 1998, n 1016.
550
Cass. com. 12 avril 2005, RJDA 8-9/2005, n 102 ; RTD com., 2005, p. 848, obs. A. MARTIN-SERF.
131
douverture, elle doit tre dclare dans les dlais551. Si tel nest pas le cas, la crance doit
donner lieu une action en relev de forclusion au plus tard dans le dlai de six mois
compter de la date laquelle il est tabli que le crancier ne pouvait ignorer lexistence de
sa crance. La Cour de cassation franaise considrait quune telle crance ayant son
origine antrieurement au jugement douverture, nayant pas t dclare et nayant pas
donn lieu un relev de forclusion dans le dlai dun an compter de ce jugement, est
teinte 552. Il sagissait en lespce dune demande dadmission de crance au passif de la
procdure forme reconventionnellement en rponse laction en nullit du
remboursement anticip du solde dun prt intente par le mandataire de justice plus de
deux ans aprs le jugement douverture de la procdure. Une telle solution svre pour les
cranciers profitait lentreprise car elle participait lallgement de la dette.
Si les effets de la rvocation des actes titre onreux sont globalement limits parce
quils permettent nanmoins au tiers de dclarer sa crance, cela nest pas le cas des actes
titre gratuit dclars suspects.
551
Dlai en principe de deux mois partir de la publication du jugement douverture au BODACC ; V.
supra, n 114.
552
Cass. com., 30 octobre 2000, D. 2000, act. jurispr., 247, obs. A. LIENHARD.
553
L 622-26 al 3 du Code de commerce (modifi par lart. 29-2 de lord. n 2014-326 du 12 mars 2014) ;
Supra n 115.
132
non seulement la restitution le bien, mais surtout, il ne lui est pas permis de produire au
passif afin de participer aux distributions de dividendes. Le bnficiaire dune libralit
nest pas autant protg que les cranciers car il est suppos lutter de lucro captando
pour conserver un gain, alors que les cranciers luttent de damno vitando, c'est--dire
pour viter une perte554. Le rapport du bien lieu mme si le donataire est de bonne foi ou
mme sil a dj cd le bien titre gratuit un tiers galement de bonne foi. Cette
solution est toujours vraie en France alors mme quil y a sous-alination titre onreux du
bien. La nullit de la priode suspecte ayant des aspects drogatoires au droit commun555,
la bonne foi du tiers qui en outre ne peut se prvaloir de larticle 2279 du Code civil
ne peut faire obstacle la restitution du bien. Cest l une volont ferme du lgislateur
franais de redresser lentreprise en difficult, mme au prix dune inscurit dans le
commerce juridique. La restitution sopre en nature, mais dans limpossible elle a lieu par
quivalent c'est--dire par le remboursement dune somme gale la valeur du bien reu.
554
F. M. SAWADOGO, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 244.
555
Elle vise en effet la reconstitution de lactif du dbiteur.
556
Art. 75, 2 AUPC.
133
TITRE SECOND : LE MAINTIEN DE
LACTIVIT
557
Art. 1er AUPC ; V. modle contractuelle de la faillite, supra, n 12.
558
Expos des motifs de la loi du 25 janvier 1985, in Projet de loi n 1578 relatif au rglement judiciaire, juin
1983, par le garde des Sceaux ministre de la justice, M. Robert BADINTER.
559
La convergence des lgislations engendre par la loi du concours est lie la remarquable conjonction
entre Paiement et Sauvetage ; V. supra, ns 32 35.
560
PAILUSSEAU Jean, Quest-ce que lentreprise ? , Lentreprise : nouveaux apports, Paris, conomica,
1987, ns 28 et ss.
135
permettant davoir des outils, de la main duvre, de se ravitailler et de ventiler les biens et
services. Le maintien de lactivit revient donc maintenir les contrats en cours au
moment du jugement douverture de la procdure, et donc les protger. Or, un dbiteur
confront une procdure collective prouve vis--vis de ses cocontractants une double
difficult lie son tat dendettement : dune part, il doit conserver la confiance de ses
anciens partenaires. cette difficult, les droits OHADA et franais interviennent en
faveur de lentreprise contre le risque de rupture des relations contractuelles par les
cocontractants. Cela nest pas sans oprer un bouleversement des principes directeurs en
matire contractuelle car lordre public sinvite dans le contrat, imposant aux
cocontractants des normes extrieures leur volont (Chapitre I). Dautre part, le dbiteur
doit maintenir ses marchs et le cas chant conqurir de nouveaux marchs. Dans cette
perspective, les deux lgislations disposent des mesures incitatives afin dencourager la
participation au maintien de lactivit grce loctroi dun droit de prfrence aux
nouveaux cranciers (Chapitre II).
136
CHAPITRE 1 : LE MAINTIEN DE
LACTIVIT PAR LAMNAGEMENT DES
CONTRATS
561
Art. 27 Loi n 2005-845 du 26 juillet 2005.
562
Cass. com., 13 avril 1999 : Bull. civ. IV, n 87 ; LPA 25 mai 1999, n103, p. 10, obs. P. M ; JCP E, 1999,
p. 738 ; D., 2000, jurispr. p. 257, obs. LIPINSKI. Cet arrt reprend une jurisprudence constante.
563
Cass. 3e civ., 18 juillet 1995, D., 1996, p. 70, obs. DERRIDA.
137
Si la poursuite de lexploitation est systmatique, celle de la plupart des contrats en
cours ne lest pas. Principe pilier du maintien de l'activit, la poursuite de ces derniers ne
peut se concevoir sans lintervention de rgles particulires imposant aux cocontractants du
dbiteur lexcution de leurs obligations, quelles quaient t les conditions dexcution
antrieures et les clauses du contrat. Mais la continuation de lexploitation peut aussi
ncessiter pour le dbiteur de se dbarrasser de contrats non indispensables au bon
fonctionnement de lentreprise. Pour rpondre ces deux impratifs, les droits OHADA et
franais consacrent un droit doption permettant le choix entre les bons et les mauvais
contrats. Lexercice de ce droit dordre public est confi au mandataire de justice
reprsentant ou assistant le dbiteur564, et qui peut engager sa responsabilit. Si ce rgime
juridique sapplique globalement aux contrats en cours (Section 1), quelques situations
particulires existent et mritent une attention particulire (Section 2).
564
Cet autre mandataire de justice reprsente le dbiteur et son entreprise. En cela, il est diffrent du premier
mandataire invoqu au chapitre 1er et qui reprsente les cranciers. En France, ce second mandataire est
appel administrateur. dfaut de sa dsignation, cest le dbiteur qui exerce cette charge ainsi que le droit
doption, mais aprs avis conforme du mandataire judiciaire (art. L 627-2 Code de commerce). En droit de
lOHADA, cest le syndic qui incarne la fois les charges de reprsentant des cranciers et de reprsentant
du dbiteur.
138
Sous-section 1 : Le principe de lobligation de
poursuite des contrats en cours par les cranciers :
un principe plus affirm en France quen droit de
lOHADA
1 9 2 . La crainte de la dfaillance dune partie au contrat conduit le cocontractant
adopter des mesures prventives. Celles-ci peuvent consister en lamnagement
dchappatoires spcifiques louverture dune procdure collective, dans le but de cesser
les relations contractuelles avec le dfaillant. Le foisonnement de telles pratiques est de
nature empcher, ds lors que la cessation des paiements est dclare, toute poursuite de
lexploitation. Cest ce qui justifie que les lgislations OHADA et franaise soient amens
protger le contrat en neutralisant, ds louverture de la procdure, toute tentative de
remise en cause par le cocontractant du dbiteur565 (Paragraphe 1). Cette prservation du
contrat permet ensuite au mandataire de justice, dont les pouvoirs sont accrus, dexercer de
manire slective son droit doption (Paragraphe 2).
Il nest pas question, dans les deux lgislations, dinterdire de principe toute rupture
de contrat ds le prononc de la dcision douverture, mais bien dempcher que cette
565
V. en France Marie-Hlne MONSRI, Les contrats dans le redressement et la liquidation judiciaires
des entreprises, Litec, 1994 ; en droit de lOHADA, v. Aziber Sed ALGADI, Contrats et droit O.H.A.D.A.
des procdures collectives, thse Toulouse1, 4 juillet 2007.
566
Art. 27 Ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008.
567
V. art. L 631-14 du Code de commerce (issu de lart. 80 Ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008) qui
rend applicable la procdure de redressement judiciaire, lart. L 622-13-I, al 1 prcit du Code de
commerce.
139
rupture ne soit pas le fait de ladite dcision et a fortiori de la cessation des paiements
dclare. La superposition des deux textes rvle une trs forte inclination du texte franais
la protection du contrat en cours. Ce texte, outre la clause rsolutoire (I) et la rsolution
judiciaire (II) galement neutralises en droit de lOHADA, paralyse toutes les
dispositions lgales pouvant permettre la rsolution du contrat (III). Ce faisant, le
lgislateur franais accorde une trs large porte la rgle de la continuation des contrats
en cours, bien que cette rgle puisse apporter de srieuses restrictions aux principes de
libert contractuelle et de force obligatoire du contrat ; lide tant daugmenter les
chances du redressement de lentreprise. Au contraire, en droit de lOHADA, le lgislateur
ne perd pas de vu que le redressement de lentreprise lieu dans lintrt des cranciers.
Latteinte aux principes du contrat sen trouve donc limite.
1 9 5 . La clause rsolutoire est une clause qui prvoit quen cas de manquement une
obligation contractuelle par lune des parties, la rsolution du contrat intervient de plein
droit, c'est--dire sans lintervention du juge570.
568
Le texte, applicable en redressement judiciaire sur renvoi de lart. L 631-14, voque seulement louverture
dune procdure de sauvegarde comme cause dinefficacit de la clause rsolutoire. Or louverture de la
procdure de Sauvegarde nimplique pas ncessairement ltat de cessation des paiements du dbiteur.
569
Cass. com. 2 mars 1993 : Bull. civ. IV, n 87 ; D. 1993, IR. 77 Rev. huiss. 1993, 866, obs. VIDAL.
570
Franois Terr, Philippe Simler, Yves Lequette, Droit civil les obligations, 8e d., Dalloz 2002, n 662.
140
obligations. En ralit cette clause ralise une anticipation sur linexcution future lie aux
difficults rencontres par le cocontractant aprs louverture de la procdure. Le domaine
dapplication de la paralysie est donc limit aux clauses dont peut se prvaloir un
contractant lorsque son partenaire fait lobjet dune procdure collective. Il ne sagit pas de
neutraliser toute clause rsolutoire, mais davantage celles qui viseraient expressment la
situation conomique dfavorable du dbiteur. Une clause rsolutoire fonde sur une
inexcution devrait ainsi pouvoir prosprer si elle est acquise avant le jugement
douverture571.
571
En effet, le jugement douverture suspend (art. 75 al 5 AUPC) ou interrompt (art. L 622-21 III Code de
commerce franais) les dlais impartis peine de rsolution des droits.
572
V. pour tout ce qui prcde v. Marie-Hlne MONSRI, Les contrats dans le redressement et la
liquidation judiciaires des entreprises, op. cit., n61 et ss.
573
Ibid., n62, p. 66.
574
Ibid.
575
Sur notre prfrence smantique du terme rsolution en lieu et place de rsiliation , v. infra, note n
578.
141
laquelle le Code civil pose le principe de son caractre judiciaire : La rsolution doit tre
demande en justice, et il peut tre accord au dfendeur un dlai selon les
circonstances 576. Cela permet au juge de vrifier que limportance de linexcution
justifie le prononc dune telle mesure. Si louverture dune procdure collective ne doit
pas, en principe, empcher de critiquer les contrats simplement inexcuts577, il nen
rsulte pas moins que lobjectif du redressement puisse justifier la neutralisation de la
rsolution fonde sur le seul fait de cette ouverture (A). Cette neutralisation semble par
ailleurs devenir le principe en droit franais (B).
Louverture dune procdure collective nest pas en soit une inexcution ; le motif
permet cependant, comme en matire de clause rsolutoire, danticiper linexcution future
du dbiteur. La rsolution judiciaire nest proscrite que lorsquelle est exclusivement
motive par louverture de la procdure collective. Le contrat est ainsi protg en vu de sa
continuation.
576
Art. 1184 al 3 Code civil.
577
Supra, n 127.
578
Nous disons que la rsiliation est une variante de la rsolution (sans pour autant les confondre) car
lanantissement du contrat pour inexcution trouve son sige larticle 1184 du Code civil qui consacre, en
son alina 2, le terme rsolution (mais non rsiliation ) : La partie envers laquelle lengagement na
pas t excut a le choix () den demander la rsolution avec dommages et intrts ; V. Marie-Hlne
MONSRI, Les contrats dans le redressement et la liquidation judiciaires des entreprises, op. cit., n 30.
Certains auteurs font le choix smantique de la rsiliation dans la mesure o elle traduit une suppression
pour lavenir du contrat. La rsolution (rupture ayant un effet rtroactif comme la nullit) ne serait pas,
selon eux, approprie : V. dans ce sens Aziber Sed ALGADI, Contrats et droit O.H.A.D.A. des procdures
collectives, tude la lumire du droit franais, thse Toulouse1, 4 juillet 2007, publie chez lHarmattan,
2009, note 57 page 34.
142
B) Lexacerbation de la paralysie en droit franais
1 9 9 . En France, la rsolution judiciaire du contrat est fondamentalement contraire aux
objectifs des rformes, des procdures collectives, entames depuis 1985. Les contrats
doivent tre prservs pour le maintien de lactivit et de lemploi. Aussi, le lgislateur
franais tend le domaine de la neutralisation des atteintes au contrat du fait de louverture
dune procdure collective, pour y inclure la rsolution fonde sur le dfaut de paiement
antrieur dune somme dargent (1), ainsi que lindivisibilit (2).
Aprs cette analyse, on peut remarquer quil ne reste plus grand-chose du droit pour
le cocontractant de rompre le contrat pour inexcution [droit] prvu larticle 1184 du
579
Art. 35 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005.
580
Art. 1184 al 1 du Code civil : La condition rsolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats
synallagmatiques, pour le cas o l'une des deux parties ne satisfera point son engagement .
581
Supra, n 134.
143
Code civil. Le lgislateur franais neutralise ainsi la cause essentielle de rupture du
contrat ; cause gnralement invoque dans les procdures collectives. En droit de
lOHADA, la situation est plutt permable la rsolution tant que celle-ci nest pas
motive par la cessation des paiements dclare582. Cependant, la rsolution du contrat
instantan oprant rtroactivement, la question pourrait se poser savoir si le dbiteur
devrait restituer les sommes perues. Une rponse ngative simpose. Dune part, cette
restitution violerait le principe de lgalit dans la masse car elle aboutirait dsintresser
un crancier. Dautre part, lAUPC prvoit que les dommages-intrts, rsultant du dfaut
par le syndic d'user de sa facult d'option ou de fournir la prestation promise dans le dlai
imparti par la mise en demeure du crancier, [ces dommages-intrts] doivent tre produits
au passif (art 109 al 1 AUPC). Or, ces dommages-intrts sont accessoires la rsolution
du contrat par cette faute du syndic ; il en est de mme de la crance de restitution. On voit
donc mal comment cette crance de restitution peut suivre un sort diffrent de celui des
dommages-intrts.
2) Linefficacit de lindivisibilit
2 0 1 . Le pouvoir de ladministrateur judiciaire de choisir librement les contrats pour
lavenir est renforc par la neutralisation de lindivisibilit. Cette neutralisation est dune
porte pratique : Nonobstant toute disposition lgale ou toute clause contractuelle,
aucune indivisibilit, ne peut rsulter du seul fait de l'ouverture d'une procdure 583
(L 622-13-I, al 1 prcit du Code de Commerce). La neutralisation permet le rejet sans
quivoque de la prtention, mise par certains fournisseurs, de subordonner le maintien de
leurs prestations au paiement intgral de larrir d par le dbiteur, au motif dune
indivisibilit entre toutes les prestations. Sous la loi du 13 juillet 1967, la jurisprudence
statuant exclusivement sur ces demandes de paiement cartait largument tir de
lindivisibilit des obligations.
582
Le droit OHADA ninterdit pas laction en rsolution pour dfaut de paiement de sommes dargent
contrairement aux analyses de certains auteurs : dans ce sens, Souleymane TO, Approche critique de
lapplication judiciaire du droit des procdures collectives dans lespace OHADA, thse Perpignan, 30 avril
2010, n 168, p. 185 ; v. aussi Jean Ren GOMEZ, Entreprises en difficult, op. cit., n 125, p. 162.
583
La maladresse de cette formulation qui, prise la lettre na aucun sens, nous amne noter la remarque
faite juste titre par certains auteurs : lindivisibilit en ralit nest pas le fait de louverture de la procdure
collective. Les obligations sont indivisibles pralablement cette ouverture, et le crancier ne fait que sen
prvaloir pour chapper la rigueur de la procdure. V. dans ce sens Marie-Hlne MONSRI, op. cit., n
67.
144
par le crancier. Cest la raison pour laquelle elle est envisage dans le texte de larticle L
622-13-I al 1 en mme temps que la paralysie de la rsolution et de la rsiliation. En effet,
dans le droit franais, le jugement ouvrant la procdure emporte, de plein droit,
interdiction de payer toute crance ne antrieurement au jugement d'ouverture 584. Le
cocontractant qui nobtient quune excution partielle pourrait tre tent de demander la
rupture du contrat en raison de lindivisibilit des obligations. Ce fondement juridique
particulier lui permettrait dviter les restrictions de larticle L 622-21-I- 2 du Code de
commerce neutralisant la rsolution pour dfaut de paiement dune somme dargent585.
Lindivisibilit se prsente donc comme un obstacle la poursuite du contrat par
ladministrateur. Cela justifie quelle soit rendue inefficace ds louverture de la procdure,
quelle ait sa source dans la volont des parties ou quelle puisse simposer en raison de la
nature des obligations nes du contrat. Dans ce dernier cas dindivisibilit naturelle, il peut
toutefois arriver que le cocontractant soit autoris exiger du dbiteur le paiement de la
totalit de la prestation ; cela en raison de limpossibilit de dissocier dans cette prestation
entre ce qui est fait avant et ce qui est fait aprs le jugement douverture. Cest le cas du
cabinet dexpertise comptable qui pourra rclamer la totalit de sa crance dhonoraire due
pour llaboration des comptes du dbiteur sans distinguer entre les travaux antrieurs et
les travaux postrieurs586.
584
l'exception du paiement par compensation de crances connexes. Il emporte galement, de plein
droit, interdiction de payer toute crance ne aprs le jugement d'ouverture, non mentionne au I de l'article
L. 622-17. Ces interdictions ne sont pas applicables au paiement des crances alimentaires : article L 622-
7 Code de commerce.
585
Marie-Hlne MONSRI, op. cit., nos 67 72.
586
Andr JACQUEMONT, Droit des entreprises en difficult, Litec, 6e dition, Paris, 2009, n 380.
587
V. infra, n 209.
145
III- LA PARALYSIE EN FRANCE DE LA RUPTURE LGALE DU
CONTRAT
2 0 2 . En vertu de larticle L 622-13-I al 1, aucun texte quel que soit son origine ou son
domaine dapplication ne peut chapper la paralysie de la rupture du contrat du fait de la
seule ouverture de la procdure. Toutes les dispositions lgales instituant une telle rupture
perdent donc de leur efficacit. La porte de la paralysie dmontre le caractre dordre
public confr au droit doption de ladministrateur. Elle permet de mesurer tout lintrt
que porte le lgislateur au maintien de lactivit en droit franais.
Il est clair que cette volution est lie au nouvel objectif du droit des procdures
collectives voulu par le lgislateur franais. Cet objectif cre un obstacle la considration
de la personne dans les contrats poursuivis. Certains auteurs y voient une consquence de
la disparition de la masse qui, autrefois, tait considre comme continuant le contrat.
Dsormais cest le dbiteur, cocontractant initial590, qui continue le contrat. Cependant,
largument ne convainc pas tout fait car lintuitu personae se fonde essentiellement sur la
personne du cocontractant, de sorte que tout changement intervenu dans les qualits de
588
Yvonne LAMBERT-FAIVRE, La vie de lentreprise pendant la premire phase de la procdure , in
Faillites, op. cit., p. 291.
589
Cass. com., 8 dcembre 1987, JCP G 1987, II, 20927, obs. M. JEANTIN ; D. 1988, jurispr. p. 52, obs. F.
DERRIDA ; RTD civ., 1988, p. 347, obs. J. MESTRE ; RTD com. 1989, p. 307, obs. Y. CHAPUT.
590
Deen GIBIRILA, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 403.
146
cette personne emporte droit de rsolution unilatrale. Ainsi, quand bien mme le dbiteur
poursuivrait le contrat, le fait quil ne soit plus in bonis et quil perde la confiance du
cocontractant constituerait un lment pour la rsolution591. Seul le motif fond sur
lobjectif lgal de protection des contrats en cours nous parat infaillible pour justifier la
neutralisation de la rupture du contrat par la loi592. Le contrat intuitu personae est continu
en raison de llimination de ses effets dans la relation daffaire, par la volont lgislative
de sauver les entreprises en difficult.
591
Pour une opinion contraire, v. in Marie-Hlne MONSRI, Les contrats dans le redressement et la
liquidation judiciaires des entreprises, op. cit, nos 186 195 spc. n 190.
592
Certains auteurs sont arrivs vider lintuitu personae de ses lments la solvabilit et la confiance
au motif que ceux-ci sont une permanence dans tout contrat o une des obligations consiste dans le paiement
dune somme dargent. Cela expliquerait la continuation du contrat par le dbiteur en procdure de
redressement judiciaire. En revanche, sur la question dlicate de la poursuite de lactivit en liquidation
judiciaire, il est fait appel aux notions d intuitu firmae , intuitu rei . La relation classique entre le
contrat et les parties devient secondaire, le contrat tant dsormais rattach lentreprise. Un arrt isol de la
Cour de Paris (Paris 29 janv. 1979, Gaz. Pal., 1979, II, 360) tranche dailleurs que lintuitu personae peut tre
attach aux qualits de lentreprise plus qu celle de lexploitant. Les changements juridiques subis par ce
dernier reste sans consquence sur lexcution du contrat.
Mais de telles positions sont hardies et accordent indirectement la personnalit juridique
lentreprise entit conomique ; ce qui est difficilement acceptable. M.-H. MONSRI conclut que
lentreprise ne peut servir de fondement une nouvelle forme dintuitu personae. Pour tout ce qui prcde v.
Marie-Hlne MONSRI, Les contrats dans le redressement et la liquidation judiciaires des entreprises,
op. cit, nos 193-194.
147
cocontractant. En plus de favoriser le redressement de lentreprise pour lintrt gnral
et/ou lintrt collectif des cranciers, la dcision de poursuivre le contrat en cours peut
tre utile pour viter les dommages-intrts qui pourraient rsulter de la rsolution du
contrat. Cette dcision relve du pouvoir exclusif du mandataire de justice (I), et oblige le
cocontractant sexcuter (II).
593
Mme dans lhypothse o la mission de ladministrateur consiste dans la simple surveillance du dbiteur
dans sa gestion (quand bien mme le dbiteur conserverait sur son patrimoine le libre exercice des actes de
disposition et dadministration), ce dernier ne peut disposer de la facult dexiger lexcution des contrats en
cours. Voir lart. L 622-3 alina 2 du Code de commerce.
594
En France le mme pouvoir est reconnu aussi bien ladministrateur dans le redressement judiciaire,
quau liquidateur qui exerce les attributions confres ladministrateur judiciaire par larticle L 622-13 du
Code de commerce. Notons que la procdure de liquidation judiciaire nentrane pas de plein droit la
rsiliation des contrats en cours, mme si lactivit de lentreprise nest pas maintenue : Cass. com., 15
fvrier 2005, St Saimlease c/ Serrano, Bull. civ. IV, n 28 ; D. 2005 act. jur. P. 641, obs. A. LIENHARD.
148
dcision rsulte le plus souvent de lexcution spontane du contrat aprs le jugement
douverture595 ; il suffit dans ce cas, que le comportement du mandataire de justice
manifeste clairement sa volont de poursuivre le contrat.
En France, il peut arriver que le dbiteur exerce lui-mme le droit doption reconnu
ladministrateur. Cette hypothse nest toutefois envisageable quen procdure de
sauvegarde. En effet, en labsence de cessation des paiements, la nomination
dadministrateur judiciaire est facultative596. En labsence de celui-ci, cest le dbiteur qui
exerce, aprs avis conforme du mandataire judiciaire, la facult ouverte
l'administrateur de poursuivre des contrats en cours . En cas de dsaccord, le juge-
commissaire est saisi par tout intress 597. Prcisons toutefois que lavis du mandataire
judiciaire ne simpose que pour exiger la continuation des contrats en cours, mais non pour
renoncer leur poursuite598. dfaut de ce formalisme, la dcision de continuer le contrat
est nulle et ne saurait constituer un acte de gestion courante de lentreprise599.
595
Cass. com. 6 dcembre 1994, RJDA 4/95, n 504.
596
Elle nest obligatoire dans la procdure de sauvegarde que si lentreprise dpasse deux seuils : 3 millions
deuro de chiffre daffaires, et vingt salaris (art. L 621-4 al 4). En revanche dans la procdure de
redressement judiciaire la nomination dadministrateur judiciaire est obligatoire car le dbiteur ne peut tre
lobjet dune simple surveillance. Il est ncessairement assist ou reprsent.
597
Art. L 627-2 du Code du commerce.
598
Cass. com. 9 janvier 1996, Bull. civ. IV, n 13 ; RJDA 4/96, n 549 ; JCP E, 1997, I, 681, Ph. PTEL.
599
Cass. com. 6 mai 1997, Bull. civ. IV, n 125 ; RJDA 8-9/ 1997, n 1104.
149
t prise par la mandataire de justice, le contrat continue de lier les parties. Toutefois, afin
dviter au crancier une trop longue priode dincertitude, les droits OHADA et franais
admettent que le titulaire du droit doption soit mis en demeure de prendre parti sur la
poursuite du contrat600. Cette interpellation solennelle sur le sort du contrat en cours est,
pour le cocontractant du dbiteur, une facult quil exerce selon ses intrts. Elle permet de
mettre sous pression le mandataire de justice en lobligeant rpondre rapidement sil
entend ou non continuer le contrat.
600
Art. L 622-13, III, 1 du Code de commerce.
601
Art. 108 al. 3 AUPC.
602
Pour un aperu compar de lvolution en France et en droit de lOHADA, v. Aziber Sed ALGADI, op.
cit., ns 289-291.
150
II- LOBLIGATION POUR LE CRANCIER DEXCUTER LE
CONTRAT
2 0 9 . Lobjectif et le mcanisme du droit doption lui permettent, lui seul, dempcher
le cocontractant dinvoquer les prestations non excutes et antrieures au jugement
douverture. Le rgime des contrats en cours a t conu partir de 1967 afin d'empcher
le cocontractant, victime dune inexcution avant le jugement douverture, dopposer
lexception dinexcution pour chapper lexcution du contrat ds louverture de la
procdure collective. Cela nexclut pas toutefois, en droit positif franais, dinterdire
expressment au dbiteur le paiement de toute crance ne antrieurement au jugement
douverture603. Larticle L 622-13-I renchrit que le cocontractant doit remplir ses
obligations malgr le dfaut d'excution par le dbiteur d'engagements antrieurs au
jugement d'ouverture . Ce dfaut du dbiteur n'ouvre droit, au profit des cranciers, qu'
dclaration au passif.
603
Art. L 622-7, I al 1 du Code de commerce.
604
Cass. com. 22 janvier 1974, D. 1974, 514 obs. F. DERRIDA ; Gaz. pal., 1974, 1, 445, obs. LE
GALCHER-BARON ; Cass. com., 17 juillet 1981, D. 1982, IR, 399, obs. A. HONORAT ; Cass. com. 20
octobre 1981, D. 1982, IR, 193, obs. VASSEUR.
151
Le cocontractant qui sexcute bnficie dun rgime de faveur pour sa crance. Il
jouit dun privilge de paiement sur les crances antrieures. En droit de lOHADA, il
devient crancier de la masse605.
605
Infra, n 253.
606
Marie-Hlne MONSRI, op. cit., n 482.
607
Le concordat de redressement fait lobjet dun vote des cranciers du dbiteur ; V. infra, n 387.
152
Pour des raisons de commodit de lanalyse, nous examinerons les limites tenant
lexcution du contrat en cours (paragraphe 1) et les limites tenant sa rupture
(paragraphe 2).
608
Art. 108 AUPC ; L622-13-II du Code du commerce.
609
TGI Laon, 9 mars 1988, D. 1990, somm. p. 11, obs. F. DERRIDA ; JCP G, 1989, II, 21243, obs. Christian
GAVALDA.
610
Art. 38 al 1 : Le syndic conserve en cas de rglement judiciaire ou de liquidation des biens la facult
dexiger lexcution des contrats en cours en fournissant la prestation promise lautre partie .
611
Cass. com., 12 juillet 1982, JCP CI 1983, II, 11273, obs. M. CABRILLAC et D. VIVANT.
153
contrat sans respecter les conditions de rglement convenues612, davoir voulu rsoudre un
contrat au motif quil ne prsentait plus dintrt pour lentreprise613, ou encore,
poursuivant un contrat dagence commerciale, davoir limit la commission de lagent614.
Le terme prvu par le contrat en faveur du cocontractant du dbiteur doit aussi tre
respect. La Cour de cassation franaise estime quune clause pnale insre dans un
contrat de crdit-bail dont les parties avaient pu librement convenir lors de la signature du
contrat, ntait pas contraire au principe de lgalit des cranciers615.
2 1 5 . En France, larticle L 622-13, II, alina 2617 nonait que lorsque la prestation
porte sur le paiement d'une somme d'argent, celui-ci doit se faire au comptant, sauf pour
l'administrateur obtenir l'acceptation, par le cocontractant du dbiteur, de dlais de
paiement . Leffet mcanique de cette rgle est de rendre exigibles des crances qui ne le
sont pas encore. Le dbiteur perd donc de principe les facilits de paiement que le
cocontractant lui accordait avant louverture de la procdure. Ces facilits ne peuvent tre
maintenues quavec laccord du crancier qui ne peut tre contraint accepter un paiement
crdit. Une telle position du lgislateur est surprenante au regard de lobjectif de
sauvegarde. Elle pourrait en effet compromettre la poursuite de lactivit puisquelle
emporte, pour le crancier, un paiement plus rapide que si le dbiteur tait in bonis618.
612
Cass. com. 17 fvrier 1998, RJDA, 6/98, , n 758, p. 537.
613
Cass. com. 19 octobre 1970, Bull. civ. IV, n 271.
614
Cass. com. 22 juin 1982, D. 1983, IR, p. 62 obs. F. DERRIDA.
615
Cass. com. 10 juillet 1990, RJC, 1990, 345, obs J.-M. CALENDINI ; Cass. com. 9 mai 1995, Bull. civ. IV,
n 132.
616
Art. 76 AUPC, et art. L 622-29 Code de commerce.
617
Article L 622-13, II, alina 2 en vigueur avant la rforme de lord. n 2014-326 du 12 mars 2014, portant
rforme de la prvention des difficults des entreprises et des procdures collectives.
618
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, Entreprises en difficult, Instruments de crdit et de
paiement, op. cit., n 297-2.
619
Ord. n 2014-326 du 12 mars 2014, portant rforme de la prvention des difficults des entreprises et des
procdures collectives.
154
privilgier la libert contractuelle, que les stipulations contractuelles antrieures relatives
aux chances soient maintenues, en les assimilant des dlais de paiement accepts par le
cocontractant dans le sens de larticle L 622-13, II, alina 2 ancien620. Ainsi, la rgle du
paiement comptant est dsormais exclue en procdure de sauvegarde621, mais retrouve
toute sa vigueur en redressement judiciaire622. Cette dernire procdure permet nanmoins
(fort heureusement), que le cocontractant puisse consentir ladministrateur un dlai de
paiement.
Il est en effet important doprer une distinction entre les prestations antrieures au
jugement douverture de la procdure collective, et les prestations postrieures audit
jugement624. Pour ces dernires, rien nempche le cocontractant dinvoquer lexception
dinexcution de larticle 108 alina 2 (AUPC). Dans un contrat synallagmatique, si lune
des parties rclame lexcution de ce qui lui est d sans pour autant payer ce quil doit,
lautre partie peut refuser dexcuter sa propre prestation en lui opposant lexception
dinexcution. En revanche, sagissant des prestations antrieures au jugement douverture,
le cocontractant ne peut soulever lexception dinexcution. Une telle interprtation est
acceptable, faute de quoi cest lexistence mme du droit doption du syndic qui est remise
en cause. Le pouvoir dexiger lexcution du contrat en cours ne peut tre effectif que si le
cocontractant ne dispose pas de moyens lgaux de rsistance. Quid de lventualit dune
obligation faite au syndic, davoir payer comptant ?
620
J.-L. VALLENS, Les effets pervers de la loi de sauvegarde des entreprises , RTD com., 2007, 604.
621
Art. L 622-13, II, al 2 (issu de lord. n 2014-326 du 12 mars 2014).
622
Nouvel alina 4 de larticle L 631-14 du Code de commerce introduit par larticle 53 de lord. n 2014-
326 du 12 mars 2014 ; v. Jean-Luc VALLENS, Une rforme efficace et mesure du livre VI du Code de
commerce , Revue Lamy Droit des Affaires 2014, n 93, p. 24-30.
623
Supra, n 209.
624
Jean Ren GOMEZ, Entreprises en difficult, op. cit,
155
La rponse cette question est dlicate car il sagit de savoir si de principe le
dbiteur conserve ou non le bnfice des dlais de paiement consentis avant le jugement
douverture. Supposons par hypothse625 que lexception dinexcution puisse tre
invoque pour des prestations antrieures au jugement douverture. Dans ce cas, on ne
saurait tirer des dispositions de larticle 108 AUPC une quelconque obligation pour le
syndic davoir payer comptant. Ds lors que les prestations antrieures du dbiteur sont
remplies, le cocontractant devrait excuter sa part du contrat et ne pourrait en exiger la
contrepartie qu lchance des dlais contractuels, mme si cette chance a lieu bien
aprs le jugement douverture. Il ne pourrait nouveau invoquer larticle 108 pour exiger
lexcution pralable du syndic qui use du droit doption. Une telle interprtation nest
cependant pas satisfaisante au regard des dveloppements du paragraphe prcdent
relatifs limpossibilit pour le cocontractant de soulever lexception dinexcution pour
des prestations antrieures.
625
Sans considrer les dveloppements du paragraphe prcdent.
626
Pour que lexception dinexcution puisse jouer, il faut non seulement que les obligations soient
rciproques et interdpendantes, mais encore quelles doivent sexcuter simultanment, trait pour trait :
V. Franois TERR, Philippe SIMLER, Yves LEQUETTE, Droit civil les obligations, 8e d., Dalloz 2002,
ns630 et ss, spc. n 637.
627
F. M. SAWADOGO, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 192.
156
Lexception dinexcution est une justice prive admettant le droit, pour chaque
partie un contrat synallagmatique, de refuser dexcuter la prestation laquelle elle est
tenue tant quelle na pas reu la prestation qui lui est due628. Lhypothse est celle du
vendeur de marchandises non encore livres au dbiteur. En effet, le droit doption du
mandataire de justice est ici inoprant puisquil ne sagit pas dun contrat en cours, mais
dun contrat dj excut ; le transfert de proprit tant intervenu ds la conclusion du
contrat. Cest donc logiquement que les droits OHADA et franais admettent que le
vendeur de marchandises puisse se prvaloir de certains droits aussi longtemps que les
marchandises ne sont pas encore expdies ou arrives.
628
Franois TERR, Philippe SIMLER, Yves LEQUETTE, op. cit.
629
Art ; 104 al 1 AUPC ; art. L 624-14 du Code du commerce.
630
Cass. req. 24 avril 1903, DP. 1904, I, 229, rapp. E. ALFANDARI ; En droit de lOHADA v. art. 104 al 2.
631
Art. 1612 Code civil.
632
Art. 106 al 3 AUPC ; art L 624-16 al 4 Code de commerce.
157
B) Le droit de revendication des marchandises vendues
2 1 9 . Peuvent tre revendiques les marchandises (et les objets mobiliers) expdies au
dbiteur tant que la tradition n'en a point t effectue dans ses magasins ou dans ceux du
commissionnaire charg de les vendre pour son compte (ou d'un mandataire charg de les
recevoir) 633. Cest en ces termes quasi identiques que les droits OHADA et franais
ouvrent le droit de revendication au vendeur de meubles lorsque le destinataire est soumis
une procdure judiciaire. Ce dernier ntant pas rentr en possession, les tiers nont pu
croire quil en est devenu propritaire. La revendication porte ainsi, non pas sur la
proprit des marchandises, mais sur leur possession qui a t perdue la suite de
lexpdition. Cest le stoppage in transitu qui suppose que les biens soient
individualiss et que le prix nen ait pas t pay. Sur le commandement du vendeur, le
transporteur quand bien mme serait-il indpendant, est contraint de suspendre la livraison
des biens.
633
Art. 105 al 1 AUPC ; art. L624-13 al 1 Code de commerce.
634
Art. 105 al 2 AUPC ; art. L624-13 al 2 Code de commerce.
158
exiger lexcution normale du contrat, soit en accepter la rsolution et ses consquences. Il
peut en outre engager sa responsabilit civile dans lexercice de cette mission635. Ltat de
cessation des paiements et a fortiori celui justifiant une procdure de sauvegarde ne
constituant pas un cas de force majeure, linexcution du dbiteur peut donner lieu des
dommages-intrts636. Ceux-ci peuvent rsulter dune clause pnale insre dans le
contrat637 car leur dtermination relve du droit commun. Ils trouvent leur fondement dans
linexcution du contrat, alors mme que le mandataire de justice ne commet aucune faute
en faisant usage de son droit de ne pas le poursuivre.
Cette rupture du contrat tient dune part lusage, par le mandataire de justice, de la
facult de ne pas poursuivre le contrat en cours, dautre part la rsolution du contrat
continu.
635
V. pour la responsabilit du syndic en droit de lOHADA, Aziber Sed ALGADI, Contrats et droit
O.H.A.D.A. des procdures collectives, op. cit., n 179 et ss, spc. n182.
636
Art. 109 al 1 AUPC ; Art. L 622-13-V du Code de commerce.
637
Cette solution, bien que discutable au nom de lgalit entre les cranciers, a t valide par le Cour de
cassation franaise : Cass com. 10 dc. 1991, JCP E, 1992, I, 138, n 24, obs. P. P.
638
En renonant la poursuite du contrat, linitiative de la rsolution revient au cocontractant qui saisit le
juge : infra, n 225.
639
Sur notre prfrence smantique du terme rsolution en lieu et place de rsiliation , v. Supra, note
578.
159
lexcution du contrat, celui-ci encourt la rsolution de plein droit640. La mme rsolution
est admise avec raison en cas de renonciation expresse du mandataire de justice mis en
demeure. La rsolution prend effet dans ce cas la date de la rception, par le
cocontractant, du refus exprs du mandataire641. Cependant, en France, le juge
commissaire peut diminuer ou prolonger (sans excder deux mois) le dlai imparti
ladministrateur pour se prononcer.
640
Art. Art. 108 al 3 AUPC et Art. L 622-13-III, 1 du Code de commerce ; V. aussi supra, n 207.
641
Cass. com. 18 mars 2003, D. 2003, 972 obs. A. LIENHARD.
642
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, Entreprises en difficult, Instruments de crdit et de
paiement, op cit., n 299-2.
643
Ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008, art. 27.
644
Cass. com., 25 janvier 1994, n 91-16.776 : RJDA 6/94, n 706. V. aussi Cass. com., 19 mai 2004, n 01-
13542 ; D. 2004, 1668, obs. LIENHARD ; JCP E, 2004, 1292, n 13, obs. PTEL.
160
en pratique645 ne trouve aucune issue pour les prestations fournies par le cocontractant au
dbiteur aprs le refus manifest par ladministrateur de poursuivre le contrat. Dans une
espce o ladministrateur en labsence de mise en demeure a notifi aux socits
bailleresses son intention de ne pas poursuivre les contrats de location, celles-ci ont est en
justice afin de le voir condamn au paiement du montant des loyers chus entre le jour de
la renonciation la poursuite des contrats et le jour de la restitution des avions. Appel se
prononcer sur le sort des crances des cocontractants du dbiteur, la Cour de cassation
prcise que ceux-ci ne bnficiaient pas du rgime de faveur pour les prestations fournies
postrieurement la renonciation de ladministrateur de poursuivre les contrats646. Ces
crances ne peuvent donc tre payes en priorit et doivent tre dclares. Cela dit, les
effets du contrat sont en quelque sorte suspendus et il ny a ni excution ni rsiliation
jusqu la rsiliation judiciaire. Selon certains auteurs, cette solution de la Cour constitue
un revirement de jurisprudence car lanalyse, les effets de la renonciation spontane de
ladministrateur poursuivre le contrat en cours sont identiques ceux dune rsiliation de
plein droit de la convention son initiative647.
La solution, dans le silence des textes, est en parfaite adquation avec lide dun
droit doption. Il est donc prvoir quelle soit retranscrite par le juge de lOHADA. La
renonciation du syndic poursuivre le contrat en cours ne saurait juridiquement rsilier le
contrat dans le silence de lacte uniforme. Pour le Professeur Marie-Hlne MONSRI,
ce refus opre uniquement une rupture de fait du contrat mais ne peut, lgal des
dcisions judiciaires, entraner une rupture juridique648. La seule issue envisageable pour le
cocontractant est de demander la rsolution judiciaire du contrat.
645
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, Entreprises en difficult, Instruments de crdit et de
paiement, op. cit., n 300.
646
Cass. com., 18 septembre 2007, Segui s qual. c/ St Finiva capital limited, n 06-13-13824 ; D. 2007,
2393, note LIENHARD, et 2767, n 5, obs. ORSINI ; RJDA, 1/2008, n 58.
647
Deen GIBIRILA, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 418, p. 354 ; RJDA, 1/2008, n 58.
648
Marie-Hlne MONSRI, op. cit., n 415.
161
ncessaire la sauvegarde du dbiteur et ne porte pas une atteinte excessive aux intrts
du cocontractant 649. Il sagit dviter, comme en matire de non-rponse la mise en
demeure du cocontractant, que lentreprise se retrouve prisonnire dun contrat qui ne lui
serait plus daucune utilit.
2) La fin du contrat dans des conditions propres au droit franais des procdures
collectives
2 2 9 . Outre lapplication des rgles du droit commun, le lgislateur franais prvoit deux
mesures spciales pour la rupture du contrat pralablement poursuivi dont lune en faveur
de ladministrateur, et lautre en faveur du cocontractant. Indpendamment de ces mesures,
la ncessit de sauvegarde de lentreprise peut justifier la rsiliation du contrat continu en
droit franais.
649
Art. L. 622-13, IV du Code de commerce.
162
Dabord, en faveur du cocontractant, lart L 622-13, III, 2 du Code de commerce
prvoit que le contrat est rsili de plein droit en labsence de paiement lchance ou au
terme du dlai de paiement quil a pu consentir. Il nen est autrement que si le
cocontractant accepte de poursuivre les relations commerciales. Ainsi, dfaut de
paiement comptant ou selon les dlais consentis, le contrat rgulirement poursuivi est
automatiquement rsili. En prsence de doute ou de contestation sur la survenance de
cette rsiliation de plein droit, le cocontractant peut solliciter du juge-commissaire quil
constate cette rsiliation ainsi que sa date. Le ministre public, l'administrateur, le
mandataire judiciaire ou un contrleur pourra saisir le tribunal aux fins de mettre fin la
priode d'observation.
650
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, op. cit., n 298.
651
Supra, n 226.
163
II- LA RUPTURE NON CONSCUTIVE LEXERCICE DU DROIT
DOPTION
652
Supra, note 578.
653
Supra, n 127.
654
Supra, n 200.
655
Supra, n 134.
656
Art. 106 al. 2 AUPC.
164
2 3 2 . Quid prsent du crancier qui agit en rsolution pour inexcution antrieure au
jugement douverture, alors que le mandataire de justice, administrant la procdure, exige
la poursuite du contrat657 ?
Cette solution est logique et devrait tre admise en droit de lOHADA, sans tre
pour autant limite par lexigence dune cause autre que le dfaut de paiement dune
somme dargent. Compar au droit franais, laction en rsolution du cocontractant pour
cause dinexcution antrieure au jugement douverture est donc plus largement admise en
droit de lOHADA.
657
Loption de continuer le contrat en cours emporte lobligation pour le cocontractant de lexcuter sans
pouvoir agir en rsiliation pour inexcution, ni obtenir des dommages intrts.
658
Civ. 3e, 21 juillet 1999, D., 1999, IR 229 ; JCP E, 2000, n 4, obs. PTEL.
659
Cass. com., 28 mai 1996, Bull. civ., IV, n149 ; JCP E, 1996, I, 584, n 13, obs. PTEL.
660
Cass. civ., I, 17 juin 1975, Bull. civ. I, n 199. On note toutefois une dcision rendue sous le rgime de la
loi de 1967 qui consacrait quun contrat de mandat li lactivit professionnelle du dbiteur pouvait tre
continu : CA Paris, 21 mai 1985, D., 1986, IR, p. 8, obs. F. DERRIDA.
661
Supra, n 202.
165
1) La rsolution des contrats intuitu personae
2 3 4 . Hormis pour les contrats conclus en considration de la personne du dbiteur
() la cessation des paiements dclare par dcision de justice n'est pas une cause de
rsolution . Cette disposition de larticle 107 de lAUPC exclut sans quivoque du
domaine du maintien des contrats en cours, les contrats conclus intuitu personae. Ceux-ci
sont rsolus de plein droit en cas douverture dune procdure de redressement judiciaire
ou de liquidation des biens. Lacte uniforme sinscrit ce faisant dans la mme logique que
les articles 2003 (le contrat de mandat) et 1865 (contrat de socit) anciens du Code civil,
qui faisaient de la dconfiture du dbiteur une cause de rupture du contrat de mandat ou de
socit.
Quand notre position, nous pensons que juridiquement le silence de ces textes ne
pourrait tre interprt comme une exception la rsolution de plein droit du contrat
intuitu personae de larticle 107 AUPC. Il serait cependant souhaitable que la
jurisprudence permette au contrat de socit de personne dchapper la rsolution du fait
de la survenance de la cessation des paiements dun associ commandit. Notre souhait
vaut galement pour la convention de compte-courant.
662
Jean Ren GOMEZ, Entreprises en difficult, op. cit. n170, p. 201 ; Aziber Sed ALGADI, Contrats et
droit O.H.A.D.A. des procdures collectives, op. cit., ns 30 et 31.
663
Acte Uniforme du 17 avril 1997, rform le 30 janvier 2014 (entr en vigueur le 05 mai de la mme
anne), et relatif au Droit des Socits commerciales et du Groupement dintrt conomique.
166
sappliquera pas certains contrats quils auront expressment dsigns. Quel peut tre la
nature de tels contrats ?
Pour certains auteurs, il sagit surtout des marchs publics664. Ceux-ci sont rsilis
de plein droit par lautorit signataire et sans indemnit en cas de liquidation des biens ou
de redressement judiciaire, si le cocontractant de ladministration nest pas autoris par le
tribunal continuer lexploitation de son entreprise.
Mais cette latitude laisse aux tats-parties peut conduire des drives dans la
mesure o elle cre une diversit lgislative prjudiciable loptique dharmonisation du
droit OHADA665.
664
J. M. NYAMA, OHADA, droit des entreprises en difficult, d. CERFOD, 2004, n 79, cit par Aziber
Sed ALGADI, op. cit., n 39.
665
V. pour la critique Jean Ren GOMEZ, op. cit. n170, p. 202 ; Aziber Sed ALGADI, op. cit., n 40 43 ;
F. M. SAWADOGO, OHADA droit des entreprises en difficult, op. cit., n 191.
167
Paragraphe 1- La poursuite de plein droit du contrat
2 3 8 . Le rgime gnral des contrats en cours ne sapplique pas au contrat de travail666.
En effet, les travailleurs font partie de lentreprise et en constituent une des composantes
indispensables. En outre, ils ne sont pas des cocontractants ordinaires cause du caractre
alimentaire du salaire. Ces lments justifient un rgime plus protecteur pour les
travailleurs que pour les autres cocontractants fournisseurs de biens, de service ou de crdit
qui ont accord leur confiance au dbiteur. Les contrats de travail en cours doivent ainsi se
poursuivre de plein droit louverture dune procdure collective de sauvetage. Leur
excution doit se poursuivre quel que soit le mode de la continuation de lexploitation de
lentreprise (par continuation, cession, ou location-grance). Cette poursuite automatique
dispense mme les travailleurs dinterroger lemployeur sur son intention de poursuivre au
non le contrat. Il en est ainsi du fait de ltroite liaison entre le contrat de travail et le
maintien de lactivit de lentreprise. La poursuite du contrat permet dviter une
dgradation des capacits de production pendant la phase prparatoire de la procdure.
Toutefois, bien quelle soit lgitime, cette poursuite nest pas toujours pleinement
compatible avec les solutions quappelle la procdure collective. Une entreprise en
situation financire prcaire ne peut se permettre de conserver en son sein des effectifs en
surnombre ou inadapts. Ds lors, des allgements sont admis pour la rupture des contrats
de travail en faveur du dbiteur en procdure collective.
666
En France cest larticle L 622-13, IV qui exclut expressment de son domaine le contrat de travail.
667
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, Entreprises en difficult, Instruments de crdit et de
paiement, op. cit., n 407.
168
ailleurs selon les difficults de lentreprise, la rsiliation du contrat pourrait connatre une
procdure plus allge.
668
V. en substance les articles 98 du Code du travail du Burkina Faso, et L 1233-3 du Code du travail de la
France.
669
Albert ARSEGUEL et Thierry MTEY, Les aspects sociaux de la procdure de sauvegarde , Rev.
proc. coll., n 2, Avril 2008, spc. n 6.
169
B) Lapplication trs exceptionnelle dun rgime simplifi du licenciement
conomique
2 4 2 . Ds lors quil est envisag le sauvetage de lentreprise, le rgime simplifi du
licenciement conomique nest envisageable quen procdure de redressement judiciaire et
seulement si les licenciements prsentent un caractre urgent, invitable et
indispensable .
670
Aziber Sed ALGADI, op. cit., n 132.
671
Joseph ISSA-SAYEGH, Le sort des travailleurs dans les entreprises en difficult : droit OHADA ,
Penant, janvier 2010, n 870, p. 80-102 ; ohadata D-09-41.
170
2) Lexigence du caractre strictement ncessaire des licenciements
2 4 4 . Si des drogations au droit commun du licenciement ont t introduites, c'est parce
qu'il y a ncessit ; des licenciements pouvant apparatre trs urgents. LAUPC exige du
licenciement un caractre urgent et indispensable , auquel le Code de commerce
franais ajoute un caractre invitable 672. Ces notions sont extrmement restrictives car
insistant sur lusage trs exceptionnel de la procdure simplifie de licenciement. Cest
aussi le signe dune volont de prserver lemploi mme en priode de difficult. La
vitesse de la dgradation de la situation financire de lentreprise a pu justifier en France
lautorisation donne de licencier prs du tiers du personnel673. Rien de tel en procdure de
sauvegarde puisque le dbiteur est in bonis et tente justement, par sa saisine du juge,
d'viter ltat de cessation des paiements. Dans tous les cas, lapprciation de la ncessit
urgente du licenciement revient au juge-commissaire.
672
Art. 110 AUPC et art. L 631-17 Code de commerce.
673
Trib. com., Versailles, 17 novembre 1986, Droit ouvrier, 1979, p. 251, obs. GRINSNIR.
674
En France en labsence dadministrateur (art. L 631-21 du Code de commerce).
675
Art. 111 al. 2 AUPC.
171
ladministrateur, et au mandataire676. Cest sur cette base que ladministrateur ou le
dbiteur tablit la liste nominative des salaris licencis, dans le respect des dispositions
lgales ou conventionnelles relatives lordre des licenciements.
676
Art. R 631-26 du Code du commerce (art. 194 du dcret n 2005-1677 du 28 dcembre 2005).
677
Art. R 621-21 du Code de commerce (art. 67 dcret n 2005-1677 du 28 dcembre 2005).
678
Art. L 622-14 al 1 du Code de commerce.
679
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, Entreprises en difficult, Instruments de crdit et de
paiement, op. cit., n 280.
172
le mandataire de justice reprsentant ou assistant le dbiteur680 peut, nonobstant les
inexcutions antrieures, exiger la poursuite du bail. Celui-ci a priori sexcute tant quune
dcision prononant ou constatant la rsiliation nest pas dfinitivement acquise. On
retrouve ici le droit doption reconnu au mandataire de justice dans le rgime gnral des
contrats en cours. Ce droit doption connat une survivance qui, du reste, est bien
circoncise en droit positif franais ; larticle L 622-14, sige du rgime spcial applicable
aux baux affects lactivit du dbiteur, renvoie en effet expressment aux dispositions
du rgime gnral de larticle L 622-13 I et au II. En droit de lOHADA, la survivance du
rgime gnral nest pas tout fait catgorique ; des ambigits existent681. Cependant sur
la poursuite systmatique du contrat de bail et la survivance du droit doption du syndic,
larticle 79 al 2 et 3 AUPC, sige du rgime spcial, ne souffre pas de difficult
dinterprtation. Prcisons tout de mme qu la diffrence du rgime spcial, lexercice du
droit doption en matire de contrat de bail revient concurremment au dbiteur et au syndic
en cas de redressement judiciaire.
Dune part, il faut prciser quen cas de cession du bail, toute clause imposant au
cdant des dispositions solidaires avec le cessionnaire est rpute non crite 684. Il sagit
pour le lgislateur franais de faciliter la cession du bail en dispensant le dbiteur de
garantir la solvabilit du cessionnaire.
Dautre part, larticle L 622-16 alina 3 prvoit que le bailleur ne peut pas exiger le
paiement des loyers choir lorsque les srets qui lui ont t donnes lors du contrat sont
maintenues, ou lorsque celles qui ont t fournies depuis le jugement d'ouverture sont
juges suffisantes.
680
Ou encore en France, en labsence dadministrateur judiciaire, le dbiteur lui-mme aprs avis conforme
du mandataire judiciaire.
681
V. notamment la question de la rsiliation de plein droit du bail en cas de silence du syndic la mise en
demeure du bailleur : infra, n 251.
682
Art. 97 al 1 AUPC ; Art L 622-13, I et II, sur renvoi exprs de lart. L 622-14 al 1.
683
Art. 97 al 2 AUPC.
684
Art. L 622-15 du Code de commerce.
173
Paragraphe 2- Lamnagement de la rupture du contrat
par les parties
2 4 8 . Le maintien de lactivit de lentreprise par lamnagement du contrat de bail des
immeubles donns bail au dbiteur pour son activit peut aussi impliquer sa rsiliation.
Celle-ci est trs encadre par le rgime spcial. En France elle est essentiellement rgit par
larticle L 622-14685 comme le rsume bien un auteur : le bail se continue dans les termes
de larticle L 622-13 et se rsilie dans ceux de larticle L 622-14 686. Le silence de lacte
uniforme en droit de lOHADA ne permet pas daffirmer lexclusivit de lapplication du
rgime spcial la rsiliation du bail.
Quoi quil en soit, la rsiliation est globalement amnage dans un sens favorable
au dbiteur. Le lgislateur franais est encore plus protecteur du dbiteur que son
homologue africain, plus soucieux quant lui de mnager les intrts du bailleur.
Linitiative de la rsiliation appartient au mandataire de justice et /ou au dbiteur, et au
bailleur sous certaines conditions.
685
Partiellement rcrit par larticle 28 de lordonnance du 18 dcembre 2008.
686
KENDRIAN, Gaz. Proc. Coll., 7 mars 2009, p. 31, n 11, cit par Franoise PROCHON, Rgine
BONHOMME, op. cit., n 302.
687
Art. L627-2 du Code de commerce.
174
des dommages et intrts au profit du cocontractant. Celui-ci peut diffrer la restitution
de lexcdent des sommes verses en par le dbiteur en excution du contrat jusqu' ce
qu'il soit statu sur les dommages-intrts.
688
Au contraire, dans le rgime gnral des contrats en cours, le silence de ladministrateur en cas de mise en
demeure davoir exercer son droit doption emporte rsolution de plein droit du contrat : v. supra, n223.
689
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, op. cit., n 302.
690
Art. 97 al 4 AUPC.
175
avances significatives. La rsiliation de plein droit en cas de non-rponse la mise en
demeure du bailleur trouve-t-elle application pour le contrat de bail ?
Cette question est pertinente dautant plus que larticle 97 AUPC, sige du rgime
spcial applicable au contrat de bail, nenvisage pas la possibilit de rsiliation aprs mise
en demeure du bailleur. Juridiquement, le rgime gnral des contrats en cours doit trouver
sappliquer en cas de silence du rgime spcial, ce dans la mesure o celui-l ne
contrevient pas aux dispositions de celui-ci. Cela est logique dautant plus que le
lgislateur ne dlimite pas expressment le domaine dapplication du rgime spcial du
bail, comme le fait son homologue en France. Il est clair que lexclusion du rgime
gnral, notamment la possibilit de mettre en demeure le syndic, serait favorable au
maintien de lactivit. Aussi faudrait-il souhaiter que la CCJA tranche dans le sens de
lexclusivit du rgime spcial de larticle 97 AUPC pour la rsiliation du bail.
691
Art. L 622-14, 2.
692
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, op. cit., n 302-6, spcialement note n 400.
176
dlai de quinze jours dater de la connaissance par lui de la cause de rsiliation. Cette
limitation du dlai de laction en rsiliation par larticle 97 alina 5 de lAUPC implique
une vigilance du bailleur. Si celui-ci ne respecte pas ce dlai, il ne lui serait plus possible
de rsilier le bail, du moins jusqu ladoption du concordat ; mesure svre car de nature
augmenter limpay. Mais quand bien mme il aurait agi dans le dlai, le bailleur ne pourra
voir prononcer la rsiliation du contrat que lorsque les garanties offertes par le dbiteur
sont juges insuffisantes, par la juridiction comptente, pour garantir son privilge.
Malgr tout, le bailleur en droit de lOHADA connat moins de contraintes que son
homologue en droit franais.
177
CHAPITRE 2 : LE MAINTIEN DE
LACTIVIT PAR LE MNAGEMENT DES
CONTRACTANTS
2 5 3 . Le maintien de lactivit est dune ncessit pratique car toute cessation, mme
provisoire de lexploitation, serait prjudiciable une reprise conomiquement prospre de
lactivit. La dispersion de la clientle diminuerait considrablement la valeur du fonds de
commerce et cest le redressement lui-mme qui sen trouverait compromis. Ce maintien
de lactivit engendre toutefois un nouveau passif en sus de celui qui a conduit
louverture de la procdure. On imagine la nature du conflit qui peut exister entre les
cranciers antrieurs au jugement douverture et les nouveaux cranciers. Ces derniers, par
rapport aux premiers, ont cependant toujours reu un traitement prfrentiel dans les
procdures collectives, que celles-ci soient prioritairement orientes vers la recherche du
paiement des cranciers ou au contraire, vers le maintien de lactivit et de lemploi.
Ainsi dans le droit de lOHADA et dans le droit franais antrieur 1985, les
cranciers qui contractent rgulirement avec le dbiteur aprs le jugement douverture de
la procdure sont dits cranciers contre la masse ou cranciers de la masse par opposition
aux cranciers antrieurs qualifis de cranciers dans la masse. Le traitement favorable des
premiers ne se fondait, dans le droit franais antrieur 1985, sur aucun texte prcis mais
tait admis par une jurisprudence sculaire693. En droit de lOHADA il trouve par contre
un fondement lgal dans les articles 108, 166 et 167 de lAUPC. Quoi quil en soit on
estime, pour justifier la primaut des cranciers nouveaux, que leurs prestations profitent
la masse. La reconnaissance mme dune personnalit morale la masse permet aux
cranciers de la masse dtre rgls avant ceux dans la masse694. Ces derniers ont intrt
la poursuite de lactivit dont le succs peut leur permettre dobtenir un dividende plus
693
Cass. civ., 7 avril 1857, D.P., 1857, 1, 171 ; Cass. com., 16 mars 1965, D. 1966, p. 63.
694
B. SOINNE, Le bateau ivre , RPC, 1997, p. 105, spc., n17.
179
lev695. Rappelons ici que lobjectif ultime du redressement de lentreprise est le paiement
des cranciers dans la masse.
2 5 4 . Malgr la divergence des finalits, les droits OHADA et franais prsentent ainsi
des similitudes dans le traitement du passif occasionn par les besoins du redressement.
Sans les cranciers nouveaux, il serait impossible de poursuivre, voire d'ouvrir la
procdure de redressement ; do la lgitimit quils ont tre pays avant les cranciers
antrieurs. Dans la logique de cette ide, il est pratiquement important que le primtre des
crances ligibles ce traitement prfrentiel se recentre sur son fondement (originel) ou
sa finalit (nouvelle) savoir, le financement de lentreprise permettant son sauvetage
(Section 1). Llargissement de ce primtre prsente des risques de dvoiement du
mcanisme qui, du reste, consiste payer les crances postrieures ds leur chance et le
cas contraire, procder leur paiement prioritaire (Section 2).
Linstitution dun traitement prfrentiel des crances ne sapplique pas celles qui
naissent de l'exploitation du locataire-grant et qui restent exclusivement sa charge sans
solidarit avec le propritaire du fonds698. En France, la loi du 26 juillet 2005 ne contient
aucune disposition sur le recours la location-grance pendant la priode dobservation.
Des auteurs en concluent linterdiction lgale de donner le fonds en location-grance car
les procdures de sauvegarde et de redressement impliquent une exploitation par le
dbiteur ou le dirigeant lui-mme, le cas chant assist ou reprsent voire surveill par
ladministrateur, mais sans autres alternatives699.
697
Art. 33 de la loi n 2005-845 du 26 juillet 2005, modifi par lart. 29 de lordonnance n 2008-1345 du 18
dcembre 2008.
698
Art. 117 AUPC.
699
Andr JACQUEMONT, Droit des entreprises en difficult, 7e d., Litec, Paris, 2011, n 377-378.
181
Sous-section 1- La naissance postrieure
louverture de la procdure : un critre flottant
2 5 6 . La postriorit de la crance repose sur lanalyse du fait gnrateur de la crance
c'est--dire, lvnement qui engendre la crance. Ce fait gnrateur sur un plan
chronologique dlimite la catgorie des crances antrieures et celle des crances
postrieures au jugement douverture. Cependant, malgr la survenance postrieure au
jugement douverture du fait gnrateur, celui-ci doit avoir lieu dans une certaine
fourchette temporelle pour permettre le bnfice du traitement prfrentiel la crance.
La Cour de cassation franaise tranche en effet, dans un arrt de principe700, que les
crances nes aprs le jugement arrtant le plan de continuation ne sont pas admises au
droit de priorit. Cette solution est transposable aux crances nes au cours de la phase
dexcution du plan de sauvegarde. En revanche, en cas de plan de cession, la Cour estime
que les crances nes pendant la priode intermdiaire entre larrt du plan et la passation
des actes de la cession bnficient du traitement prfrentiel701. En cas dextension de la
procdure collective, la crance ne entre le jugement douverture de la procdure et le
jugement dextension de cette procdure pour confusion des patrimoines nest pas une
crance postrieure dans la seconde procdure collective702.
Sont donc exclus du domaine des crances postrieures, les crances qui natraient
aprs la clture de la procdure rsultant du jugement homologuant le concordat en droit
700
Cass. Com., 3 avril 1990, D. 1990, p. 385, note JEANTIN ; RTD com. 1990, p. 497, n 3, note A.
MARTIN-SERF.
701
Cass. com., 31 mars 1998, JCP E., 1998, n 36, p. 1357, obs. Michel CABRILLAC ; RJDA 8/9, 1998, n
1004. Certains auteurs estiment que cette solution doit tre maintenue, v. Corinne SAINT-ALARY-HOUIN,
Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 602.
702
Cass. com., 15 mars 2005, n 03-19223, RTD. com., 2006, p. 480, obs. A. MARTIN-SERF.
703
L ensaisinement de la masse emporte en cas de liquidation des biens la reprsentation du dbiteur, et
lassistance de celui-ci en cas de redressement judiciaire. V. Filiga Michel SAWADOGO, op. cit., ns 185
188.
182
de lOHADA704 ou du jugement arrtant le plan de sauvegarde ou de redressement en
France, ou encore de la passation des actes de la cession dentreprise en France.
2 5 7 . Pour quune crance ait droit de priorit, il convient ainsi quelle ait acquis date
certaine dans la fourchette de temps entre le jugement douverture et la clture de la
procdure. Or sagissant de lorigine dune crance, un problme apparat quand
llment dterminant prendre exactement en compte dans le processus de naissance de
la crance. C'est bien ici la question du fait gnrateur qui est au cur des difficults
inhrentes la matire et qui divise la doctrine. Le fait gnrateur ne doit cependant pas
tre confondu avec certaines notions voisines que sont l origine , ou l exigibilit de
la crance. L'origine est en effet le commencement, la premire apparition ou la premire
manifestation d'un fait. C'est le fait qui est la source premire de la crance 705. Quant
lexigibilit, elle est le fait pour une crance dtre chu. Le fait gnrateur dune crance
est llment qui va lui permettre daccder la vie juridique. La dtermination de sa date
est dlicate et reste indiffrente de lorigine de la crance ou de son exigibilit. Elle est
prcise par la jurisprudence partir de la nature de chaque crance. Il en rsulte une
divergence des solutions jurisprudentielles706 et leur grande instabilit ; ce qui ne favorise
pas lmergence de quelques rcurrences permettant la dduction dun principe gnral de
la naissance des crances unanimement accept707. Ce contexte impose ainsi une approche
casuistique du problme. Il convient de distinguer selon que la crance est dorigine
contractuelle (paragraphe 1), ou au contraire, dorigine extracontractuelle (paragraphe
2).
Lacte uniforme de lOHADA sur les procdures collectives ne dfinit que trs
partiellement le domaine des cranciers contre la masse. Le lgislateur a certainement
entendu laisser une grande marge de manuvre la jurisprudence dans une matire aussi
complexe. En attendant la partition de la jurisprudence de la CCJA, nous nous inspirerons
de la jurisprudence franaise pour tayer notre propos.
704
Art. 136 AUPC.
705
J. Vallansan, Act. proc. coll., 3 octobre 1993, n 196, cit par Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, La date
de naissance des crances en droit des procdures collectives , LPA, 09 novembre 2004, n 224, P. 11.
706
Divergences de solutions entre plusieurs chambres de la Cour de cassation, ou divergences dans la
jurisprudence dune mme chambre. V. dans ce sens Martine BEHAR-TOUCHAIS, La date de naissance
de la crance issue d'un contrat synallagmatique excution successive , Petites affiches, 09 novembre 2004
n 224, P. 41.
707
Pour un essai thorique sur la naissance des crances contractuelles, v. Frdric BARON La date de
naissance des crances contractuelles l'preuve du droit des procdures collectives , RTD com., 2001 p. 1.
183
Paragraphe 1- La naissance incohrente des crances
dorigine contractuelle
2 5 8 . La crance dorigine contractuelle est-elle directement engendre par la conclusion
du contrat qui l'exprime, ou sa naissance juridique est-elle sous la dpendance de
circonstances ultrieures ? En principe, il est classiquement admis que la crance
contractuelle trouve sa source dans le contrat. Ainsi, dans bon nombre de cas, la date de
naissance de la crance nest pas difficile dterminer lorsque le contrat est
instantanment excut. Cependant des difficults peuvent apparatre lorsque le contrat
conclu avant louverture dune procdure collective est excut aprs, au moins
partiellement, ou lorsquun fait dlictueux commis avant cette ouverture donne lieu un
jugement de rparation prononc aprs. Nous examinerons les crances contractuelles de
rmunration et les crances de rparation en cas de manquement contractuel.
708
M. BEHAR-TOUCHAIS, La date de naissance de la crance issue d'un contrat synallagmatique
excution successive , op. cit. ; Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, Entreprises en difficult,
Instruments de crdit et de paiement, op. cit., n 238.
184
pas faire quelque chose . Lobligation donc est un rapport de force juridique entre deux
personnes ; cest le lien de droit en vertu duquel une personne peut exiger d'une autre
l'excution d'une prestation. Selon que le lien est peru sous langle de celle qui sexcute,
il prend lappellation de dette. Sous langle de celle qui exige la prestation, lobligation
prend le nom de crance. Ainsi, la crance contractuelle selon cette thorie volontariste tire
son principe et sa force de l'accord de volonts qui la faonne, et doit logiquement
apparatre ds l'instant mme o se joignent les consentements rciproques fondateurs du
contrat709. La Cour de cassation franaise considre dans une formule gnrale, que les
obligations contractuelles prennent naissance, sauf convention contraire, au jour de la
conclusion du contrat et non au jour de leur excution 710.
709
Nicolas THOMASSIN, La date de naissance des crances contractuelles , RTD com. 2007 p. 655, spc.
ns 1,7 et 10.
710
Cass. 1re civ., 16 juill. 1986, Bull. civ. I, n 212, p. 203 ; RTD civ. 1987.748, note J. Mestre.
711
Cass. com., 30 septembre 2008, LPA 21 septembre 2009, obs. SORTAIS ; Cass. com., 16 juin 2004 et 30
juin 2004, Act. proc. coll., 15/2004, n 185, obs. D. LEGEAIS, p. 1.
712
Lyon 3 dcembre 1993, Rev. proc. coll., 1995, 301, obs. SAINT-ALARY-HOUIN.
185
B) Le cas des contrats en cours
Cette position na pas vari en France. Seules les crances correspondant aux
prestations faites aprs louverture de la procdure, et elles seules, peuvent bnficier du
traitement de faveur. Larticle L. 631-14 alina 4 (issu de lart. 53 de lord. n 2014-326 du
12 mars 2014) du Code de commerce impose ladministrateur, qui exige la poursuite du
contrat, de payer comptant lorsque la prestation promise porte sur le paiement d'une
somme d'argent. Certes cette disposition ne concerne que la procdure de redressement
judiciaire ; tout de mme, lide que les crances correspondant aux prestations faites aprs
le jugement douverture chappent linterdiction des paiements est aussi valable en
procdure de sauvegarde (art. L. 622-13, II, al. 2 du Code de commerce modifi par lart.
23 de lord. n 2014-326 du 12 mars 2014). Ainsi, les crances de prix de vente prennent
naissance par l'excution des commandes715, les crances de salaire par la mise
disposition de la force de travail716, les crances de loyer par la mise disposition du bien
lou717. Ces crances ne peuvent Toutefois bnficier du traitement de faveur sauf faute
du dbiteur718 lorsquelles sont issues de prestations fournies au dbiteur aprs la date de
713
Sophie SABATHIER, Le droit des obligations lpreuve du droit des procdures collectives, thse
Toulouse 1, 25 mai 2000.
714
Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 600.
715
Cass. com., 15 fvr. 2000, Bull. civ. IV, n 32.
716
Cass. com., 19 mars 1991, Bull. civ. IV, n 108 ; Soc. 12 mars 2003, RJS 2003/5, n 613.
717
Cass. com. 27 oct. 1998, Bull. civ. IV, n 263 ; D. Affaires 1999. 33, obs. A. LIENHARD.
718
Cass. com., 11 juillet 1995, pourvoi n 93-16.176 ; Cass. com., 24 juin 2003, pourvoi n 00-13.003.
186
renonciation la poursuite du contrat dcide par ladministrateur, sans mise en demeure
de la part du crancier719.
2 6 2 . Une ventilation doit par consquent tre faite chaque fois que des prestations sont
ralises avant et aprs le jugement douverture. Pour la Cour de cassation franaise la
redevance prvue par un contrat excution successive poursuivi par ladministrateur est
une crance de la procdure pour la prestation affrente la priode postrieure au
jugement douverture et constitue une crance ne antrieurement au jugement
douverture pour la prestation affrente la priode antrieure ce jugement et soumise
dclaration au passif, peu important la date laquelle la redevance est devenue
exigible722.
Lanalyse purement civiliste qui suppose que les contrats antrieurs nengendrent
que des crances antrieures semble mal adapte au droit des procdures collectives. Celui-
ci, m par la ncessit pratique du maintien de lactivit dans loptique du paiement des
cranciers ou du redressement de lentreprise, tient compte de la ralit de lexcution
du contrat. En admettant la fourniture de la prestation due au dbiteur comme le fait
gnrateur de la crance, le droit des procdures collectives cre des divergences au sein de
la Cour de cassation et divise la doctrine. Sans tre exhaustif, nous tenterons lexamen de
quelques thses sordonnant autour des doctrines dites matrialiste dune part et
volontariste dautre part.
2) La controverse doctrinale
719
Cass. com. 18 septembre 2007, op. cit., D. 2007, 2393 LIENHARD, et 2767 n 5 obs. ORSINI.
720
Art. 108 al 2 AUPC, op. cit.
721
Art. 98 al 2 AUPC.
722
Cass. com., 28 mai 2002 : bull. civ. IV, n 94 ; Act. Proc. coll., 2002, n 172, Obs. VALLANSAN et
GOLHEN ; JCP E, 2003, n 6, p. 269, obs. PTEL.
187
2 6 3 . Pour cette partie de la doctrine, le droit des procdures collectives agit comme le
rvlateur d'un principe relevant de la thorie gnrale du contrat723 : la ncessit dun fait
juridique dans la naissance des crances contractuelles. Selon les auteurs matrialistes, les
obligations naissent de l'excution de la contreprestation724. Le contrat constitue certes la
source des obligations contractuelles, mais la rencontre des volonts n'est pas elle seule
suffisante pour dclencher la naissance des crances. Est galement ncessaire un fait
juridique, vritable fait gnrateur de la crance725.
723
Frdric BARON, La date de naissance des crances contractuelles l'preuve du droit des procdures
collectives , op. cit., n 6.
724
M. BEHAR-TOUCHAIS, op. cit., n 21.
725
F. BARON, op. cit., n 7.
726
J.-M. Verdier, Les droits ventuels : contribution l'tude de la formation successive des droits, Thse
Paris 1953, n 382-384, cit par Emmanuel PUTMAN, Rapport introductif , n 18, Colloque sur la date de
naissance des crances, Petites affiches, 09 novembre 2004 n 224.
727
G. ENDRO, Fait gnrateur des crances et change conomique , RTD com. 1984, p. 237 et ss,
spc., p. 242.
728
Ibid., note 11, p. 242.
729
Analyse de lobligation qualifie de moniste par F. BARON, op. cit., n 31.
188
premire aurait bien une cause, laquelle se rattacherait la cause finale. Puis, avec
l'excution de son obligation par le salari, le rapport obligatoire se formerait
conformment la notion de cause efficiente730.
2 6 4 . Si la thse matrialiste peut rendre compte des solutions du droit positif, elle est
cependant contraire lanalyse de la Chambre mixte de la Cour de cassation du 22
novembre 2002 sur la question de savoir si un procd translatif des crances d'un contrat
successif continue de produire ses effets aprs louverture de la procdure collective731. Il
sagissait pour la haute formation de mettre un terme la divergence entre la deuxime
Chambre civile et la Chambre commerciale. Pour la premire, les crances du contrat
successif naissaient au jour du contrat. Do quune saisie-attribution continuait de
produire ses effets mme aprs louverture de la procdure, car le transfert stait opr
intgralement avant ladite procdure732. Ainsi, toutes les crances taient dj nes, seule
leur exigibilit tant suspendue dans le temps. En revanche pour la Chambre commerciale,
la saisie-attribution ou l'avis tiers dtenteur733 cessait de produire leurs effets ds
l'ouverture de la procdure ; ce qui impliquait que les crances naissaient successivement
au fur et mesure de l'coulement du temps. Il en tait de mme pour la cession de
crance734.
730
F. BARON, La date de naissance des crances contractuelles l'preuve du droit des procdures
collectives , op. cit., n 31 ; Pour une critique svre de cette thorie, v. N. THOMASSIN, op. cit., ns 14-
15 ; galement Emmanuel PUTMAN, op. cit., n 19.
731
Il faut noter quen France, louverture dune procdure collective entrane interdiction pour le dbiteur de
payer non seulement les crances antrieures, mais aussi les crances postrieures non lues au traitement
prfrentiel (art. L. 622-7 du Code de commerce). De ce fait, si toutes les crances du contrat successif
sont nes au jour du contrat (), le transfert a bien un effet immdiat sur toutes ces crances, effet immdiat
que la procdure collective postrieure ne peut remettre en cause . En revanche, si les crances du
contrat successif naissent au fur et mesure de l'coulement du temps, le transfert antrieur la procdure
collective peut voir ses effets limits au transfert des crances nes avant ladite procdure : M. BEHAR-
TOUCHAIS, op. cit.
732
Cass. civ. 2e, 10 juillet 1996, Bull. civ. II, n 209, D. 1996, 625, note P. ANCELl, JCP 1996. II. 22723,
note E. PUTMAN.
733
Cass. com., 24 octobre 1995, Bull. civ. IV, n 255, D. 1996, p. 155, obs. DERRIDA, JCP 1996. II. 22578,
note E. PUTMAN.
734
Cass. com., 26 avril 2000, Bull. civ. IV, n 84, D. 2000, p. 717, note Christian LARROUMET, JCP 2000.
II. 269, obs. Philippe PTEL; Cass. com., 22 mai 2002 indit, pourvoi n 99-11.052.
735
M. BEHAR-TOUCHAIS, op. cit., n 9.
189
vertu de cette crance, aprs ledit jugement 736. La haute formation affirme clairement
ainsi quil n'y a qu'une crance qui a plusieurs chances, et non plusieurs crances qui
naissent successivement dans le temps. Cette analyse remet en cause la thorie de la
ncessaire complmentarit des actes et des faits juridiques dans la naissance des
crances contractuelles 737 et la chambre commerciale sy conformera par la suite pour la
saisie-attribution738. Lanalyse est ainsi plutt favorable la thse volontariste.
2 6 5 . Pour les tenants de la thorie volontariste, lobligation ne pourrait avoir une autre
date de naissance que celle du contrat, c'est--dire celle de laccord de volont. Mais pour
rendre compte du droit positif sur la situation des contrats en cours, la doctrine se divise.
2 6 6 . Pour certains auteurs, toutes les obligations nes du contrat dure indtermine ne
naissent pas au jour du contrat mais naissent au fur et mesure de l'coulement du
temps739. La reconnaissance de la volont comme source suffisante de lobligation
nempche pas que, dans le contrat dure indtermine, les obligations naissent de faon
priodique. Pour le professeur Martine BEHAR-TOUCHAIS, du fait de la facult de
rsiliation dans le contrat dure indtermine, c'est la permanence de la volont
l'issue de chaque priode qui permet au contrat de continuer ou non faire natre les
obligations de la priode suivante . Ainsi, une crance de prix nat chaque priode non
pas en raison de lexcution de la contrepartie de la priode prcdente, mais en raison de
la persistance de la volont pour cette nouvelle priode du fait de labsence de
rsiliation740. Cette analyse, comme la thse matrialiste, est en contradiction avec larrt
du 22 novembre 2002 rendue par la Chambre mixte.
736
Cass. ch. mixte, 22 novembre 2002, Bull. civ., ch. mixte, n 7, D. 2003, p. 445, note Ch. LARROUMET,
JCP E 2003, p. 469, note D. LEGEAIS, RTD civ. 2003, p. 331, obs. P. CROCQ.
737
Cette appellation qui est la ntre rsume lessentiel de cette thorie.
738
Cass. com., 8 juillet 2003, Bull. civ. IV, n 132 ; 3 dcembre 2003 indit, pourvoi n 01-03.803 ; 5
dcembre 2003, pourvoi n 99-20.223.
739
M. BEHAR-TOUCHAIS, op. cit., n 21, citant Pascal ANCEL.
740
M. BEHAR-TOUCHAIS, op. cit., n 21
190
d'ores et dj parfaitement connues et dtermines ; et c'est simplement leur exigibilit
() qui se trouvera souvent conventionnellement retarde la date d'excution de telle ou
telle prestation 741. Dans ce sens, la Cour dappel dAix-en-Provence pose qu il n'est
pas contestable que les crances excution successive rsultent d'un contrat unique, que
la saisie-attribution n'a pas tre renouvele chaque chance et qu'elle ne cesse de
produire ses effets que par l'extinction de la dette du saisi ou lorsque le tiers cesse d'tre
tenu vis--vis du saisi . La Cour prcise que le redressement judiciaire lui seul ne
modifie en rien les obligations du tiers vis--vis du saisi 742. Cette position est conforme
larrt du 22 novembre 2002 de la Chambre mixte. Pour les tenants de cette thse,
lopinion selon laquelle la crance natrait de lexcution du contrat est hrtique en
dehors des procdures collectives et procde dune confusion entre la naissance et
l'exigibilit de la crance743. Ainsi, les solutions du droit positif sur les contrats en cours
sont une exception au principe du droit commun de naissance des obligations
contractuelles et se justifie par limprialisme du droit des procdures collectives .
Cette analyse volontariste a notre prfrence. Elle pourrait tre consolide par une
approche plus conciliante entre la vrit proclame par le Chambre mixte de la Cour de
cassation et les solutions du droit positif. Cela pourrait tre de considrer les dispositions
sur lexcution des contrats en cours744 comme des textes autonomes sur la base desquels,
il est possible et suffisant de fonder le paiement du cocontractant indpendamment de
l'analyse de la date de naissance des crances des articles L 622-17 en France et 117 AUPC
en droit de lOHADA. Peu importera dans ce cas que les crances soient thoriquement
antrieures745.
746
F. BARON, op. cit., n 35 et 40.
747
Cass. com., 20 juin 2000, RJDA, 11/00, n 1108, Bull. civ. IV, n 129.
748
En France, la crance fonde sur le manque gagner rsultant de la renonciation par le mandataire
judiciaire la poursuite des contrats de crdit-bail quivaut une crance au titre de la rsiliation de ces
contrats. Cette crance est exclue de la priorit de paiement institue par larticle L. 621-32 du Code de
commerce : Cass. com. 18 septembre 2007, n 06-13824.
749
Philippe ROUSSEL-GALLE, Rforme du droit des entreprises en difficult, Litec, 2e d., Paris 2007, n
446.
750
Cass. com. 15 octobre 2002, pourvoi n 00-10.898 : D. 2002, Act. jurispr., p. 2942, obs. A. LIENHARD.
751
Cass. com. 9 juillet 1996, pourvoi n 94-11.856.
192
des dommages-intrts dont le montant sera produit au passif au profit de l'autre partie .
Sur ce point, le droit franais ne droge pas. Le lgislateur prvoit ainsi que le dfaut
d'excution de ses engagements antrieurs par le dbiteur n'ouvre droit au profit des
cranciers qu' dclaration au passif752. De mme, lorsque ladministrateur nuse pas de la
facult de poursuivre le contrat, le montant des dommages-intrts dus au fait de son
inexcution doit tre produit au passif753.
2 7 3 . En droit de lOHADA, la solution nest clairement pose que pour le contrat de bail
du dbiteur locataire. Aux termes de larticle 98 al 1de lAUPC si le bail est rsili, le
bailleur est en outre, crancier de la masse pour tous les loyers chus et les dommages-
intrts prononcs postrieurement la dcision d'ouverture . Cette solution est globale
sagissant du bail, dans la mesure o elle ne distingue pas selon le motif du prononc des
dommages-intrts ; celui-ci pouvant tre le fait dune faute contractuelle ou dune
752
Art. L 622-13, I du Code de commerce (Ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008, art. 27).
753
Art. L 622-13, V du Code de commerce.
754
Art. L 622-17-III, 2 in fine du Code de commerce (Ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008, art. 29).
755
Art L 622-13, V prc.
756
Geoffroy BERTHELOT, Les cranciers postrieurs mritants (1re partie), RPC, n 3, Mai-Juin 2011,
p. 83, n 39.
757
Note sous Cass. soc., 2 octobre 2001, D. 2001, AJ, p. 3122.
758
Sur la prise en charge de ces indemnits par lAGS voir Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des
entreprises en difficult, 7e d., op. cit., n 1001.
759
Cass. soc., 2 octobre 2001, Bull. civ. V, n 290 ; D. 2001, AJ, p. 3122.
193
rsiliation du contrat. Nous pensons, pour notre part, que cette solution doit tre tendue
aux autres contrats en cours rgulirement poursuivis pour viter une ingalit de
traitement. Dailleurs sous lempire de la loi franaise du 13 juillet 1967, il tait admis que
la dcision de poursuivre le contrat pour le compte de la masse impliquait pour celle-ci
den reprendre les charges. Autrement et sans adopter la thse matrialiste, le bnficie du
traitement prfrentiel par les crances dindemnit de rsiliation se trouve justifi760.
- La crance de remise en tat des lieux lous nat de la dgradation des locaux,
indpendamment de la date de restitution prvue761.
- Les pnalits stipules par jour de retard calendaire reoivent une solution
matrialiste . Seule constitue une crance postrieure la partie de la crance
constitues par les indemnits de retard acquises compter du jugement douverture 762.
La Cour de cassation considre que cette crance nat progressivement au fur et mesure
du retard pris dans lexcution du contrat de sorte que les pnalits acquises avant le
jugement douverture sont soumises la dclaration au passif. La crance ne de la clause
pnale ne se rattache pas au contrat la contenant mais son inexcution priodique.
760
Pour une opinion contraire, v. Aziber Sed ALGADI, Contrats et droit O.H.A.D.A. des procdures
collective, op. cit., n 283. Mais larticle 109 AUPC sur lequel se fondent les arguments de lauteur ne
sapplique quaux contrats non poursuivis et nimplique pas les contrats poursuivis.
761
Cass. com., 13 mars 2007, pourvoi n 05-21504.
762
Cass. com., 26 avril 2000, D. 2000, act. jurispr., p. 293, obs. Alain LIENHARD.
763
Cass. com., 24 novembre 1998 : JCP E 1999, 814, obs. CABRILLAC et PETEL.
764
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, op. cit., n 239.
194
prteur. Cela se justifie par la qualification juridique de contrat rel. Mais notons que cette
qualification en France nest pas retenue pour les prts rgis par les articles L 312-7 et
suivants du Code de la consommation qui nont pas la nature de contrat rel et prennent
effet par la seule acceptation de loffre765.
2 7 5 . A travers le critre temporel, lintention du lgislateur est dviter que des crances
issues de contrats excution successive conclus antrieurement au jugement douverture
mais vitaux pour l'entreprise soient soumises au rgime des crances antrieures, quand
n'importe quelle crance postrieure pourrait tre privilgie. Cest la raison pour laquelle,
selon les tenants de la doctrine volontariste, les juges dans la procdure collective refusent
de raisonner partir de la naissance juridique des crances, pour lui prfrer un pseudo fait
765
Cass. 1re civ., 27 mai 1998 : D. 1999, jurispr. P. 194 ; Cass. com., 11 fvrier 2004 : D. affaires 2004, act.
jurispr. p. 567.
766
Cass. com., 6 mars 2001, Act. proc. coll. 2001, n 89 ; Cass. civ. 3e, 22 juillet 1992, Defrnois 1993, p.
732, n 57, obs. J.-L. Aubert ; Cass. com., 20 mai 1997, Bull. civ. 1997, IV, n 149 : RTD com., 1998, p.
420, obs. A. MARTIN-SERF; v. jurispr. cite par C. SAINT-ALARY-HOUIN, cranciers postrieurs ,
spc. n 3, RPC, n 3 septembre 2007, p. 144.
767
Cass. com., 20 janvier 2009, n 08-11098, RPC, 2009, n 6, obs. C. SAINT-ALARY-HOUIN ; Cass. civ.
1re, 24 septembre 2002, Bull. civ. I, n 218, Defrnois 2003, article 37664, note. J.-L. Aubert, dcidant que
Les restitutions conscutives une annulation ne relvent pas de la rptition de l'indu mais seulement des
rgles de la nullit .
768
Cass. com., 23 janvier 2007, pourvoi n 05-13.995, Loeuille c/ St Xerox Europ limited : Juris-Data, n
2007-037049 ; RPC, n 3, Septembre 2007, p. 144, spc. n 3, obs. C. SAINT-ALARY-HOUIN (erratum
dans cet article : remplacer Cass. com., 13 mars 2007 par Cass. com., 23 janvier 2007, n05-13.995).
769
Cass. com. 5 juin 2007, n 06-14151, RPC, 2008, 67, obs. C. LEBEL.
770
Cass. com., 8 juin 1999, pourvoi n 96-18.840, Petites affiches, 01 novembre 1999, n 217, p. 14, obs.
Jean-Loup COURTIER.
195
gnrateur conomique771. La dtermination de celui-ci, plus quen matire contractuelle,
comporte une part darbitraire en matire extracontractuelle et alourdit inutilement le passif
prioritaire.
771
Nicolas THOMASSIN, op. cit., n 15.
772
Par allusion aux dettes de la masse en droit de lOHADA et dans le rgime de la loi franaise du 13
juillet 1967, le droit positif franais revient en quelque sorte la notion de dettes de la procdure :
Philippe ROUSSEL GALLE, Rforme du droit des entreprises en difficult, 2 e d., Litec, 2007, n 461.
773
Cass. com., 7 dcembre 2004, pourvoi n 02-13804, Act. proc. coll., 2005-2, n 18, obs. TRBULLE ; D.
2005. 358, obs. A. LIENHARD ; JCP E, 2005. 639, n 14, obs. M. CABRILLAC.
196
Chambre commerciale dcide que la crance de lassureur sur son assur au titre de cette
franchise contractuelle trouve son origine dans le contrat dassurance774. Une exception
concerne aussi les crances de dommages-intrts pour procdure abusive qui ont pour fait
gnrateur la dcision les prononant775.
774
Cass. com., 3 fvrier 2009, pourvoi n 08-11121 ; Cass. com., 5 juillet 2005, pourvoi n 04-12.185, Act.
proc. coll., 2005-16, n 203, obs. RGNAUT-MOUTIER. Cette solution est qualifie de dfit au bon sens
par le Professeur PROCHON, v. Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, Entreprises en difficult,
Instruments de crdit et de paiement, op. cit., n 235-1.
775
Cass. com., 11 juin 2003 : Bull. civ. 2003, IV, n 96 ; D. 2003, p. 2174, obs. A. LIENHARD.
776
Cass. Com., 9 dcembre 1997, n 95-18.300 : Bull. civ., 1997, IV, n 328 ; D. 1998, obs. M. PASTUREL ;
Cass. com., 4 janvier 2000, n 97-12.628 ; Cass. com., 3 avril 2002, n 99-15.174 : RPC, 2002, p. 265, n 13,
obs. M.-P. DUMONT.
777
Cass. com., 11 juin 2002, n 00-12.289 ; Cass. 3e civ., 12 juin 2002, n 00-19.038 : Bull. civ., 2002, IV, n
104, et III, n 138 ; JCP E, 2003, 231, n 13, obs. M. CABRILLAC et P. PTEL ; D. 2002, p. 2121, obs. A.
LIENHARD, et p. 2642, obs. N. FRICERO.
778
Cass. crim., 5 fvrier 1998, R. soc., 1998, 421, BOULOC ; JCP E, 1998, 1400, n 19, obs. M.
CABRILLAC et P. PTEL.
779
Cass. com., 14 janvier 2004, n 01-10107, indit ; Cass. com, 4 mars 1997, Bull. civ. n 62 ; D. 1998, obs.
Carole SOUWEINE.
197
II- LES OBLIGATIONS LGALES ET ADMINISTRATIVES
La TVA assise sur des prestations de service a pour fait gnrateur lexcution de la
prestation tandis que pour la TVA assise sur les ventes, il faut rechercher la date de
livraison qui est non seulement le fait gnrateur mais aussi le moment dexigibilit de
limpt.
C) La crance environnementale
2 8 2 . Il sagit notamment de la crance de remise en tat dun site dexploitation pollu,
dont le trsor public est bnficiaire. La jurisprudence considre que cette crance nat, non
pas de la pollution, mais de larrt prfectoral ordonnant au dbiteur la consignation des
780
Cass. com., 8 novembre 1988 : D. 1989, jurispr. p. 36, note A. HONORAT.
781
Cass ; soc. 19 dcembre 1990, Bull. civ., V, 1990, n 679 ; Cass. soc., 16 juin 2010, RPC, 2010, comm.
245, obs. G. BERTHELOT.
782
V. C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, op. cit., note n 469, sous n 601.
783
Cass com., 14 janvier 2004, RPC, 2004, p. 244, obs. C. SAINT-ALARY-HOUIN ; Cass. com., 12 juillet
1994, D., 1995, somm., p. 9, obs. F. DERRIDA.
784
Cass. com., 16 dcembre 2008, n 08-12142, D. 2009, 164, obs. A. LIENHARD.
198
fonds correspondant aux travaux raliser785. La Cour confond la sanction de lobligation
de rparer, avec lobligation de rparer elle-mme786. Pourtant, une crance ne saurait
prendre naissance au moment o elle est sanctionne. Dans un arrt plus rcent, la Cour
semble revenir sur sa solution. Elle estime que la crance de dpollution prend naissance
la date de fermeture du site787. Dans tout les deux cas, elle ne sattache pas la date de la
pollution elle-mme.
2 8 5 . Sagissant dabord dun acte juridique, celui-ci doit tre pos en conformit avec
les rgles du dessaisissement qui frappent le dbiteur, rgles qui savrent variables selon
les cas. Ainsi, le dbiteur pourrait contracter ou agir seul en justice. Il pourrait galement
avoir besoin du consentement du mandataire de justice charg de son assistance ou du
consentement du juge-commissaire. Dans le droit de lOHADA, en dehors des actes
conservatoires et ceux de gestion courante entrant dans lactivit habituelle de lentreprise
785
Cass. com., 17 septembre 2002, Bull. civ. n 125 ; D., 2002, p. 2735, obs. A. LIENHARD ; RTD com.,
2003, 167, obs. A. MARTIN-SERF.
786
C. SAINT-ALARY-HOUIN, RPC, 2003, n2, p. 147, n 7.
787
Cass. com., 19 novembre 2003, D., 2004, p. 629, obs. D. VOINOT.
788
Nicolas THOMASSIN, op. cit., spc. n 16.
199
conformment aux usages de la profession , lacte juridique ncessite la fois le concours
du dbiteur en redressement judiciaire et du syndic789. Le pouvoir dexiger la poursuite
dun contrat en cours relve toutefois de la seule prrogative du syndic790. En France, lacte
juridique peut tre pass par le seul dbiteur tant quil nest pas interdit ou nest pas
compris dans la mission de ladministrateur791. Par exemple, la dcision de poursuivre un
contrat en cours relve du pouvoir de ladministrateur, et en labsence de celui-ci, du
dbiteur avec avis conforme du mandataire judiciaire792. Tout ce qui prcde est vrai pour
lacte juridique initi aprs le jugement douverture.
2 8 6 . Sagissant ensuite des consquences pcuniaires des faits juridiques, la solution est
controverse car le concept de rgularit semble ne concerner que des crances dorigine
contractuelle. La crance dlictuelle de la victime dun accident de la route ou de la
pollution caus par le dbiteur doit-elle bnficier du traitement de faveur ? Si la morale et
lquit imposent une rponse affirmative, il faut reconnatre pourtant quune telle crance
ne contribue pas au redressement du dbiteur. Cest en ce sens que le Professeur Filiga
Michel SAWADOGO opinait, en droit de lOHADA, que les crances de rparation de
dlits et quasi-dlits commis par le dbiteur aprs le jugement douverture devaient tre
inopposables la masse795. Mais tel ne semble pas tre lavis de la Cour de cassation
franaise. Dans un arrt du 13 octobre 1998 relatif la crance de rparation dun acte de
789
Art. 52 AUPC.
790
Art. 108 AUPC ; v. supra, n 205.
791
Art. L 622-1 (art. 23 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005) et L 622-3 Code de commerce. Les actes interdits
sont ceux de lart. L 622-7 (art. 22 Ord n 2008-1345 du 18 dcembre 2008). Les actes relevant de la mission
et des pouvoirs de ladministrateur sont ceux fixs par la loi ou dfinis par le tribunal (mission dassistance
ou de surveillance du dbiteur) ; v. pour plus de prcisions Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME,
Entreprises en difficult, Instruments de crdit et de paiement, op. cit., ns 270 277-2.
792
Supra, n 206 ; C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, op. cit., ns 511 et ss.
793
En dehors des dlais de la priode dobservation par exemple en France.
794
Cass. com., 9 juin 1992, Bull. civ. n 96, p. 8095 ; D. 1993, somm. p. 5, obs. F. DERRIDA.
795
Car le dessaisissement a pour effet de bloquer le patrimoine du dbiteur dans sa consistance au jour du
jugement douverture : Filiga Michel SAWADOGO, OHADA droit des entreprises en difficult, op. cit., n
175.
200
contrefaon, elle pose quil faut rechercher si la crance est ne rgulirement aprs le
jugement d'ouverture, c'est--dire conformment aux rgles gouvernant les pouvoirs du
dbiteur ou, le cas chant, de ladministrateur 796. La Cour casse pour dfaut de base
lgal larrt de la Cour dappel de Paris797 qui avait admis le bnfice du traitement
prfrentiel la crance de rparation du dlit commis par le dbiteur en liquidation
judiciaire. Le dessaisissement ne permettait pas en effet au dbiteur de faire natre une
crance opposable la procdure. Se trouve ainsi consacr le critre des pouvoirs afin
dapprcier la rgularit de la naissance dune crance dlictuelle. Appliqu un dbiteur
en redressement judiciaire lors de la commission de lacte dommageable, ce critre suscite
des solutions qui dpendent de la mission confre ladministrateur798.
796
Cass. com., 13 octobre 1998, n 95-21.988, Juris-Data, n 003811 ; JCP E, 1998, n 48, p. 1858.
797
Paris, 29 septembre 1995.
798
Michel CABRILLAC et Philippe PTEL, obs. sous Cass. com., 13 octobre 1998 : JCP E 1998, n 52, p.
2069, 18.
799
Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, 7e d., Montchrestien, Paris, 2011,
n 595.
800
Michel de JUGLART et Benjamin IPPOLITO, par Eric KERCKHOVE, op. cit. n 487.
801
Patrick ROSSI, Naissance irrgulire des crances dlictuelles et rpartition des pouvoirs , obs. sous
Cass. com., 13 octobre 1998, JCP E, n 24, 17 Juin 1999, p. 1060.
201
plus abstraite o toute rfrence un intrt quelconque est carte802 ; moins dentendre
les pouvoirs du dbiteur comme sexerant dans lintrt de la procdure. Rcemment,
la Chambre commerciale dans un arrt du 30 mars 2005 considre que la crance
d'occupation sans droit ni titre dun immeuble par le dbiteur en liquidation judiciaire est
ne rgulirement803. On se retrouve pourtant dans la mme configuration o une crance
postrieure nat dun fait du dbiteur dessaisi. Ce fait nest cependant pas survenu dans
lintrt de la procdure. Plus rcemment encore, elle admet que la crance de rparation
issue dun comportement fautif du liquidateur nat rgulirement804 ; ce qui signifie en
dautres termes quune dette dlictuelle est rgulire si elle a t engage par les organes
comptents805.
2 8 7 . Enfin, les crances nes dactes irrguliers ne sont pas nulles. En France ces
crances dites hors procdures sont inopposables la procdure collective et de ce fait
ne peuvent tre dclares806. Il nest pas en outre vident que les titulaires de ces crances
puissent en rclamer le paiement la clture de la procdure. En effet, le jugement de
clture de la liquidation judiciaire pour insuffisance dactif ne fait pas recouvrer aux
cranciers lexercice individuel de leurs actions contre le dbiteur807. En droit de
lOHADA, ces crances sont dites crances hors la masse ; ce qui signifie quelles sont
inopposables la masse. Dans toutes les deux lgislations, ces crances ne peuvent
bnficier du traitement prfrentiel des crances postrieures et sont ignores dans
lapurement du passif du dbiteur. lissue de la procdure collective, elles pourront le cas
chant faire lobjet de poursuites mais cela ne prsentera un intrt concret que si le
dbiteur revient meilleure fortune.
En effet, larticle 40 de la loi franaise du 25 janvier 1985 808 ne consacrait que les
critres de naissance rgulire et de postriorit de la crance. Une analyse trop littrale de
ce texte par la jurisprudence a conduit au gonflement du passif prioritaire trs critiqu par
la doctrine. Le lgislateur de lOHADA va tirer la consquence de cette errance du droit
franais en innovant dans les dispositions de larticle 117 AUPC sur le paiement
prfrentiel. Aux critres chronologique et organique, il adjoindra les notions de crances
nes de la continuation de lexploitation et de toute activit rgulire du dbiteur ou du
syndic . Cette innovation nous parat la fois sibylline et insuffisante car elle ne consacre
pas la stricte utilit de la crance la finalit de la procdure (II).
808
Loi n 85-98 du 25 janvier 1985, op. cit., art. 40 : Les crances nes rgulirement aprs le jugement
douverture sont payes leur chance lorsque lactivit est poursuivie
809
Art. 33 de la loi du 26 juillet 2005 modifi par larticle 29 de lordonnance du 18 dcembre 2008, op. cit.
810
Art. L 641-13, rdaction issue de lart. 107 de lordonnance n 2008-1345 du 18 dcembre 2008.
811
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, op. cit., n 312-1, p. 308.
203
maintien provisoire de lactivit en procdure de liquidation ne fera pas lobjet de
dveloppements particuliers lorsque sa formulation nest que trs lgrement diffrente de
celle de larticle L. 622-17.
812
Geoffroy BERTHELOT, Les cranciers postrieurs mritants (1re partie), op. cit., n 71 et 72.
813
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, Entreprises en difficult, Instruments de crdit et de
paiement, op. cit., n 312-1.
814
Ibid., n 312-2
815
Ibid., n 313, citant le professeur ROUSSEL-GALLE.
816
Supra, ns 263-264.
204
sens, la crance doit natre dun acte ou dune opration potentiellement utile la
procdure817.
820
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, op. cit., n 314.
821
Ibid., n 314-1.
822
Bernard LAGARDE, Le trsor public : un crancier comme les autres , Gaz. Pal., 10 septembre 2005,
p. 28, spc. p. 32.
823
Art. 37 Loi n 2005-845 du 26 juillet 2005, modifi par lart. 33 de lOrd. n 2008-1345 du 18 dcembre
2008.
206
II- LA CRANCE ISSUE DE LA CONTINUATION DE LACTIVIT
ET DE LACTIVIT RGULIRE DU DBITEUR : UNE
INNOVATION SIBYLLINE ET INSUFFISANTE EN DROIT DE
LOHADA
2 9 5 . Sous lempire de la loi franaise de 1967, les dettes de la masse rsultaient le plus
souvent de la poursuite directe de lactivit ou de la continuation des contrats en cours. La
jurisprudence recherchait dj une finalit puisque ces dettes devaient tre nes pour le
compte , dans lintrt ou encore au profit de la masse824. Thoriquement, le
domaine du rgime de faveur se rsume savoir si la masse profite de lacte qui a
engendr le nouveau passif. Lide donc dune utilit de la crance est prsente et le
lgislateur du droit de lOHADA ne sen dtourne point. Mieux, en tirant les leons de
linterprtation prtorienne largie de larticle 40 de la loi franaise de 1985, le lgislateur
va explicitement exiger que les dettes postrieures rgulires soient nes de la
continuation de lexploitation et de toute activit rgulire du dbiteur ou du syndic .
Cette disposition de larticle 117 AUPC pose deux conditions cumulatives c'est--dire
dpendantes, mais sa formulation manque de clart et nous parat doublement redondante.
Toutefois, ce qui peut sembler redondant peut dissimuler quelques subtilits dont nous
tenterons lexgse en attendant lclairage de la jurisprudence.
824
Cass. com., 21 novembre 1972 : D. 1974, p. 213, note RODIRE ; Gaz. pal., 1973, II, p. 603 ; Cass. com.,
15 janvier 1973 : Bull. civ., 1973, IV, n21 ; Banque 1973, p. 1053, note MARTIN ; Cass. com., 17 dcembre
1973 : Bull. civ., 1973, IV, n 364 ; D. 1974, IR, p. 70 ; RTD com., 1973, p. 883, n 16, obs. HOUIN.
207
sont simplement engages dans le cadre de la procdure, qui naissent loccasion de la
poursuite de lactivit sans rsulter dune dcision fonde sur les besoins de celle-ci.
Cette exigence a toutefois le mrite dexclure toutes les crances postrieures nes
de dcisions de condamnation pour des faits ou actes antrieurs au jugement douverture
de la procdure. Il en est ainsi des sanctions pcuniaires caractre rpressif ou
indemnitaire, des crances de dpens et indemnits procdurales, des crances de vices
cachs etc. Mais le critre inclut, et il faut le regretter, les crances extracontractuelles nes
de faits du dbiteur et postrieures au jugement douverture. Or ces crances ne servent pas
le redressement de lentreprise.
Faut-il carter toutes les dettes dlictuelles et quasi dlictuelles nes aprs le
jugement douverture ? La rponse est ngative sauf lorsquelles sont engages lissue
825
Supra ns 284 et ss.
826
Crance dindemnit doccupation.
208
dune activit irrgulire. Ainsi la crance dindemnit de rparation de la victime dun
accident de la route caus lors de la livraison de marchandises par le chauffeur de
lentreprise est une crance contre la masse. Il est clair que larticle 117 AUPC donnera
lieu a une abondante jurisprudence du fait de sa formulation obscure.
209
de lOHADA dans le fait quil profite la masse827. En France, cette lgitimit rside dans
le fait quil faut encourager le crdit lentreprise afin de parvenir au maintien de lactivit
et de lemploi.
827
Le rle salvateur des cranciers de la masse est reconnu et rcompens par un statut prfrentiel. Ils sont
cranciers de la masse dont ils peuvent contribuer accroitre le patrimoine : Yvonne LAMBERT-FAIVRE,
op. cit.
828
Art. 21 de lordonnance n 2008-1345 du 18 dcembre 2008.
210
dtre payes lchance ; paiement dont la porte peut tre quelque peu entame par la
concurrence de certaines crances antrieures.
3 0 4 . Le paiement lchance lieu selon les rgles du droit commun. Il seffectue par
tous les moyens de paiement lgaux et mme par le jeu de la compensation. Dans ce cas, il
829
Supra, ns 214 et ss, spc. n 216.
211
nest plus ncessaire contrairement ce qui a lieu sagissant de crances antrieures
que les deux obligations rciproques prsentent un lien de connexit830.
3 0 6 . Tout dabord, il y a les crances garanties par le superprivilge des salaires. Ces
crances en France sont constitues des rmunrations de toute nature dues aux salaris
pour les soixante derniers jours de travail avant louverture de la procdure jusqu
concurrence dun plafond mensuel fix par voie rglementaire et identique pour toutes les
catgories de bnficiaires831. En droit de lOHADA, le lgislateur se rfre la lgislation
du travail des tats parties au trait832 ainsi quaux dispositions de lActe uniforme sur les
srets. Par exemple au Burkina Faso, le superprivilge garantit la fraction insaisissable du
salaire833 due aux travailleurs durant les douze derniers mois prcdents louverture de la
procdure collective834.
830
Cass. com., 7 septembre 2010, n 09-66.595, indit ; Act. proc. coll., 2010-15, comm. 214.
831
Art. L 3253-2 (ancien art. 143-10) du Code du travail.
832
Le droit du travail ne fait pas lobjet dharmonisation dans le trait de lOHADA.
833
Art. 203 de la loi n 028 -2008/AN, portant Code du travail au Burkina Faso.
834
Art. 180 AUS ; V. Joseph ISSA-SAYEGH, note sous article 148 AUPC, in OHADA, trait et actes
uniformes comments et annots, 2e d., Juriscope, 2002.
835
Art. L 625-8 al 1 et 3 du Code de commerce franais ; Art. 96 al 1 et 2 AUPC.
836
Cass. com., 6 juillet 1993 (n 91-14.269), D. 1993, p. 530, obs. Michel RAMACKERS.
837
Cass. com., 13 octobre 1998 (pourvoi n 94-19.892), Juris-Data n 003812, JCP E 1998, n 52, p. 2063,
obs. Michel CABRILLAC : dans cet arrt, le titulaire du superprivilge ne peut sopposer la dlivrance du
212
3 0 7 . Il y a ensuite les situations o, pour obtenir le retour dans le patrimoine du dbiteur
de biens ou droits (gags ou lgitimement retenus838, ou encore transfrs titre de
garantie dans un patrimoine fiduciaire), le juge-commissaire autorise le paiement de
crances antrieures. Cest aussi le cas lorsque le paiement est autoris par le juge
commissaire839 ou ralis par le syndic840 pour faire cesser une action en revendication ou
pour lever loption dachat dun contrat de crdit-bail.
titre excutoire ; en revanche comme le suggre larrt, le jugement de condamnation nastreint pas
ncessairement ladministrateur ou le liquidateur payer sur les fonds disponibles le crancier qui a obtenu
ce jugement.
838
Art. L 641-3 du Code de commerce franais.
839
Art. L 624-16 du Code de commerce franais.
840
Art. 103 al 3 et 106 al 3 AUPC.
841
Supra, n 109.
842
Art. L 622-7 Code de commerce.
843
TGI de Ouagadougou, jugement n 87/2005 qui valide une cession de crance faite par le dbiteur avec
lassistance du syndic aprs ouverture dune procdure de redressement judiciaire. Il y a ici violation du
principe dgalit des cranciers tant cher aux procdures collectives. V. Souleymane TO Approche critique
de lapplication judiciaire du droit des procdures collectives dans lespace OHADA, thse Perpignan, 30
avril 2010, n 173, p. 190 et s.
213
cranciers peuvent selon le droit commun exercer leur droit de poursuite et toutes voies
dexcution afin de recouvrer leur crance. Ils ont tout intrt le faire sans tarder
ventuellement sans attendre lchance (par des mesures conservatoires) car, entre eux,
le paiement est le prix de la course.
3 1 2 . Il est a priori permis de penser que le droit de poursuite individuelle doit tre
suspendu lorsque le rglement collectif du passif postrieur lu au traitement prfrentiel
844
A. LIENHARD, obs. sous Cass. com., 13 novembre 2002, n 00-11.200, D. 2002, p. 3206.
845
Cass. com., 20 juin 1989, Bull. civ., IV, n 196.
846
Cass. com., 25 juin 1996, D. jurispr, 1996, p. 615, note Fernand DERRIDA.
847
En France cette hirarchisation est prvue par lart. L 622-17, II et III du Code de commerce. En droit de
lOHADA, ce sont les articles 166 et 167 AUPC qui disposent ce classement des crances.
214
s'impose parce que les disponibilits sont insuffisantes pour en assurer la totalit848. Mais
la Cour de cassation, par diffrentes arrts, pose que le titulaire dune crance postrieure
demeure impaye peut exercer librement son droit de poursuite individuelle849. Ce
titulaire peut dans ce cadre obtenir un titre excutoire et faire excuter ce titre
indpendamment de l'ordre dans lequel s'exercent les privilges850. Dans un arrt du 13 mai
2003 la Cour tranche clairement propos dun avis tiers dtenteur notifi un liquidateur
que : l'ordre de paiement des crances ne vise qu' dpartager les cranciers qui
viendraient en concours au mme moment de sorte que l'existence d'un crancier de
meilleur rang (comme le superprivilge des salaires), qui n'a pratiqu aucune saisie
avant la notification de l'avis tiers dtenteur litigieux, ne saurait priver d'effet celui-
ci 851.
Ainsi le crancier qui a exerc le premier son droit de poursuite individuelle est le
premier pay ; peu importe lordre des paiements852 et peu importe que les fonds
disponibles ne permettent pas de payer dautres crances de meilleur rang mais non encore
exigibles. Le classement lgal ne sapplique que dans lhypothse de concours sur un bien
dtermin. Lorsquil est possible de rgler un crancier qui le demande, tout concours
est exclu 853. Une partie de la doctrine, sans contester cette interprtation, en dplore la
consquence. Pour elle, il est malsain que les crances postrieures au jugement
d'ouverture soient soumises cette loi de la jungle qui est celle du paiement du prix de
la course854. Aussi souhaite-t-elle la mise en place dun rgime des paiements faits par
l'entreprise en difficult aprs le jugement dclaratif qui permettrait de respecter leur
classement.
848
Cass. com., 20 juin 1989, op. cit. ; JPC E, n 1, 4 Janvier 1990, 15658, paragraphe n 5, obs. Michel
CABRILLAC.
849
Cass. com., 25 juin 1996, op. cit.
850
Cass. com., 7 septembre 2010, n 09-66.595, indit, op. cit. ; Cass. com., 13 octobre 1998, op. cit., Petites
affiches, 19 novembre 1999, n 231, p. 18, obs. Georges TEILLIAIS.
851
Cass. com., 13 mai 2003, n 98-22.741, Bull. civ. IV, 2003, n 72 p. 81.
852
Cass. com., 13 novembre 2001, n 98-22.230, Juri Data, n 2001-011799 ; Act. proc. coll., 2002-3, n 41.
853
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, op. cit., n317-2, p. 316, citant Derrida God et Sortais.
854
Michel CABRILLAC, obs. sous Cass. com., 13 novembre 2002, Trsorier principal de Metz c/ Penet-
Weiller, JCP E, n 20, 15 mai 2003, 760, paragraphe 8-9 ; JCP E 2003, 29 ; Juris-Data n 2002-016330.
215
atteintes croissantes la thorie de lunicit du patrimoine rduisent le gage des cranciers
postrieurs surtout en droit franais855. Toutefois, leffet attributif immdiat de lavis tiers
dtenteur et de la saisie attribution constitue incontestablement un moyen efficace pour le
crancier.
3 1 5 . En droit franais le lgislateur, dabord par une loi du 1er aot 2003856, a institu la
dclaration dinsaisissabilit permettant lentrepreneur individuel de dclarer ses
droits sur limmeuble o est fixe sa rsidence principale insaisissables. Cette dclaration
dinsaisissabilit a t tendue tout bien foncier bti ou non bti mais non affect
lusage professionnel de lentrepreneur par une loi du 4 aot 2008857. Cette dclaration na
deffet qu lgard des cranciers dont les droits naissent postrieurement sa publication
et loccasion de lactivit professionnelle du dclarant858.
855
Geoffroy BERTHELOT, op. cit., n 90.
856
Loi n 2003-721 du 1er aot 2003.
857
Art. 14-I, loi n 2008-776 du 4 aot 2008.
858
Art. L 526-1 du Code de commerce.
859
Loi n 2007-211.
216
dans un but dtermin au profit d'un ou plusieurs bnficiaires . Les biens ou droit
transfrs dans le patrimoine fiduciaire chappent ainsi aux poursuites des cranciers.
La rforme des srets introduit galement lagent des srets. Larticle 9 de lActe
Uniforme portant organisation des srets (AUS) prvoit la cration dun patrimoine
daffectation la mission de lagent des srets et spar de son patrimoine propre, pour
les cas de constitution ou de ralisation d'une sret entranant un transfert de proprit
son profit. Il en sera de mme de laffectation des paiements que lagent des srets reoit
loccasion de laccomplissement de sa mission. Les fonds ou les biens affects ne
peuvent alors tre saisis que par les titulaires de crances nes de leur conservation et de
leur gestion, y compris en cas d'ouverture d'une procdure collective d'apurement du passif
l'encontre de l'agent des srets.
Toutes ces drogations aux articles 2092 et 2093861 du Code civil consacrant le
patrimoine du dbiteur comme gage de ses engagements constituent des obstacles
lefficacit du paiement des cranciers.
860
Art. 87 91 AUS issus de la rforme du 15 dcembre 2010.
861
Ces articles 2092 et 2093 Code civil de 1804 sont dsormais respectivement repris dans le Code civil
franais aux nouveaux articles 2284 et 2285.
862
En atteste labondance de la jurisprudence sur ce sujet.
217
garantie par le superprivilge des salaires est-elle paye en priorit absolue face un
crancier postrieur titulaire dun droit de paiement lchance. Cette priorit ne vaudra
pas cependant face un crancier postrieur pratiquant une saisie-attribution ou un avis
tiers dtenteur sur une crance dont est titulaire le dbiteur. Leffet attributif immdiat
quoprent ces voies dexcution permet de contourner le classement. En effet, entre le
crancier saisissant et le titulaire du superprivilge, il ne se pose pas un problme de
classement mais un problme d'assiette. Cet lment d'actif qu'est la crance vise par
l'avis tiers dtenteur ou la saisie-attribution est sorti du patrimoine du dbiteur et par l
mme, de l'assiette du superprivilge863. Ainsi, l'attribution immdiate au profit du
saisissant est irrvocable et ne peut tre remise en cause par l'existence de crances
garanties par le superprivilge des salaires864.
Sagissant tout dabord de lavis tiers dtenteur, la Cour de cassation tranche que
le mandataire de justice est un tiers par rapport au dbiteur soumis la procdure. La
runion en sa personne des pouvoirs correspondant ses qualits de reprsentation du
dbiteur et dorgane de la procdure ne saurait constituer un obstacle la diffrenciation
qui en rsulte. Selon les termes dun auteur, reprsentation ne signifie pas identification866.
863
Michel CABRILLAC, obs. sous Cass. com., 13 novembre 2002, op. cit.
864
Cass. com., 20 juin 1989, op. cit. ; Cass. com., 25 juin 1996, op. cit. ; Cass. com., 13 novembre 2001, op.
cit. ; Cass. com., 13 novembre 2002, op. cit.
865
Mamadou KITA, L'exercice des voies d'excution par les cranciers de l'article L. 621-32 du Code de
commerce : volutions rcentes , Petites affiches, 07 octobre 2004, n 201, p. 5.
866
Fernand DERRIDA, obs. sous Cass. com., 25 juin 1996, op. cit.
218
Sagissant ensuite de la saisie-attribution, la Cour de cassation refuse dans un
premier temps de lui transposer la solution dgage propos de lavis tiers dtenteur. Le
motif est que le mandataire de justice ne dtient pas en son nom personnel mais en
qualit d'organe de la procdure les sommes d'argent appartenant au dbiteur qui lui sont
remises dans l'exercice de ses fonctions 867. La rticence de la Cour tient du fait que
l'article 55 du dcret du 31 juillet 1992 (relativement la saisie attribution) dfinit le tiers
saisi comme une personne tenue, au jour de la saisie, d'une obligation portant sur une
somme d'argent envers le dbiteur. Or ce tiers saisi dans lavis tiers dtenteur vise les
dpositaires, dtenteurs ou dbiteurs de sommes appartenant ou devant revenir aux
redevables d'impts 868. Dans un second temps, la Cour de cassation revient sur sa
position et valide la saisie en considrant le double rle du mandataire, tantt dbiteur saisi
en tant que reprsentant de la personne liquide, tantt tiers saisi en tant que liquidateur
dpositaire des sommes qu'il a recouvres869. Dans un arrt du 5 avril 2001, la deuxime
Chambre civile de la Cour de cassation prcise l'articulation de la signification et de la
dnonciation de la saisie-attribution lorsque dbiteur saisi et tiers saisi ne font qu'un.
Larrt attaqu devant la Chambre civile affirmait en effet que la dnonciation de la saisie
au dbiteur dans un dlai de huit jours tait indispensable pour sa validit, mme si le
dbiteur saisi et le tiers saisi sont les mmes personnes. Cette arrt est cass au motif que le
mandataire de justice polycphale (en lespce le liquidateur) est habilit recevoir
l'acte par lequel lui est, la fois, signifie la saisie en sa qualit de tiers saisi et lui est
dnonce la saisie en sa qualit de reprsentant du dbiteur 870.
867
Cass. com., 3 fvr. 1998, D. 1998, IR p. 62 ; Dalloz Affaires 1998, p. 338, obs. A. L. ; JCP E 1998, n 17,
p. 654, obs. Cabrillac et Ptel ; Rev. proc. coll. 1999, p. 111, obs. Canet.
868
Mamadou KITA, op. cit.
869
Cass. com., 5 mai 1998, D. 1998, IR p. 152 ; Dalloz Affaires 1998, p. 961, obs. A. LIENHARD.
870
Cass. civ. 2e, 5 avril 2001 (n 98-14.107), Juris-Data no 2001-009017 ; Bull. civ. II, no 73, p. 49 ; D. 2001,
Act. jur., p. 1467, obs. A. LIENHARD.
871
Cass. com., 13 mai 2003 (n 98-22.741), op. cit.
219
de 1967, il navait jamais t contest quun avis tiers dtenteur ou quune saisie-arrt872
pt tre adress au syndic par un crancier de la masse873.
Dans une conception subjective du Droit des faillites comme le droit de lAUPC, la
scurit du crdit oblige que les nouveaux cranciers ne soient pas prims au dtriment des
cranciers antrieurs titulaires de srets relles spciales. Le lgislateur de lOHADA,
comme prcdemment voqu, identifie les cranciers de la masse mais nen donne pas
clairement le statut. Nanmoins, il est prvu un ordre de paiement assez intressant si la
majeure partie des biens composant lactif du dbiteur nest pas affecte des srets
872
La saisie-attribution est la nouvelle forme de lancienne saisie-arrt en droit de lOHADA : Anne-Marie
ASSI-ESSO, note sous Titre IV AUPSRVE, OHADA trait et actes uniformes comments et annots, op. cit.
873
F. DERRIDA, note sous Cass. com., 25 juin 1996, op. cit., p. 616.
874
Art. L 622-18 Code de commerce ; v pour le commissaire lexcution du plan art. L 626-25 Code de
commerce ; pour le liquidateur, v. art. L. 641-8 Code de commerce.
875
Cass. com., 13 mai 2003 (n 98-22.741), op. cit.
220
spciales876. Dans lhypothse inverse, cette priorit de paiement se rvle insuffisamment
protectrice pour le crancier postrieur (paragraphe 2).
Dans une conception objective du Droit des faillites comme en France depuis 1985,
le lgislateur a tendance gnraliser la priorit de paiement des cranciers postrieurs sur
les cranciers antrieurs nonobstant toute sret ; ceci afin d appter 877 les fournisseurs
de crdit. Le redressement de lentreprise prvaut sur le paiement du passif antrieur.
Depuis la rforme du 26 juillet 2005, il est mme consacr un rang de privilge aux
crances postrieures et rgulires nes utilement. Celles-ci jouissent dune priorit de
paiement particulirement attractive en procdure de sauvegarde ou de redressement
judiciaire (paragraphe 1).
876
F. M. SAWADOGO, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 208.
877
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, op. cit., n 303.
878
Cass. com., 5 fvrier 2002, (n 98-18.018), D., 2002 p. 805, obs. Alain LIENHARD ; RTD civ. 2002 p.
337, Pierre CROCQ.
879
Larticle 2095 du Code civil de 1804 est dsormais repris dans le Code civil franais au nouvel article
2324 : Le privilge est un droit que la qualit de la crance donne un crancier dtre prfr aux autres
crances, mme hypothcaires .
221
de leur rang sur les cranciers antrieurs de la premire et de la seconde procdure880
(titulaires de crances nes entre le jugement arrtant le plan et sa rsolution).
1- le superprivilge des crances de salaire qui chappe au sort commun et qui est
pay avant toutes les autres crances,
3 2 4 . Entre les crances postrieures privilgies, larticle L 622-17, III tablit une
hirarchie correspondant leur classement interne. Sont dabord payes les sommes dues
880
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, op. cit., n 388-2.
881
Art. L 631-14 sur le redressement judiciaire renvoyant lart. L 622-17 qui concerne la sauvegarde.
882
Privilge tabli par larticle L 611-11 du Code de commerce en faveur des cranciers qui ont apport de
largent frais lentreprise dans la procdure de conciliation.
222
aux salaris au titre des salaires de la priode dobservation ; ensuite les prts consentis
ainsi que les crances rsultant de l'excution des contrats poursuivis conformment aux
dispositions de l'article L. 622-13 et dont le cocontractant accepte de recevoir un paiement
diffr883 ; enfin viennent les autres crances selon leur rang en tenant compte des causes
de prfrence du droit commun884.
883
Art. L 622-17, III, 2 Ces prts (lexpression est entendue largement au sens de concours financier) et
dlais de paiement sont autoriss par le juge-commissaire dans la limite ncessaire la poursuite de
l'activit pendant la priode d'observation et font l'objet d'une publicit .
884
Les crances fiscales et sociales postrieures lues au traitement prfrentiel : Franoise PROCHON,
Rgine BONHOMME, Entreprises en difficult, Instruments de crdit et de paiement, op. cit., n 322-3.
885
Ibid., n 322-1.
223
4- les crances garanties par des srets immobilires ou par des srets
mobilires spciales assorties d'un droit de rtention oppos la procdure collective.
886
Ibid., n 323-1.
887
Il nest pas erron daffirmer que les crances contre la masse occupent un meilleur rang que celui de leur
correspondant en droit franais. En effet sagissant des deniers provenant de la ralisation des immeubles ils
occupent le quatrime rang. Sagissant des meubles, on remarquera que les quatrime, cinquime et sixime
rangs runis peuvent correspondre au rang numro quatre de larticle L 641-13, II du Code de commerce
franais. De la sorte, les crances contre la masse occuperaient mutatis mutandis le cinquime rang comme
leur correspondant franais.
888
Art. L 622-17, IV du Code de commerce.
889
Art. L 641-13, IV. Le dlai en liquidation est de six mois compter de la publication du jugement ouvrant
ou prononant la liquidation.
224
Passant sur les difficults lies la combinaison des dlais et leur dure, aux
modalits de cette information890, notons les consquences lies au manquement
lobligation dinformer. La crance postrieure privilgie qui nest pas porte la
connaissance des mandataires de justice en temps utile perd automatiquement son privilge
et il nest pas prvu de relev de forclusion. Elle ne perd donc pas sa qualit de crance
lue au traitement prfrentiel mais seulement son privilge. En consquence, cette crance
nest pas inopposable la procdure mais doit tre paye au mme rang que les crances
antrieures de mme nature en concours avec elles. En outre, elle nest pas prive de son
droit de poursuite et donc peut (et doit) tre payes lchance sinon elle pourrait faire
lobjet de poursuites mme aprs clture de la procdure de liquidation891.
Enfin, il tait regrettable que les cranciers postrieurs privilgis fussent moins
bien traits que ceux dont ils avaient contribu favoriser le paiement, dans la mesure o
ils risquaient dtre pigs par lchec du plan892. En effet, alors que les cranciers
antrieurs taient dispenss de dclarer leurs crances et srets en cas de rsolution du
plan et douverture dune nouvelle procdure collective, les cranciers postrieurs
privilgis taient soumis lobligation de dclaration893. Cette situation est dsormais
corrige par lordonnance n 2014-326 du 12 mars 2014 qui tend le bnfice de la
dispense de dclaration aux cranciers postrieurs lus au traitement prfrentiel894.
890
Pour plus de dtails, v. Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, op. cit., ns 319 319-2.
891
V. pour tout ce qui prcde, ibid., n 320.
892
Ibid., n 388-1.
893
Art. L 626-27, III ancien du Code de commerce.
894
Art. L 626-27, III nouveau du Code de commerce (art. 42-2 de lord. n 2014-326 du 12 mars 2014).
225
I- LA CONSCRATION DUN SIMPLE PAIEMENT PRIORITAIRE
3 2 9 . LAUPC ne consacre quune simple priorit de paiement pour les cranciers de la
masse.
Ensuite, sur le plan de lexgse, les articles 166 et 167 AUPC desquels dcoule la
priorit de paiement dont jouissent les cranciers contre la masse sont de simples rgles de
paiement. Ces articles ne prvoient quun classement, un ordre de paiement des crances.
Ils ne consacrent aucunement le terme privilge sagissant des crances contre la
masse. Larticle 142 alina 3 de lAUPC nonce propos de ces crances un droit de
prfrence . Or le droit de prfrence nest pas le seul propre des privilges pour
lesquels il est inhrent la qualit de la crance. Tout mcanisme juridique qui a pour
rsultat de confrer une personne un droit donnant un avantage sur un autre qui doit
attendre, constitue un droit de prfrence ; et le lgislateur prfre cette notion de droit de
prfrence celle de privilge .
895
Pierre CROCQ, obs. sous cass. com., 5 fvrier 2002, op. cit.
896
Alain LIENHARD, obs. sous cass. com., 5 fvrier 2002, op. cit.
897
V. pour plus de dveloppement dans ce sens, Pierre CROCQ, op. cit.
226
3 3 0 . Cette analyse est de moindre porte en droit de lOHADA. En effet, le refus par la
Cour de cassation franaise de reconnatre un privilge aux "crances de larticle 40"898 a
abouti au fait quen cas douverture dune seconde procdure collective, le bnfice du
droit au paiement prioritaire est cart pour les cranciers de la priode dobservation de la
premire procdure collective899. linverse, si le bnfice de larticle 40 avait t analys
comme constituant un privilge, le statut particulier reconnu la crance ne devrait pas
disparatre lors de la survenance dune nouvelle procdure collective.
898
Cass. com., 5 fvrier 2002, op. cit.
899
Cass. com., 28 juin 1994, URSSAF du Lot c/ Kittikhoun, et Cass. com., 28 juin 1994, URSSAF de Paris c/
SA Boucherie Carteau et autres, Rev. proc. coll., 1995, p. 297, obs. C. SAINT-ALARY-HOUIN ; Cass.
com., 12 juill. 1994, Percepteur de Hoerdt c/ M. Stoll et autre, Recueil Dalloz, 1995 p. 9, obs. Fernand
DERRIDA ; RTD com. 1995 p. 486, obs. Arlette MARTIN-SERF ; JCP G, n 2, 11 janvier 1995, I 3815, 5,
obs. M. CABRILLAC et P. PTEL.
900
Art 141, 2, al 3 AUPC sur renvoi de larticle 144.
901
Sous dduction bien sr des sommes qui auraient t perues par les cranciers au titre des dividendes :
Art. 141, 2, al 5 AUPC.
227
que la priorit des crances contre la nouvelle masse de la seconde procdure902 et des
autres crances qui leur ont toujours t prfres903.
1- les crances des frais de justice engages pour parvenir la ralisation du bien
vendu et la distribution elle-mme du prix,
902
Les crances antrieures de la seconde procdure ont en effet le mme rang que les crances antrieures
de la premire procdure. Si les titulaires de crances contre la premire masse conservent leur droit de
prfrence par rapport aux cranciers composant cette masse, ils seront ncessairement prims sur les
cranciers composant la nouvelle masse.
903
Les crances des frais de justice engages pour parvenir la ralisation du bien vendu et la distribution
du prix, les crances de frais engages pour la conservation du bien, le superprivilge des salaires, et les
crances garanties par une sret relle spciale.
904
Art. 166 AUPC.
228
3 3 3 . Sagissant par contre des deniers provenant de ralisation des meubles, les crances
de la masse viennent en septime rang905 aprs les crances suivantes :
1- les crances des frais de justice engages pour parvenir la ralisation du bien
vendu et la distribution elle-mme du prix,
6- les crances munies d'un privilge mobilier spcial, chacune sur le meuble
supportant le privilge.
3 3 4 . Cette solution de lacte uniforme peut tre de nature dissuader les cranciers de
faire crdit lentreprise en difficult mais prsente lavantage de ne pas compromettre la
scurit du crdit. Par ailleurs, elle incite les cranciers de la masse se montrer vigilants
et, dfaut de paiement lchance, intenter immdiatement des poursuites pour obtenir
le recouvrement de leurs crances.
905
Art. 167 AUPC.
229
CONCLUSION DE LA PREMIRE
PARTIE
3 3 6 . travers cette tude, lhistoire et le droit compar dmontrent que malgr les
conceptions diffrentes et les fins varies quon puisse assigner linstitution, ces
caractres gnraux restent permanents. Ils sont maintenus en droit de lOHADA o le
paiement des cranciers est lobjectif prioritaire du lgislateur ; ils sont loin d'avoir t
anantis en France par le changement de priorit et la disparition de la masse imposs par
la rforme de 1985. Les contingences lgislatives nont pu entamer des rgles qui, nes des
usages des marchands et des ncessits de la pratique, constituent le socle des procdures
collectives. Cela signifie quil ny a pas ncessairement conflit entre les objectifs de
906
Catherine LABRUSSE, Lvolution du droit franais de la faillite depuis le Code de commerce , in
Faillites, Dalloz, Paris, 1970, n 1, p. 6.
231
Paiement des cranciers et de Sauvetage de lentreprise , traduisant ainsi la
convergence des lgislations OHADA et franaise.
232
PARTIE SECONDE : LA DIVERGENCE
DES LGISLATIONS AU REGARD DES
SOLUTIONS DE LA PROCDURE
Bernard SOINNE907
907
Bernard SOINNE Le bateau ivre ( propos de lvolution rcente du droit des procdures collectives) 1 re
partie , Les Petites Affiches, 14 mai 1997, n 58, p. 12.
233
3 3 8 . Sans loi spciale de faillite, toute dfaillance dentreprise dboucherait
inluctablement sur sa disparition par la ralisation du gage commun des cranciers, et sans
le respect des causes lgitimes de prfrence. Le paiement se ferait au prix de la course.
Aussi lorsquune loi de faillite existe, sa premire vocation est dviter tout dsordre et de
garantir le respect des droits individuels par lorganisation de procdures de concours.
Cette organisation prend un caractre collectif qui impose aux cranciers une certaine
discipline.
910
Olivier TIQUANT, La contractualisation des procdures collectives, Thse, Paris 1 Panthon Sorbonne,
7 septembre 1999, p. 30.
236
TITRE PREMIER : LE REDRESSEMENT
DU DBITEUR
911
Ren RODIRE, Droit commercial : contrats commerciaux, faillites, Sirey 1972, n 167, p.77.
237
revanche, lorsque le lgislateur respecte la volont exprime, cest que celle-ci est
favorable au redressement de lentreprise912.
912
Cest le cas lorsque les dlais de paiement stipuls par les parties avant louverture de la procdure et
suprieurs la dure du plan sont maintenus ; en revanche lorsque ces dlais sont plus courts que la dure du
plan, ils sont substitus par ceux dcids par le juge si le crancier oppose un refus aux propositions de dlais
et remises faites par le dbiteur (art. L 626-18 al 3 et 4).
238
CHAPITRE 1 : LLABORATION DU PROJET
DE SOLUTION
3 4 1 . Les divergences dans llaboration des solutions se rsument dans le fait quen
France, lentreprise en difficult fait plus lobjet dattention dans sa restructuration quen
droit de lOHADA. En effet, dans cette dernire lgislation, le dbiteur est abandonn
lui-mme pour la proposition des solutions et pour leurs ngociations. En droit franais o
le redressement est dintrt public, les projets du dbiteur et leurs ngociations avec les
cranciers connaissent un encadrement strict de la part du lgislateur qui intervient en
faveur de lentreprise sans aucun gard aux parties.
913
En rappelle la nomination dun administrateur nest pas obligatoire dans la procdure de sauvegarde.
914
Art. L 623-1 al 1.
915
Art. 66 et 55 AUPC.
239
Si dans lensemble les propositions de solutions vont des perspectives de
restructuration de lentreprise lapurement du passif antrieur au jugement douverture,
loffre de concordat semble se rsigner un acte du dbiteur qui cherche retrouver la
confiance de ses cranciers (paragraphe 1), tandis que le projet de plan est lexpression
dune combinaison de volonts dpassant le clivage crancier-dbiteur (Paragraphe 2).
916
Infra, n 354.
917
Art. 33 al 2 AUPC.
918
Art. 27 al 1.
919
Art. 29-2 al 1.
240
Les cranciers sont irrecevables faire des propositions concordataires pour le
compte du dbiteur. Ils ne peuvent notamment sur le fondement dune action oblique,
prendre des engagements au nom du dbiteur. Laction oblique ne permet au crancier que
dexercer les droits et actions du dbiteur destins faire entrer un bien dans le patrimoine
du dbiteur ou viter quun bien nen sorte. Or loffre de concordat constitue pour le
dbiteur un engagement en vu du rglement de ses cranciers. Elle ne saurait par
consquent entrer dans le domaine dapplication de larticle 1166 du Code civil920, sige de
laction oblique.
920
Paris, 24 juin 1977, D., 1977 IR, p. 405, obs. F. DERRIDA.
921
Cest lhypothse en cas de dclaration spontane de cessation des paiements. On suppose ici que le
dbiteur qui prend les devants est mieux prpar et a pu murir un projet de concordat. Dans les autres cas,
c'est--dire lorsque la procdure est ouverte sur demande dun crancier ou en cas de saisine doffice par la
juridiction comptente, le dlai est dun mois suivant lassignation (art. 28 al 3 AUPC) ou la saisine (art. 29-2
AUPC).
922
Art. 25 lu conjointement avec lart. 27 AUPC.
241
B) Une offre de restructuration du dbiteur limite aux seuls aspects
patrimoniaux
3 4 7 . Le contenu de loffre de concordat est fix par larticle 27 AUPC. Il sagit dune
part, des mesures et conditions envisages pour le redressement de lentreprise et son
assainissement, dautre part, des modalits et garanties du rglement de son passif. Lacte
uniforme nenvisage donc que le traitement dun conflit considr comme celui du dbiteur
et ses cranciers, mais non celui de toute la socit. Les perspectives de solutions sont par
consquent limites aux intrts en causes et ne semblent pas envisager une cession totale
de lentreprise en difficult.
923
V. infra, n 435.
924
F. M. SAWADOGO, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 288 ; Le mme auteur note sous art.
131 AUPC, in OHADA, trait et actes uniformes comments et annots, 3e d., Juriscope, 2008 ; Steve
Marian ALILI, La reprise des entreprises en difficult dans lespace OHADA , Ohadata D-06-38, spc. n
22 ; Aziber Sed ALGADI, Contrats et droit O.H.A.D.A. des procdures collectives, op. cit., n 339 ; Jean
Ren GOMEZ, Entreprises en difficult, op. cit., n 296, p. 331.
925
Infra, ns 451 454.
243
En somme, il faut retenir que laffirmation du principe de la sparation de lhomme
et de lentreprise ne trouve pas toute sa pleine expression en droit de lOHADA. La
position du lgislateur se comprend dautant plus quun tel principe pouss lextrme
aboutirait mpriser la libert contractuelle et la neutralit du juge dans un conflit jug
plus dintrt collectif que dintrt gnral. Lentreprise deviendrait la fin du droit,
transformant les autres principes juridiques en rgles secondaires, accessoires, devant se
soumettre au redressement de lentreprise. Concrtement, le principe de sparation de
lhomme et de lentreprise pourrait aboutir la cession force lentreprise si le dbiteur ne
peut pas de faon optimale en assurer la restructuration ; ce qui ne correspond pas la
vision librale de lOHADA.
926
Art. 115 117 AUPC.
927
F. M. SAWADOGO, note sous art. 115 AUPC, in OHADA, trait et actes uniformes comments et
annots, op. cit.
244
A) Le projet de plan : une initiative dpassant la charge unique du dbiteur
3 5 4 . Contrairement au droit de lOHADA o le dbiteur est esseul dans llaboration
du projet de solution, il retrouve en droit franais une grande assistance de ladministrateur
judiciaire et dexperts qui, assez souvent, le supplantent dans lexercice de cette mission928.
928
Art. L 623-1 al 1 du Code de commerce.
929
Art. L 626-2 al 1 du Code de commerce (art. 52 ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008).
930
Art. L 627-3 al 1 du Code de commerce (art. 86 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
931
Ancien art. L 626-30-2 al 1 du Code de commerce (art. 66 ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008).
932
Art. R 626-57-2 (art. 43 dcr. n 2009-160 du 12 fvrier 2009).
933
Art. L 626-30-2 al 1 nouveau du Code de commerce (issu de lart. 43-1 et 2 de lord. n 2014-326 du 12
mars 2014).
245
(mauvaise volont) du dbiteur, ou des plans concurrents susceptibles dentraner
lviction des actionnaires.
Mme si ce pouvoir dinitiative nest rserv quaux seuls cranciers membres dun
comit, lon retiendra que le droit franais invite une large participation aux initiatives de
redressement de lentreprise.
934
Art. L 623-1 al 3 (art. 24-I, loi n 2003-699 du 30 juillet 2003).
935
Art. L511-1 du Code de lenvironnement.
936
Art. R 623-2 du Code de commerce (art. 102 al 2 4 dcr. n 2005-1677 du 28 dcembre 2005).
937
Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, 7e d., op. cit., n 829-1, p. 561.
246
Dans le modle de lOHADA, lenvironnement nest pas une donne du litige.
Cette omission est trs regrettable dautant plus quavec lpanouissement des industries
minires sur le continent, notamment lor, le ptrole et luranium, les questions de
dpollution et de remise en tat des lieux abritant ces activits se poseront de plus en plus
avec acuit. Il est souhaitable que les cots environnementaux soient directement pris en
compte par lOHADA et non les tats, afin que les investisseurs aient bonne conscience du
bien tre des populations.
938
Art. L 626-2 al 3 du Code de commerce.
939
Supra, n 241.
940
Art. L 631-19, II al 2 du Code de commerce (art. 92 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
941
Supra, ns 245.
247
C) Les perspectives de restructuration indpendantes de la personne du
dbiteur
3 5 8 . En fonction des possibilits et des modalits d'activits, de l'tat du march et des
moyens de financement disponibles, le projet de plan dtermine les perspectives de
redressement (L 626-2 al 2). Ces perspectives vont au-del de la personne du dbiteur qui
peut tre totalement vinc. En effet, contrairement au droit de lOHADA, le droit franais
offre ds louverture de la procdure la possibilit de prsenter une ou plusieurs offres de
reprise totale de lentreprise manant de tiers942. Le lgislateur conoit donc que la
restructuration puisse chapper au dbiteur selon les chances de redressement de
lentreprise. Cest ainsi quil confre un pouvoir souverain aux juges du fond sur le choix
dune telle solution943.
Toutefois, il faut prciser que cette solution bnficie dun encadrement strict de la
loi afin dviter des abus. Dabord elle ne vaut quen redressement judiciaire et est exclue
en procdure de sauvegarde. Cela se justifie par le fait que la procdure de sauvegarde
constitue une incitation du dbiteur non encore en cessation des paiements, davoir se
placer sous la protection du tribunal afin de rorganiser son entreprise. Vu son caractre
anticip et volontaire, cette procdure ne saurait aboutir la cession force de lentreprise,
sauf laccord du dbiteur pour des cessions partielles portant sur une ou plusieurs
activits944. Ensuite, la cession totale ne doit pouvoir tre adopte qu titre subsidiaire.
Elle ne peut tre ordonne par le tribunal que si le dbiteur est dans limpossibilit den
assurer lui-mme le redressement 945. Ainsi, valeur gale, le plan de restructuration par
le dbiteur doit tre prfr au plan de cession totale946.
942
Art. L 631-13 du Code de commerce (art. 92 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
943
Cass. com., 10 juillet 1990, Bull. civ. IV, n 208.
944
Art. L 626-2 al 5 du Code de commerce.
945
Art. L 631-22 du Code du commerce (art. 87 ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008).
946
Andr JACQUEMONT, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 735.
248
SECTION 2- LA NGOCIATION DE LA SOLUTION
3 5 9 . Llaboration du projet de solution est prcde ou suivie dune ngociation avec
les diffrents acteurs intervenant dans sa ralisation. La procdure et les conditions de cette
ngociation peuvent restreindre la libert des parties.
Cest cette divergence lgislative sur la libert contractuelle qui se verra mis en
exergue dans lexamen des conditions de la ngociation dans lAUPC (paragraphe 1) et
en droit franais (paragraphe 2).
249
3 6 2 . Sagissant des travailleurs, leur avis nest pas toujours recueilli propos des offres
que le dbiteur envisage pour le redressement de lentreprise. Ils ne sont consults que
pour les mesures de licenciement pour motif conomique947. En dehors de ce domaine, les
salaris ne peuvent jouer de rle dans la procdure que lorsquil a t nomm un contrleur
pour les reprsenter948. Or la nomination de ce contrleur est facultatif sauf quand elle est
demande par des cranciers reprsentant au moins la moiti du total des crances mme
non vrifies949.
3 6 3 . Sagissant ensuite des crances publiques, lacte uniforme leur permet dchapper
galement la porte obligatoire du concordat, ds lors que des dispositions lgislatives
particulires interdisent l'administration de consentir des remises ou des dlais955.
Autrement dit, ladministration en tant que crancier dans la masse peut ne pas consentir
des remises et des dlais sans que le concordat lui soit opposable. Le concordat ayant les
allures dune convention collective, celle-ci devrait trouver sappliquer tous les
cranciers dans la masse y compris la minorit dissidente. Il sagit donc l dune atteinte
impose par la loi la libert de ngocier de ladministration et que lAUPC entend
respecter. Cette atteinte doit aussi, il nous semble, tre relativise dans la mesure o
linterdiction faite ladministration de contracter nest pas le fait de lAUPC. Cest une
mesure rgissant laction administrative, une norme du fonctionnement interne de
ladministration en tant que personne morale, et qui ne peut donc pas tre considre
comme une limitation de sa libert dagir.
956
Art. 119 al 4 AUPC.
957
Aziber Sed ALGADI, Contrats et droit O.H.A.D.A. des procdures collectives, op. cit., ns 96 et ss.
958
Art. 357 AUDSG et ss relatifs la SARL, et art. 551 AUDSG et ss relatifs la socit anonyme.
959
Art. 569 AUDSG.
960
Art. 571 AUDSG.
961
Aziber Sed ALGADI, op. cit., n 99.
962
Art. L 626-17 Code de commerce.
252
dune premire assemble, quelles que soit les dispositions des statuts963. En procdure de
redressement judiciaire, le lgislateur franais rpute non crites les clauses dagrment 964.
En outre, pouvoir est donn ladministrateur, en cas de refus dassocis ou dactionnaires
de voter la modification du capital, de demander la dsignation dun mandataire ad hoc
charg de voter cette modification en lieu et place des opposants965. Toutes ces mesures
sont inexistantes en droit de lOHADA966. Dans cette lgislation, les clauses dagrment
figurant dans les statuts trouvent leur plein effet mme si elles peuvent constituer un
obstacle en cas daugmentation de capital souscrite par un tiers.
2) La ngociation avec les cranciers autres que les salaris : les remises et dlais de
paiement
3 6 6 . Le syndic et le greffe de la juridiction ayant ouvert la procdure sont associs la
consultation des cranciers dans la masse sur les offres concordataires du dbiteur. Mais la
ngociation avec la masse nest pas uniforme. Elle sera individuelle ou collective selon
quil sagisse ou non de crancier munis de sret relle spciale. La forme de la
ngociation nest donc pas laisse la discrtion des mandataires de justice comme en
droit franais.
3 6 7 . Les cranciers munis de srets relles spciales font lobjet dune consultation
individuelle. Ds le dpt de ltat des crances, ils sont immdiatement avertis par le
greffier d'avoir faire connatre, au plus tard l'expiration dun dlai de quinze jours
suivant la rception dudit avertissement, s'ils acceptent les propositions concordataires.
LAUPC exige en outre que cette consultation prenne la forme dun crit ; elle est faite
personnellement par lettre recommande avec accus de rception ou par tout moyen
laissant trace crite contenant un exemplaire des propositions concordataires.
Les cranciers titulaires dune sret relle spciale jouissent dune grande libert
dans la ngociation des offres du dbiteur. Lacte uniforme leur reconnat la possibilit de
discuter les offres en accordant des dlais et des remises diffrents de ceux proposs 967. Ils
963
Art. L 626-16-1 (art. 38, ord. n 2014-326 du 12 mars 2014).
964
Art. L 631-19, II du Code de Commerce (issu de lart 54 de lord. n 2014-326 du 12 mars 2014).
Larticle 37 de lord. n 2014-326 du 12 mars 2014, modifiant lart. L 626-3 al 4 du Code de commerce
(rdaction issue de lart 61 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005), a supprim de la procdure de sauvegarde la
disposition qui rputait non crites les clauses dagrment.
965
Infra, n 377.
966
Pour un avis contraire, sur limpossibilit du juge OHADA, de fixer souverainement des dlais de
libration du capital souscrit : voir Aziber Sed ALGADI, op. cit., n 99, p.77. Il y a lieu de noter la
confusion que fait lauteur entre le droit franais et le droit de lOHADA.
967
Art. 119 al 3 AUPC.
253
ne peuvent tre obligs que par les dlais et remises particuliers consentis par eux 968. Leur
rponse, ft-elle une acceptation, un refus ou une contre-proposition aux sollicitations du
dbiteur, est soumise aux mmes exigences de forme que lavertissement du greffier : une
lettre recommande avec accus de rception ou tout moyen laissant trace crite969.
3 6 8 . En dehors des cranciers dont la crance est garantie par une sret relle spciale,
tous les autres cranciers dans la masse font lobjet dune consultation collective. Ces
derniers sont moins libres dans la ngociation que les premiers, car ils ne peuvent pas en
effet discuter les offres du dbiteur. Celles-ci sont fermes et les cranciers doivent
seulement dcider par vote si oui ou non ils acceptent le projet de concordat. En outre, les
cranciers concordataires subissent la loi de la majorit, ce qui signifie quils peuvent
titre individuel rejeter loffre du dbiteur mais se voir imposer le vote favorable des
autres972.
968
Art. 134 al 2 AUPC.
969
Art. 120 al 1 AUPC.
970
Art. 125 al 4 AUPC.
971
Art. 121 AUPC.
972
Art. 134 al 1 AUPC.
973
Art. 119 al 2 AUPC.
974
Art. 122 al 1 AUPC.
254
majorit en nombre des cranciers admis dfinitivement ou provisoirement, et reprsentant
la moiti au moins du total des crances975.
975
Art.125 al 5 AUPC.
976
Pour tout ce qui prcde, v. Sbastien NEUVILLE, le plan en droit priv, op. cit., n 8, p. 14.
255
place sous la tutelle du droit des obligations977. Les consultations vont donc au-del des
parties en conflit.
La consultation des cranciers est imprative sur les propositions de rglement des
dettes portant sur des dlais ou des remises. Mais le mandataire judiciaire n'est pas tenu de
consulter les cranciers pour lesquels le projet de plan ne modifie pas les modalits de
paiement ou prvoit un paiement intgral en numraire ds l'arrt du plan ou ds
l'admission de leurs crances979. Le dfaut de consultation peut entraner lannulation du
jugement adoptant le plan de continuation980.
977
Aldo RIZZI, op. cit, n VI, p. 16.
978
Entreprises employant 150 salaris ou ralisant 20 millions deuro de chiffre daffaires.
979
V. pour tout ce qui prcde, Art. L 626-5 du Code de commerce (art. 63 loi n 2005-845 du 26 juillet
2005, modifi par lart. 58-I-1 de la loi n 2020-1249 du 22 octobre 2010 et par lart. 54 de lordonnance n
2008-1345 du 18 dcembre 2008).
980
Cass. com., 17 mars 1998, JCP E, n 40, 1er Octobre 1998, p. 1549, note Jean-Pierre REMERY ; v. pour
plus de dveloppement, Andr JACQUEMONT, op. cit., n 708 ; Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, droit
des entreprises en difficult, op. cit., n 839.
981
Art. L 626-8 al 1 et 2 (art. 56 ordonnance n 2008-1345 du 18 dcembre 2008).
982
Art. L 626-5 al 1 (art. 63 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005 modifi par lart. 58-I-1 de la loi n 2010-
1249 du 22 octobre 2010) ; v. en labsence dadministrateur judiciaire lart. L 627-3 al 2.
256
surveillance du parquet, du tribunal, ainsi que de lautorit administrative comptente en
matire de droit du travail. Le procs-verbal de la runion l'ordre du jour de laquelle a t
inscrite la consultation des reprsentants du personnel doit tre transmis ces destinataires.
Les travailleurs doivent tre informs, au mme titre que le mandataire judiciaire, de
lavancement des travaux de ladministrateur983. Enfin, le tribunal ne peut arrter le plan ou
statuer sur toute modification substantielle dans les objectifs ou les moyens du plan,
quaprs avoir entendu ou dment appel certaines personnes dont les reprsentants du
comit d'entreprise ou, dfaut, les dlgus du personnel984.
B) Limmixtion du lgislateur
3 7 4 . Le lgislateur franais simplique positivement dans la recherche de solutions en
faveur du redressement de lentreprise en difficult. Cette immixtion va globalement dans
le sens de lincitation des cranciers soutenir leffort de sauvetage de lentreprise (1)
quitte interprter leur silence (2), ou limit la libert contractuelle dans le contrat de
socit (3). Lintervention lgislative va galement dans le sens de la protection de
catgories de cranciers, consacrant ainsi une certaine ingalit des cranciers antrieurs
(4).
983
Art. L 623-3 al 4 du Code de commerce.
984
Pour larrt du plan, v. art. L 626-9 (art. 65, loi n 2005-845 du 26 juillet 2005) ; Pour la modification
substantielle dans les objectifs ou les moyens du plan, v. art. L 626-26 (art. 80 al 2, loi n 2005-845 du 26
juillet 2005).
257
1) Des mesures incitatives au redressement
3 7 5 . Les mesures incitatives au redressement de lentreprise en difficult concernent
dune part des incitations fiscales des remises de dettes, dautre part des incitations au
financement de la socit en difficult.
Sagissant des remises de dettes, larticle 39-1 nouveau du Code gnral des impts
issue de la loi du 26 juillet 2005 admet le droit, pour les fournisseurs ou prestataires de
services, de dduire fiscalement les abandons de crances caractre commercial quils
consentent ou supportent, en les inscrivant en charge pour la dtermination de leur
bnfice. Cette disposition permet ainsi dattnuer le sacrifice consenti ou impos aux
cranciers dans le cadre du plan.
985
Art. L 626-3 al 4 du Code de commerce (rdaction issue de lart. 37 de lord. n 2014-326 du 12 mars
2014).
986
Art. L 626-5 du Code de commerce.
987
Le lgislateur droge ainsi au principe civiliste qui veut que le silence ne vaille pas acceptation.
988
Andr JACQUEMONT, op. cit., n 705.
258
lintrt du crancier ne joue cependant quen cas de consultation par crit. En outre, il doit
sagir de dlais et de remises, ce qui exclut doffice les propositions de rglement des
dettes par conversion en titres de capital ou pouvant donner accs au capital. Enfin, la
prsomption ne concerne les cranciers publics que lorsque la proposition qui leur est
soumise porte exclusivement sur des dlais de paiements989.
989
La prsomption sapplique par contre lAGS pour les propositions de remises et de dlais, mme si sa
crance nest pas encore dclare (art. L 626-5 al 2 in fine).
990
L 626-3 al 2 du Code de commerce : art. 61 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005.
991
Art. 631-19, II. du Code de Commerce (issu de lart 54 de lord. n 2014-326 du 12 mars 2014). Larticle
37 de lord. n 2014-326 du 12 mars 2014, modifiant lart. L 626-3 al 4 du Code de commerce (rdaction
issue de lart 61 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005), a supprim de la procdure de sauvegarde la disposition
qui rputait non crites les clauses dagrment.
992
Art. L 631-9-1 du Code de commerce (art. 52 de lord. n 2014-326 du 12 mars 2014). V. A. LIENHARD,
ordonnance de rforme : mesures relatives au redressement judiciaire , Recueil Dalloz, 2014, p. 663.
259
outre le refus des associs ou actionnaires, pour prendre le contrle de leur dbiteur993. Ds
lors que les personnes en faveur desquelles a lieu la modification du capital sengagent
respecter le plan, il est possible, dans lintrt de lentreprise, de porter atteinte au droit
fondamental de lassoci que constitue son droit de vote. En permettant ainsi aux tiers
dentrer dans le capital par conversion de leur crance, toute limitation de la libert
contractuelle et du droit de vote des associs va galement permettre une transmission
dentreprise qui ne prend pas la forme dun plan de cession994.
Il sagit tout dabord des crances garanties par le super-privilge des salaires, ainsi
que des crances rsultant dun contrat de travail et garanties par le privilge gnral des
salaris lorsque leur montant na pas t avanc par lAGS, ou na pas t lobjet dune
subrogation. Toutefois, la rcente rforme du 12 mars 2014 entre en vigueur le 1er juillet
de la mme anne rintroduit ces crances dans le champ des ngociations. Les titulaires
de ces crances peuvent dsormais consentir des remises ou des dlais sans que ceux-ci ne
puissent leur tre imposs par le tribunal997. De mme, ne peuvent tre lobjet de remises
ou de dlais non consentis, les crances garanties par le privilge de conciliation998.
993
Reinhard DAMMANN et Gilles PODEUR, Le rquilibrage des pouvoirs au profit des cranciers
rsultant de l'ordonnance du 12 mars 2014 , Recueil Dalloz, 2014 p. 752 ; v. aussi dans ce sens ltude de
Sophie VERMEILLE, Peut-on prter pour possder ( loan to own ) en droit franais , JCP E 2009,
1709.
994
Andr JACQUEMONT, op. cit., n 733.
995
Art. L 626-5 al 4 du Code de commerce.
996
Art. L 626-30-2 al 5 du Code de commerce (art. 58-I-4 loi n 2010-1249 du 22 octobre 2010).
997
Art. L 626-20, I, du Code de commerce (modifi par lart. 40-1, ord. n 2014-326 du 12 mars 2014).
998
Art L 626-20, I, 3 du Code de commerce (art. 40-2, ord. n 2014-326 du 12 mars 2014).
260
Il sagit ensuite des crances les plus faibles dans la limite de 5 % du passif estim,
prises dans l'ordre croissant de leur montant et sans que chacune puisse excder un
montant fix par dcret (300 euro). Pour viter des fraudes, limpossibilit de ngocier ces
crances est carte lorsque le montant des crances dtenues par une mme personne
excde 0,5 % du passif estim, ou lorsqu'une subrogation a t consentie ou un paiement
effectu pour autrui999. La justification de ce traitement prfrentiel serait lvitement des
frais affrents aux paiements chelonns de toutes petites sommes1000.
1) La menace dimposer des dlais dfaut dacceptation des propositions par les
cranciers
3 8 0 . Le consentement des cranciers, quils soient publics ou privs, nest pas requis
pour la dtermination des dlais de paiement qui seront fixs dans le plan arrt par le
tribunal1002. Lorsque les propositions faites par le dbiteur sont consenties par un crancier,
le tribunal prend acte de ce soutien lentreprise, avec toutefois la possibilit de rduire les
dlais et remises1003. En revanche en cas de refus par le crancier des offres du dbiteur, le
tribunal a plein pouvoir pour imposer les dlais de paiement proposs ou dautres
dlais1004. Cette prrogative judiciaire constitue un moyen de pression sur les cranciers
qui nont pas vraiment toute la libert de ngocier. Ceux-ci peuvent ainsi, par crainte de se
999
Art. L 626-20, II du Code de commerce.
1000
Andr JACQUEMONT, op. cit., n 786, p.450.
1001
Ibid., n 703.
1002
Ibid., n 709.
1003
Art. L 626-18 al 1 du Code de commerce (art. 58-I-2, loi n 2010-1249 du 22 octobre 2010).
1004
Art. L 626-18 al 4.
261
voir contraint par des dlais plus longs que ceux du dbiteur, accepter les dlais du projet
de plan.
Par ailleurs, cette possibilit dimposer des dlais assez longs allant jusqu dix ans
voir quinze ans pour un agriculteur selon la dure du plan, aboutit en ralit un paiement
partiel des cranciers raison de lrosion montaire. La rduction des crances est
dautant plus accentue que le cours des intrts a t arrt par le jugement douverture.
Ainsi, la menace voile de fixation de longs dlais de paiement peut galement tre perue
comme un moyen de pression dtourn, en vue damener les cranciers consentir des
remises1005.
1005
Michel VASSEUR, Le crdit menac, brve rflexion sur la nouvelle lgislation relative aux
entreprises en difficult , J.C.P., E, 1985, II, 14569, n 9, p. 568.
1006
Andr JACQUEMONT, op. cit., n 779.
262
CHAPITRE 2 : LE CONCORDAT ET LES
PLANS DE SAUVEGARDE ET DE
REDRESSEMENT
263
redressement de lentreprise, loffre du dbiteur doit en effet rencontrer un avis favorable
des cranciers dans la masse, notamment les cranciers les plus vulnrables savoir les
chirographaires . Par consquent, sur un plan conomique, la poursuite de lexploitation
est fonction du fait que les offres du dbiteur nourrissent ncessairement lespoir dun
paiement satisfaisant des crances non garanties par une sret relle spciale. Lopration
est consentie en considration du paiement des dividendes proposs. Toutefois, si le
consentement des cranciers est requis pour la validit de la solution, lunanimit nest pas
exige (paragraphe 1). Une intervention a posteriori de la juridiction comptente
permettra la protection des cranciers dissidents, mais dans le respect de la volont
collective de la masse (paragraphe 2).
En effet loffre de concordat du dbiteur peut tre perue comme une offre de
contracter. Tant quelle na pas t accepte, son auteur peut toujours la modifier. Sous
lempire de la loi franaise de 1967, il tait courant que le dbiteur modifit ses
propositions avant lassemble concordataire, ou mme au cours de celle-ci, voire dans
lintervalle entre les deux runions lorsquune deuxime assemble tait ncessaire. La
solution est valide par la Chambre commerciale qui, sur le fondement de larticle 1108 du
Code civil, prcise que seule lacceptation de lassemble concordataire rend les offres
concordataires irrvocables1008. LAUPC reprend cette solution puisquil concde
larticle 119 al 1 que le dbiteur puisse, aprs lavoir dpose, retirer sa proposition de
concordat. Cela signifie que les offres concordataires dposes au greffe, mme aprs leur
notification aux cranciers intresss afin de leur permettre de se faire une opinion sur le
parti prendre, ne sont pas irrvocables.
1007
Arlette MARTIN-SERF, Rflexion sur la nature contractuelle du concordat , R.J.C., 1980, p. 294, n
4.
1008
Cass. com., 14 dcembre 1976, Bull. civ., IV, n 325, p. 271.
264
Pour que le concordat soit form, loffre du dbiteur doit rencontrer lacceptation
des cranciers. Il faut noter que loffre contient deux types de propositions : dune part, des
propositions individuelles faites aux cranciers munis de srets relles spciales, dautre
part une proposition unique faite aux cranciers formant lassemble concordataire.
Toutefois et comme ci-dessus prcis, seule lacceptation de cette dernire proposition
entrane lirrvocabilit de loffre du dbiteur. Le consentement des cranciers munis de
srets relles spciales aux propositions du dbiteur nest donc pas essentiel la validit
du concordat. Ce consentement et laccord qui en dcoule sont subsidiaires et dpendantes
(A) par rapport laccord du dbiteur avec lassemble concordataire (B).
1009
V. supra, n 367.
1010
Le greffier navait dailleurs pas communiquer aux cranciers munis de srets les propositions
concordataires : Cass. com., 11 juin 1974, Bull. civ., IV, n 189.
1011
Req., 29 mars 1938, DP. 1939. 1. 5, note VOIRIN.
1012
Arlette MARTIN-SERF, Rflexion sur la nature contractuelle du concordat , op.cit., n 16.
265
des remises. Ainsi, leur sera par exemple opposable le retrait (avant lassemble
concordataire) par un tiers de son engagement se porter caution des offres du dbiteur.
Les cranciers ne pourraient en aucun cas poursuivre ce tiers en excution de son
engagement1013 ; ce qui pourrait constituer une incitation la fraude.
3 8 8 . Lide dun concordat est en cohrence parfaite avec lobjectif de paiement des
cranciers. Si le redressement doit tre le moyen de parvenir un meilleur paiement, il
devrait tre consenti par les cranciers chirographaires. On part de lide que ces derniers
sont les plus exposs la dfaillance du dbiteur et par consquent, quils sont les mieux
placs pour apprcier loffre du dbiteur. Cest la raison pour laquelle le concordat dpend
intrinsquement de la dcision des cranciers chirographaires, cranciers les plus
vulnrables dans la masse. Cependant, cette ide nest pas tout fait celle du lgislateur de
lAUPC qui compte dans lassemble concordataire, les cranciers privilgis (1). En
outre, les majorits exiges pour les dlibrations ne sont pas efficaces au regard de
lobjectif recherch (2).
1013
Cass. com., 14 dcembre 1976, prc.
1014
Art. 124 AUPC.
266
1) Lincohrence de la composition de lassemble concordataire vis--vis de latteinte
de lobjectif de paiement
3 8 9 . Lassemble concordataire est convoque par le prsident de la juridiction
comptente sur saisine du juge commissaire. En France, sous lempire de la loi de 1967, le
droit de participer au vote tait rserv aux cranciers chirographaires auxquels
sassimilaient les cranciers dont seulement le privilge ou lhypothque tait contest1015,
ainsi que les titulaires de srets qui renonaient leurs privilges ou srets relles1016.
Les cranciers titulaires dune sret ou dun privilge en taient exclus. En droit de
lOHADA, lAUPC largit la catgorie des cranciers prenant part au vote du concordat.
Cette innovation de lAUPC par rapport la loi de 1967 fausse la logique lie
linstitution du concordat. En effet, sous la loi de 1967 et sous le rgime antrieur, le
crancier privilgi (titulaires dune sret relle ou dun privilge) qui prenait part au vote
tait cens, de manire irrfragable, renoncer sa sret. En ouvrant le vote ces
cranciers sans renoncement leurs srets, les dlibrations de lassemble concordataire
peuvent tre dvoyes. En outre, se pose la question du sens donner au vote de cranciers
titulaires de srets relles spciales qui, dans le mme temps, consentent des dlais et
1015
Art. 67 al 3, Loi n 67-563 du 13 juillet 1967.
1016
Art. 66 al 3, du dcret du 22 dcembre 1967.
1017
En cas de disposition lgislative particulire interdisant l'administration de consentir des remises ou des
dlais.
1018
Les cranciers bnficiant de srets relles spciales ne sont obligs que par les dlais et remises
particuliers consentis par eux.
1019
F. M. SAWADOGO, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 281.
267
remises diffrents de ceux proposs par le dbiteur. Initialement, leur rponse la
consultation individuelle du dbiteur sanalyse en une acceptation ou une contre-
proposition ne ncessitant pas une acceptation du dbiteur1020. Il serait incohrent que les
titulaires de srets relles puissent la fois accorder des remises dans lintrt exclusif du
dbiteur, et consentir aux demandes de remises adresses (par le dbiteur) aux cranciers
chirographaires.
3 9 0 . Le concordat dans le droit de lOHADA est vot par la majorit en nombre des
cranciers1021 admis dfinitivement ou provisoirement reprsentant la moiti, au moins, du
total des crances1022 1023. Le droit franais sous le rgime de 1967 disposait que : le
concordat stablit par le concours de la majorit en nombre des cranciers prsents ou
reprsents, admis dfinitivement ou par provision, reprsentant les deux tiers au moins du
montant total de leurs crances . Il tait aussi entendu que les crances de ceux qui
nont pas pris part au vote sont dduites pour le calcul des majorits, tant en nombre
quen sommes 1024. Le rapprochement des deux lgislations permet de tirer quelques
enseignements.
On peut noter ensuite que le calcul des majorits dans lAUPC est plus raliste que
celui de la loi franaise de 1967. En effet, cette dernire dduisait les absents ainsi que leur
crance pour le calcul des majorits en nombre et en sommes. Aussi tait-il concevable,
sous lempire de cette lgislation, quun concordat soit accept par une majorit valable en
droit mais ridicule en fait1027. En droit de lOHADA, une telle situation est vite. En effet
les cranciers chirographaires et ceux titulaires de srets relles nayant pas donn de
suite aux offres concordataires sont prsums accepter le concordat si, dment appels, ils
ne participent pas l'assemble concordataire1028. Ainsi, ces absents ne sont ni dduits pour
le calcul des majorits, ni compts dans le nombre des dissidents. Si le concordat est vot,
cest quil runi ncessairement la majorit en nombre et au moins la moiti du total des
crances. La prsomption dacceptation trouve essentiellement son sens dans le fait que le
lgislateur accorde une importance capitale la collaboration des cranciers. Le crancier
dissident est donc tenu dtre prsent lassemble concordataire sil veut faire entendre sa
voix.
3 9 1 . Si une seule des majorits est acquise, la dlibration est continue huitaine pour
tout dlai et sans autre formalit. Mais larticle 125 dernier alina poursuit que les
cranciers prsents ou rgulirement reprsents ayant sign le procs-verbal de la
premire assemble, ne sont pas tenus d'assister la seconde ; les rsolutions par eux
prises et les adhsions donnes restent dfinitivement acquises . La question se pose du
sens donner la deuxime runion. Faut-il en effet comprendre que le vote favorable ou
dissident la premire runion est dfinitivement acquis ? Dans laffirmatif, lobtention de
la majorit manquante sera quasi impossible si le crancier na pas la possibilit de
1027
Nooman M. K. GOMAA, Le concordat , in Faillites, op. cit., n 9.
1028
Le rgime de 1967 ne prsumait pas du silence des cranciers titulaires de srets relles ou de privilges,
leur acceptation des offres concordataires. Ces cranciers subissaient nanmoins les dlais et les remises du
concordat lorsquils ne souscrivent pas lavertissement du greffier davoir faire connatre sils accordent
au dbiteur des dlais ou des remises au cas o le concordat serait homologu.
269
modifier son vote dans un sens favorable au dbiteur. La runion est prive de son utilit
mme pour les cranciers absents la premire assemble, dans la mesure o ceux-ci sont
prsums accepter le concordat. Il sagit sans doute de maladresse du lgislateur. De lege
ferenda, lesprit du report sous huitaine est de prserver la majorit obtenue lors du
premier vote ; celle-ci est en quelque sorte dfinitivement acquise, mme si elle est seule
insuffisante pour ladoption du concordat. Ainsi, le second vote ne concernerait que la
majorit manquante. Lentre-deux assembles a en ralit pour objet la poursuite des
ngociations. Jusqu lobtention ( la deuxime assemble) de la majorit manquante, les
cranciers rfractaires doivent pouvoir voluer dans leurs positions et adhrer loffre de
concordat. Une rvision de lAUPC serait souhaitable sur les dispositions de larticle 125
afin de les rendre plus cohrentes et intelligibles.
1029
Nooman M. K. GOMAA, Le concordat , in Faillites, n 13.
1030
Fatoma THERA, Lapplication et la rforme de lacte uniforme de lOHADA organisant les procdures
collectives dapurement du passif, Thse, Lyon 3, 2010, p. 237.
270
crer dobligations en dehors de celles cres par les volonts individuelles. Le juge a
seulement le pouvoir de refuser ou daccorder en bloc lhomologation, selon les critres de
larticle 127 alina 1 AUPC : La juridiction comptente n'accorde l'homologation du
concordat que :
2 si, aucun motif, tir de l'intrt collectif ou de l'ordre public, ne parat de nature
empcher le concordat ;
3 9 4 . Le juge naurait donc quun pouvoir de contrle. Les conditions de larticle 127
alina 1 sont lvidence assez claires sauf peut-tre celles qui voquent lintrt collectif
et lordre public. Le lgislateur nen donne pas de dfinition, mais le rapprochement de ces
critres avec ceux de larticle 72 de la loi franaise du 13 juillet 1967 permet den mesurer
la porte. Larticle 72 disposait en effet que le tribunal naccorde lhomologation que :
Les conditions de lhomologation sont quasi identiques dans les deux lgislations.
Toutefois, dans le mimtisme juridique, le lgislateur de lAUPC a quelque peu modifi ou
prcis, selon son entendement, le texte de rfrence [c'est--dire larticle 72 franais].
271
3 9 5 . Dune part, la notion d intrt public prvue dans la loi franaise, lAUPC lui
substitue lintrt collectif et lordre public . Si les critres des notions d intrt public
et intrt collectif peuvent converger parce que faisant appel la notion plus large
d intrt gnral , leur nuance permet de prciser lintention du lgislateur de
lOHADA. Lintrt public dsigne sur un plan organique lintrt suprieur dune
institution que ce soit une institution tatique (pouvoir lgislatif, excutif ou administratif)
ou une institution communautaire1031. Ainsi, le juge franais pouvait sous lempire de la loi
de 1967, prendre en considration lintrt de la rgion o lentreprise se trouve
implante1032 pour homologuer ou refuser le concordat. Lintrt public appartient la
sphre publique. En revanche lintrt collectif, tout comme lintrt individuel, constitue
un intrt priv parce quil appartient la sphre prive. Cest lintrt des groupements
collectifs ayant ou non la personnalit morale1033. Cet intrt ne se rduit pas la somme
des intrts individuels de ses membres. Elle est, en droit de lOHADA, lintrt de la
masse1034. Lacte uniforme rappelle dailleurs utilement larticle 118 alina 1 que lintrt
collectif est bien celui des cranciers1035.
Ces observations rvlent une fois de plus le caractre priv des procdures
collectives institues par lAUPC. Aucune rfrence nest faite, pour lhomologation du
concordat, un intrt national encore moins lintrt dune collectivit locale. La
mission de contrle du juge en droit de lOHADA est limite lintrt particulier des
parties au conflit. Le juge doit prendre en considration lintrt de lensemble des
cranciers y compris les absents aux assembles concordataires.
Sagissant de la conformit lordre public , cette exigence est superflue car elle
nest pas le propre du concordat mais de toutes conventions. Elle dcoule de larticle 6 du
Code civil qui interdit toute drogation, par des conventions particulires, aux lois qui
intressent lordre public. La prcision du lgislateur ntait donc pas ncessaire.
3 9 6 . Dautre part, la notion de concordat srieux consacre par la loi de 1967 est
prcise dans lAUPC. Dans ce dernier, le concordat doit offrir des possibilits srieuses
1031
Mustapha MEKKI, Lintrt gnral et le contrat, contribution une tude de la hirarchie des intrts
en droit priv, op. cit., n 40.
1032
Nooman M. K. GOMAA, Le concordat , in Faillites, op. cit., n 15.
1033
Mustapha MEKKI, op. cit., n 42.
1034
V. supra, n 65.
1035
Art. 118 al 1 : Les tiers, cranciers ou non, qui, par leurs agissements fautifs, ont contribu retarder
la cessation des paiements ou diminuer l'actif ou aggraver le passif du dbiteur peuvent tre condamns
rparer le prjudice subi par la masse sur action du syndic agissant dans l'intrt collectif des
cranciers .
272
de redressement de lentreprise et de rglement du passif . Autrement dit, pour le
lgislateur de lOHADA, le concordat nest concevable que lorsque lobjectif de
restructuration de lentreprise est sanctionn par un paiement des cranciers.
1036
V. supra, n 65.
1037
Art. 129 al 1 AUPC.
1038
Art. 129 al 2 AUPC.
273
En effet, si larticle 127 alina 4 ninvoque quune simple facult pour le juge,
larticle 122 alina 3 rend imprative lhomologation puisquil exclut toute convocation de
lassemble concordataire. notre sens, la lecture combine des deux dispositions impose
la juridiction comptente dhomologuer doffice loffre de concordat qui ne comporte
que des dlais de paiement nexcdant pas deux ans. On est bien loin du schma
contractuel du concordat. Il ny a pas ici daccord de volonts pralable lhomologation
et simposant celle-ci. La rigidit du texte noffre pas au juge des possibilits dapprcier
lensemble de toutes les offres concordataires. Or, le srieux dune offre de concordat ne
saurait uniquement se mesurer au fait quelle nenvisage ni remises, ni dlais de paiement
excdant deux ans. Une souplesse du lgislateur serait mieux indique afin de permettre
une apprciation en opportunit avant lhomologation.
Cette omnipotence du juge est du reste suspecte pour une lgislation tant soucieuse
du paiement des cranciers. Un examen plus attentif fait cependant relativiser le propos.
Dabord, lhypothse notre sens ne concerne que de petites entreprises ou des situations
dans lesquelles les difficults de lentreprise ne sont pas trs importantes. Ensuite, il faut
noter que le mcanisme nest pas inconnu des catgories juridiques. En effet, sans se
laisser abuser par la terminologie et les considrations inadquates du lgislateur de
lOHADA1039, on remarque que lhomologation sans vote concordataire prsente des traits
de dlais de grce judiciaire prvus larticle 1244 du Code civil1040. En matire de
paiement, le juge civil peut dans la limite de deux annes, reporter ou chelonner le
paiement des sommes dues en considrant les besoins du crancier et en tenant compte de
la situation du dbiteur. Il sensuit par analogie que le juge OHADA, en homologuant les
offres concordataires sans vote de la masse, ne ferait quappliquer aux procdures
collectives un pouvoir consacr au juge en droit commun.
1039
Dans lide de lAUPC, le concordat de redressement est homologu sans vote de lassemble
concordataire (art. 127 al 4). Or en ralit, cest bien loffre de concordat du dbiteur qui est homologu
(mais non le concordat). Une offre sans vote ne peut aboutir un concordat par le simple fait de
lhomologation. On peut concevoir un concordat sans homologation et non pas le contraire : Nooman M.
K. GOMAA, Le concordat , in Faillites, op. cit., n 21.
1040
Art. 1244-1 du Code civil franais issu de la modification de larticle 83 de la loi n 91-650 du 9 juillet
1991.
274
SECTION 2- LE PRINCIPE DUNE SOLUTION
JURIDICTIONNELLE EN DROIT FRANAIS : LE
PLAN
3 9 9 . La rforme issue des lois du 1er mars 1984 et du 25 janvier 1985 a connue
lirruption massive de lintrt gnral dans les procdures collectives. Ce foisonnement de
lintrt gnral au dtriment de la libert contractuelle est lorigine du phnomne de
publicisation du droit des procdures collectives1041. Le phnomne se manifeste dune part
dans la djuridicisation 1042 de la procdure, c'est--dire la soustraction du sort de
lentreprise lacte juridique collectif du concordat. Il se manifeste dautre part et
essentiellement dans la judiciarisation 1043 de la procdure, en dautres termes la
ralisation judiciaire du traitement de la dfaillance du dbiteur. Le rle du tribunal sen
trouve principalement accru puisque le pouvoir de sceller le sort de lentreprise est
dsormais de sa mission. Le lgislateur confie directement au juge le soin dapprcier
lopportunit dune solution partir de directives, dont les finalits lui imposent de prendre
parti1044. Ltat par lintermdiaire des tribunaux, joue le rle de rgulateur indirect de
lactivit conomique1045. Le caractre judiciaire saccompagne dun accroissement du rle
du ministre public, ouvrant aussi la voie une intervention de ladministration.
La rforme issue de la loi du 26 juillet 2005 maintient ces grands principes poss
par les lois du 1er mars 1984 et du 25 janvier 1985, mais va quelque peu revaloriser le rle
des cranciers dans le processus dadoption du projet de solution. Elle rtablit, linstar du
droit antrieur 1985, les assembles de cranciers dans les procdures de sauvetage
judiciaire des entreprises importantes1046. Elle dispose respectivement en ses articles 12 et
45, que les procdures de sauvegarde et de redressement donnent lieu un plan arrt
par jugement l'issue d'une priode d'observation et, le cas chant, la constitution de
deux comits de cranciers 1047. En cas de constitution des comits de cranciers, une
grande libert de ngocier est laisse aux parties dans la mesure o aucune condition nest
1041
Olivier TIQUANT, La contractualisation des procdures collectives, op. cit., p.18.
1042
Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, 7e d., op. cit., n 47.
1043
Ibid., n 49.
1044
Sbastien NEUVILLE, le plan en droit priv, op. cit., n 145, spc. p. 141-142.
1045
Ibid., n 66, p. 69-70.
1046
Pour bnficier de la runion de comits de cranciers, lentreprise doit dpasser certains seuils en
nombre de salaris et en chiffre daffaire.
1047
Art. 12 et 88 de la loi n 2005-845 du 26 juillet 2005 (respectivement art. 620-1 et 631-1 du Code de
commerce).
275
fixe a priori pour les remises ou les dlais pouvant tre prvus dans le plan. Pour autant,
cette solution ne met pas le tribunal dans une situation o il se contente davaliser un
ensemble dengagements runis par ladministrateur. Si le plan intgre des actes juridiques
rsultant de volonts individuelles1048, il correspond avant tout un acte juridictionnel1049
dans la forme. Larrt du plan est donc en principe une dcision qui nappartient quau
tribunal (paragraphe 2) mme si la prsence de comits de cranciers accentue son
caractre ngoci (paragraphe 1).
1048
Ces volonts peuvent rsulter dengagements du dbiteur, les garanties constitues par lui, les offres de
concours ou dacquisition prsentes par des tiers. Elles peuvent aussi rsulter daccords tels que les accords
donns par les cranciers pour le rglement du passif, laccord des associs pour augmenter le capital social
ou pour le souscrire.
1049
Paul Le CANNU, Jean-Michel LUCHEUX, Michel PITRON, Jean-Pierre SNCHAL, Entreprises en
difficult, d., GNL JOLY, Paris, 1994, spc. n 871.
276
ngociation qui chappe lintervention judiciaire (1) est collective, ce qui signifie que le
vote majoritaire engage lensemble des membres des assembles (2).
Dans cet esprit libral, le plan adopt par les assembles de cranciers chappe aux
dispositions qui limitent dordinaire la dure du plan dix ans, et qui imposent des
modalits de paiement savoir une priode de franchise dun an ainsi que des annuits
minimales1052. Outre le fait que le tribunal ne peut pas imposer des dlais, il ne peut non
plus modifier, mme par allgement, le contenu du projet vot par les cranciers. Le
principe de cette intangibilit, comme en matire de concordat, confre indniablement un
aspect contractuel au plan soumis aux assembles de cranciers.
1050
Art. L 626-30-2 al 1 Code de commerce (art. 66 ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008).
1051
Art. 58-I-4 loi n 2010-1249 du 22 octobre 2010 pour le vote des comits de cranciers, et art. 28-I-1,
loi n 2012-387 du 22 mars 2012 pour le vote de lassemble des obligataires.
1052
Art. L626-30-2 al 2 Code de commerce modifi par lart. 58-I-4 de la loi n 2010-1249 du 22 octobre
2010.
277
2) Le vote majoritaire : laboutissement dun accord collectif
4 0 3 . Aprs ngociation entre le dbiteur, ladministrateur et chacun des deux comits, le
cas chant avec lassemble gnrale des obligataires, ceux-ci vont pouvoir statuer
sparment sur le projet de plan.
Tout dabord, les deux comits se prononcent chacun sur le projet, amend le cas
chant par le dbiteur, dans un dlai de vingt trente jours suivant la transmission des
propositions. la demande du dbiteur ou de l'administrateur, le juge-commissaire peut
augmenter ou rduire ce dlai qui ne peut toutefois tre infrieur quinze jours. Le vote a
lieu la majorit des deux tiers du montant des crances dtenues par les membres ayant
exprim un vote, tel qu'il a t indiqu par le dbiteur et certifi par son ou ses
commissaire aux comptes ou, lorsqu'il n'en a pas t dsign, tabli par son expert-
comptable 1053. On remarque qu la diffrence du concordat en droit de lOHADA, il est
exig en droit franais une seule majorit, celle relative au montant des crances. Cette
majorit des deux tiers des votes exprims est en outre plus leve que celle exige pour le
vote du concordat en droit de lOHADA1054. Il en rsulte que la majorit en nombre qui
favorise les petits cranciers et les trafics de crances disparat, de mme que le risque
davoir une majorit fictive (les absences ne sont pas prsumes tre des votes positifs ou
ngatifs).
Ensuite et seulement dans le cas o les deux comits ont vot en faveur du projet de
plan, il est convoqu, le cas chant, lassemble gnrale des cranciers obligataires. Cette
assemble est appele afin de dlibrer sur le projet adopt. Elle statue spcialement sur le
traitement des crances obligataires avec le mme ventail de mesures de restructuration
que les comits. Les conditions de majorit sont aussi les mmes, nonobstant toute
clause contraire et indpendamment de la loi applicable au contrat d'mission 1055. De la
sorte, lassemble gnrale des cranciers obligataires constitue un troisime comit en
retrait cependant par rapport aux deux comits officiels1056.
Le projet de plan adopt par les deux comits et le cas chant lassemble gnrale
des obligataires simpose au tribunal qui, en principe, doit arrter le plan. Toute
modification ultrieure substantielle dans les objectifs ou les moyens du plan ainsi arrt
1053
Art. L 626-30-2 al 4 Code de commerce (art. 66 ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008).
1054
Pour la comparaison avec le concordat, v. supra, n 390.
1055
Art. L 626-32 al 3 Code de commerce (art. 68 ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008).
1056
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, Entreprises en difficult, Instruments de crdit et de
paiement, op. cit., n 340-1.
278
doit obir un paralllisme des formes ; c'est--dire quune telle modification ne peut
intervenir qu la suite dun nouveau vote des comits des cranciers et de lassemble
gnrale des obligataires, mais non au gr du tribunal. Ce qui fait dire que les comits sont
linstrument dune certaine contractualisation du plan 1057.
1057
Ibid., n 343-1.
1058
Art. 83 de la loi n 2005-845 du 26 juillet 2005.
1059
Art. R 626-52 Code de commerce (art. 162 dcret n 2005-1677 du 28 dcembre 2005).
279
4 0 6 . Lorsque les conditions relatives lentreprise sont remplies, seuls quelques
cranciers antrieurs parmi les plus importants ou les plus solides peuvent participer aux
comits. Sagissant du comit des tablissements de crdit, sont membres de droit les
tablissements de crdit et ceux assimils, ainsi que tous les titulaires d'une crance
acquise auprs de ceux-ci ou d'un fournisseur de biens ou de services 1060. Concrtement,
tout cessionnaire dune crance antrieure sur le dbiteur est membre de droit du comit
des tablissements de crdit, peu important le procd dacquisition 1061. Une sorte de droit
de suite sur la crance est ainsi consacr ; ce que reprend larticle L 626-30-1 al 1 Code de
commerce : l'obligation ou, le cas chant, la facult de faire partie d'un comit
constitue un accessoire de la crance ne antrieurement au jugement d'ouverture de la
procdure et se transmet de plein droit ses titulaires successifs nonobstant toute clause
contraire 1062. Le transfert doit cependant tre port la connaissance de ladministrateur
par lettre recommande avec demande davis de rception.
Sagissant enfin de lassemble gnrale des obligataires, elle est constitue par
l'ensemble des cranciers titulaires d'obligations mises en France ou l'tranger. Les
cranciers obligataires sont convoqus afin de dlibrer sur le projet de plan en une
assemble unique et mondiale, par drogation aux rgles du droit des socits1063.
1060
Art. L 626-30 Code de commerce (issu de lart. 65 ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008).
1061
Cela entraine logiquement que le comit des principaux fournisseurs de biens et de services soit
essentiellement constitu de cranciers originaires dont la crance na jamais circule. Cette dmarche du
lgislateur semble judicieuse puisque les fournisseurs de biens et de services ont une vision conomique,
industrielle, et commerciale de la situation du dbiteur, par opposition la vision financire des membres du
comit des tablissements de crdit : en ce sens v. Franoise PROCHON, op. cit., n 340.
1062
Art. 66 ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008.
1063
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, op. cit., n 340-1.
280
mais seulement pour la partie de leurs crances garanties par cette sret. Sont galement
exclus les cranciers pour lesquels le projet de plan ne prvoit pas de modification des
modalits de paiement, ou prvoit un paiement intgral en numraire ds l'arrt du plan ou
ds l'admission de leurs crances1064.
Les dispositions du plan relatives tous ces cranciers chappent au vote des
assembles. Elles leur sont judiciairement imposes en cas de refus des propositions
individuelles du dbiteur. Lomnipotence du juge en droit franais semble donc
insurmontable. Ce qui tous gards accentue la divergence du plan et du concordat en
droit de lOHADA.
Le tribunal peut ainsi passer outre lapprobation des cranciers. Lorsque le projet de
plan est vot par les deux comits et lassemble des obligataires dans les dlais impartis
par la loi, le tribunal doit en principe arrter le plan sans pouvoir en modifier le contenu.
Cependant, il bnficie dun pouvoir dapprciation qui lui permet de rejeter le plan ainsi
vot. Certes ce pouvoir de contrle est thoriquement trs encadr mais est rel et
dterminant. Le tribunal peut refuser darrter le plan en se fondant sur la protection
insuffisante des intrts des cranciers minoritaires membres des comits ou des autres
cranciers dont le vote des comits peut affecter indirectement. Les cranciers minoritaires
doivent tre protgs contre un abus de majorit. Le tribunal peut aussi refuser dentriner
le projet vot lorsquune modification de capital, prvue dans le projet, nest pas
rgulirement vote par les assembles comptentes.
1064
Ces cranciers ne peuvent tre membres de comits pour la simple raison quils ne peuvent pas prendre
part au vote.
281
vote lissue dun dlai de six mois compter du jugement d'ouverture de la procdure, la
prparation du plan est poursuivie dans les conditions du droit commun1065. Les rgles
habituelles retrouvent leur vigueur avec la consultation individuelle de tous les cranciers
et limposition judiciaire de dlais en cas de refus des propositions du dbiteur.
Le vote positif des comits et de lassemble gnrale des obligataires nest donc
pas une condition indispensable larrt du plan, de mme que lchec de la mthode
conventionnelle ne scelle pas son chec. Le dernier mot revient au tribunal qui est rig en
dfenseur dun ordre conomique conu par le lgislateur.
1065
Art. L 626-34 Code de commerce (art. 47, ord. n 2014-326 du 12 mars 2014).
1066
Art. 620-1 et art. 631-1 du Code de commerce respectivement pour la sauvegarde et pour le redressement
judiciaire.
282
donc les manifestations de volont issues des ngociations avec les cranciers. Cette prise
en compte des volonts individuelles rside tant dans la situation o le juge est tenu de
recueillir une manifestation de volont, que dans celle o il est tenu par lobjet de cette
volont.
Le mandataire judiciaire doit en outre, en cas de vente dun bien grev d'un
privilge, d'un gage, d'un nantissement ou d'une hypothque, requrir laccord du crancier
titulaire de la sret afin de pouvoir lui substituer une autre garantie1070.
Les consultations ne se limitent pas par ailleurs quaux cranciers. Elles concernent
aussi les associs dune personne morale, sagissant de mesures envisages en vue de
favoriser sa rorganisation, notamment la modification du capital. Ces mesures relvent
exclusivement du pouvoir des associs, et en aucun cas le tribunal ou ladministrateur ne
peut les imposer. De ce fait, il est prvu la convocation de l'assemble gnrale
extraordinaire ou de l'assemble des associs ainsi que, lorsque leur approbation est
ncessaire, des assembles spciales1071.
1067
Il sagit des cranciers antrieurs et assimils (ces derniers sont les titulaires de crance postrieures
rgulires qui ne sont pas nes pour les besoins de la procdure au sens large et qui doivent tre dclares).
1068
Art. L 626-5 du Code de commerce op. cit.
1069
Analyse pose sous lempire de la loi du 25 janvier 1985, et transposable au plan de sauvegarde ou de
redressement issu de la rforme de 2005 : Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, op. cit., n 335.
1070
Art. L 626-22 al 3 du Code de commerce a contrario.
1071
Art. L 626-3 al 1 du Code de commerce (art. 61 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
1072
Art. L 626-10 al 3 du Code de commerce (ancien art. L 621-63).
283
4 1 1 . Au-del de ces aspects du plan trouvant leur source dans la volont individuelle,
nombreuses sont les hypothses o le juge franais carte la volont exprime. En effet,
aux cranciers qui ont accept des dlais et remises au dbiteur, le tribunal peut modifier
leffort consenti mais uniquement dans le sens de lallgement. Les dlais et remises
peuvent donc tre rduits1073. Aux cranciers qui expressment ont refus les offres de
rglement du passif la suite de la consultation individuelle, le tribunal leur impose des
dlais de paiement pouvant atteindre une dcennie1074. Les dlais ne doivent pas en effet
excder la dure du plan qui peut aller jusqu dix ans et mme quinze ans pour les
agriculteurs1075. Le tribunal impose des dlais uniformes sous rserve des dlais
conventionnels stipuls avant l'ouverture de la procdure, et suprieurs la dure du
plan1076. Sil nest pas permis thoriquement au tribunal daccorder des remises de dettes,
limposition de dlais aussi longs aboutit en termes financiers une rduction de la
crance. Le principe de lexclusion de toute remise de dette dorigine judiciaire, absolu
dans le systme concordataire, est donc relativiser en pratique dans le systme de
planification. Le plan en droit franais peut dailleurs, au gr du tribunal, comporter un
choix pour les cranciers de se faire payer uniformment dans de plus brefs dlais, en
contrepartie dune rduction proportionnelle du montant de la crance1077.
1073
Art. L 626-18 al 1 du Code de commerce.
1074
Art. L 626-18 al 4 et 6 du Code de commerce.
1075
Art. L 626-12 du Code de commerce (art. 68 loi 2005-845 du 26 juillet 2005).
1076
Le tribunal ordonne le maintien de ces dlais pour se conformer aux dlais contractuels (art. L 626-18 al
3 du Code de commerce). Il est ici important de souligner que ce respect du contrat sexplique par le fait que
les volonts exprimes ne constituent pas un obstacle au redressement de lentreprise.
1077
Art. L 626-19 du Code de commerce op. cit.
1078
Art. L 626-22 al 3 du Code de commerce (ancien article L 621-80).
1079
Art. L 661-1, I, 6 du Code de commerce.
284
Le tribunal, sil ne peut imposer aux associs ou actionnaires les modifications
statutaires mentionnes dans le plan, peut nanmoins en faciliter ladoption. Il peut en effet
dcider quel que soient les dispositions statutaires, que l'assemble comptente statuera
sur premire convocation, la majorit des voix dont disposent les associs ou
actionnaires prsents ou reprsents ds lors que ceux-ci possdent au moins la moiti des
parts ou actions ayant le droit de vote 1080.
4 1 2 . Enfin, notons que lobligation faite de consulter les diffrents acteurs du conflit na,
dans la plupart des cas, quune porte informative pour le tribunal. Suivant larticle L 626-
9 du Code de commerce1081, le plan nest arrt par le tribunal que sil a pralablement
entendu le ministre public, le dbiteur, l'administrateur, le mandataire judiciaire, les
contrleurs ainsi que les reprsentants du comit d'entreprise ou, dfaut, des dlgus du
personnel. Il sagit pour le tribunal de recueillir, sous peine de nullit de la procdure, les
avis mis ; mais en aucun cas ceux-ci ne peuvent lobliger. De mme, la consultation des
cranciers par le mandataire judiciaire sur les propositions de rglement des dettes
cesse dtre un pralable obligatoire de la procdure de redressement judiciaire 1082 si le
plan de continuation propos apparat irralisable1083. La consultation des cranciers est
ainsi conditionne par l'existence de chances srieuses de redressement de l'entreprise par
le dbiteur lui-mme, au moyen d'un plan de redressement. Ds lors que cette solution est
d'emble carte par le tribunal, la consultation des cranciers cesse d'tre obligatoire et,
par consquent, devient inutile1084.
1080
Art. L 626-16-1 du Code de commerce (art. 38 de lord. n 2014-326 du 12 mars 2014).
1081
Art. 65 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005.
1082
Cette jurisprudence ne devrait pas sappliquer la procdure de sauvegarde puisque labsence de
cessation des paiements conduit normalement une perspective de plan de sauvegarde : v. Andr
JACQUEMONT, op. cit., n 708.
1083
Cass. com., 17 mars 1998, J.C.P. E, n 40, 1er Octobre 1998, p. 1549, note Jean-Pierre RMERY.
1084
Caen, 8 avril 2010, JCP E, n 24, 17 Juin 2010, p. 1585, note Christine LEBEL
1085
Jean-Pierre GASTAUD, La nature juridique du plan arrt judiciairement , L.P.A., n 72, 16 juin
1993, p. 15.
285
vidence de ce caractre exorbitant (du droit commun) des pouvoirs du juge franais.
Toute volont individuelle est inoprante.
1086
Art. L 626-14 du Code de commerce (modifi par lart. 70 de la loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
1087
Art. 133 AUPC.
1088
Art. L 631-19-1 al 1 du Code de commerce (art. 84 de lordonnance n 2008-1345 du 18 dcembre 2008).
1089
Art. 127 al 1, 4 AUPC.
286
au changement des dirigeants sur proposition du syndic, le juge OHADA exerce, linstar
du juge franais, un pouvoir exorbitant du droit commun.
1090
Herv LE NABASQUE, La cession de l'entreprise en redressement judiciaire , JCP E, n 19, 10 Mai
1990, 15770, spc. n 3.
1091
Art. 57 AUPC.
1092
Art. L 631-19-1 al 2 du Code de commerce, op. cit.
1093
Sbastien NEUVILLE, Le plan en droit priv, op. cit., n131, p. 132-133.
1094
Art. 185 AUPC.
1095
Pierre-Michel LE CORRE, 1807-2007, 200 ans pour passer du droit de la faillite du dbiteur au droit de
sauvegarde de l'entreprise , Gazette du Palais, 21 juillet 2007, n 37.
287
TITRE SECOND : LE REDRESSEMENT
DE LENTREPRISE
289
Afin de donner pleine valeur la comparaison des droits OHADA et franais sur la
cession dentreprise (Chapitre 2), il est utile de pralablement la dfinir et, par un dtour
historique, dterminer sa place dans un droit des procdures collectives (Chapitre 1).
290
CHAPITRE 1 : LA CESSION DENTREPRISE
EN DIFFICULT
1096
Michel JEANTIN, note sous CA Poitiers, 18 fvrier 1983, D. 1983, p. 405.
1097
Fernand DERRIDA, Pierre GODE, Jean-Pierre SORTAIS, avec la collaboration de Adrienne
HONORAT, Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, Cinq annes dapplication de la loi du
25 janvier 1985, 3e d., Dalloz, 1991, n6 ; Jean PAILLUSSEAU, Jean Jacques CAUSSAIN, Henry
LAZARSKI et Philippe PEYRAMAURE, Cession dentreprise, 4e d., Dalloz, Paris, 1999, n4.
291
Cest ainsi que lentreprise est parfois traite comme sujet de droit1098, et dautres fois
comme objet de droit1099. Mais, cette ambigut attache la nature de lentreprise nest
pas un obstacle majeur lorganisation de son traitement par les lgislateurs OHADA et
franais. Ceux-ci, linstar de la pratique judiciaire, utilisent plus souvent le terme
entreprise par commodit de langage 1100, que comme un concept juridique.
Nanmoins, la notion dentreprise devra toutefois tre prcise juridiquement (paragraphe
1) quand il sagit de qualifier des oprations qui pourraient tre analyses comme une
cession dentreprise (paragraphe 2).
1098
En droit de lOHADA, les alinas 1 et 2 de lart. 2 AUPC font de lentreprise lauteur du passif. Pourtant,
les articles 1 et 2 al. 3 font tat de lapurement du passif du dbiteur. Il y a de ce fait confusion entre le
dbiteur et lentreprise. En France larticle L 622-4 du Code de commerce (art. 163-1 ord. n 2008-1345 du
18 dcembre 2008) voque la conservation des droits de lentreprise et linscription de srets au nom
de lentreprise ; larticle L 622-14, 2 al 3 voque des immeubles lous par lentreprise
1099
Il en est ainsi notamment propos de la cession dentreprise qui ne peut sappliquer qu un bien : art.
131 AUPC en droit de lOHADA, et art. 631-21-1 du Comme de commerce (art. 86 ord. n 2008-1345 du 18
dcembre 2008) ; V. aussi lintitul de la section 1 du second chapitre du titre IV du livre VI du Code de
commerce en droit franais.
1100
DERRIDA, GODE, SORTAIS, op. cit., p. 17, citant Serlooten.
292
dun intrt propre1101. Cette conception se heurte toutefois au droit positif qui ne reconnat
pas la personnalit juridique de lentreprise. En dpit de quelques dispositions qui semblent
la personnaliser, lentreprise na jamais t reconnue comme une personne juridique
jouissant dun patrimoine propre, ni par la loi, ni par les tribunaux. En consquence,
chaque fois que des droits sont confrs ou des obligations sont imposes par la loi une
entreprise, ceux-ci doivent tre attribus la personne physique ou morale qui a la qualit
dexploitant, puisque seule cette personne est susceptible de personnifier juridiquement
lentreprise. Bien quelle ne soit pas une personne juridique, lentreprise correspond
nanmoins une ralit juridique, par le simple fait que diverses dispositions lgales font
dpendre lapplication de la rgle de droit lexistence dune entreprise.
4 1 9 . La thse matrialiste, si elle parat plus acceptable au regard du droit positif, il nen
rsulte pas moins quelle cache ce qui est essentiel dans lentreprise et qui constitue tout
lintrt de notre travail : lactivit. En effet, en rendant le personnel extrieur
lentreprise, celle-ci serait incapable par elle-mme de mener une quelconque activit
conomique. Or, lexistence de lentreprise est lie lexistence dune demande, de
besoins et de dsirs satisfaire. Ceux-ci manent des hommes et sexpriment pour la
plupart en termes de demande de produits et de services destins les satisfaire. La
rponse ces attentes implique des activits de production, de transformation, de
distribution de produits et de prestation de services. Cest pour entreprendre et exercer ces
activits quapparat lentreprise1102.
1101
V. pour tout ce qui prcde Jean PAILUSSEAU, Quest-ce que lentreprise ? , in Lentreprise :
nouveaux apports, Paris, Economica, 1987, n 6 9.
1102
Ibid., ns 28 et ss.
293
4 2 0 . Les thoriciens du droit, avec une certaine prudence, sinspirent largement des
dfinitions donnes par les conomistes. Lentreprise constitue une organisation de moyens
matriels et humains exerant une activit conomique de production, de transformation et
de distribution de biens ou de services, ou de certaines de ces fonctions1103. cette
conception conomique de lentreprise laquelle adhre les lgislateurs, le professeur Jean
PAILLUSSEAU complte laspect des multiples intrts qui naissent de son apparition. Il
sagit des intrts des fondateurs, de ceux des travailleurs, de ceux des apporteurs de
capitaux, et enfin de ceux de ltat et des collectivits publiques. Lentreprise est ainsi un
centre dintrts marqus par une convergence globale et des oppositions
catgorielles1104. Tous ont intrt ce que lentreprise marche de la meilleure faon
possible, mais cela ne signifie gure quil ny ait aucune divergence dintrts. Cette
seconde conception de lentreprise, tout aussi importante, nest quune consquence de la
premire (conception conomique). De ce fait, et pour les raisons de notre tude, nous
retiendrons la dfinition de lentreprise en tant quactivit ; dfinition qui, du reste, est
partage par les droits OHADA et franais. Dans tous les cas, on peut affirmer de faon
globale que lentreprise a pour finalit la production de biens ou de services et suppose une
organisation spcifique avec un personnel affect la mise en uvre des lments de
lexploitation. En outre, les deux conceptions (celle conomique et celle du professeur
PAILLUSSEAU) ne sexcluent nullement. Deux lments essentiels peuvent donc tre
retenus dans lapproche de lentreprise :
- Lactivit : elle doit tre exerce de faon autonome. Il est exig, pour quil y ait
cession dentreprise, que les biens cds soient susceptibles dexploitation autonome1105.
Cette activit doit en outre avoir une nature conomique c'est--dire, une activit (ou des
activits) de production, de transformation, de distribution de biens et de prestation de
services, ou de certaines de ces fonctions. Lactivit peut tre aussi bien industrielle que
commerciale, financire, librale, et peu importe quelle soit exerce dans une intention
lucrative ou avec un but dsintress. Il est prcis que lactivit ne doit pas tre exerce
pour les besoins personnels de celui qui sy livre, mais en vue de satisfaire les besoins de
tiers (la clientle) exprims sur un march1106.
1103
Ibid., n 21 ; Jrme BONNARD, La transmission de la PME, aspects juridiques et fiscaux, Hachette
Livre, 2004, p. 6.
1104
Jean PAILUSSEAU, Quest-ce que lentreprise ? , op. cit., n 22 et ss.
1105
Sur cette notion dautonomie, v. infra, n 424.
1106
Mmento pratique : Droit des affaires, contrats et droits de lentreprise, d. Francis LEFEBVRE, 2005, n
3984.
294
- Les moyens de lentreprise : lexercice dune activit est inconcevable sans
lutilisation des moyens appropris la nature de lactivit en cause. Il sagit de loutil de
travail et du personnel. La runion de ces moyens et leur organisation sont faites par
rapport lactivit de lentreprise et la ralisation de son objet.
Quant aux moyens humains, il sagit des hommes et des femmes comptents et
motivs tous les niveaux de lentreprise. Cest deux que dpendent lefficacit et la
comptitivit de lentreprise. De plus en plus de nos jours, le besoin en matire grise dans
lentreprise se substitue son besoin en nergie physique, cette dernire tant satisfaite par
des machines.
1107
Ibid., n3988.
295
A) Intrt de la dfinition
4 2 2 . Tout lintrt de notre acception de lentreprise en tant quactivit de production, de
transformation et de distribution de biens et de services, rside dans la conception de la
cession dentreprise. Le souci de prserver les emplois et dencourager linvestissement a
amen le lgislateur concevoir une existence de lentreprise distincte de son titulaire
personne physique ou personne morale. La vision prsente un double avantage.
Dabord, elle rpond aux besoins de la pratique des affaires. En effet, il est courant
dans les milieux daffaires quune entreprise soit objet de cession entre vifs ou cause de
mort. Or, comment transmettre le personnel si celui-ci ne fait pas partie de lentreprise
cde ? Rengocier chaque contrat de travail avec le repreneur ou procder dautres
recrutements seraient des procdures lourdes et coteuses et de nature troubler lordre
public. La solution dans ce cas est de rattacher le personnel aux actifs cds, en faisant de
celui l un accessoire de ceux-ci. Cette dfinition de lentreprise, mlangeant activit
conomique et moyens matriels et humains, sinscrit dans loptique den faciliter la
transmission. Elle saccommode cependant difficilement avec les diffrents procds
dacquisition de la proprit en droit. Aucun de ces procds ne permet en effet de vendre
ou de donner un ensemble compos dactivits, de machines et de personnes. Un palliatif
pourrait tre trouv en matire sociale. Dans ce domaine, tous les contrats de travail en
cours subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de lentreprise sil survient une
modification dans la situation juridique de lemployeur, notamment par succession, reprise
sous une nouvelle appellation, vente, fusion, transformation de fonds, mise en socit1108.
Cette transmission systmatique des contrats de travail avec lentreprise constitue une
atteinte lgale au principe juridique de leffet relatif des conventions (art. 1101 C. civ) ;
atteinte justifie par lordre public1109 et la ncessit des affaires.
Ensuite, la ncessit de distinguer lentreprise de son titulaire est dicte par des
impratifs sociaux et conomiques de traitement adquat des dfaillances des entreprises.
Lentreprise est saisie en tant quun lment du patrimoine du dbiteur. Sa cession est un
moyen pour la prserver, plutt que de lliminer de la vie conomique par une cession
isole des actifs.
1108
Art. 91 al. 1 loi n028-2008/AN portant Code du travail au Burkina Faso ; art. 37 de lavant-projet dActe
uniforme OHADA relatif au droit du travail indit.
1109
La non-transmission des contrats en cours sera loccasion pour le nouvel employeur de ne pas reprendre
certains employs, notamment leurs reprsentants (dlgus du personnel) que protgent des dispositions
dordre public.
296
B) Llment essentiel dans la cession dentreprise
4 2 3 . Il dcoule de la dfinition de lentreprise quun transfert dactivit est ncessaire
pour quil y ait cession dentreprise. Il est de ce fait vident que la transmission de lactif
affect la production ne saurait emporter elle seule celle de lentreprise. Les biens
matriels ne sont que des moyens de lactivit ; tout au plus constitueraient-ils un fonds de
commerce. Ils ne forment dailleurs pas ncessairement une composante essentielle de
lentreprise. Dans certaines activits tertiaires, la matire grise des membres de lentreprise
constitue lessentiel de ses actifs ; ainsi en est-il des activits de conseil. La cession de
lentreprise suppose ainsi, en plus du matriel qui constitue le support de lactivit, la
transmission de lactivit elle-mme. La poursuite de cette activit est le but et la condition
de la cession dentreprise.
Lentreprise ntant pas en Droit une personne, il est indispensable quune personne
physique ou morale lassume, c'est--dire, la personnalise juridiquement : lexploitant.
Cette qualit appartient toute personne en mesure duser et de jouir des biens affects
lexploitation de lentreprise. Lexploitant peut ainsi tre propritaire personnel ou indivis
de ces biens, ou simplement usufruitier ou locataire. La cession dentreprise consisterait,
pour lexploitant propritaire, transmettre au cessionnaire les droits quil dtient sur les
actifs cds ; ceux-ci peuvent consister par exemple en un droit de proprit sur le fonds de
commerce, un droit un crdit-bail sur tel ou tel lment dactif. Lune des caractristiques
de cette vente est quelle peut comprendre, soit le fonds de commerce lexclusion de tout
1110
Jean PAILLUSSEAU, Jean Jacques CAUSSAIN, Henry LAZARSKI et Philippe PEYRAMAURE,
op.cit., n 212 224.
1111
En droit de lOHADA, cest le fonds commercial (clientle enseigne et nom commercial qui sont
obligatoires) et les autres lments (installations, le matriel, le mobilier, le droit au bail) qui doivent tre
nommment dsigns : art. 104 et 105 AUDCG.
297
autre lment, soit le fonds de commerce et les immeubles. Les crances et les
disponibilits servent en gnral au paiement du passif et ne sont pas cds.
2) Le transfert de lactivit
4 2 6 . La cession de lentreprise doit permettre la poursuite de lactivit conomique. Si
celle-ci disparat, il ny a pas transmission dentreprise mais tout au plus, transmission de
certains moyens de lentreprise ; cest ce qui dfinit du reste lentreprise et la singularise
des concepts et catgories traditionnels. La consistance de lensemble cd doit pouvoir
1112
Par opposition une autonomie conomique qui est la capacit mettre en uvre la fois le processus de
production, et celui de commercialisation : Jean PAILLUSSEAU, Jean Jacques CAUSSAIN, Henry
LAZARSKI et Philippe PEYRAMAURE, op. cit., n 2763.
298
continuer fonctionner. dfaut, il ny a pas dentreprise. Pour la Cour de Justice des
Communauts Europennes, le critre dcisif pour tablir lexistence dun transfert
consiste savoir si lentit conomique1113, objet de ce transfert, garde son identit. Cette
identit rsulte du fait que lexploitation est effectivement poursuivie ou reprise par le
nouveau chef dentreprise avec les mmes activits conomiques ou des activits
analogues1114.
1113
La notion d entit est prfre celle d entreprise afin dviter toute confusion avec la personne
juridique de lemployeur et pour souligner quil peut y avoir transfert sans que toute lentreprise soit affecte.
1114
Antoine LYON-CAEN, notes sous Ass. pln, 16 mars 1990, D. 1990, p. 307.
299
SECTION 2- LA CESSION DENTREPRISE SOUMISE
UNE PROCDURE COLLECTIVE
1115
Lucien M. MARTIN, obs. sous Trib. com. de Paris, 6 octobre 1980, Banque, 1980, p. 1437, spc. p.
1438.
1116
Ibid.
300
Paragraphe 1- Le caractre rsiduel de la cession pour le
strict intrt des cranciers
4 3 0 . Dans les annes 1970, la reprise daffaires en difficult commence se dvelopper,
et la pratique et les tribunaux vont rechercher le moyen de transmettre un ensemble dactifs
constituant une entreprise. Le droit des procdures collectives, avant la lgislation
franaise de 1985, nenvisageait pas le rachat dune entreprise par un tiers dans un dessein
de redressement. Depuis le Code de commerce de 1807, il ntait consacr que la cession
en bloc dun ensemble dactifs comme technique de ralisation des biens du dbiteur : le
trait forfait . Cette technique qui demeurait subsidiaire et essentiellement utilise
pour cder des actifs rsiduels de la liquidation, devient plus tard lanctre du plan de
cession dentreprise en difficult. Elle en est dailleurs la forme embryonnaire car, tout
comme la cession dentreprise, elle vise une cession globale dactifs mobiliers et ou
immobiliers.
La cession en bloc dactifs dune affaire en difficult ntait pas toutefois le seul
propre de la cession forfait. En effet, une loi du 17 juillet 1956 consacrait dans le Code de
commerce le concordat par abandon total ou partiel dactifs , une forme de transaction
terminant la faillite. Ce concordat consistait dans la cession de tout ou partie des actifs
constituant laffaire du dbiteur sans prononc de lunion (la liquidation pour dfaut de
concordat).
Ainsi, si la cession en bloc dactifs dans la cession forfait reste une technique
rsiduelle de liquidation (A), le concordat par abandon dactif lui, est une solution part
entire de la faillite. Ce dernier contrat inspirera dailleurs le concordat comportant une
cession partielle dactif en droit de lOHADA (B).
1117
Ancien art. 563 du Code de commerce de 1807 qui ne comportait que le premier paragraphe de larticle
570 issu de la loi du 28 mai 1838 (M. THIERIET, Code des faillites et des banqueroutes, ou recueil des
travaux prparatoires de la loi du 28 mai 1838, Paris, 1840, p. 22).
301
Tout crancier pourra sadresser au juge-commissaire pour provoquer une
dlibration de lunion cet gard 1118.
Il apparat que le trait forfait est purement et simplement une alination. Elle ne
peut prtendre une autre nature juridique, notamment transactionnelle1119. Il sagit dune
vente sappliquant de manire ponctuelle des crances douteuses ou litigieuses. Il est
rapport que ces crances doccasions taient rachetes en dessous de leur valeur nominale
par des carotteurs qui sefforaient den assurer le recouvrement intgral. Deux
conditions sont exiges : dune part, la cession doit comporter un ala pour le cessionnaire
en raison de lincertitude des droits quil acquiert ou de lincertitude de la consistance du
matrielle et de la valeur vnale du ou des biens cds ; dautre part, lopration est faite
forfait, c'est--dire sans garantie aucune pour lacqureur qui traite ses risques et
prils1120. Le trait forfait a donc pour but de permettre lunion de liquider, rapidement
et sans risque, les droits litigieux ou les crances conditionnelles, alatoires ou termes du
dbiteur.
1118
M. THIERIET, Code des faillites et des banqueroutes, ou recueil des travaux prparatoires de la loi du
28 mai 1838, Paris, 1840, p. 362.
1119
G. TOUJAS, De la cession forfait en priode dunion , JCP, 1940, p. 163.
1120
Franois GISSER, La cession forfait , JCP E, 1984, II, 14259, spc. ns 3 et 4.
1121
Art. 570 du Code de commerce modifi par le dcret-loi du 25 aot 1937 :
Lunion pourra se faire autoriser par le tribunal de commerce, le failli dment appel, traiter
forfait de tout ou partie de lactif mobilier ou immobilier dont le recouvrement naurait pas t opr et
laliner ; en ce cas, les syndics feront tous les actes ncessaires.
Tout crancier pourra sadresser au juge-commissaire pour provoquer une dlibration de lunion
cet gard.
Le failli pourra galement adresser requte au tribunal leffet de faire autoriser le syndic ou le
liquidateur, sur lavis conforme de lunion, cder forfait tout ou partie de lactif mobilier et immobilier.
Par jugement non susceptible dappel, le tribunal rglera les modes de cession et de paiement du prix.
En outre, au cas o le vote de lunion aurait t obtenu la double majorit en voix et des trois quarts
en sommes des cranciers dlibrants, ce trait forfaitaire pourrait valoir au dbiteur quitus opposable
tous (Dcret-loi du 25 Aot 1937 modifiant les articles 541 et 570 du Code de commerce relatifs aux
cessions forfaitaires dactif en cas de faillite et de liquidation judiciaire, JORF, 27 Aot 1937, p. 9830-9831).
1122
Sont cartes les dispositions des articles 486 et ss (relatives lalination des meubles), et celles des
articles 571 et ss (relatives la vente des immeubles) du Code de commerce de 1838. La mise aux enchres
ne peut tre employe pour la cession prvue par larticle 570. Il sagit dun trait, c'est--dire un accord
intervenu la suite dune discussion entre les parties intresses ; G. TOUJAS, De la cession forfait en
priode dunion , op. cit., n 24.
302
et actuelle. La mise aux enchres publique ne peut trouver sappliquer car alatoire et
trop souvent contrle1123. La cession de larticle 570 est rsiduelle et prsente plus de
scurit pour les cranciers du failli (qui chappent toute obligation de garantie). Ce sont
dailleurs ces derniers qui dcident de la ralisation de lactif au moyen du trait forfait.
Linitiative du trait appartient initialement au syndic et aux cranciers. Si, plus tard
en la faveur du dcret-loi du 25 aot 1937 elle est reconnue au dbiteur, lunion des
cranciers reste nanmoins lorgane souverain qui approuve le recours la cession
forfait. Cela est justifi car lopration lieu dans le seul intrt des cranciers. Lunion
dlibre la simple majorit arithmtique, et la voix des cranciers nayant pas pris part au
vote nest pas pris en compte. Il nest pas non plus exig une majorit en sommes. Cest
lissue de lexpression de sa volont par lunion que le tribunal autorise le trait forfait.
La cession reste donc conditionnelle tant que les cranciers et le tribunal ne se sont pas
prononcs. La dcision du tribunal prend des allures dun vritable jugement
dhomologation. Le dcret-loi du 25 Aot 1937 prcise que ce jugement nest pas
susceptible dappel et le tribunal doit rgler les modes de cession et de paiement du
prix (art. 570 al 4). Ce dcret-loi introduit par ailleurs une innovation majeure dans le
droit de la faillite en permettant au failli, auquel ses cranciers nont pas accord de
concordat, dobtenir au cours de lunion un quitus opposable tous (art. 570 al 5). Ce
quitus signifie que les cranciers renoncent toute action contre le failli dont la dette est
teinte. Le failli est quitte, par consquent, dfinitivement libr. Une condition est
toutefois exige pour le quitus : le vote de lunion doit avoir t obtenu la double
majorit en voix et des trois-quarts en sommes des cranciers dlibrants. Ce qui rappelle
profondment le vote du concordat notamment le concordat par abandon dactif et son
effet libratoire du dbiteur1124.
1123
Franois GISSER, La cession forfait , op. cit., n 10.
1124
Sur cette analogie avec le concordat par abandon dactif et pour tout ce qui prcde, v. G. TOUJAS, De
la cession forfait en priode dunion , op. cit., respectivement ns 10 et ss et ns 20 23.
303
car terminant un litige. La cession en bloc dactifs intervenant dans le cadre du concordat
est donc laccessoire du redressement du dbiteur, quand bien mme elle ne serait pas
rsiduelle dans le concordat par abandon total dactif de lancien rgime franais (1). En
droit de lOHADA, en plus dtre laccessoire du redressement du dbiteur, la cession en
bloc reste rsiduelle car il sagit de vendre des lments dactif non rentables et qui
pourraient constituer une entreprise (2).
Ce contrat est n de la pratique qui avait trouv un tat intermdiaire entre, dune
part le contrat dunion, et dautre part le concordat. Comme le contrat dunion, le
concordat par abandon dactif donne aux cranciers la totalit ou une partie des biens
appartenant leur dbiteur (totalement dessaisi). La ralisation de lactif abandonn
sopre, comme en matire de liquidation, sous le rgime de lunion1128. Cest ici une
diffrence fondamentale avec le trait forfait dont le rgime juridique est spcial.
1125
Art. 541 du Code de commerce (loi du 17 juillet 1856) :
Aucun dbiteur commerant nest recevable demander son admission au bnfice de cession de
biens.
Nanmoins un concordat par abandon total ou partiel de lactif du failli peut tre form, suivant les
rgles prescrites par la section II du prsent chapitre.
Ce concordat produit les mmes effets que les autres concordats ; il est annul ou rsolu de la mme
manire.
La liquidation de lactif abandonn est faite conformment aux paragraphes 2, 3 et 4 de lart. 529, aux
art. 532, 533, 534, 535, et 536, et aux paragraphes 1 er et 2e de lart. 537.
Le Concordat par abandon est assimil lunion pour la perception des droits denregistrement .
1126
douard DALLOZ fils, Ch. VERG fils, Charles VERG, Gaston GRIOLET, Les Codes annots,
supplment au Code de commerce, Paris 1896, n17854.
1127
Majorit en nombre et majorit en somme des trois quart avant la loi du 4 mars 1889, et des deux tiers
depuis cette loi.
1128
Bordeaux, 24 dc. 1866, J.G.S., Faillites et banqueroutes, liquid. judic., 986 : Larticle 572 du Code de
commerce qui rgle la forme des ventes des immeubles en cas dunion est applicable en cas de concordat par
abandon.
304
dividendes promis ont t touchs1129. Il ny a point concordat par abandon dactif ds lors
quaprs abandon de son actif ses cranciers, le failli sengage leur payer dans un
certain dlai ce qui leur restera d1130.
1129
I. ALAUZET, Commentaire du Code de commerce et de la lgislation commerciale, 2e d., tome IV (1re
partie), Des faillites et banqueroutes, Paris 1871, n 2751 2753.
1130
Amiens, 6 janvier 1883, D. P. 85. 2. 205.
1131
Institution parce quelle pouvait tre volontaire ou judiciaire.
1132
M. THIERIET, op. cit., p. 24.
1133
P. BRAVARD-VEYRIRES, Manuel de droit commercial, 2e d., Paris 1840, p. 572-576.
1134
F. M. SAWADOGO, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 287.
1135
Supra, ns 385 397.
305
Ce nouveau type de concordat emprunte aussi au trait forfait. En effet,
contrairement au concordat par abandon dactif qui obit au rgime juridique de la
liquidation, le trait forfait obit un rgime spcial. Les rgles de la liquidation des
biens sont ainsi cartes quand il sagit du concordat comportant une cession partielle
dactif. La cession est globale, et des garanties sont institues afin de protger les
cranciers.
Il est clair, aprs ces analogies, que lentreprise dans la cession nest pas la finalit
du droit de lOHADA. Sa cession est rsiduelle dans la mesure o la vente est partielle et
ne concerne quune branche dactivit dont la rentabilit est mdiocre. Ceci dit, lessentiel
de lentreprise reste entre les mains du dbiteur. La cession dentreprise est en outre
accessoire dans la mesure o lopration vise principalement et dabord la vente dactifs,
ces actifs pouvant ventuellement constituer une entreprise (c'est--dire des actifs
exploitables de faon autonome, et toujours en activit). Lobjectif est de redresser le
dbiteur en payant les dettes par la vente de ses actifs. Cette vision contraste avec celle du
lgislateur franais, qui fait de lentreprise la finalit du redressement.
1136
Pierre-Michel LE CORRE, 1807-2007, 200 ans pour passer du droit de la faillite du dbiteur au droit de
sauvegarde de l'entreprise , op. cit.
1137
Art 7 loi n 67-563 du 13 juillet 1967 sur le rglement Judiciaire, la liquidation des biens, la faillite
personnelle et les banqueroutes.
306
bonne moralit ; ce qui signifiait que le critre du redressement du dbiteur ntait pas
fonction de son aptitude se redresser. Une telle vision nest pas pertinente sur un plan
conomique. Elle condamne certaines entreprises saines qui ne peuvent accder au
concordat sous le prtexte que leur dirigeant est malhonnte1138. Avec laffirmation de la
sparation de lhomme et de lentreprise, peuvent dsormais bnficier du rglement
judiciaire les affaires susceptibles de se redresser ; a contrario, sont voues la liquidation
des biens les affaires non susceptibles de redressement. Le critre du redressement nest
plus la bonne ou mauvaise foi du dbiteur mais plutt la viabilit de son affaire. On ne
redresse plus le dbiteur, on redresse le patrimoine de celui-ci1139. Derrire cette
volont de sauvegarder le patrimoine du dbiteur, se cachent mal les proccupations
sociales et conomiques du lgislateur car il est bien ici question de lentreprise ; entit
exerant une activit conomique de production, de transformation, de distribution de
biens ou de services, ou de certaines de ces fonctions1140. Lentreprise est en passe de
devenir lobjet principal du droit des procdures collectives, et le traitement du dbiteur
devient lobjet accessoire. Les procdures sont dailleurs tendues aux personnes morales
mme non commerantes (art. 1er loi du 13 juillet 1967).
1138
Pierre-Michel LE CORRE, Droit et pratique des procdures collectives, 6e d., Dalloz, Paris 2011, n
042.34.
1139
Le tribunal qui constate la cessation des paiements prononce le rglement judiciaire du patrimoine du
dbiteur ou la liquidation des biens de ce dernier Art. 6 al 1, loi n 67-563 du 13 juillet 1967.
1140
Lapplication du rglement judiciaire est dailleurs tendue au-del des commerants, toute personne
morale de droit prive mme non commerante (art. 1 er loi du 13 juillet 1967).
1141
Par exemple lenvironnement conomique, le march, la masse salariale
307
comme un contenant, lentreprise tant elle-mme le contenu. En cas de difficults
conduisant une cessation des paiements, il y a lieu de discerner si ces difficults
proviennent du contenant ou du contenu. Lidal serait le redressement de lentreprise avec
le dbiteur sa tte. Tout de mme, lorsque le redressement du dbiteur dont lentreprise
nest quun lment du patrimoine se rvle impossible, il y a lieu de changer le
contenant c'est--dire, denvisager le redressement seul de lentreprise.
1142
Michel JEANTIN, note sous CA Poitiers, 18 fvrier 1983, op.cit.
1143
Franois GISSER, La cession forfait , op. cit. n 33.
1144
Aldo RIZZI, La protection des cranciers travers lvolution des procdures collectives, op. cit., n VI,
p. 15.
1145
Pierre-Michel LE CORRE, 1807-2007, 200 ans pour passer du droit de la faillite du dbiteur au droit de
sauvegarde de l'entreprise , op. cit. n 34.
308
A) De la cession forfait la cession dentreprise : lvolution depuis la loi
franaise du 13 juillet 1967
4 3 7 . Lvolution du trait forfait sest faite par dnaturation du mcanisme.
Initialement institu pour faciliter la liquidation rsiduelle de crances douteuses du
dbiteur, le trait forfait va subir une mtamorphose pour perdre, sous lempire de la loi
du 13 juillet 1967, sa nature contractuelle et subsidiaire1146.
4 3 8 . Sous lempire de la loi de 1967, la cession perd galement son caractre rsiduel
dans la liquidation des biens. Lopration, initialement une technique de paiement des
cranciers, change de finalit pour devenir un mcanisme dvitement de la dispersion des
1146
Sur les caractres contractuelle et subsidiaire du trait forfait, v. supra, n 431.
1147
Art. 103, 5e (loi n 67-563 du 13 juillet 1967).
1148
Cass. com. 6 janvier 1982 : Bull. civ. IV, n 5, p. 4 ; D. 1982, p. 107, note F. DERRIDA ; JCP 1982, d.
C.I., 10800, n 7, obs. CABRILLAC et VIVANT.
1149
Loi n 81-927 du 15 octobre 1987 et dcret n 82-327 du 9 avril 1982.
1150
Pour tout ce qui prcde v. Franois GISSER, La cession forfait , op. cit. ns 27 30.
309
lments constitutifs de lentreprise1151. En donnant au juge lexclusivit de la dcision de
cder forfait et dfaut de mode demploi prvu par le lgislateur, toute latitude est
laisse aux juridictions pour faire voluer la cession forfait vers une cession dentreprise.
En effet, le rglement judiciaire qui est la seule procdure de redressement du dbiteur
nenvisage pas la possibilit de cession de lentreprise. La cession forfait, permettant une
cession en bloc des actifs, est cependant exclusivement lie au prononc de la liquidation
des biens. Ainsi, ds lors quun repreneur se prsente, le prsident du tribunal de
commerce convertit rapidement le rglement judiciaire en liquidation des biens afin de
permettre une cession dentreprise1152 par le biais de la cession forfait. Si pour la
jurisprudence antrieure lexistence dun ala est la condition de validit de la cession
forfait1153, la jurisprudence sous lempire de la loi de 1967 fait preuve d'un trs grand
libralisme dans l'exigence de ce caractre alatoire. Pourtant, llargissement de la notion
dala fait perdre toute spcificit au trait forfait, car cest en effet cet ala qui justifie
lexclusion de toute garantie dans lopration. Initialement, lala tait li lincertitude
des droits, du matriel et de la valeur vnale des biens cds. Une Cour dappel a
cependant retenu que lala rsulterait des difficults que le repreneur rencontre dans sa
tche de redressement. Un tel ala est pourtant prsent dans toute cession de biens
productifs et ne saurait, seul, caractriser la vente forfait1154.
1151
Fernand DERRIDA, note sous CA Paris, 3e ch, 21 dcembre 1976, Journal de Agres (RJC), 1977,
Jurispr. n 806, p. 212.
1152
Alain COURET, La cession de l'entreprise dans le cadre d'une procdure collective , Bulletin Joly
Socits, 1er mars 1986, n 3, p. 289, spc. n 4.
1153
Supra, n 431.
1154
Michel JEANTIN, note sous CA Poitiers, 18 fvrier 1983, D. 1983, p. 405, op. cit.
1155
Ibid.
1156
Ibid. (CA Poitiers, 18 fvrier 1983, D. 1983, p. 404, op. cit.).
310
raliser le meilleur compromis : la cession forfait (tant) le seul moyen pour raliser
lactif (du dbiteur) au mieux de lensemble des intrts concerns, tant des cranciers que
des salaris et mme de lconomie rgionale 1157. Cependant les faits ne permettent
malheureusement pas toujours au tribunal dexercer son choix en toute libert. Des
personnes dont le rle nest pas prvu par le lgislateur interviennent souvent de faon
dcisive pour imposer un choix au juge. Il sagit des syndicats et de ltat. Le Tribunal de
commerce de Paris a pu ainsi refuser loffre du candidat qui lui paraissait mme de
raliser le meilleur compromis, pour valider celle du candidat soutenu par le personnel de
lentreprise. En lespce, une mauvaise information avait laiss croire que les pouvoirs
publics avaient marqu leur prfrence un candidat. Le personnel avait ds lors fait
savoir que le refus du tribunal de donner la prfrence ce candidat entranerait une grve
illimite. La situation ainsi cre rduisant nant les tentatives de sauvetage de
lentreprise, le tribunal a suivi le choix du personnel de lentreprise aprs avoir constat
quil tait lui-mme soumis des pressions affectant sa libert de dcision1158.
1157
Ibid.
1158
Trib. com. de Paris, 6 octobre 1980, obs. Lucien M. MARTIN, Banque, 1980, p. 1437.
1159
Art. 1er Loi n 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et la liquidation judiciaires des
entreprises.
311
lentreprise par le maintien de lactivit et de lemploi, et un intrt subsidiaire est prt
lapurement du passif. Le paiement des cranciers devient officiellement le cadet des
soucis du lgislateur 1160. La tentative de redresser lentreprise est dordre public, quitte
la dbarrasser si ncessaire de son exploitant. Une forme dexpropriation sans
indemnit pour cause d'utilit prive 1161 est ainsi consacre, et toute entreprise en
redressement judicaire est vendre1162. La vente a lieu selon des rgles spciales qui
garantissent la sauvegarde de lentreprise et le respect de ses engagements par le
cessionnaire1163. Le tribunal dispose donc, en matire de redressement, de deux modalits
autonomes mais cumulables : soit il arrte un plan de continuation, soit il arrte un plan de
cession, soit il arrte un plan de continuation assorti dun plan de cession partielle.
1160
Franoise PROCHON, Entreprises en difficult, 9e d., L.G.D.J., Paris, 2012, n 13.
1161
Pierre-Michel LE CORRE, 1807-2007, 200 ans pour passer du droit de la faillite du dbiteur au droit de
sauvegarde de l'entreprise , op. cit. n 21.
1162
Art. 21 al 1 Loi n 85-98 du 25 janvier 1985.
1163
Avant la rforme du 25 janvier 1985, cest au syndic quil revenait de subordonner la cession des
clauses ou conditions de nature atteindre lobjectif recherch par lopration : Poitiers, 18 fvrier 1983, D.
1983, p. 404, op. cit.
1164
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, Entreprises en difficult, Instruments de crdit et de
paiement, 4e dition, Paris, L.G.D.J., 1999, n 333.
1165
Cass. com., 10 juillet 1990, JCP 1990, d. G, IV, 344 ; Rev. proc. coll., 1991-3, n 5, p. 289, obs. B.
SOINNE.
1166
Yves GUYON, Droit des affaires, Entreprises en difficult redressement judiciaire faillite, op. cit., n
1275.
1167
Bernard SOINNE, Trait des procdures collectives, op. cit., n1548.
312
plan de cession, privilgient plus laspect relatif lemploi par rapport celui concernant
le remboursement des crances1168. Cette position nest pas contraire la volont du
lgislateur qui multiplie les occasions de maintenir lemploi par voie de cession
dentreprise, en instituant une possibilit permanente de recourir cette technique ds que
le dbiteur est en cessation des paiements. En effet, ds louverture de la procdure de
redressement judiciaire, les tiers sont admis soumettre ladministrateur des offres
tendant au maintien de lactivit de lentreprise, y compris par voie de cession1169. La
cession dentreprise est possible aussi bien en redressement quen liquidation judiciaires.
1168
Paris 11 juillet 1990, Rev. proc. coll., 1993-2, p. 301, n 3, obs. B. SOINNE.
1169
Art. 21 al 1 loi n 85-98 du 25 janvier 1985 prcit.
1170
Art. 81 al 2 loi n 85-98 du 25 janvier 1985.
313
suffit pas pour ce plan de porter sur une partie de ces mmes activits pour tre qualifi de
cession partielle 1171.
La cession totale est celle qui nest pas assortie dun plan de continuation, et qui par
consquent entrane certains effets de la liquidation judiciaire. linstar du jugement qui
prononce la liquidation judiciaire1172, le jugement qui arrte le plan de cession totale de
lentreprise rend exigibles les dettes non chues1173. Il y a rpartition du prix entre les
cranciers suivant leur rang, sous rserve des dispositions applicables aux biens grevs
dun privilge spcial, dun nantissement ou dune hypothque. Une quote-part du prix de
la cession est dans ce cas affecte par le tribunal chacun de ces biens pour la rpartition
du prix et lexercice du droit de prfrence1174. Paralllement, le jugement de clture des
oprations de cession entrane le recouvrement par les cranciers de leur droit de poursuite
individuelle dans les conditions fixes par larticle 169 de la loi1175. Cet article est relatif au
jugement de clture de la liquidation judiciaire pour insuffisance dactif. Enfin, larticle
1844-7-7 du Code civil dans sa rdaction issue de la loi du 5 janvier 1988, prvoit la
dissolution de la personne morale soumise la procdure de redressement judiciaire par
leffet du jugement ordonnant la cession totale des actifs1176. Les biens non compris dans le
plan de cession sont vendus selon les modalits prvues dans la procdure de liquidation
judiciaire. Il ny a cependant pas lieu de prononcer la liquidation judiciaire1177.
1171
Pour une opinion contraire, v. Herv LE NABASQUE, La cession de l'entreprise en redressement
judiciaire , JCP E, n 19, 10 Mai 1990, 15770, spc. ns 16 18.
1172
Art. 160 loi n 85-98 du 25 janvier 1985.
1173
Art. 91 loi n 85-98 du 25 janvier 1985.
1174
Art. 93 al 1 loi n 85-98 du 25 janvier 1985.
1175
Art. 92 al 3 loi n 85-98 du 25 janvier 1985.
1176
Bernard SOINNE, Trait des procdures collectives, op. cit., n1652 et 1654.
1177
Art. 81 al 4 loi n 85-98 du 25 janvier 1985.
1178
Art. 81 al 3 loi n 85-98 du 25 janvier 1985.
1179
Art. 79 loi n 85-98 du 25 janvier 1985.
314
les biens cds, une autre garantie prsentant des avantages quivalents. Enfin, en cas de
plan de cession partiel dentreprise, il ny a pas recouvrement par les cranciers de leur
droit de poursuite individuelle, et encore moins dissolution de la personne morale.
1180
Art. 155 al 5 loi n 85-98 du 25 janvier 1985.
1181
Paris 27 fvrier 1990, Rev. proc. coll., 1990-4, p. 418, obs. B. DUREIL ; RTD com., 1990, 479, obs.
HAEHL.
1182
Bernard SOINNE, Trait des procdures collectives, op. cit., n 2386.
1183
Yves GUYON, Droit des affaires, Entreprises en difficult redressement judiciaire faillite, op. cit.,
2003, n 1298.
315
2) La conscration dune cession unique autonome de lentreprise par la loi du 26 juillet
2005
4 4 4 . La loi du 26 juillet dite de sauvegarde des entreprises , met un terme la rivalit
entre le plan de cession en procdure de redressement et la cession dunit de production
en procdure de liquidation. Elle repense la cession dentreprise en raisonnant
prioritairement par rapport au dbiteur, mais non plus par rapport lentreprise. En effet,
cette loi localise formellement le plan de cession dans la procdure de liquidation judiciaire
et y transfert toute sa rglementation. La ralisation de lactif a lieu, soit par la cession
dentreprise, soit par la cession dactifs isols du dbiteur. Cette nouvelle architecture du
plan de cession semble un retour en arrire, la loi du 13 juillet 1967 consacrant la cession
forfait1184. Ce contrat, qui avait permis des cessions dentreprise, tait originellement une
technique rsiduelle de la liquidation des biens du dbiteur. Le bouleversement apport par
la loi de sauvegarde des entreprises pose ncessairement la controverse sur la nature du
plan de cession. La cession dentreprise est-elle une technique du redressement de
lentreprise ou est-elle de nature liquidative ?
1184
Supra, n 437.
1185
X. de ROUX, rapport Ass. nat. no 2095 (24 fvrier 2005), 6464.
1186
Jrme DEHARVENG, Le plan de cession dans la nouvelle architecture des procdures collectives
Un vnement et non plus une issue du cours de la procdure , D., 2006, p. 1047, spc. p. 1048 ; V. dans ce
sens aussi Philippe FROEHLICH (mandataire judiciaire), L'ambivalence du plan de cession totale dans la
loi de sauvegarde des entreprises , Recueil Dalloz, 2005 p. 2878.
316
4 4 5 . Cette vision ne fait pas lunanimit lorsquil est analys le rgime et les finalits du
plan de cession.
Ensuite dans le fond, pour tre des rgles de la liquidation judiciaire, les
dispositions relatives la cession dentreprise devraient logiquement avoir vocation ne
prendre en compte que les intrts des cranciers. Or, ces rgles sont presque
exclusivement centres sur lentreprise et non sur les cranciers. La cession conserve le
mme but : assurer le maintien d'activits susceptibles d'exploitation autonome, de tout
ou partie des emplois qui y sont attachs et d'apurer le passif 1193. Le choix de loffre se
fait par consquent comme par le pass, c'est--dire, en considration de la continuation de
lactivit, de la conservation des emplois et subsidiairement, du paiement des
1187
Pour une critique de limpertinence de ce principe v. Corinne PEROT-REBOUL, Les plans dans la loi
de sauvegarde des entreprises , Petites affiches, 17 fvrier 2006, n 35, p. 30.
1188
Art. L 631-22 al 1 du Code de commerce (art. 87 ordonnance n 2008-1345 du 18 dcembre 2008).
1189
Philippe FROEHLICH, op. cit.
1190
Art. L 631-22 al 1 du Code de commerce (art. 87 ordonnance n 2008-1345 du 18 dcembre 2008).
1191
Art. L 631-13 du Code de commerce (art. 92, loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
1192
Franoise PROCHON, Entreprises en difficult, 9e d., L.G.D.J., Paris, 2012, n 1067 ; Sur cette
concurrence des tiers sous le rgime de la loi de 1985, v. supra, n 440.
1193
Art. L 642-1, al 1 du Code de commerce (art. 111, loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
317
cranciers1194. Un auteur observe justement ce propos que les objectifs du plan de
cession sont ceux de la procdure de sauvegarde et ceux du redressement, ils se
distinguent nettement des objectifs de la liquidation 1195.
1194
Pierre-Michel LE CORRE, Droit et pratique des procdures collectives, 6e d., op. cit., n 530.09, spc.
p. 1116 et 1117.
1195
L.-C. Henry, Le plan de cession et la loi de sauvegarde des entreprises , Gaz. Pal., 7-8 sept. 2005, p.
39, spc. n 1.
1196
Corinne PEROT-REBOUL, op. cit.
1197
Art. L 631-22 al 3 du Code du commerce (art. 87 ordonnance n 2008-1345 du 18 dcembre 2008).
1198
V. les dveloppements du Professeur Franoise PROCHON, Entreprises en difficult, 9e d., op. cit., n
1072 1074.
1199
Gal COUTURIER, Le plan de cession, instrument de restructuration des entreprises dfaillantes ,
Bulletin Joly Socits, 01 fvrier 2008, n 2, p. 142.
318
patrimoine du dbiteur ; tantt une mesure au service de son redressement, tantt enfin
une mesure de nature permettre la rorganisation de son activit 1200. Ainsi, mme
intervenue en liquidation judiciaire, la cession dentreprise en droit franais est certes une
cession des biens du dbiteur, mais na pas une finalit liquidative en ce sens quelle nest
pas rsiduelle.
1200
Marie-Laure COQUELET, Le plan de cession : Faut-il dj rformer ? , RPC, 2008-2, p. 128, n 5.
319
CHAPITRE 2 : LE CONCORDAT
COMPORTANT UNE CESSION PARTIELLE
DACTIF ET LE PLAN DE CESSION
DENTREPRISE
4 4 7 . La cession dactivit comme mode de traitement des affaires dfaillantes est le fruit
dune volution allant dune simple cession de biens, la cession dun ensemble compos
de biens et de contrats permettant une activit autonome. Cette volution de la cession
globale dactifs, qui est aussi celle des procdures collectives, est le passage dune priorit
de paiement des cranciers une priorit de maintien de lactivit. En cela, on pourrait
thoriquement rsumer la comparaison de la cession dactivit en droit de lOHADA et en
droit franais par une comparaison entre le droit positif et le droit antrieur franais.
321
l'impossibilit du dbiteur assurer lui-mme le maintien de lactivit. Lensemble est
cd. Cette cession est autonome car elle chappe aux rgles du droit commun de la vente.
Lautonomie juridique est renforce par lobjectivation de liens contractuels du dbiteur
cdant. Le contrat, qui traditionnellement a une dimension personnelle1201, se retrouve
comme un bien intgr lagrgat et cd avec lui indpendamment des consentements des
cocontractants. Il y a autonomie de lopration de cession1202, autonomie de lensemble
cd1203, et autonomie des contrats1204. Cest ici une rception par le droit dune notion,
issue de la nomenclature des Sciences conomiques, quest l entreprise . En rendant
lentreprise autonome, le plan de cession exclut de sa finalit le redressement du dbiteur.
Il rend en outre subsidiaire le paiement des cranciers.
La place de la cession dentreprise dans le droit des procdures collectives est ainsi
mitige. Elle peut aussi bien tre un accessoire du redressement du dbiteur et du paiement
des cranciers comme en droit de lOHADA (section 1), quune mesure autonome de
redressement des affaires indpendamment du dbiteur, comme en droit positif franais
(section 2).
4 4 8 . La cession dentreprise en droit de lOHADA est avant tout une cession partielle
dactif. Elle est accessoire car elle ne concerne pas principalement lactivit, lment
essentiel dans la notion dentreprise, mais une cession dactif globale. Elle est subsidiaire
car lobjectif dune telle opration, bien quintervenant en procdure de redressement
judiciaire, nest pas prioritairement le maintien de lemploi et de lexploitation. Cet objectif
1201
Les articles 1101 et ss du Code civil lient le contrat une personne.
1202
La cession obit des rgles propres maintenir lactivit et lemploi.
1203
Les actifs cds doivent ncessairement permettre de maintenir une exploitation autonome.
1204
Les contrats essentiels se voient rattachs lentreprise et cds avec elle. Ltendue de lautonomie des
contrats est la mesure de latteinte porte lautonomie de la volont des parties contractantes.
1205
Sur la notion de procdure collective et celle de Droit des Entreprises en Difficult, v. Pierre-Michel LE
CORRE, 1807-2007, 200 ans pour passer du droit de la faillite du dbiteur au droit de sauvegarde de
l'entreprise , op. cit., spc. n 39.
322
concerne plutt la ralisation, c'est--dire la transformation en liquidits, en espces, des
biens du dbiteur. La cession est enfin une solution pour le dbiteur dfaillant, et non une
solution pour lentreprise en difficult. La cession dentreprise a lieu dans lintrt du
dbiteur et des cranciers, tous dsireux que lactif soit ralis dans les meilleurs
conditions afin dponger le passif de la faillite pour le premier, et se voir intgralement
rembourser leurs crances pour les seconds. La cession dentreprise en droit de lOHADA
est une technique du redressement du dbiteur (paragraphe 1) par/pour lapurement de
son passif (paragraphe 2).
1206
Au concordat de redressement adopt en procdure de redressement judiciaire, il faut opposer le
concordat prventif adopt en procdure de rglement prventif.
1207
Supra, n 417, spcialement les notes 1098 et 1099.
323
de lentreprise. Cette lecture, qui est la ntre, est juste parce que le lgislateur ne conoit
pas de solution de maintien de lexploitation (ou des exploitations) tout en liminant le
dbiteur comme cest le cas en droit franais. Cela est dautant plus vrai que la cession de
lexploitation est soumise une offre pralable du dbiteur et ne peut, en outre, tre que
partielle. La cession de lintgralit de lexploitation (ou des exploitations) est perue
comme une procdure essentiellement liquidative. Effectivement dans la procdure de
liquidation des biens, tout ou partie de l'actif mobilier ou immobilier, comprenant
ventuellement des units d'exploitation, peut faire l'objet d'une cession globale (art. 160
AUPC). Or, la liquidation des biens a pour objet la ralisation de l'actif du dbiteur pour
apurer son passif (Art. 2, 3 AUPC). La question pourrait se poser de savoir sil est
possible, par le biais de cette procdure, de redresser lentreprise sans le dbiteur.
Autrement dit, peut-on cder lentreprise en difficult en procdure de liquidation des
biens ? (2). Au pralable, examinons la place de la cession dentreprise dans le concordat
(1).
1208
F. M. SAWADOGO, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 288 ; Le mme auteur, note sous art.
131 AUPC, in OHADA, trait et actes uniformes comments et annots, 3e d., Juriscope, 2008 ; Steve
Marian ALILI, La reprise des entreprises en difficult dans lespace OHADA , Ohadata D-06-38, spc. n
22 ; Aziber Sed ALGADI, Contrats et droit O.H.A.D.A. des procdures collectives, op. cit., n 339 ; Jean
Ren GOMEZ, Entreprises en difficult, op. cit., n 296, p. 331.
1209
Supra, ns 345 et 346.
324
totalit de lentreprise quil a lui-mme cre, ou laquelle il a consacr toute sa vie. La
cession dentreprise en droit de lOHADA ne saurait ainsi constituer une modalit
autonome de la procdure de redressement judiciaire comme cest le cas en France depuis
1985.
1210
Supra, n 442.
1211
Pierre-Michel LE CORRE, Droit et pratique des procdures collectives, 2e d., Dalloz, 2003, n 55.32.
325
En effet, la cession partielle dactif, telle quorganise par lAUPC, est un vritable
contrat de vente entre le dbiteur et un tiers repreneur. Le dbiteur a linitiative de
lopration1212 mais le contrat est form par loffre de reprise manant du tiers1213.
Formellement, selon larticle 132 de lAUPC, les offres d'acquisition sont reues par le
dbiteur assist du syndic et portes la connaissance de l'assemble concordataire. Celle-
ci, par un vote, choisit loffre dacquisition qui ralise la cession. Il nest nul doute que ce
choix soit fonction du prix fix dans loffre1214. Pour autant, ce vote ne constitue pas
lacceptation qui forme le contrat de cession dentreprise. Il ne sagit pas dun contrat
conclu avec la masse des cranciers comme cela a t le cas dans le concordat par abandon
dactif de la loi franaise du 17 juillet 18561215. En droit de lOHADA, le dbiteur nest pas
dessaisi des biens concerns par la cession ; en cas de rsolution de la cession partielle
dactif, ces biens retournent en effet dans son patrimoine. Le concordat se prsente en effet
comme une transaction1216 entre le dbiteur et ses cranciers en vertu de laquelle, le cas
chant, ces derniers choisissent le cocontractant du dbiteur pour la cession partielle
dactif. Lopration de cession est donc conclue avec le dbiteur qui, assist du syndic,
accomplit toutes les formalits de la cession (art. 132 al 3). Lacceptation qui forme le
contrat tire donc sa source du consentement du dbiteur. Ce consentement est
pralablement acquis sur le principe mme dune cession partielle dactif1217. Cependant, il
est acquis sous la condition suspensive dune part, de la validation de lopration par
lassemble concordataire, et dautre part, du choix du cocontractant du dbiteur par cette
assemble. Le dbiteur ne peut refuser de passer les actes de la cession parce que, dune
part son consentement est dj acquis, dautre part lhomologation de la juridiction
comptente rend le concordat obligatoire. Nanmoins, dans le cas o il serait dfaillant ou
refuserait sa collaboration, le syndic pourrait seul y procder sur autorisation du juge
commissaire (art. 52).
Cette analyse est conforme lacte uniforme qui dispose la possibilit pour le
dbiteur dagir en rsolution du contrat en cas de non paiement intgral du prix de vente
1212
Contrairement au droit OHADA, la loi Franaise envisage la cession dentreprise sous forme
dexpropriation du dbiteur. La cession est le fait du tribunal.
1213
Lauteur de loffre se distingue la fois de celui qui a pris linitiative du contrat et de celui qui la rdig.
Loffre qui forme le contrat est celle qui fait lobjet dune acceptation pure et simple : V. Jacques GHESTIN,
trait de droit civil, la formation du contrat, 3e d., LGDJ, Paris, 1993, ns 298 et 299.
1214
Infra, ns 468 et 469.
1215
Supra, n 434.
1216
Une transaction permettant dobtenir des remises et dlais de paiement.
1217
Cest en effet le dbiteur lui-mme qui propose une cession partielle dactif dans le cadre de son offre de
concordat.
326
(art. 133 al 5). Aprs lhomologation du concordat, le dbiteur recouvre en effet la libert
dagir en justice sans lassistance du syndic. Laction en rsolution lui est donc reconnue
en sa qualit vendeur.
4 5 7 . En France, la question est rsolue en partie par larticle 155 lui-mme en son alina
4 qui dispose que le juge-commissaire () choisit loffre qui lui parat la plus srieuse et
qui permet dans les meilleures conditions dassurer durablement lemploi et le paiement
des cranciers . Un jugement du tribunal de commerce de Lyon en avait tir la conclusion
que lunit de production est un ensemble de biens de production qui, ncessairement
associ une force humaine de travail, concourt par elle-mme soit transformer de la
matire premire en produit fini ou semi-fini, soit plus gnralement gnrer de la valeur
ajoute hors le seul profit de la vente 1221. Le tribunal relevait en lespce que les objets
vendus ne permettaient pas de continuer lactivit de la socit en liquidation judiciaire.
Pour certains auteurs, cette dfinition de lunit de production est large car elle
correspondrait celle de lentreprise1222. Or, il est certain que lunit de production cest
autre chose que lentreprise. Pour eux, la diffrence entre la cession dentreprise et la
cession dunit de production est que la premire concerne un ensemble vif , tandis que
la seconde sintresse un ensemble mort ou nu . Le critre de distinction se trouve
ainsi dans la poursuite de lactivit mme exerce par le dbiteur ; celle-ci est inhrente
la cession mme partielle de lentreprise ; () en revanche, elle est non seulement
indiffrente, mais totalement trangre la notion dunit de production . Cette position
exclut de la cession globale, le fonds de commerce qui comprend ncessairement la
clientle. Or, si lacheteur acquiert tout ou partie de la clientle, cest quil entend
reprendre au moins partiellement lactivit de son prdcesseur.
Pour dautres auteurs en revanche, lapplication de larticle 155 peut aussi bien
concerner tout ou partie de lentreprise, une vente globale dactifs, ou un ensemble mort
1221
Trib. Com. Lyon, 29 juillet 1986, obs. Fernand DERRIDA, D. 1987, sommaire, p. 94.
1222
Ibid.
328
ou nu . Selon cette doctrine, si lactivit est maintenue dans les strictes limites prvues
par larticle 1531223, et si les contrats de travail sont poursuivis, il sagira bien dune
cession de lentreprise. dfaut, seul une masse de biens sera cde, et le cessionnaire
prendra lengagement dembaucher un certain nombre de salaris 1224. Ainsi, la notion
dunit de production est contenu variable et doit tre interprte avec une ncessaire
souplesse. La cession dunits de production ne peut tre envisage que si lensemble des
biens cds permet une poursuite ou une reprise dactivit mme non identique celle du
dbiteur. Elle devrait en outre saccompagner dun maintien, ou dune cration
immdiatement ou terme, demplois.
4 5 8 . Cette dernire doctrine a notre faveur. Ce faisant, sous langle des fonctions de
lactivit conomique, la dfinition du tribunal de commerce de Lyon est restrictive 1225 de
lobjet de la cession de larticle 155 qui, au-del du terme production , peut aussi
concerner les fonctions de distribution de biens ou de services. La Cour dappel de Paris,
quelques annes plus tard, dfinira plus gnralement lunit de production comme un
ensemble de moyens matriels et humains permettant la poursuite ou la naissance dune
activit conomique 1226. Cette dfinition vient largir le domaine de la cession dunit de
production celle dune cession dentreprise.
1223
Lart. 153 de la loi franaise de 1985 est relatif au maintien exceptionnel de lactivit aprs le prononc
de la liquidation judiciaire ; ce maintien tant dict par lintrt public et celui des cranciers, et par les
besoins de la liquidation. Cet article franais correspond dans lOHADA lart. 113 AUPC.
1224
Jean-Philippe HAEHL, cession globale dunit de production , RTD com. 1989, p. 310.
1225
Jean-Pierre GARON, cession dunit de production de larticle 155 de la loi du 25 janvier 1985 ,
JCP, d. N.I, 1994, n 7, p. 178.
1226
Ibid, n 8 ; Paris 27 fvrier 1990, Rev. proc. coll., 1990-4, p. 418, obs. B. DUREIL ; RTD com., 1990,
479, obs. HAEHL.
1227
Steve Marian ALILI, op. cit.
1228
Art. 163 al. 1 AUPC.
329
Il nest pas en outre hardi daffirmer la possibilit dune cession dentreprise par le
biais de larticle 160. Sous le couvert de larticle 88 de la loi de 19671229 texte dont la
rdaction est plus lacunaire que lAUPC, le juge franais a permis le sauvetage
dentreprises en liquidation des biens. Pourtant, cet article dans sa lettre ne fait aucune
mention au maintien dune quelconque activit, encore moins la sauvegarde du moindre
emploi.
1229
Art. 88 de la loi n 67-563 du 13 juillet 1967, JORF, 14 juillet 1967 : Le tribunal peut, la demande
dun crancier, du dbiteur, ou du syndic, autoriser ce dernier traiter forfait de tout ou partie de lactif
mobilier ou immobilier et laliner . V. nos dveloppements supra, n 437 et ss.
1230
Cass. com. 12 octobre 1993, LPA, 10 novembre 1993, n 135, obs. Bernard SOINNE.
330
de droit successif, rend impossible la garantie de chacun des lments constituant la
cession (art. 1696 1698 du Code civil)1231. Dautres auteurs y voient une forme
intermdiaire entre la vente volontaire et la vente force aux enchres publiques, un
engagement unilatral entrin par une juridiction1232. Dautres en revanche se refusent
toute ide dadjudication aux enchres publiques1233, mais y voient une vente avec
lapplicabilit corrlative de la thorie des vices du consentement et de lobligation de
garantie1234. Certains concluent quil sagit dune opration sui generis parce quelle
emprunte la vente en dpassant ce cadre contractuel classique, et parce quil y a
soustraction partielle au rgime lgal de ce contrat spcial1235. Dautres enfin approuvent
simplement la dcision de la Cour de cassation en affirmant que toute cession envisage
dans ce cadre (celui de lart. 155) doit donc par nature tre un contrat alatoire 1236.
1231
Jean-Loup COURTIER, Liquidation judicaire et cession des units de production , LPA, 20 juillet
1994, n 86, p. 29.
1232
Yves GUYON, op. cit., n 1277.
1233
Fernand DERRIDA, Pierre GODE, Jean-Pierre SORTAIS, op. cit., n 449, p. 324.
1234
Aim AMALVY, Fernand DERRIDA, Plan de cession de lentreprise et vices du consentement , D.,
1988, chronique p. 208.
1235
Jean-Pierre GARON, op. cit., n 14.
1236
Bernard SOINNE, Lautonomie des rgles relatives la transmission dentreprise en situation de
redressement ou de liquidation judiciaire , LPA, 10 novembre 1993, n 135, p. 12.
331
Dabord, sagissant de lala caractrisant la cession, il vient dtre dmontr quil
ne sagit pas, malgr tout, dun contrat alatoire tel que dfini par le Code civil. Cet ala
dcoulerait de limpossibilit de dterminer sur le plan conomique les rsultats que lon
pourrait raisonnablement escompter de lopration1237 ; certes, mais un auteur dajouter que
tout contrat est, plus ou moins marqu dala 1238. Pour la quasi-totalit de la doctrine,
lopration institue par larticle 155 de la loi du 25 janvier 1985 ne prsente aucun aspect
alatoire car elle procde dune ngociation avec ladministrateur, excluant de ce fait tout
ala1239. La position du juge franais est pourtant la reprise dune ancienne jurisprudence
adopte propos de la cession forfait de larticle 88 de la loi du 13 juillet 1967.
Sagissant ensuite du second motif, il faut dire que la finalit de lopration justifie
que la cession soit globale. Certes, cette finalit nest pas la mme en droit Franais et en
droit OHADA. Tandis quen France lobjectif est clairement affich par larticle 155 al 5
dassurer durablement lemploi et le paiement des cranciers, lAUPC est muet sur la
finalit de larticle 1601240. Cependant, cette finalit de la cession importe peu ; lessentiel
est quelle impose pour tre atteinte que la cession soit globale. La cession est globale
en ce sens quil est impossible de lui appliquer les rgles spcifiques rgissant lun ou
lautre des lments qui la compose. Chaque lment compris dans lopration ne peut se
voir appliquer isolment les rgles juridiques qui le concernent1241. Le caractre dordre
public des procdures collectives aidant, ce second argument de la cour de cassation
franaise pourrait valablement justifier quun acte hybride comme la cession dunit
dexploitation intervenant en procdure de liquidation, soit exclut des garanties rsultant de
lapplication du droit commun. Cet argument semble aussi bien valoir en procdure de
redressement judiciaire ; mais comment refuser un acte (la cession partielle dactif), qui
tout point de vue est un contrat, lapplication du rgime juridique qui est le sien ? Les
cessions dentreprises existent et se pratiquent en dehors de procdures collectives mais se
voient appliquer le droit commun de la vente ; chaque lment est soumis au rgime
juridique qui est le sien. Lexclusion du droit commun ne peut donc tre voque dans la
cession intervenant en redressement judiciaire. En revanche, sagissant de la cession
1237
Ibid.
1238
M. MALAURIE, cit par Jean-Loup COURTIER, Liquidation judicaire et cession des units de
production , op. cit., p. 29.
1239
Aim AMALVY, Fernand DERRIDA, op. cit., n 5.
1240
Nanmoins, lAUPC confie la liquidation des biens le but de raliser lactif du dbiteur afin dapurer
son passif (art. 2 et 3 AUPC).
1241
Bernard SOINNE, Lautonomie des rgles relatives la transmission dentreprise en situation de
redressement ou de liquidation judiciaire , op. cit., p. 13.
332
dunit dexploitation intervenant en liquidation des biens, lacte uniforme a voulu lui-
mme quelle ait un rgime juridique global. Il y a donc lieu dapprouver une exclusion du
droit commun.
En France, du fait que le dbiteur est libr du passif non pay la clture des
procdures collectives, il y a lieu dviter que la cession devienne un moyen dtourn pour
le dbiteur de reprendre ses biens et son activit en se dbarrassant du passif. Or sil y a
cession de lentreprise, cest bien parce que le dbiteur se trouve dans limpossibilit den
assurer lui-mme le redressement. Par consquent, seuls les tiers sont admis ds
1242
Aim AMALVY, Fernand DERRIDA, op. cit., n 4 ; Pour un avis contraire, v. P.-M. LE CORRE, Droit
et pratique des procdures collectives, 7e d., Paris 2013, spc. n 531.22.
1243
Rennes, 1re ch., B, 2 mai 2002, Bull. Joly, 2002, 1291, 273 note LUCAS.
333
l'ouverture de la procdure de redressement judiciaire soumettre l'administrateur des
offres tendant au maintien de l'activit de l'entreprise par une cession totale ou partielle de
celle-ci1244. Sont exclus de la catgorie des tiers : le dbiteur personne physique au titre de
l'un quelconque de ses patrimoines, les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale
en liquidation judiciaire, les parents ou allis jusqu'au deuxime degr inclusivement de
ces dirigeants ou du dbiteur personne physique. Sont aussi exclus les personnes ayant ou
ayant eu la qualit de contrleur. Lintrt de lactivit impose que toutes ces personnes ne
puissent, directement ou par personne interpose, prsenter une offre. Toutefois,
lordonnance du 12 mars 2014 prvoit dsormais la possibilit, encadre1245, de droger
ces exclusions en cas de cession intervenue en procdure de sauvegarde1246. Mais ces
drogations ne sont pas ouvertes aux contrleurs et au dbiteur au titre de lun quelconque
de ses patrimoines.
1244
Art. L 631-13 (art. 92, loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
1245
Le tribunal doit en effet spcialement motiver le jugement, aprs avoir recueilli lavis du ministre public
et demand celui des contrleurs : art. L 626-1 al 3 du Code de commerce (rdaction issue de lart. 36 de
lord. n 2014-326 du 12 mars 2014).
1246
En redressement judiciaire ces exclusions sont maintenues (v. nouvelle rdaction de lart. L 631-19 du
Code de commerce issue de lart. 54 de lord. n 2014-326 du 12 mars 2014).
1247
V. infra, ns 468 et 469.
1248
Des conditions dhomologation de la cession de larticle 132 AUPC, on peut induire que le prix doit tre
suffisant pour dsintresser les titulaires de sret spciales sur les biens cds, et doit tre pay comptant. V.
infra, ns 468 et 469.
1249
Art. 642-2, II, 2 et 5 du Code du commerce (art. 111 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
334
par le tribunal est dailleurs prioritairement fonction du maintien durable de lemploi
attach lensemble cd1250.
1250
V. infra, ns 489 et ss.
1251
Art. 1743 du C. civ.
335
France, du contrat dassurance1252. En dehors de cette transmission de plein droit, les
contrats qui se rvlent ncessaires au maintien de lactivit sont conventionnellement
ngocis. En droit des procdures collectives, il est permis au mandataire de justice
assistant le dbiteur dexiger la poursuite des contrats en cours. Pour autant, lordre public
dans cette matire autorise t-il la cession des contrats pour la russite de lopration de
cession dentreprise ?
En droit franais, le jugement qui arrte le plan de cession emporte cession des
contrats de crdit-bail, de location ou de fourniture de biens ou services ncessaires au
maintien de lactivit. Ces contrats, qui sont pralablement dtermins par le tribunal,
doivent tre excuts aux conditions en vigueur au jour de louverture de la procdure1253.
La solution prsente lefficacit de contourner lventuel refus du cocontractant cd. La
loi du 25 janvier 1985 en son article 86 permettait mme au juge dimposer des dlais de
paiement aux cocontractants.
1252
Cass. 2e civ., 13 juillet 2005, Act. proc. coll., 2005-17, n 218, obs. M.-H. MONSRI-BON.
1253
Art. 642-7 du Code de commerce (art. 111, loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
1254
Aziber Sed ALGADI, Contrats et droit O.H.A.D.A. des procdures collectives, op. cit., n 389 et 438.
336
qui, outre ses droits sur le patrimoine du dbiteur, fait natre des obligations pour le compte
de tiers que sont le cessionnaire et le cocontractant du dbiteur.
Sagissant du choix de loffre formant le contrat de cession, larticle 132 alina 1er
de lAUPC dispose que les offres d'acquisition sont reues par le dbiteur assist du
syndic et portes la connaissance de l'assemble concordataire qui dcide, aux
conditions de majorit prvues par l'article 125 ci-dessus, de retenir l'offre d'acquisition la
plus avantageuse . Si la notion doffre dacquisition la plus avantageuse nest pas dfinie,
la qualit de lauteur de la dcision et la procdure dcisionnelle ne laissent aucun doute
sur son sens. Lassemble concordataire, en plus du vote du concordat, doit dterminer
dans les mmes conditions le cocontractant du dbiteur. Le vote a donc lieu la majorit
en nombre des cranciers dfinitivement ou provisoirement admis et reprsentant la moiti
au moins du total des crances, avec un report sous huitaine dans le cas o seule une de ces
deux conditions est acquise1255. Lintrt des cranciers tant le paiement le plus complet
possible de leurs crances, loffre la plus avantageuse est celle qui au mieux remplit cet
intrt. Tout se prsente comme dans le concordat par abandon dactif dans lancien droit
franais. Le dbiteur abandonne tout ou partie de ses biens ses cranciers qui
1255
V. supra, n 389 et ss.
337
lacceptent1256. Cette acceptation, en droit de lOHADA, se matrialise par le choix du
cessionnaire par la masse. Celle-ci peut aussi opposer un refus la cession dactif
lorsquaucune offre ne lui parat satisfaisante. Le dbiteur, dans ce cas, retire sa proposition
de cession dactif. En cas de non retrait, la cession est ralise dans les conditions prvues
pour la cession dunit dexploitation en procdure de liquidation des biens (art. 132 al. 4
AUPC) ; ce qui permet de contourner le veto de lassemble concordataire.1257.
4 6 9 . Si loffre la plus avantageuse est celle qui prsente le prix le plus lev, un seuil
minimal est nanmoins fix par lAUPC relativement ce prix. Ainsi, la juridiction
comptente ne peut homologuer la cession partielle d'actif que si le prix est suffisant pour
dsintresser les cranciers munis de srets relles spciales sur les biens cds. Aucune
cession partielle dactif ou dentreprise ne peut donc avoir lieu tant quelle ne permet pas
de payer intgralement les cranciers inscrits sur lactif cd. Il est toutefois prvu que ces
cranciers peuvent renoncer cette condition en acceptant dtre trait comme cranciers
chirographaires pour le reliquat non pay de leurs crances1258.
Le prix, en outre, doit tre payable au comptant. Des dlais de paiement peuvent
nanmoins tre accords lacqureur mais ceux-ci ne peuvent excder deux ans pour la
cession partielle dactif, et douze mois pour la cession globale dactif. Ces dlais doivent
par ailleurs tre garantis par le cautionnement solidaire dun tablissement bancaire.
1256
Supra, n 434.
1257
Cette possibilit de procder la cession partielle dactif dans les conditions de la liquidation des biens
conforte notre opinion sur la possibilit dune vritable cession dentreprise par le biais de la cession globale
dactif. En effet, lorsque le dbiteur envisage une cession partielle dactif dans ses offres concordataires, il est
prvu un tat descriptif des emplois attachs aux biens cds (art. 131 al 4 AUPC). Si cette cession est
ralise par la suite selon les rgles de la procdure liquidation, les emplois seront aussi cds avec les biens.
Il sagit par consquent dune cession dentreprise.
1258
Art. 132 al 2 AUPC.
338
B) La protection intransigeante des titulaires de srets relles spciales sur
les biens vendus
4 7 0 . La protection des cranciers en droit de lOHADA, notamment ceux titulaires de
srets relles spciales, est trs remarquable. Sagissant dune cession partielle dactif ou
cession dentreprise ou dtablissement, lAUPC impose le transfert inconditionnel des
srets (1) et lincessibilit des biens cds (2) dans le but de payer les crances garanties
par une sret spciales (3).
4 7 2 . En France, la loi du 10 juin 1994 a renforc la distinction entre les srets relles
spciales consenties par lentreprise en vu du financement des biens cds, et les autres
srets grevant lesdits biens. Seules les premires sont transmises au cessionnaire 1262. La
Commission des lois na pas voulu que les srets attaches un bien sans avoir servi
son financement soient transmises au cessionnaire. La raison en est qu une telle solution
aurait rendu les reprises trs difficiles en raison de labsence de lien entre la sret et le
financement du bien transmis 1263. Transpos en droit de lOHADA, seuls les gages1264 et
hypothques consentis au bnfice du vendeur ou du tiers ayant prt les fonds ncessaires
lacquisition des biens devraient tre transmis. Il en va de mme pour le tiers ayant
garanti les engagements de lacqureur envers le vendeur par cautionnement, aval ou tout
autre engagement ayant le mme objet. Il pourrait aussi sagir, comme lanalyse le
professeur Yves GUYON, des srets contractes pour lentretien ou lamlioration des
biens transmis1265.
1261
Il est en effet frquent que certains vnements, notamment familiaux, touchant lentrepreneur ou le
dirigeant mettent lentreprise en difficult : les mariages spcialement polygamiques, laccroissement des
charges de famille d au nombre des naissances, les funrailles, les plerinages : V. F. M. SAWADOGO
Droit des entreprises en difficult, op. cit., n33.
1262
Lart. 93 de la loi du 25 janvier 1985 restreignait le bnfice de la transmission des srets au
nantissement garantissant, vis--vis du vendeur ou du prteur, le prix dacquisition de loutillage ou du
matriel dquipement professionnel. Lart. 55 de la loi du 10 juin 1994 tend ce bnfice toute sret
immobilire et mobilire spciale garantissant le remboursement dun crdit consenti lentreprise pour lui
permettre le financement desdits biens (Loi n 94-475 du 10 juin 1994 relative la prvention et au
traitement des difficults des entreprises, JORF 11 juin 1994, p. 8445).
1263
Rapport de la Commission des lois, rattach au procs-verbal de sance du Snat du 27 janvier 1994
enregistr la prsidence du Snat le 31 mars 1994, p.108, cit par Franois Sage / Danile Chabbi, op. cit.,
p. 270.
1264
Art. 118 AUS. En droit de lOHADA, depuis la rforme de lAUS adopt le 15 dcembre 2010 Lom,
le nantissement sapplique dsormais aux biens meubles incorporels et le gage aux biens meubles corporels.
Avant cette rforme, le gage supposait une dpossession, et le nantissement une sret mobilire sans
dpossession.
1265
Yves GUYON, op. cit., n 1289.
340
classique des procdures collectives est logique car il nest pas raisonnable de rclamer des
intrts l o le recouvrement du capital est compromis1266. Elle est aussi bien applique
aux crances chirographaires qu celles qui sont garanties par une sret. Elle comporte
toutefois des exceptions : sagissant dintrts rsultant de contrats de prt conclus pour
une dure gale ou suprieure un an ou de contrats assortis dun paiement diffr dun
an ou plus, le cours des intrts se poursuit si la dcision a ouvert une procdure de
redressement judiciaire (art. 77). Le cours des intrts sera-t-il dans ce cas transmis au
cessionnaire avec la sret sanctionnant le contrat ?
La rponse affirmative simpose notre avis. La dette tant transmise avec le bien,
lacqureur aura supporter en plus du capital, les intrts choir ; ce qui nest pas de
nature faciliter la reprise de lentreprise en redressement judiciaire. Toutefois, la rgle de
larrt du cours des intrts est absolue en liquidation des biens, attnuant ainsi la charge
dun ventuel repreneur.
1266
Filiga Michel SAWADOGO, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 207.
1267
Tant que le prix de cession nest pas intgralement pay, le cessionnaire ne peut, lexception des
stocks, aliner ou donner en location-grance les biens corporels ou incorporels quil a acquis Art. 89 al.
1 loi du 25 janvier 1985, exactement reprise par lart. L 642-9 al. 1 du Code de commerce.
1268
Art. 47 de lAUDCG.
1269
Art. 461 489 du dcret 97-54 du 6 fvrier 1997 portant conditions et modalits dapplication de la loi
sur la rorganisation agraire et foncire au Burkina Faso, p. 765 du c. civ.
341
La mconnaissance de linalinabilit est sanctionne par la nullit. La nature dune
nullit est dtermine par le but de la rgle de droit mconnue lors de la formation du
contrat. Or en droit de lOHADA, lincessibilit des lments dactif protge un intrt
dordre public de direction : il sagit du paiement des cranciers. Lacqureur (le dbiteur)
ne peut pas, vis--vis du sous-acqureur, paralyser la mise en uvre de la nullit par la
confirmation de lacte car lintrt protg lui est extrieur et impratif. La nullit est
donc absolue. Elle pourrait tre demande par toute personne intresse y compris le
dbiteur, ainsi que les cranciers dans la masse dissoute par lhomologation du concordat.
3) Le paiement intgral et immdiat des titulaires de srets relles spciales sur les
biens cds
4 7 5 . Aux termes de larticle 133 alina 1, le prix de la cession partielle dactif est vers
dans lactif du dbiteur. Cela revient dire que ce prix, comme en droit franais, sert au
financement de la partie non cde de lentreprise, et dont lexploitation reste entre les
mains du dbiteur1270. Toutefois, lalina 4 de larticle 133 rserve le jeu de la quote-part
du prix de cession, permettant ainsi lexercice des droits de prfrence des cranciers
inscrits sur les biens cds. Ce paiement de larticle 133 droge aux rgles gnrales de
paiement des cranciers dans le concordat ordinaire ; paiement qui intervient selon le
moratoire accord par chacun deux au dbiteur1271.
1270
Art. L 626-23 du Code de commerce (art. 77 de la loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
1271
Supra, n 386.
1272
Art. 131 al 4 AUPC.
1273
SNCHAL, in Menjucq, SNCHAL, SONIER et THVENOT, Les cent jours de la rforme des
procdures collectives : premier bilan , Rev. Proc. Coll. 2009/3, p. 52 et suiv., spc. p. 55.
342
tribunal ; quote-part qui, ncessairement, reste infrieure la valeur marchande du bien
grev1274. Il convient, en outre, de tenir compte des crances de rang prfrable sur cette
quote-part du prix. Rappelons ce propos que, sagissant dune cession partielle
dentreprise (ce qui suppose que le dbiteur a obtenu un plan de redressement1275), le
crancier inscrit sur le prix de cession subit la concurrence non seulement des cranciers
qui le priment classiquement 1276, mais aussi et surtout celle des cranciers postrieurs lus
au traitement prfrentiel1277. Dautre part, le droit de suite du crancier inscrit sur les biens
est supprim lencontre du cessionnaire ds lors que le prix de cession est intgralement
pay ; et ce, mme en labsence de dsintressement intgral du crancier.
1274
Pierre-Michel LE CORRE, Droit et pratique des procdures collectives, op. cit. n 542.33.
1275
Supra, n 442.
1276
Le superprivilge des crances de salaire, les cranciers de frais de justice, les cranciers dargent frais
apport lentreprise dans la procdure de conciliation (crances de lart. 611-11 Code de commerce) : v.
supra, n 325.
1277
Supra, n 323.
1278
Supra, n 469.
1279
Supra, ns 332 - 333.
343
SECTION 2- LA CESSION DENTREPRISE EN
DIFFICULT EN FRANCE : UN DROIT DE
LENTREPRISE
Parler en effet de cession de lentreprise sous-entend que celle-ci est objet du droit.
voquer par la suite cette opration comme une prrogative attribue lentreprise dans
son intrt exclusif et indpendamment de son auteur une prrogative qui simpose
tous, revient envisager lentreprise comme sujet de droit. Cette ambivalence de
lnonc est limage de la vision, qua le lgislateur contemporain, de lentreprise en
difficult. Bien que lentreprise ne soit pas un concept juridique, tout larsenal juridique
qui lentoure, ainsi que limpratif de sa sauvegarde, ne semblent pas moins lriger en
vritable entit du droit. Lentreprise aurait un intrt qui lui est propre1281, distincte de
celui du dbiteur, mais elle ne serait pas un sujet de droit. Cet intrt que seul le tribunal
sur les directives du lgislateur pourrait identifier, justifierait par ailleurs la cession de
lentreprise sans que celle-ci soit un bien. Lopration est certes une expropriation de
lentrepreneur1282, mais lintrt qui la fonde ne saurait sassimiler lutilit publique, sauf
1280
Jean PAILLUSSEAU, Du droit des faillites au droit des entreprises en difficult (ou quelques
rflexions sur la renaissance (?)... d'un droit en drive) , Mlanges Roger HOUIN, Dalloz-Sirey, Paris, 1985,
p. 109 ; Pierre-Michel LE CORRE, 1807-2007, 200 ans pour passer du droit de la faillite du dbiteur au
droit de sauvegarde de l'entreprise , op. cit., spc. n 39 ; Franoise PROCHON, Entreprises en difficult,
9e d., op. cit., n 6.
1281
Pour une approche de lintrt de lentreprise, v. Jacques BARTHLMY, Lintrt de lentreprise ,
Les Cahiers du DRH, n146, 09-2008.
1282
Expropriation laquelle ni ses cranciers, ni ses cocontractants, encore moins ses salaris, ne peuvent
sopposer.
344
reconnatre la ralisation dune mission dutilit publique toute entreprise prive ; ce
qui est inadmissible. Cest donc tout naturellement que notre intitul se laisse saisir par ce
paradoxe dune cession dentreprise perue comme un droit, celui de lentreprise en
cessation des paiements, dtre cd dans son intrt exclusif.
1283
Supra, ns 444 et ss.
1284
La cession nintervient pas ncessairement loccasion de la liquidation judiciaire du dbiteur.
1285
La cession nest pas une initiative du dbiteur et na pas pour finalit le dbiteur.
345
droit franais, ou encore dans le concordat comportant une cession partielle dactif en droit
de lOHADA, cest la collectivit des cranciers (lunion ou la masse) qui vote la cession
globale de lactif1286. En droit positif franais, ce pouvoir dcisionnel est transfr au juge.
Lopration ne saurait donc tre une cession conventionnelle et son envergure chappe au
dbiteur et la collectivit des cranciers.
La cession nest pas librement consentie1291 par le dbiteur qui nen a pas en outre
linitiative, comme en matire de concordat. Laction en rsolution en cas dinexcution de
ses engagements par le repreneur nest dailleurs pas exclusivement rserve au dbiteur,
mais tout intress, au ministre public, aux cranciers, et mme doffice au tribunal1292.
1286
V. Supra, ns 431, 434 et 453, respectivement pour le trait forfait, le concordat par abandon dactif et
le concordat comportant cession partielle dactif.
1287
Art. L 642-5 du Code de commerce.
1288
P.-M. LE CORRE, Droit et pratique des procdures collectives, 7e d., op. cit., n 531.21.
1289
Par exemple le tribunal peut prvoir dans le jugement arrtant le plan de cession que tout ou partie des
biens cds ne pourront tre alins, pour une dure qu'il fixe, sans son autorisation (art. L 642-10 du Code
de commerce).
1290
Cass. com., 6 dcembre 1994, RJDA, avril 1995, n 502.
1291
Cass. com. 12 octobre 1993, RJDA, fvrier 1994, n 221.
1292
Art. L 642-11 al 2 du Code de commerce (art. 111 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
346
La cession est force et le tribunal est libre de retenir, soit une offre de cession globale ou
partielle, soit une ou plusieurs offres de cession et dans ce cas, arrte un ou plusieurs plans
de cession. Cest ce qui fait dire que toute entreprise en redressement judiciaire est
vendre.
1293
Cass. com., 12 octobre. 1999, RTD com., 2000, p. 451, obs. C. SAINT-ALARY-HOUIN
1294
V. pour avis et jurisprudence contraires : supra, n 461.
1295
Riom, 15 janvier 1997, Rev. proc. coll., 2001, 97, n 54, obs. B. SOINNE ; Paris, 14 septembre 2001,
RTD com., 2002, p. 156, n 6, obs. C. SAINT-ALARY-HOUIN.
1296
V. supra, ns 460 - 461.
1297
Cass. com., 12 octobre 1993, op. cit.
1298
Cass. com., 22 octobre 1996, D. 1997, p. 3, obs. Fernand DERRIDA.
1299
Franoise PROCHON, Entreprises en difficult, 9e d., op. cit., n 1185.
347
transmis ne se rsume donc pas seulement un ensemble de biens, mais doutils de
productions (1) et de contrats considrs comme de vritables valeurs conomiques
indispensables au maintien de lactivit de lentreprise1300 (2).
1300
Marie-Hlne MONSRI, Les contrats dans le redressement et la liquidation judiciaires des
entreprises, op. cit., n 13.
1301
Sur les notions de plan de cession totale et de plan de cession partielle v. supra, n 442.
1302
Art. L 642-1 al 2 du Code de commerce (art. 111 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
1303
Art. 112 ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008.
1304
Cass. 3e civ., 19 mai 2010, n 09-14.167.
1305
Art. L 626-1 al 5 du Code de commerce (art. 51 de lord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008).
1306
Ch. LEBEL, Liquidation judiciaire d'un agriculteur (Loi 2005) : cession de l'exploitation agricole et
droit de premption de la SAFER , Rev. proc. coll., n 5, Septembre 2010, comm. 196, note sous Cass. 3e
civ., 19 mai 2010.
1307
Art. L 642-8 al 2 Code de commerce (art. 111 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
1308
Art. L 141-19 al 2 et 3 du Code de commerce (art. 165-V, loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
1309
Franoise PROCHON, Entreprises en difficult, op. cit., 9e d., n 1191.
348
lexercice du droit de premption, notamment en cas de vente force du fonds1310 ; toute
chose qui confirme la volont, dans cette dernire lgislation, doptimiser la valeur totale
des recettes tires de la vente des biens du dbiteur pour lapurement de son passif.
Dune part, la cession des biens est accompagne des contrats qui consacrent les
droits des tiers, ou qui sont la source de la possession des biens par le dbiteur cdant.
Exception doit toutefois tre faite des situations o les droits du tiers ne sont pas issus dun
contrat ou dun contrat cessible, ou encore lorsque le consentement du tiers est requis pour
la cession du contrat. Cest le cas notamment, sur ce dernier point, de la convention en
excution de laquelle le dbiteur constituant conserve l'usage ou la jouissance de biens ou
droits transfrs titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire1311.
Dautre part, et si besoin est, il est possible de contourner lobstacle que peut
reprsenter le droit des tiers sur les biens, ds lors que ce contournement peut viter une
fragmentation de lensemble cd. Afin dinclure dans la cession un bien grev dune
sret, il est possible de substituer cette sret une autre garantie prsentant des
avantages quivalents. Cette substitution de garantie sapplique uniquement lorsque la
cession dentreprise saccompagne dun plan de redressement du dbiteur1312. Elle vise
initialement, dans la cession partielle dactifs, favoriser le renflouement du dbiteur en
redressement judiciaire, en vitant de payer le crancier inscrit sur le bien cd. Mais en
loccurrence, elle permet aussi de contourner la charge de la sret grevant le bien. Il faut
en revanche et tout de suite prciser que le droit de rtention fictif (gage sans dpossession)
peut faire chec cette technique. Au terme de larticle L 622-7 I al. 2, le droit de rtention
fictif est opposable la procdure collective ds lors que le bien objet de la rtention est
compris dans une cession dactivit1313.
1310
Art. 131 AUDCG.
1311
Art. L 642-7 al 5 du Code de commerce (art. 113 de lord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008).
1312
Art. L 626-22 et L 626-23 du Code de commerce applicables au redressement judiciaire sur renvoi de
lart. L 631-19.
1313
Lopposabilit du droit de rtention au cessionnaire de lentreprise (dans une cession intervenant dans le
cadre dun redressement) rsulte de la combinaison de larticle L 631-14 al 1 qui rend applicable en
redressement judiciaire larticle L 622-7, et de larticle L 631-19 qui rend applicable en redressement
judiciaire larticle L 626-1 (cet article soumet toute cession dentreprise aux dispositions de la liquidation
judiciaire).
349
gage ou de la chose lgitimement retenue. Il est aussi possible dobtenir le retour de biens
et droits transfrs titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire. Le retrait ou le retour a
lieu en contrepartie du paiement de la crance antrieure, sur autorisation du juge
commissaire1314. Limpratif de poursuite de lactivit lemporte ici sur le principe
dgalit des cranciers, cher aux procdures collectives1315.
1314
Art. L 622-7 II al 2 applicable au redressement judiciaire sur renvoi de larticle L 631-14 al 1, et art. L
641-3 al 2 applicable en liquidation judiciaire.
1315
Il faut noter que le retrait contre paiement est aussi envisag en liquidation judiciaire pour les besoins de
la liquidation (art. L 641-3 al 2).
1316
Supra, n 449 et ss.
1317
Cass. com., 16 juin 1998, RJDA, Aot/Septembre 1998, n 1012.
1318
Cass. com., 22 avril 1997, n 94-22.144, Rev. proc. coll., 1998, 330, n 2, obs. B. SOINNE.
350
a) Lattachement du contrat de travail lensemble cd : la priorit de lemploi
durable
En France, le plan de cession constitue un rel projet social. Dune part il est exig
du candidat repreneur, quil indique dans son offre les prvisions d'activit et de
financement, la dure de chacun des engagements pris, et surtout le niveau et les
perspectives d'emploi justifis par l'activit considre1320. Dautre part, la dsignation de
loffre qui ralise la cession nest pas laisse aux soins des cranciers. Ce choix est exerc
par le tribunal qui retient l'offre qui permet dans les meilleures conditions d'assurer le
plus durablement l'emploi attach l'ensemble cd, le paiement des cranciers et qui
prsente les meilleures garanties d'excution 1321. Remarquons demble une
hirarchisation des critres de dsignation de loffre, dont celui relatif lemploi a la
priorit. En effet, une Cour dappel a infirm un jugement qui, pour carter une offre
concurrente proposant la reprise du mme nombre de salaris, a retenu celle qui prsentait
plus de garanties sur le plan financier compte tenu du prix de cession propos. Pour la
Cour, loffre retenue tait moins mme de sauvegarder les emplois de manire prenne,
alors que le plan de charge (de loffre concurrente) [tait] consquent et dj planifi
sur le court et le moyen terme, assurant du travail aux salaris en plein emploi, supposant
mme des embauches pour rpondre aux besoins de leur carnet de commande 1322.
Lemploi considr tant qualitativement que quantitativement semble donc plus
dterminant, dans le choix de loffre, que le paiement des cranciers.
1319
Paris 19 avril 1988, D. 1991, somm. 5, obs. F. DERRIDA.
1320
Art L 642-2, II, 2, 5 et 8 du Code de commerce (art. 111 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
1321
Art L 642-5 al 1 du Code de commerce (art. 111 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
1322
CA Poitiers, 2e ch. civ., 25 mars 2009, n 09/00530, JurisData n 2009-022757 ; Rev. proc. coll., n 6,
Novembre 2010, comm. 236, Jean-Jacques FRAIMOUT.
1323
Art. L 642-11 al 2 du Code commerce (art. 111 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
351
reprise des actifs. Font partie des engagements unilatraux, classiques en la matire, le
maintien dun certain nombre demplois pendant une priode dtermine, le maintien de
lactivit sur un site industriel pendant une certaine priode, les investissements destins
moderniser loutil de production1324. Cest plus prcisment sur la dure du maintien de
lemploi que devraient porter les principaux engagements, dans la mesure o la prise de
possession de lactif par le cessionnaire entraine le transfert automatique des contrats de
travail affects lactivit cde. Ce transfert sopre au moment de la modification de la
situation juridique de lemployeur en application de larticle L 1224-1 du Code du travail.
Il a lieu mme si le cessionnaire en ignorait lgitimement lexistence1325. Les contrats sont
transmis avec les obligations qui incombaient lancien employeur1326 y compris, selon
une jurisprudence constante, les usages et engagements unilatraux1327. Mme en
procdures collectives, les conditions fixes dans l'offre retenue par le tribunal de
commerce ne peuvent faire obstacle la transmission des engagements unilatraux 1328. En
revanche, et sauf disposition contraire du plan de cession, les dettes antrieures du cdant
envers les salaris ne sont pas transmises au repreneur1329.
1324
Nicolas MORELLI, Plan de cession et clause de garantie demploi , note sous Cass. soc., 17 mai
2011, Bull. Joly Socits, 01 octobre 2011 n 10, P. 826.
1325
Franoise PROCHON, Entreprises en difficult, 9e d., op. cit., n 1201.
1326
Le repreneur ne peut diminuer le salaire du chef dentreprise (titulaire dun contrat de travail) mme sil
se borne simplement calquer celui-ci sur la rmunration alloue par le juge commissaire au cours de la
priode dobservation : Cass. soc., 9 dcembre 1998, Dr. soc., mai 1999, comm. 77.
1327
Cass. soc., 4 fvrier 1997, n 95-41.468, Socit Total raffinage distribution c/ Consorts Rocaboy et
autres, n Lexbase : A2094ACK.
1328
Cass. soc., 12 mars 2008, n 06-45.147, Lexbase, n A3995D74, Lexbase Hebdo d. sociale, n 298 du 27
mars 2008, obs. Christophe RAD.
1329
Art. L 1224-2.
1330
Art. L 661-6, III du Code de commerce (art. 151 ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008).
1331
Franoise PROCHON, Entreprises en difficult, 9e d., op. cit., n 1203.
352
jugement arrtant le plan prcise le nombre des salaris dont le licenciement est autoris,
ainsi que les activits et catgories professionnelles concernes. Le jugement qui se borne
mentionner les contrats repris ainsi que la liste des postes concerns ne satisfait pas aux
exigences lgales et donc, ne peut droger au transfert de plein droit des contrats de
travail1332. De mme, la clause qui prvoit le maintien du contrat de travail d'un salari
nommment dsign est inopposable l'gard des autres salaris relevant de la mme
catgorie professionnelle dont le licenciement est autoris par le plan. Lautorisation de
licencier, ft-elle une condition de loffre, ne saurait ainsi violer lordre lgal de
licenciements1333.
1332
Cass. soc., 22 mars 2011, n 09-72.751, JurisData n 2011-004398 ; Rev. proc. coll., n 6, Novembre
2011, comm. 186, Jean-Jacques FRAIMOUT.
1333
Cass. soc., 29 janvier 2008, pourvoi n 06-42.712, Revue de droit du travail, 2008, p. 310, obs.
Alexandre FABRE.
1334
Cass. soc., 16 mai 2007, n 06-40.496, Revue de droit du travail, 2007, p. 457, Yves CHAGNY.
1335
Cass. soc., 17 mai 2011, n 09-43003, Bulletin Joly Socits, 01 octobre 2011 n 10, p. 826, obs. Nicolas
MORELLI ; D., 2011, p. 2249, obs. Sandie LACROIX-DE SOUSA.
1336
Art. L 642-11 al 2 du Code de commerce op. cit.
1337
Art. L 642-6 (art. 111 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
1338
CA Nancy, 2e ch. 3 avril 1996, Juris-data n 056150, JCP E, 1998, n 7, 12 fvrier 1998, Panorama
rapide, p. 250.
353
b) Le transfert mesur des autres contrats : la ncessit du maintien de lactivit par
le cessionnaire
4 9 3 . Vu le rle essentiel des contrats dans lactivit dune entreprise, les liens
contractuels du dbiteur en cessation des paiements doivent tre transfrs au repreneur.
linverse des contrats de travail et de quelques autres contrats qui connaissent une
transmission systmatique, le reste des contrats conclus par le dbiteur connat une
transmission nominative. Si les premiers sont transmis lgalement, les seconds le sont
judiciairement. Le point commun de ces deux modes de transmission du contrat est
larbitrage du tribunal de commerce, lexception dune certaine catgorie de contrats
directement transfrs. Ces derniers chappent en effet au contrle du tribunal, sur le
fondement de la puissance du lien qui existe entre certains contrats, ou entre certains
contrats et les actifs cds. Cest le cas notamment du contrat de bail pour lequel larticle
1743 du Code civil institue un lien indissociable avec limmeuble, de sorte que le contrat
de location est automatiquement transfr en cas de vente du bien lou 1339. Cest aussi le
cas du contrat dassurance qui, en cas d'alination de la chose assure, continue de plein
droit au profit de l'acqureur1340.
1339
Cass. com., 4 janvier 2005, n 01-14687, indit.
1340
Art. L 121-10 du Code des assurances.
1341
dfaut dune autonomie de la volont que lon associe la volont exprime par les parties, cest
une manifestation de lautonomie du contrat comme bien de lentreprise que lexamen des textes nous
invite dcouvrir , Aldo RIZZI, op. cit., n 227, p. 221.
354
clauses de premption. Le jeu de ces dernires avait pu tre admis par certains juges du
fond, sur le motif que le contrat se trouvait cd dans toutes ses conditions, au nombre
desquelles figurait le droit de premption du bailleur1342. Cette position, qui tait celle de la
Cour dappel de Paris, connat cependant un revirement. La Cour considre dsormais que
le caractre d'ordre public de la cession judiciaire des contrats () conduit rputer
non crites les clauses de premption et toute autre clause restrictive de cession 1343. La
Cour rejoint se faisant la jurisprudence dominante1344 aussi bien sous l'empire de la
lgislation antrieure la loi du 26 juillet 20051345, que sous l'empire de la lgislation issue
de cette loi1346. Linefficacit des clauses restrictives des pouvoirs du tribunal devrait au
demeurant permettre de neutraliser toute clause enfermant la cession du bail dans quelques
formes que ce soit1347.
1342
CA Paris, 14 septembre 1993, n 93/002 754, n Lexbase : A5645DHK ; Rev. proc. coll., 1994, p. 227, n
39, obs. B. SOINNE ; LPA, 20 avril 1994, n47, p. 23, obs. Jean-Michel CALENDINI.
1343
CA Paris, 15 janvier 2013, n 12/17 592, n Lexbase : A1232I3Z ; Lexbase Hebdo d. affaires, n333 du
4 avril 2013, obs. Fabien KENDRIAN.
1344
Jacques VAROCLIER, Le bailleur, mal-aim des procdures collectives , Gaz. Pal., 02 avril 2011 n
92, p. 4.
1345
CA Aix-en-Provence, 8e ch. A, 29 aot 1990, JurisData n 1990-048954 ; CA Chambry, 13 nov. 1995,
Rev. proc. coll., 1998, p. 380, n 46, obs. Bernard. SOINNE ; CA Caen, 1re ch. civ. et com., 30 juin 1994,
Rev. proc. coll., 1995, p. 170, n 43, obs. B. SOINNE.
1346
CA Caen, 9 nov. 2010, RG n 10/02643, JurisData n 2010-025157, (n Lexbase : A6754GIY), JCP E,
n 13, 31 Mars 2011, 1265, obs. Fabien KENDRIAN.
1347
V. a contrario un arrt consacrant lefficacit de telles clauses en dehors dun plan cession : Cass. com.,
26 octobre 1993, n 91-15.877, Bull. civ. IV, n 362.
1348
P.-M. LE CORRE, Droit et pratique des procdures collectives, 7e d., op. cit., n 542.56 ; Franoise
PROCHON, Entreprises en difficult, 9e d., op. cit., n 1196.
1349
Les droits de premption institus par le Code rural et de la pche maritime ou le Code de l'urbanisme
(Art. L. 642-5 al 4 du Code de commerce dans sa rdaction issue de larticle 112 de lord. n 2008-1345 du
18 dcembre 2008).
1350
Solne RINGLER, Cessions de fonds de commerce, de fonds artisanaux et de baux commerciaux : il
faut dornavant compter avec les communes , Petites affiches, 03 avril 2008 n 68, p. 4.
355
autorisations ou agrments administratifs ncessaires lexercice dune activit ne peuvent
tre carte1351.
Il existe toutefois un cas o lordre public ne peut lemporter sur la volont des
parties au contrat. Ainsi, la convention en excution de laquelle le dbiteur constituant
conserve l'usage ou la jouissance de biens ou droits transfrs titre de garantie dans un
patrimoine fiduciaire ne peut tre cde au cessionnaire de lentreprise, sauf accord des
bnficiaires du contrat de fiducie 1352.
Pour tre cds, les contrats doivent ncessairement tre en cours, c'est--dire
exister au jour du jugement douverture de la procdure1356. Le contrat rsili au jour du
jugement douverture ne peut ainsi tre cd1357. Il en va de mme du contrat rsili de
plein droit aprs mise en demeure du cocontractant, ainsi que du contrat dont la rsiliation
est judiciairement prononce sur demande du cocontractant ou de ladministrateur
1351
CA Paris, 3e ch. B, 17 octobre 1991, RJDA, 1992/5, p. 408 ; CA Bordeaux, 2e ch., 7 octobre 1993, Rev.
proc. coll., 1995, 170, n 42, obs. Bernard SOINNE.
1352
Art. L 642-7 al 5 (art. 113 ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008).
1353
Art. 111, loi n 2005-845 du 26 juillet 2005.
1354
Le dbiteur nayant dailleurs pas la qualit de partie dans le cautionnement conclu entre le crancier et la
caution, ce contrat ne peut tre cd.
1355
P.-M. LE CORRE, Droit et pratique des procdures collectives, 7e d., op. cit., n 542.51.
1356
Lart. L 642-7 al 3 poursuivant que les contrats cds doivent tre excuts aux conditions en vigueur au
jour de l'ouverture de la procdure, on peut de dduire que seuls les contrats existant ce jour pourront tre
cds.
1357
CA Paris, 3e ch. A, 28 juin 2005, RG n 2005/3177.
356
judiciaire1358. Le contrat dont la continuation est renonce par ladministrateur ne peut tre
cd ds lors que le cocontractant, du fait de la renonciation, a un droit acquis la
rsiliation1359. Cependant, la ncessit dlargir le champ daction du tribunal justifie
quelques atteintes lexigence dune existence du contrat au jour du jugement douverture
de la procdure. Ainsi, la doctrine dominante considre quil est possible de cder un
contrat conclu aprs le jugement douverture1360 ; privilgiant donc lesprit sur la lettre de
larticle L 642-7. Dans la mme logique, la Cour dappel de Lyon admet que, malgr la
rupture acquise dun contrat, un client du cocontractant cd ne peut se prvaloir de cette
rsiliation alors que ce dernier na manifest aucune opposition la cession du contrat1361.
4 9 6 . La cession judiciaire des contrats obit enfin un rgime juridique trs favorable
une sauvegarde autonome de lentreprise. Les contrats cds doivent tre excuts aux
conditions en vigueur au jour de l'ouverture de la procdure, nonobstant toute clause
contraire . Cette disposition de larticle L 642-7 alina 3 implique que la cession na pas
deffet novatoire. La cession nemporte pas extinction de lobligation prexistante et le
remplacement de celle-ci par une obligation nouvelle. Le contrat devrait donc pouvoir tre
cd avec ses qualits mais aussi avec ses dfauts1362 ; do labsence de purge des motifs
de rsiliation1363 et des vices de formation du contrat.
1358
Sur ces rsiliations, v. supra, ns 222 et ss.
1359
Franoise PROCHON, Entreprises en difficult, 9e d., op. cit., n 1197.
1360
Ibid. ; P.-M. LE CORRE, Droit et pratique des procdures collectives, 7e d., op. cit., n 542.52.
1361
Lyon, 3e ch., 8 dcembre 1995, Rev. proc. coll., 1998, 832, n 48, obs. Bernard SOINNE.
1362
DELEBECQUE, Le rgime des contrats cds en application de l'article 86 de la loi du 25 janvier
1985 , RJC, n spc., nov. 1992, p. 134 et ss.
1363
Cass. civ. 3e, 12 juillet 2000, n 98-21.945, Bull. civ. III, n 140, p. 97 ; Petites affiches, 16 mai 2001 n
97, p. 17, obs. Charles-Henri GALLET.
1364
Cass. com., 1er octobre 1997, n 94-22.145, Bull. civ. IV n 237 ; JCP E, n 1, 8 Janvier 1998, obs.
Michel CABRILLAC. Si une dcision plus rcente de la chambre civile (Cass. civ. 3 e, 12 juillet 2000, n 98-
21.945, op. cit.) semble aller dans un sens contraire, il faut prciser que dans laffaire soumise la Chambre,
le plan de cession incluant le contrat cd avait t dclar caduc et le dbiteur, retrouvant la libre
administration de ses affaires, tait redevenu in bonis.
1365
La jurisprudence considre cette date malgr la lettre de larticle L 642-7 al 2 qui prvoit que Le
jugement qui arrte le plan emporte cession de ces contrats, mme lorsque la cession est prcde de la
357
repreneur si celle-ci est antrieure la date de conclusion des actes de cession. Le
cessionnaire ne peut donc tre expos aux sanctions de linexcution qu partir du
moment o il a eu la possibilit de procder lexcution. De mme, il na pas payer les
crances antrieures au plan de cession, encore moins les crances antrieures au jugement
douverture. Une telle position logique et conforme lquit est raliste. Elle est favorable
au maintien de lactivit par le cessionnaire qui ne rpond pas des dettes du dbiteur. Il
nen est autrement qu titre exceptionnel, lorsquil sagit de lever loption dachat dun
contrat de crdit-bail cd. En loccurrence, le cessionnaire devrait payer les sommes
restant dues1366, c'est--dire larrir n de son propre chef mais aussi celui d par le
dbiteur, y compris avant le jugement douverture. Ainsi, si dans un sens le cessionnaire
dun contrat de crdit-bail ne peut tre contraint de payer les sommes dues par le dbiteur
cdant, il ne peut en sens inverse lever loption dachat faute de paiement.
location-grance prvue l'article L. 642-13 : Cass. com., 6 janvier 1998, n 95-15.407, Bull. civ. IV, n
7 ; RTD civ., 1998, 369, obs. MESTRE ; JCP E, 1998, chron. 654, n 2-6, obs. M. CABRILLAC.
1366
Art. L 642-7 al 4 du Code de commerce.
1367
Art. 86 loi no 85-98 du 25 janvier 1985.
1368
P.-M. LE CORRE, Droit et pratique des procdures collectives, 7e d., op. cit., ns 542.66 et 542.67.
1369
V. pour la mtaphore supra, n 479.
1370
Supra, ns 482 et ss.
1371
Le concordat par abandon dactif tait un contrat conclu avec la masse des cranciers dans la loi franaise
du 17 juillet 1856. Si cela nest pas le cas du concordat comportant cession partielle dactif en droit de
358
les termes engagent juridiquement les cranciers. Ceux-ci auraient t conventionnellement
lis par le principe de la relativit du contrat. Bien que non conventionnelle, lopration
produit nanmoins en France des effets non seulement sur les cranciers, mais aussi sur le
dbiteur et les tiers. Elle cre des obligations et rode des droits. Dans cette lgislation, la
cession dentreprise en difficult sinscrit dans le schma dun ordre public conomique
voulu par le lgislateur : ds lors que la survie de lentreprise est en jeu, lassujettissement
des intrts privs dans cette perspective conomique est logique et lgalement sanctifi.
La restructuration des entreprises est envisage par une planification, marque de
linterventionnisme de ltat1372. Intervenant dans le domaine du droit priv, lrection du
plan est dlgue au juge judiciaire dont la dcision est applicable erga omnes.
Ce bouleversement des priorits npargne pas la cession globale dactif qui, bien
quintervenant en procdure de liquidation judiciaire, devient une cession dentreprise
chappant aux cranciers. Les intrts privs sont malmens ds lors quils portent atteinte
la continuit de lentreprise, mais sont au contraire prservs quand ils ne la contrarient
pas. partir du moment o un tiers prsente plus de garanties que le dbiteur pour
atteindre le but dfini, lentreprise lui est cde indpendamment de la volont du dbiteur
lOHADA, il nen rsulte pas moins que cest la collectivit des cranciers qui, conventionnellement, dsigne
loffre dacquisition qui forme le contrat : V. supra, ns 453-454.
1372
Sbastien NEUVILLE, le plan en droit priv, op. cit., n 65, p. 67.
1373
Les titulaires de srets relles spciales sont les protgs inconditionnels du lgislateur africain : supra,
ns 470 et ss.
359
et de limportance de son passif (1). De mme, la libert du cocontractant du dbiteur et du
cessionnaire de lentreprise se trouve restreinte par le plan de cession (2).
a) Lexpropriation du dbiteur
5 0 0 . Dans le concordat par abandon total ou partiel dactif (anctre lointain de la cession
dentreprise) il revenait au dbiteur de proposer loffre dabandon de ses biens ses
cranciers. Sa volont tait primordiale dautant plus quil sagissait dun contrat auquel il
tait partie1374. Cette conception est aussi celle du concordat comportant cession partielle
dactif en droit de lOHADA. Lavnement du plan de cession avec la loi franaise du 25
janvier 1985 va, dans un sens contraire, instituer la cession de lentreprise un tiers en
dpit de lopposition du dbiteur. Cette loi te ce dernier toute voie de recours contre la
dcision qui arrte le plan de cession, consacrant ainsi son expropriation1375. Le dbiteur en
redressement judiciaire subit en effet la vente de son affaire sans tre juridiquement frapp
du dessaisissement de ses biens. Lide dexpropriation est cependant supprime par le
projet de loi de sauvegarde des entreprises1376 qui exclut toute ide de plan de cession dans
le cadre dune procdure de redressement judiciaire. Ce projet de loi impose comme
pralable toute cession dentreprise, louverture de la liquidation judiciaire avec le
dessaisissement corrlatif du dbiteur que cela emporte ; ce qui ressemble fort un retour
en arrire, la cession forfait dans la loi de 1967 : le dbiteur nest pas expropri mais
plutt totalement dessaisi et ses affaires liquids. Les travaux parlementaires vont toutefois
rintroduire, ladoption dfinitive du texte1377, par un article L. 631-13 du Code de
commerce, la facult pour les tiers de soumettre des offres de reprise ds l'ouverture de la
1374
Supra, n 434.
1375
Pierre-Michel LE CORRE, 1807-2007, 200 ans pour passer du droit de la faillite du dbiteur au droit de
sauvegarde de l'entreprise , op. cit. n 38.
1376
Projet de loi n 1596, 12 mai 2004.
1377
Loi n 2005-845 du 26 juillet 2005 dite de sauvegarde des entreprises .
360
procdure de redressement judiciaire. La cession dentreprise est nouveau possible en
redressement judiciaire indpendamment de la volont du dbiteur.
1378
Art. L 631-22 al 1 du Code de commerce (art. 87 ordonnance n 2008-1345 du 18 dcembre 2008) ; V.
supra, n 445.
1379
Art. L 640-1 al 1 du Code de commerce (art. 97 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005) : Il est institu une
procdure de liquidation judiciaire ouverte tout dbiteur mentionn l'article L. 640-2 en cessation des
paiements et dont le redressement est manifestement impossible .
1380
Andr JACQUEMONT, Droit des entreprises en difficult, op. cit., 8e d., n 754.
1381
Olivier BUISINE, L'opposabilit du droit de rtention fictif dans le cadre du plan de cession , Rev.
proc. coll., n 6, Novembre 2011, tude 31, n 27.
1382
Art. L 661-6-III du Code de commerce (art. 151 ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008).
361
mandataire judiciaire exercera le droit de prsenter son successeur au garde des sceaux
ministre de la justice, sil tait un officier public1383.
Les cranciers dont le sort est indissociable du prix retir de la cession sont,
paradoxalement, exclus de sa ngociation1388. Ladoption du plan de cession, contrairement
aux plans de sauvegarde et de redressement, chappe aux comits de cranciers. Ceux-ci
subissent la dcision du tribunal qui scelle le sort de lentreprise sans y participer. Tout au
plus les cranciers peuvent-ils solliciter leur dsignation en qualit de contrleur de la
procdure collective1389.
1383
L 642-1 al 4 du Code de commerce (art. 110 ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008).
1384
Art L 642-5 al 1 du Code de commerce (art. 111 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005) op. cit. ; V.
notamment supra, ns 489 et ss.
1385
Cass. com., 26 juin 1990, n 89-12496, Bull. civ. IV, n 191 ; JCP E, n 32, 8 Aot 1991, 73, spc. n 6,
obs. Michel CABRILLAC et Philippe PTEL.
1386
Ladministrateur ou le liquidateur donne au tribunal tous lments permettant d'apprcier les conditions
d'apurement du passif, notamment au regard du prix offert : art. L 642-4 al 2 du Code de commerce (art.
111 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
1387
Le plan de cession tant par principe arrt en procdure de liquidation judiciaire, il y aura clture de la
liquidation judiciaire et non clture du plan de cession. Cette clture de la procdure est dailleurs
subordonnes, par larticle L 643-9 al 4 (art. 121 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005), au constat par le
tribunal du respect de ses obligations par le cessionnaire.
1388
Vronique MANI, Le sort des cranciers dans les plans de sauvegarde, de redressement et de cession
de lentreprise, thse Toulouse I, 2006, n 332.
1389
Olivier BUISINE, Le prepack-cession, une alternative au plan de cession classique , Revue Banque, n
747, avril 2012, p. 35.
362
5 0 3 . La subsidiarit de lintrt gnral des cranciers est aussi perceptible en matire de
dlais de paiement. En effet, le jugement statuant sur la cession entrane dchance du
terme des crances1390. Cependant, cette rgle classique (destine lapurement du passif)
est vince lorsque le plan de cession saccompagne dun plan de redressement du
dbiteur. Dans ce cas, les cranciers subissent les dlais du plan de redressement. En outre,
le prix de cession est rserv au dbiteur pour les besoins de son redressement.
Exceptionnellement, peuvent prtendre un paiement immdiat les titulaires dun privilge
spcial, dun gage, dun nantissement ou dune hypothque grevant les biens cds. Mme
dans ces cas, le lgislateur par un usage dtourn du temps1391, autorise la substitution de la
garantie pour contourner le paiement immdiat1392. Les cranciers dont les srets sont
substitues se voient ainsi rintgrer dans le rgime commun du paiement selon les dlais
du plan.
Cette voie de recours est galement exclue, de principe, contre le jugement arrtant,
rejetant ou modifiant le plan de cession1395. Exceptionnellement, la tierce opposition-nullit
tait classiquement recevable ds lors qutait en cause la violation dun principe essentiel
1390
Art. L 643-1 du Code de commerce (rdaction issue de lart. 118 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005 et
modifie par lart. 122 ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008).
1391
Vronique MANI, op. cit., n 325.
1392
Art. L 626-22 al 3 et L 626-23 du Code de commerce (respectivement art. 165 ord. n 2008-1345 du 18
dcembre 2008 et art. 77 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005) applicables la procdure de redressement
judiciaire, sur renvoi de larticle L 631-19 du Code de commerce (art. 92 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
1393
Art. L 661-6-III et IV du Code de commerce (art. 151 ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008) ; Paris, 8
juillet 1987, D., 1988, 11, concl. SAUVEL.
1394
Ibid. (Paris, 8 juillet 1987) ; Douai, 4 juin 1987, Gaz. Pal., 1987, 2, 691 ; Cass. com., 9 dcembre 1997,
D., 1998, IR, 22.
1395
Art. L 661 al 7 du Code de commerce (art. 152 ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008).
363
de procdure, ou encore lexcs de pouvoir1396. Cependant, la Chambre mixte va
restreindre le recours-nullit au seul cas dexcs de pouvoir1397. La tierce opposition-nullit
nest donc dsormais possible quen cas dexcs de pouvoir1398.
Sagissant enfin du pourvoi en cassation, il nest ouvert quau seul ministre public,
sauf constater l aussi lexistence dun excs de pouvoir. Or, les jugements rendus sur
tierce opposition sont susceptibles des mmes voies de recours que les dcisions de la
juridiction dont ils manent 1399. Par consquent, les arrts statuant sur appel des
jugements rendus sur une tierce opposition-nullit forme contre un jugement ayant arrt,
rejet ou modifi un plan de cession sont susceptibles dun pourvoi en cassation du
crancier.
Cette svre restriction des voies de recours des cranciers est inhrente
lautonomie de la cession dentreprise, telle quelle a t voulue par le lgislateur ds la
rforme de 1985. En effet, davantage que le plan de sauvegarde ou de redressement
judiciaire, le plan de cession bouscule les intrts des cranciers. Il a paru cohrent de
limiter le contentieux afin daccrotre la stabilit du plan de cession. Lefficacit du plan
prvaut ainsi sur les droits subjectifs des cranciers et des autres partenaires de
lentreprise1400.
1396
Cass. com., 25 janvier 1994, n 91-20220, Bull. civ. IV, n 32 ; D. 1994, 325 rapp. PASTUREL et 379
note F. DERRIDA.
1397
Cass. ch. mixte, 28 janvier 2005, Bull. civ. n 1 ; D., 2005, IR, 386, Valrie AVENA-ROBARDET.
1398
Cette notion est de surcroit entendu de manire troite par la Cour de cassation : v. en ce sens Franoise
PROCHON, Entreprises en difficult, 9e d., op. cit., n 1179.
1399
Cass. com., 18 janvier 2011, n 10-30024.
1400
Vronique MANI, op. cit., n 265 et ss ; Alain COURET, La cession de l'entreprise dans le cadre
d'une procdure collective , Bulletin Joly Socits, 1er mars 1986, n 3, p. 289, spc. n 71.
364
a) La limitation du droit de proprit du cessionnaire
5 0 8 . Toute violation des inalinabilits est sanctionne par la nullit absolue de lacte.
Le dlai de prescription est de trois ans compter de lacte ou de sa publication.
Linalinabilit judiciaire tait mme pnalement sanctionne par une peine
demprisonnement de deux ans et dune amende de trente milles euros (30 000)1406. Cette
sanction pnale est toutefois abroge par lordonnance du 30 janvier 20091407.
Notons enfin que, quel que soit la nature de linalinabilit, le cessionnaire (devenu
propritaire) peut retrouver son droit de disposer des biens la condition davoir une
autorisation du tribunal. Il nest plus besoin dune modification substantielle du plan,
comme tait sous lempire des textes antrieurs la loi du 26 juillet 2005.
1401
Supra, n 474.
1402
Art. L 642-9 al 1 du Code de commerce (art. 111 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
1403
Cette inalinabilit est facultative.
1404
P.-M. LE CORRE, Droit et pratique des procdures collectives, 7e d., op. cit., n 542-24.
1405
Art. L 642-10 al 1 du Code de commerce (art. 114 ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008).
1406
Art. 654-8- 2 initial du Code de commerce issu de larticle 144 de la loi n 2005-845 du 26 juillet 2005.
1407
Art. 11-I, ord. n 2009-112 du 30 janvier 2009.
365
5 0 9 . La cession des contrats est essentielle pour une cession sauvetage de lentreprise.
Toutefois, elle porte doublement atteinte la libert contractuelle du cocontractant cd du
dbiteur1408.
1408
dfaut dune autonomie de la volont que lon associe la volont exprime par les parties, cest
une manifestation de lautonomie du contrat comme bien de lentreprise que lexamen des textes nous
invite dcouvrir , Aldo RIZZI, op. cit., n 227, p. 221.
1409
Supra, n 494.
1410
Art. L 642-7 al 1 (art. 111 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
1411
Paris, 25e ch. A, 17 mars 2000, D. 2000, AJ 249, obs. PISONI.
1412
Cass. com., 22 novembre 2011, n 10-23.576, Gaz. Pal., 28 avril 2012, n 118, p. 16, obs. FRICERO.
1413
Supra, n 494.
1414
Art. L 622-15 du Code de commerce (art. 31 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005) applicable au
redressement judiciaire sur renvoie de lart. L 631-14 al 1 (art. 80 ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008),
et art. 641-12 al 2 (art. 105 ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008) applicable en liquidation judiciaire.
366
5 1 0 . Ces atteintes la libert contractuelle du cocontractant ne sont pas sans crer une
inscurit juridique. En stipulant une clause dagrment ou de premption, le cocontractant
entend se prmunir dune cession ou dune location un tiers sans son consentement. Or,
la cession judiciaire lui impose un tiers contractant. Certes lappel lui est ouvert
uniquement pour la partie du jugement emportant la cession du contrat, mais encore lui
faut-il justifier dun intrt agir qui ne pourra tre trouv dans les stipulations
contractuelles. Le contractant bailleur cd perd par exemple le bnfice de la clause de
garantie solidaire ; clause qui lui aurait garantie le recouvrement, auprs du cessionnaire,
des chances non rgles par le dbiteur.
1415
Franoise PROCHON, Entreprises en difficult, 9e d., op. cit., ns 1195 et 1199.
1416
Cass. com., 16 septembre 2008, n 06-17.809, Bull. civ., IV, n 155 ; D. 2008, p. 2345, obs. A.
LIENHARD.
1417
La notion de sret relle recouvre traditionnellement le nantissement, le privilge et lhypothque. La
notion de sret relle spciale, quant elle, prcise que la sret reoit laffectation dun bien particulier ; ce
qui exclut les privilges gnraux (ceux-ci ne bnficient pas en pratique du droit de suite) : v. en ce sens
Michel CABRILLAC, Christian MOULY, Sverine CABRILLAC, Philippe PTEL, Droit des srets, 9e
d., Litec, Paris, 2010, n 565 et ss et surtout n 649.
367
En effet, lexercice par eux de leur sret contrarierait la cession par lclatement de lunit
de production. Par ailleurs, exiger leur paiement intgral (comme en droit de lOHADA)
dissuaderait toute volont de reprise de lentreprise par les tiers, du fait de limportance
que pourrait prsenter le passif. Or, la finalit de lopration de cession qui est dordre
public est de maintenir lactivit et lemploi ; ce qui augure une ncessaire dtrioration
de lefficacit de ces srets. En effet, en cas de ralisation du bien grev, le droit dtre
pay en priorit se trouve compromis par linsuffisance de lassiette et lrosion du
nominal de la crance (1). En outre, le droit de poursuivre le bien en quelque main quil
passe se trouve restreint pour les besoins de la sauvegarde de lentreprise (2).
1418
Pierre-Michel LE CORRE, 1807-2007, 200 ans pour passer du droit de la faillite du dbiteur au droit de
sauvegarde de l'entreprise , op. cit., spc. n 49.
1419
Art. L 642-12 al 1 (rdaction issue de lart. 73 de lord. n 2014-326 du 12 mars 2014).
1420
Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Rapport de synthse , Colloque CRAJEFE, Nice-Sophia Antipolis,
Petites affiches, 20 septembre 2000, n 188, p. 40, spc. n 9.
1421
Supra, n 502.
1422
Cass. com., 16 juin 1998, op. cit.
368
avec le droit de lOHADA est flagrante car le lgislateur africain est trs intransigeant en
ce qui concerne le dsintressement complet des cranciers inscrits sur les biens cds1423.
Lillusion dun paiement des titulaires de srets relles spciales est aggrave en
France car leur droit de prfrence subit la concurrence de cranciers de rang suprieur. En
effet, lorsque le plan de cession est arrt en procdure de liquidation judiciaire, les
cranciers inscrits sur les biens cds sont prims par le superprivilge des salaires, le
privilge de frais de justice, et enfin le privilge de conciliation1424. Ce rang est aggrav
lorsque le plan de cession accompagne un plan de redressement du dbiteur. Les titulaires
de srets relles spciales sont, en plus des cranciers de rang prfrable ci-dessus
voqus, prims par les cranciers postrieurs privilgis1425. Or ces derniers reprsentent
un passif important.
5 1 3 . Lorsque le droit de prfrence nest pas ananti par la rduction de son assiette,
cest la contrepartie que lui impose le lgislateur ainsi que la possibilit dtre vinc par le
juge qui risquent de lui porter le coup de grce.
1423
Supra, n 477.
1424
Supra, n 325.
1425
Supra, n 323.
1426
Art L 626-22 al. 2 du Code de commerce (cet article est applicable la cession partielle dentreprise
intervenant en procdure de redressement judiciaire sur le renvoi des articles L 622-23 et L 631-19 du mme
Code) ; V. dans le sens de notre analyse, Michel CABRILLAC, Christian MOULY, Sverine CABRILLAC,
Philippe PTEL, op. cit., n 1071 ; Vronique MANI, op. cit., ns 356-357 ; Pour une opinion divergente, v.
P.-M. LE CORRE, Droit et pratique des procdures collectives, 7e d., op. cit., n 522-34.
1427
Michel CABRILLAC, Christian MOULY, Sverine CABRILLAC, Philippe PTEL, op. cit., n 1071.
369
Outre cette rduction de la crance, larticle L 626-22 alina 3 du Code de
commerce, sur renvoi de larticle L 626-231428, permet dvincer le droit de prfrence du
titulaire de sret sur le bien cd. Ainsi, afin de tenir en chec le paiement anticip du
crancier, lobjet de sa sret peut tre substitu par une autre garantie. Le crancier qui
pouvait sattendre un paiement prioritaire se voit donc exclure de toute participation
une distribution du prix de cession du bien et contraint dattendre les dividendes du plan de
redressement.
En effet, lorsque quil y a cession totale (ce qui suppose un plan arrt en procdure
de liquidation judiciaire), le droit de rtention chappe la rduction du nominal de la
crance en fonction du paiement anticip, ainsi qu la substitution de la garantie. Ce qui
est logique puisque ces deux mcanismes sont corrlatifs ladoption dun plan de
redressement (or lhypothse concerne un plan arrt en procdure de liquidation
judiciaire). Laffectation dune quote-part du prix de la cession pour le paiement du
crancier rtenteur est en outre expressment exclue par larticle L 642-12 alina 5 du
Code de commerce.
1428
Ces articles sont applicables la procdure de redressement judiciaire sur renvoie de lart. L 631-19 du
Code de commerce.
1429
En France, le lgislateur en 2008 (loi n 2008-776 du 4 Aot 2008) a octroy un droit de rtention fictif
au crancier bnficiant dun gage sans dpossession (art. 2286-4 du Code civil). Le droit de rtention est
dsormais naturellement attach au gage classique.
1430
De mme, il [le jugement ouvrant la procdure] emporte, de plein droit, inopposabilit du droit de
rtention confr par le 4 de l'article 2286 du Code civil pendant la priode d'observation et l'excution du
plan, sauf si le bien objet du gage est compris dans une cession d'activit dcide en application de l'article
L. 626-1 : Cette disposition (issue de la rdaction de lart. 22 ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008) est
applicable en redressement judiciaire sur renvoie de lart. L 631-14 al 1 du Code de commerce (rdaction
issue de lart. 80 ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008).
1431
Le droit de rtention confre son titulaire le droit de refuser la restitution de la chose lgitimement
retenue jusqu' complet paiement de sa crance, mme en cas de redressement ou de liquidation judiciaires
370
lefficacit du droit de rtention. Le seul moyen dinclure un bien grev dun droit de
rtention dans la cession dentreprise est de procder au retrait du bien contre paiement du
crancier rtenteur1433. Ce dernier chappe par ailleurs la concurrence des autres
cranciers y compris le superprivilge des salaires.
Larrt du plan de cession dentreprise est lvnement qui fait apparatre la valeur
du bien grev sous la forme de prix. Or, la finalit du plan tant dordre public, le jeu du
droit de suite lencontre du cessionnaire entranerait inluctablement une dislocation de
lentreprise cde. Le lgislateur en tire donc la consquence par une restriction de
lexercice du droit de suite.
du dbiteur : Cass. com., 25 novembre 1997, n 95-16.091, Bull. civ., IV, n 301, D., 1998. 232, obs.
Franois.
1432
Cass. com., 4 juillet 2000, n 98-11.803, Bull. civ., IV, n 136, RTD Com., 2000 p. 1009, obs. Arlette
MARTIN-SERF.
1433
Franoise PROCHON, Entreprises en difficult, 9e d., op. cit., n 1191 ; P.-M. LE CORRE, Droit et
pratique des procdures collectives, 7e d., op. cit., n 484-12.
1434
Michel CABRILLAC, Christian MOULY, Sverine CABRILLAC, Philippe PTEL, op. cit., n 978.
1435
Ibid., n 977.
1436
Ibid., note n 61 p. 730.
1437
Ibid., n 978.
1438
Art. 111 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005.
371
cessionnaire des droits des cranciers inscrits sur ces biens . Lalina 3 du mme article
renchrit, sagissant de srets susceptibles de purge1439, que jusqu'au paiement complet
du prix qui emporte purge des inscriptions grevant les biens compris dans la cession, les
cranciers bnficiant d'un droit de suite ne peuvent l'exercer qu'en cas d'alination du
bien cd par le cessionnaire . Le paiement du prix de cession par le cessionnaire a
automatiquement pour effet dteindre les srets inscrites sur les biens.
Dune part, cet alina dispose, dans sa premire proposition, que les inscriptions
sont purges par le paiement de la dernire fraction du prix. Dans sa deuxime proposition,
il tranche que le droit de suite sexerce contre le sous acqureur en cas d'alination du bien
cd. Il en rsulte que si linscription de la sret disparat automatiquement, celle-ci ne
1439
La procdure de purge en matire immobilire concerne les hypothques et les privilges spciaux
(Michel CABRILLAC, Christian MOULY, Sverine CABRILLAC, Philippe PTEL, op. cit., n 1047 et ss).
En matire mobilire, elle concerne les privilges de vendeurs et les nantissements inscrits sur le fonds de
commerce ou le fonds agricole (ibid., n 1061). Elle concerne aussi les srets inscrites sur navires, bateaux
et aronefs, le nantissement du matriel professionnel, le nantissement des films, somme toute rgis par des
textes spciaux mais calqus sur la purge immobilire (ibid., n 1062).
1440
Vronique MANI, op. cit., n 381.
372
saurait, par la suite, tre opposable au sous-acqureur : le droit de suite ne saurait
disparatre et renatre 1441.
Dautre part, pour que le droit de suite trouve efficacit lencontre du sous-
acqureur, il faudrait que lalination du bien par le cessionnaire intervienne avant le
paiement complet du prix de la cession dentreprise. Or, larticle L 642-9 alina 1 du Code
de commerce frappe dinalinabilit les biens acquis par le cessionnaire jusquau paiement
intgral du prix de cession. Il en dcoule que la vente intervenue en violation de larticle L
642-9 sera annule et le bien retournera entre les mains du repreneur.
1441
Michel CABRILLAC, Christian MOULY, Sverine CABRILLAC, Philippe PTEL, op. cit., n 979, p.
734.
1442
Ibid.
373
CONCLUSION DE LA DEUXIME
PARTIE
1445
Yvonne LAMBERT-FAIVRE, La vie de lentreprise pendant la premire phase de la procdure , in
Faillites, op. cit, p. 273-274.
1446
Pierre-Michel LE CORRE, 1807-2007, 200 ans pour passer du droit de la faillite du dbiteur au droit de
sauvegarde de l'entreprise , op. cit., n 47. Lauteur en substance poursuit que mme sil existe un ilot de
contractualisation dans un ocan judiciaire, cela ne doit pas tromper ; et daffirmer que l'introduction d'une
dose de contractualisation dans la lgislation de sauvegarde des entreprises est faite pour accentuer les
sacrifices des cranciers : v. spc. n48.
1447
Ibid., n 47.
376
CONCLUSION GNRALE
377
5 2 2 . Lantinomie des fondements et des finalits du droit des faillites aboutit une
dualit des systmes juridiques : dune part les systmes ordonnant leur politique juridique
et la technique qui en dcoule autour du paiement des cranciers comme le droit de
lOHADA, dautre part les systmes sorganisant autour du sauvetage de lentreprise
comme le droit positif franais. Cette dualit nappelle pas inluctablement une radicale
divergence des systmes. Sagissant de louverture et de lorganisation des procdures de
la faillite, la dualit samenuise pour laisser place mutatis mutandis des lots entiers de
convergence. Il sagit de la loi du concours et des ncessits du maintien en activit des
affaires du dbiteur durant la situation dexpectative prcdant la solution. La dualit des
systmes juridiques de faillite reparat cependant de manire incompressible ds lors que la
solution du redressement judiciaire du dbiteur ou de lentreprise est envisage, tant il est
impossible pour une lgislation de trouver le juste milieu entre payer les cranciers et
maintenir lactivit et lemploi.
1448
La dmocratie moderne assure la protection des faibles avec dautant plus de complaisance que les
faibles sont en fait les plus nombreux lesprit dmocratique combat pour le dbiteur contre le
crancier. En protgeant le dbiteur, il prend parti pour le faible contre le puissant : Georges RIPERT, Le
rgime dmocratique et le droit civil moderne, L.G.D.J., Paris 1936, respectivement n 68, p. 131 et n 69, p.
133 ; V. dans le mme sens M.-A. Frison-Roche Le lgislateur des procdures collectives et ses checs ,
Procdures collectives et droit des affaires, Mlanges A. HONORAT, d. FRISON-ROCHE, 2000, ns 5 7.
1449
LAGARDE Gaston, Le droit des affaires, droit sentimental , in Mlanges Ren SAVATIER, Dalloz,
Paris, 1965.
1450
Les raisons rgulirement invoques par les juristes pour les grands changements qua subis le caractre
du droit pendant ces dernires annes sont les ncessits conomiques : en substance Friedrich A. Hayek,
Droit lgislation et libert, 1 Rgles et ordre, Quadrige/PUF, Paris, 2007, p. 179.
379
En effet, certains auteurs voquent une djuridicisation des procdures
collectives en opposant une conception juridique une conception conomique de la
faillite. La conception juridique reposerait sur les principes du droit priv des biens, des
srets, des obligations, pour remplir sa fonction essentielle de paiement des cranciers.
Au contraire, la conception conomique de la faillite relguerait les intrts des cranciers
et la prise en considration de la personne du dbiteur au second plan. Elle asservirait les
principes du droit priv avec pour objectif principal, la sauvegarde de lentreprise1451. La
majorit de la doctrine reprend cette ide dopposition dune logique juridique une
logique conomique et sociale de la faillite1452 ; certains pour la protection des cranciers
par la recherche dun quilibre vitant la logique juridique le pril dune domination de la
pense conomique1453 ; dautres pour rendre compte de cette djuridicisation en mettant
en vidence lutilisation par la faillite de procds souples permettant de coller aux besoins
des entreprises1454 ; dautres encore pour justifier une soustraction du contrat au domaine
purement juridique et lacquisition par celui-ci dune fonction plus conomique1455.
Dune part, elle est impropre car elle fait du droit une essence qui se rduirait avec
la prise en compte dautres disciplines par la rgle de droit1456. Le terme
djuridicisation aboutit lide que la matire des faillites sort du systme juridique
pour devenir a-juridique du fait de sa pntration par la norme conomique, cette dernire
appartenant elle-mme un systme extrieur au droit.
Dautre part, cette terminologie entrane une confusion. Le fait pour la rgle de
droit de sapproprier une quelconque rgle sociale ne lui fait pas changer de nature. Bien
1451
R. RODIRE, B. OPPETIT, Droit commercial, 8e ed., Dalloz, 1978, p. 270 : cit par Denis VOINOT,
Droit conomique des entreprises en difficult, op. cit., n 4 et n 32.
1452
Michel VASSEUR, Le crdit menac, brve rflexion sur la nouvelle lgislation relative aux
entreprises en difficult , J.C.P., E, 1985, II, 14569, sp. n 4.
1453
Aldo RIZZI, op. cit., n VI, p. 13.
1454
Danile BRIAND-MLDO, Nature du droit des entreprises en difficult et systmes de droit, Thse,
Rennes, 1992, spc. ns 45 et ss.
1455
MONSRI Marie-Hlne, Les contrats dans le redressement et la liquidation judiciaires des
entreprises, op. cit., n13, p. 19 ; En droit de lOHADA, voir la thse dAziber Sed ALGADI, Contrats et
droit O.H.A.D.A. des procdures collectives, op. cit., n10 : Le droit O.H.A.D.A. nest pas une lgislation
profondment marque par une vision conomique qui relgue la fonction traditionnelle de paiement des
cranciers au second plan. La valeur juridique du contrat est prserve .
1456
Or le droit nest pas une essence. Il ny a pas une substance du droit car le droit est dordre relationnel, il
est mdiation : Bruno OPPETIT, Philosophie du droit, op. cit., n 20, p. 31.
380
au contraire, cette expression de la neutralit du droit sa disponibilit, sa rceptivit, son
ouverture dcrit dans les phnomnes dinter-normativit par le doyen
CARBONNIER1457, suppose que la norme sociale objet de lappropriation de la rgle de
droit se juridicise . Dans ce cas, la contrainte de la rgle de droit sexerce
ncessairement dans la mme direction que la pression de cette autre norme1458, expliquant
de ce fait lillusion dune djuridicisation du droit.
1457
Jean CARBONNIER, Essais sur les lois, 2e dition, Rpertoire du Notariat Defrnois, Paris, 1995, p.
292.
1458
Ibid., n 300.
1459
Le systme juridique a toujours t poreux par rapport ce qui lui est extrieur. Quil sagisse de faits
() ou quil sagisse de normes a-juridiques (la morale lconomie, la psychologie), elles-mmes mises en
systmes propres. les thories conomiques, les arguments conomiques, etc., ne simposent pas au droit
mais constituent des informations pertinentes qui pntrent dans le systme juridique, lequel conserve
nanmoins ses propres procdures de rfrence : Marie-Anne FRISON-ROCHE, Sbastien BONFILS, Les
grandes questions du droit conomique, introduction et documents, PUF, 2005, p. 10.
1460
Supra, ns 11 24.
1461
F. DERRIDA, P. GOD, J.-P. SORTAIS, Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, op.
cit., n 8, p. 19, note de bas de page n 98 ; Bruno OPPETIT, Droit et conomie , Droit et conomie,
Archives de Philosophie du Droit, Tome 37, Sirey, 1992, p. 19.
381
droit priv telles que la proprit et le contrat1462. De mme, les principes fondamentaux de
lindividualisme libral irriguant le droit commun sont en adquation avec ceux de
lconomie de march. Le modle institutionnel de la faillite est l'expression des valeurs
propres une conception conomique plutt favorable une rglementation tatique, et qui
suppose une rponse judiciaire et non transactionnelle aux difficults rencontres par une
entreprise. En revanche le modle contractuel de la faillite, linstar des dispositions
amricaines du Chapter 11, est l'expression des valeurs propres une conception
conomique qui tente d'chapper une rglementation extrieure au profit d'une
autorgulation1463. Le critre dconomicit ne saurait, lui non plus, rendre compte de
lopposition des conceptions contractuelle et institutionnelle des procdures collectives. La
ralit nest pas celle de systmes opposs par leur nature (juridique versus conomique),
mais plutt celle de deux conceptions conomiques opposables.
1462
Ibid. (Bruno OPPETIT).
1463
En ce sens v. Corinne PEROT-REBOUL, Les plans dans la loi de sauvegarde des entreprises , Petites
affiches, 17 fvrier 2006 n 35, p. 30.
1464
Arlette MARTIN-SERF, Rflexion sur la nature contractuelle du concordat , op. cit., n 48.
382
lOHADA est donc de relancer les investissements et inciter la dlocalisation de grandes
entreprises vers lAfrique1465.
Le droit franais, par son systme institutionnel, fait le choix de protger lemploi
et lactivit. La crise conomique qui a suivi la priode de plein emploi des trente
glorieuses (priode de croissance conomique continue 1945/1975) a entrain une grande
mfiance vis--vis de la solution transactionnelle, en ce que la dsignation par celle-ci de
lentreprise viable nest pas objective, et en ce quelle met la priorit sur le
dsintressement des cranciers. Le lgislateur franais va donc envisager de sauver
lemploi et lactivit par la voie judiciaire. Samorce ainsi un interventionnisme judiciaire
exacerb dans lentreprise, reflet de linterventionnisme tatique dans lconomie, et port
par une vision quasi idologique1466. Cependant, la volont lgitime de prserver lemploi
et lactivit peut se rvler tre un obstacle la capacit dadaptation de lconomie
nationale un monde qui change selon un rythme soutenu par une mondialisation
inluctable de lconomie. Ce qui pourrait expliquer que toutes les rformes intervenues
depuis la loi du 25 janvier 1985 tendent indubitablement redonner une place active aux
cranciers1467. Lenvironnement international, accentuant un regain de libralisme
juridique, semble donc remettre en question certaines expressions du droit de la faillite
la franaise 1468.
1465
Kba MBAYE, Lhistoire et les objectifs de lOHADA , Petites affiches, num spc., n 205, 13
octobre 2004, spc. p. 6.
1466
Dominique VIDAL, Droit des procdures collectives, 2e d., Gualino, Paris, 2009, n 12.
1467
La loi n 2005-845 du 26 juillet 2005 allant jusqu rtablir le vote des cranciers supprim depuis 1985 :
v. supra, n 403.
1468
Dominique VIDAL, op. cit., n 17.
383
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FABRE Alexandre
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FRAIMOUT Jean-Jacques
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- obs. sous Cass. com., 25 novembre 1997, n 95-16.091, Bull. civ., IV, n 301, D.,
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- note sous Cass. com., 8 dcembre 1987, JCP G 1987, II, 20927
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LIPINSKI
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MASSART
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MESTRE J.
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- obs. sous Cass. com., 6 janvier 1998, n 95-15.407, RTD civ., 1998, 369
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- obs. sous Cass. com., 20 janvier 1998, D.P., Juillet 1998, p. 77
- obs. sous Cass. com., 9 janvier 2001, Bull. civ. I ; DP octobre 2001
- obs. sous Cass. 2e civ., 13 juillet 2005, Act. proc. coll., 2005-17, n 218
MORELLI Nicolas
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MOUIAL-BISSILANA E.
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PASTUREL Micheline
- rapp. sous Cass. com., 16 novembre 1993, Recueil Dalloz 1994, p. 57
- rapp. sous Cass. com., 25 janvier 1994, n 91-20220, D. 1994, 325
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10
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PERCEROU
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PTEL Ph.
- obs. sous Cass. com., 10 dc. 1991, JCP E, 1992, I, 138, n 24
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- obs. sous Cass. com. 9 janvier 1996, JCP E, 1997, I, 681
- obs. sous Cass. com., 28 mai 1996, Bull. civ., IV, n149 ; JCP E, 1996, I, 584, n 13
- obs. sous Cass. civ., 3e, 21 juillet 1999, JCP E, 2000, 126, n 6
- obs. sous Civ. 3e, 21 juillet 1999, D., 1999, IR 229 ; JCP E, 2000, n 4
- obs. sous Cass. com., 26 avril 2000, JCP 2000. II. 269
- obs. sous Cass. com., 28 mai 2002, JCP E, 2003, n 6, p. 269
- obs. sous Cass. com., 19 mai 2004, JCP E, 2004, 1292, n 13
PIROVANO A.
- note sous Cass. com., 2 mai 1972 : D. 1972, 618
PISONI
- obs. sous Paris, 25e ch. A, 17 mars 2000, D. 2000, AJ 249
POLLAUD-DULIAN Frdric
409
- note sous Cass. Ass. pln., 9 juillet 1993, Socit gnrale c. Guiraud, J.C.P., d. Gn.,
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- note sous CA Aix-en-Provence, 20 juillet 1994, JCP 1995 d. G.II.22408
- note sous Cass. com., 24 octobre 1995, Bull. civ. IV, n 255, JCP 1996. II. 22578
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- obs. sous Cass. soc., 12 mars 2008, Lexbase Hebdo d. sociale, n 298 du 27 mars
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RAMACKERS Michel
- obs. sous Cass. com., 6 juillet 1993 (n 91-14.269), D. 1993, p. 530
REGNAUT-MOUTIER C.
- obs. sous Cass. com., 12 octobre 1999, Act. pro. coll., 1999, n 243
- obs. sous Cass. com., 5 juillet 2005, pourvoi n 04-12.185, Act. proc. coll., 2005-16,
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REILLE Florence
- obs. sous Cass. com., 16 octobre 2007, n 16713, GPC, 2008-I, 23 janvier 2008, p. 43
- obs. sous Cass. com., 11 mars 2008, Bull. Joly, 2008. 615
REMERY Jean-Pierre
- obs. sous Cass. com., 17 mars 1998, JCP E 1998, p. 1549
RIVES-LANGE Marie Thrse
- note sous Cass. com., 11 fvrier 1970, D, 1971, 450, 2e espce
RODIRE
- note sous Cass. com., 21 novembre 1972 : D. 1974, p. 213
ROSSI Patrick
- obs. sous Cass. com., 13 octobre 1998, JCP E, n 24, 17 Juin 1999, p. 1060
ROUSSEL-GALLE Ph.
- obs. sous Cass. com., 19 fvrier 2008, Gaz, proc. coll., 2008, n 2, p. 25
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SAINT-ALARY-HOUIN C.
- obs. sous Cass. com., 18 avril 1989 et 18 juillet 1989, Rev. proc. coll. 1990-3, p. 226
410
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- obs. sous Cass. com., 12 octobre. 1999, RTD com., 2000, p. 451
- obs. sous Paris, 14 septembre 2001, RTD com., 2002, p. 156, n 6
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- obs. sous Cass com., 14 janvier 2004, RPC, 2004, p. 244
- obs. sous Cass. com., 23 janvier 2007, RPC, n 3, Septembre 2007, p. 144, spc. n 3
- obs. sous Cass. com., 20 janvier 2009, n 08-11098, RPC, 2009, n 6
SAUVEL
- concl. Sous Paris, 8 juillet 1987, D., 1988, 11
SAWADOGO F. M.
- note sous Tribunal de premire instance de Ouagadougou, 13 juin 1984, Revue
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- obs. sous Paris 11 juillet 1990, Rev. proc. coll., 1993-2, p. 301, n 3
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- obs. sous CA Bordeaux, 2e ch., 7 octobre 1993, Rev. proc. coll., 1995, 170, n 42
- obs. sous Cass. com. 12 octobre 1993, LPA, 10 novembre 1993, n 135
- obs. sous CA Caen, 1re ch. civ. et com., 30 juin 1994, Rev. proc. coll., 1995, p. 170, n
43
- obs. sous CA Chambry, 13 nov. 1995, Rev. proc. coll., 1998, p. 380, n 46
- obs. sous Lyon, 3e ch., 8 dcembre 1995, Rev. proc. coll., 1998, 832, n 48
- obs. sous Riom, 15 janvier 1997, Rev. proc. coll., 2001, 97, n 54
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411
SORTAIS J. P.
- note sous Cass. com., 3 fvrier 1982, Rev. Soc., 1982, 872
- obs. sous Cass. com., 30 septembre 2008, LPA 21 septembre 2009
SOUWEINE Carole
- obs. sous Cass. com, 4 mars 1997, D. 1998, p. 264
TEILLIAIS Georges
- obs. sous Cass. com., 13 octobre 1998 (pourvoi n 94-19.892), Petites affiches, 19
novembre 1999, n 231, p. 18
TISSIER
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TOUCHENT D.
- obs. sous Cass. com., 2 juin 2004, LPA, 21 juillet 2004, p. 15
TRBULLE
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n 18
VALLANSAN J.
- obs. sous Cass. com., 11 juin 2003, Act. proc. coll., 3 octobre 1993, n196
- obs. sous Cass. com., 30 juin 2004, Act. proc. coll., 15/2004, n 191
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VALLANSAN et GOLHEN
- obs. sous Cass. com., 28 mai 2002, Act. Proc. coll., 2002, n 172
VASSEUR
- obs. sous Cass. com. 20 octobre 1981, D. 1982, IR, 193
VIDAL
- obs. sous Cass. com. 2 mars 1993, Rev. huiss. 1993, 866
VOINOT D.
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VOIRIN
- note sous Req., 29 mars 1938, DP. 1939. 1. 5
412
Autres documents
- Bulletin dinformation statistique du ministre franais de la justice, INFOSTAT, n
69 et 91
- Journal officiel de la rpublique franaise, 27 Aot 1937, p. 9830-9831
- Journal officiel de la rpublique franaise, 28 septembre 1967
- Journal officiel de la rpublique franaise, 14 juillet 1967
- Projet de loi n 1578 relatif au rglement judiciaire, juin 1983, par le garde des
Sceaux ministre de la justice, M. Robert BADINTER
- Rapport Assembl nationale n 1872, dcembre 1983, par le Dput Grard GOUZES
- Rapports Doing Business de la Banque Mondiale 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009,
2010
- Vocabulaire juridique, 10e d., PUF, Paris, 2014, Grard CORNU, Association Henri
Capitant
413
Index
415
358, 360, 361, 362, 363, 364, 365, 369, 370, 371,
I 372
Plan de continuation, 69, 182, 256, 285, 312, 313, 314,
Inopposabilit de la priode suspecte, 59, 60, 65
315, 318, 325
Interdiction des poursuites, 62, 75, 76, 91, 92, 93, 94,
Plan de redressement, 237, 285, 313, 315, 318, 343,
95, 96, 97, 98, 130, 164
345, 346, 349, 363, 369, 370
Intrt de la collectivit, 6, 16, 20, 33, 53, 72
Plan de sauvegarde, 85, 182, 183, 221, 236, 237, 247,
Intrt de la procdure, 202
289, 364, 370
Intuitu personae, 146, 165, 166, 355
Poursuite des contrats en cours, 75, 139, 141, 146,
148, 336
L Poursuite du contrat, 145, 150, 151, 165, 167, 168,
172, 186, 200
Licenciement conomique, 168, 169, 170, 171, 250 Projet de plan, 240, 245, 247, 248, 256, 259, 260, 262,
Location-grance, 75, 168, 181, 244, 341, 365 276, 277, 278, 280, 281, 283, 361
N R
Naissance des crances, 181, 183, 184, 188, 190, 191 Rsolution, 11, 85, 93, 95, 97, 117, 139, 140, 141, 142,
Nullit de la priode suspecte, 70, 133, 222 143, 144, 145, 146, 147, 148, 150, 156, 157, 158,
159, 160, 161, 162, 164, 165, 166, 192, 193, 194,
195, 221, 225, 326, 327, 336, 346, 351, 353
O Rupture du contrat en cours, 139, 142, 147, 159, 160,
169
Offre de concordat, 239, 240, 241, 242, 254, 264, 270,
274, 286, 324
T
P Trait forfait, 301, 302, 303, 304, 306, 309, 310, 345
416
Table des matires
Remerciements ..................................................................................................................... 7
Sommaire.............................................................................................................................. 9
Liste des principales abrviations .................................................................................... 11
Introduction ......................................................................................................................... 1
Partie premire : La convergence des lgislations au regard de louverture de la
procdure............................................................................................................................ 25
TITRE PREMIER : LA LOI DU CONCOURS ............................................................................ 29
Chapitre 1 : Une discipline collective organise autour dun intrt collectif ..... 33
Section 1 : Le regroupement des cranciers dans une collectivit plus ou moins
formelle.................................................................................................................... 34
Sous-section 1 : La reconnaissance dun intrt collectif se dmarquant des
intrts individuels............................................................................................. 35
Paragraphe 1- La personnalit juridique de la masse des cranciers en droit
OHADA ........................................................................................................... 35
I- Lexamen de la situation en France sous lempire du droit antrieur
la rforme de 1985 .................................................................................. 36
II- Ladmission de la personnalit juridique de la masse par le
lgislateur africain ..................................................................................... 37
A) La reconnaissance dun intrt propre la masse et distinct de celui de
chacun de ses membres............................................................................ 39
B) La localisation de la masse dans le ressort de la juridiction prononant
le redressement judiciaire ou la liquidation de biens ............................... 42
Paragraphe 2- La suppression de la masse en droit positif franais : la
collectivit des cranciers, avatar de la dfunte masse .................................... 45
I- La reprsentation de la collectivit des cranciers par un mandataire
de justice ..................................................................................................... 47
II- La reconnaissance dune collectivit dote dun intrt collectif
distinct des intrts individuels des membres ......................................... 47
III- La fixation de la collectivit des cranciers dans le ressort de la
juridiction ouvrant la procdure .............................................................. 51
Sous-section 2 : La dfense de lintrt collectif ............................................. 53
Paragraphe 1- Lexercice de laction collective .............................................. 55
I- Le monopole en droits OHADA et franais de la reprsentation
collective des cranciers par un mandataire de justice : laction ut
universi ........................................................................................................ 55
II- Les tempraments au principe du monopole du mandataire de
justice dans la reprsentation collective .................................................. 57
417
A) En droit de lOHADA ........................................................................ 57
1) La possible admission titre subsidiaire de laction ut singuli...... 57
2) Leffet collectif de laction paulienne du crancier : une action ut
singuli ? ............................................................................................... 60
B) En droit Franais ................................................................................. 61
1) Lexclusion de laction ut singuli et la fin de leffet collectif de
laction paulienne du crancier ........................................................... 62
2) Laction collective du crancier contrleur ou la mtempsycose de
laction ut singuli du crancier dans la masse .................................... 63
Paragraphe 2- La destination du produit de laction collective ....................... 64
I- Le patrimoine de la masse, destination en droit de lOHADA des
rsultats de laction collective ................................................................... 65
II- La conscration virtuelle en droit franais dun patrimoine
daffectation du dbiteur, avatar du patrimoine de la masse ................ 68
Section 2 : Ladmission des cranciers dans lintrt collectif ............................... 70
Sous-section 1 : Ladmissibilit des crances .................................................. 70
Paragraphe 1- Les crances accueillies dans lintrt collectif ....................... 71
I- La similitude en droit OHADA et franais de la condition de
lantriorit de la crance ......................................................................... 71
II- La similitude en droit OHADA et franais de linoprabilit de la
nature de la crance ................................................................................... 72
Paragraphe 2- Les crances exclues de lintrt collectif ................................ 75
I- Les crances postrieures ...................................................................... 76
II- Les crances antrieures pouvant chapper la collectivit des
cranciers .................................................................................................... 77
A) Les cranciers se prvalant de la proprit ......................................... 77
B) Les cranciers agissant contre un tiers ............................................... 78
C) Les cranciers invoquant la compensation ......................................... 79
Sous-section 2 : La prise en charge effective de la crance dans la collectivit
............................................................................................................................. 81
Paragraphe 1- La prise en charge de la crance : la dclaration ...................... 82
I- Les rgles de production ....................................................................... 83
II- Le refus de prise en charge de la crance : la sanction du dfaut de
production .................................................................................................. 85
Paragraphe 2- Ladmission dfinitive de la crance : la vrification .............. 87
Chapitre 2 : Une discipline collective uniformisant la condition juridique des
cranciers .................................................................................................................... 89
SECTION 1 : Ltablissement dune uniformisation de la condition juridique des
cranciers ................................................................................................................. 91
Sous-section 1 : Luniformisation processuelle du droit des cranciers :
linterdiction des poursuites individuelles ....................................................... 91
Paragraphe 1- Laffirmation de la rgle de linterdiction des poursuites
individuelles des cranciers ............................................................................. 92
Paragraphe 2- La porte de la rgle ................................................................. 95
I- Larrt et linterdiction des actions en justice tendant au
recouvrement de crances ......................................................................... 96
A) Un commun entendement de la rgle : linterdiction des actions
tendant au paiement dune somme dargent ............................................ 96
B) Une conception extensive de la rgle en droit franais : linterdiction
des actions fondes sur le dfaut de paiement dune somme dargent .... 97
418
II- Larrt et linterdiction des procdures dexcution sur les meubles
et immeubles du dbiteur .......................................................................... 98
Sous-section 2 : Luniformisation substantielle du droit des cranciers .... 100
Paragraphe 1- Larrt du cours des inscriptions des srets relles .............. 100
I- Le fondement de la rgle ..................................................................... 100
A) La protection de la masse des cranciers en droit OHADA et dans le
droit franais antrieur 1985 ............................................................... 100
B) La protection du dbiteur et des cranciers postrieurs privilgis en
droit franais depuis 1985...................................................................... 101
II- Le domaine de la rgle ....................................................................... 102
A) Le principe ........................................................................................ 102
B) Les tempraments ............................................................................. 103
III- La sanction de la rgle : linefficacit de la publication ................ 103
Paragraphe 2- Larrt du cours des intrts ................................................... 104
I- Ltendue de larrt du cours des intrts ......................................... 105
II- Le maintien du cours des intrts des crdits suprieurs un an . 107
SECTION 2 : Le rtablissement de luniformisation de la condition juridique des
cranciers ............................................................................................................... 109
Sous-section 1 : Les situations rtablir ....................................................... 111
Paragraphe 1- Le rtablissement de droit : le fait du caractre anormal de
lacte .............................................................................................................. 112
I- Les actes sans contrepartie ou contrepartie insuffisante .............. 112
A) Les actes titre gratuit ..................................................................... 113
B) Les contrats lsionnaires ................................................................... 114
II- Les paiements suspects ...................................................................... 115
A) Le paiement de dettes non chues .................................................... 115
B) Le paiement de dettes chues par des procds anormaux ............... 116
III- Les garanties suspectes ..................................................................... 117
A) Les srets relles constitues en garantie dune dette antrieure ... 117
B) Les inscriptions (OHADA) et mesures (France) conservatoires ...... 119
C) Les dpts et consignations en droit franais ................................... 120
IV- Les oprations sur les options en droit franais ............................. 120
Paragraphe 2- Le rtablissement facultatif : le fait des circonstances suspectes
....................................................................................................................... 120
I- Llment subjectif convergent .......................................................... 121
A) Le principe : la connaissance par le tiers de la cessation des paiements
............................................................................................................... 121
1) Les gnralits .............................................................................. 121
2) Les cas particuliers du chque et des effets de commerce : laction
en rapport .......................................................................................... 123
B) Lexception : les actes rvocables sans condition ............................ 124
II- Llment objectif divergent : pas dintrt pas daction .......... 125
A) Lexigence dun prjudice de la masse ou la volont de protection des
cranciers en droit de lOHADA ........................................................... 125
B) La suppression de lexigence dun prjudice ou la volont de
protection du dbiteur (lentreprise) en droit franais ........................... 126
Sous-section 2 : Les situations rtablies......................................................... 127
Paragraphe 1- La nature juridique du rtablissement : la rvocation des actes
....................................................................................................................... 127
419
I- Linopposabilit la masse des cranciers en droit de lOHADA :
leffet relatif de la rvocation .................................................................. 127
II- La nullit en droit franais : leffet erga omnes............................... 128
Paragraphe 2- Les effets du rtablissement prononc ................................... 129
I- Lintgration des tiers ayant chapp la collectivit des cranciers
................................................................................................................... 130
II- La ngation par la procdure collective des actes sans contrepartie
................................................................................................................... 132
TITRE SECOND : LE MAINTIEN DE LACTIVIT ................................................................. 135
Chapitre 1 : Le maintien de lactivit par lamnagement des contrats ............ 137
Section 1 : Lamnagement gnral du contrat ..................................................... 138
Sous-section 1 : Le principe de lobligation de poursuite des contrats en
cours par les cranciers : un principe plus affirm en France quen droit de
lOHADA .......................................................................................................... 139
Paragraphe 1- Lempchement de la rupture du contrat en cours ................. 139
I- La paralysie de la rupture conventionnelle du contrat : linefficacit
de la clause rsolutoire en droits OHADA et franais ......................... 140
II- La paralysie de la rsolution judiciaire du contrat ......................... 141
A) La paralysie en droits OHADA et franais de laction en rsolution
fonde sur louverture de la procdure collective ................................. 142
B) Lexacerbation de la paralysie en droit franais ............................... 143
1) Linefficacit de laction en rsolution pour dfaut de paiement
dune somme dargent ....................................................................... 143
2) Linefficacit de lindivisibilit ..................................................... 144
III- La paralysie en France de la rupture lgale du contrat ................ 146
Paragraphe 2- La continuation du contrat en cours ....................................... 147
I- Le choix des contrats poursuivre par le mandataire de justice .... 148
A) Le choix spontan du mandataire de justice ..................................... 148
B) Le choix provoqu par une mise en demeure du cocontractant ....... 149
II- Lobligation pour le crancier dexcuter le contrat ...................... 151
Sous-section 2 : Les tempraments au principe du maintien des contrats en
cours : des limites plus largies en droit de lOHADA quen France ......... 152
Paragraphe 1- Les limites tenant lexcution du contrat synallagmatique . 153
I- Les obstacles la libert du mandataire de justice .......................... 153
A) Limpossibilit de modifier le contrat initial.................................... 153
B) Lobligation de payer comptant le cocontractant ............................. 154
II- Linvocation de lexception dinexcution par le vendeur de meuble
avant la livraison...................................................................................... 156
A) Le droit de rtention des marchandises vendues .............................. 157
B) Le droit de revendication des marchandises vendues ....................... 158
Paragraphe 2- Les limites tenant dans la rupture du contrat ......................... 158
I- La rupture conscutive lexercice du droit doption ..................... 158
A) La rupture du contrat en cours .......................................................... 159
1) La rsolution en prsence dune mise en demeure par le
cocontractant ..................................................................................... 159
2) La rsolution en labsence de mise en demeure par le cocontractant
........................................................................................................... 160
B) La rupture du contrat continu.......................................................... 162
420
1) La fin du contrat dans les conditions du droit commun en droit de
lOHADA et en France ...................................................................... 162
2) La fin du contrat dans des conditions propres au droit franais des
procdures collectives ....................................................................... 162
II- La rupture non conscutive lexercice du droit doption ............ 164
A) La rsolution pour inexcution antrieure louverture de la
procdure : une possibilit largie en droit de lOHADA ..................... 164
B) La rsolution de plein droit pour cause douverture de la procdure
collective : une spcificit du droit de lOHADA ................................. 165
1) La rsolution des contrats intuitu personae .................................. 166
2) La rsolution des contrats prvus expressment par la loi de chaque
tat-partie au trait de lOHADA ..................................................... 166
Section 2 : Les amnagements spcifiques des contrats........................................ 167
Sous-section 1 : Le contrat de travail ............................................................ 167
Paragraphe 1- La poursuite de plein droit du contrat .................................... 168
Paragraphe 2- La rupture unilatrale du contrat : le licenciement pour motif
conomique.................................................................................................... 168
I- La drogation aux rgles spciales de rupture du contrat en cours 169
A) Lapplication du droit commun du licenciement conomique ......... 169
B) Lapplication trs exceptionnelle dun rgime simplifi du
licenciement conomique ...................................................................... 170
1) Lexclusion de lentreprise in bonis .............................................. 170
2) Lexigence du caractre strictement ncessaire des licenciements
........................................................................................................... 171
II- Le droulement de la procdure simplifi de licenciement
conomique ............................................................................................... 171
Sous-section 2 : Le contrat de bail dimmeubles affects lactivit du
dbiteur ............................................................................................................. 172
Paragraphe 1- Le principe de poursuite du contrat de bail ............................ 172
Paragraphe 2- Lamnagement de la rupture du contrat par les parties ........ 174
I- La rsiliation linitiative du mandataire de justice et/ou du
dbiteur : une procdure plus souple en droit franais ....................... 174
II- La rsiliation linitiative du bailleur : une procdure plus souple
en droit de lOHADA .............................................................................. 175
A) La rsiliation pour motif antrieur au jugement douverture de la
procdure ............................................................................................... 175
B) La rsiliation pour motif postrieur au jugement douverture de la
procdure ............................................................................................... 176
Chapitre 2 : Le maintien de lactivit par le mnagement des contractants ..... 179
Section 1- Les crances ligibles au traitement prfrentiel ................................. 180
Sous-section 1- La naissance postrieure louverture de la procdure : un
critre flottant .................................................................................................. 182
Paragraphe 1- La naissance incohrente des crances dorigine contractuelle
....................................................................................................................... 184
I- La dtermination incertaine de la date de naissance des crances
dexcution du contrat ............................................................................ 184
A) Le principe civiliste de la naissance de la crance la date de
formation du contrat .............................................................................. 184
B) Le cas des contrats en cours ............................................................. 186
421
1) La prise en compte de lexcution du contrat comme fait gnrateur
de la crance...................................................................................... 186
2) La controverse doctrinale ............................................................. 187
II- La dtermination incertaine de la date de naissance des crances
dinexcution du contrat ......................................................................... 191
A) Les crances rsultant de la rsolution du contrat ............................ 192
1) La rsolution du contrat non poursuivi ......................................... 192
2) La rsolution du contrat poursuivi ................................................ 193
B) Les crances autres que celles issues de la rsolution du contrat ..... 194
Paragraphe 2- Les crances extracontractuelles : linutile largissement des
dettes de la procdure .................................................................................... 196
I- Les sanctions pcuniaires .................................................................... 196
A) Les sanctions pcuniaires caractre indemnitaire .......................... 196
B) Les sanctions pcuniaires caractre rpressif ................................ 197
II- Les obligations lgales et administratives ........................................ 198
A) Les crances sociales ........................................................................ 198
B) Les crances fiscales ......................................................................... 198
C) La crance environnementale ........................................................... 198
Sous-section 2- Le lien ncessaire avec la procdure : un critre fonctionnel
........................................................................................................................... 199
Paragraphe 1- Une crance ne rgulirement .............................................. 199
Paragraphe 2- Une crance ne utilement ..................................................... 202
I- La crance ayant pour objet le droulement de la procdure ou la
contreprestation du dbiteur : une rforme aboutie en France .......... 203
A) La contrepartie dune prestation fournie au dbiteur ....................... 204
B) Les besoins du droulement de la procdure ou de la priode
dobservation ......................................................................................... 204
C) Le sort des crances rgulires inutiles ............................................ 206
II- La crance issue de la continuation de lactivit et de lactivit
rgulire du dbiteur : une innovation sibylline et insuffisante en droit
de lOHADA ............................................................................................. 207
A) Une dette ne de la continuation de lactivit aprs le jugement
douverture............................................................................................. 207
B) Une dette ne rgulirement de toute activit rgulire du dbiteur ou
du syndic ................................................................................................ 208
C) Linsuffisance du texte dans la dlimitation du domaine du rgime de
faveur ..................................................................................................... 209
Section 2 : Le traitement prfrentiel .................................................................... 209
Sous-section 1- Le paiement lchance ...................................................... 210
Paragraphe 1- Le principe du paiement lchance .................................... 210
I- Laffirmation de la rgle du paiement lchance des crances lues
au traitement prfrentiel ....................................................................... 211
II- Lattnuation de la porte du principe par la concurrence de
certaines crances antrieures ................................................................ 212
Paragraphe 2- Lexercice possible des poursuites individuelles et voies
dexcution .................................................................................................... 213
I- La conscration du prix de la course pour le paiement ................... 214
II- Lefficacit des poursuites individuelles et des voies dexcutions 215
A) Une efficacit rduite par les atteintes croissantes la thorie de
lunicit du patrimoine........................................................................... 216
422
B) Lefficacit incontestable de lavis tiers dtenteur et de la saisie-
attribution .............................................................................................. 217
Sous-section 2- Le paiement prioritaire......................................................... 220
Paragraphe 1- Une priorit de paiement attractive en France : le choix
dencourager les fournisseurs de crdit ......................................................... 221
I- Le rang de privilge des crances postrieures lues : un classement
en apparence enviable ............................................................................. 222
II- Le rang de privilge des crances postrieures lues : un classement
relativement attractif ............................................................................... 223
Paragraphe 2- Une priorit insuffisamment protectrice en droit de lOHADA :
le choix de la scurit juridique ..................................................................... 225
I- La conscration dun simple paiement prioritaire ........................... 226
II- Le classement non enviable des crances contre la masse .............. 228
CONCLUSION DE LA PREMIRE PARTIE ............................................................................ 231
Partie seconde : La divergence des lgislations au regard des solutions de la
procdure.......................................................................................................................... 233
TITRE PREMIER : LE REDRESSEMENT DU DBITEUR......................................................... 237
Chapitre 1 : Llaboration du projet de solution ................................................. 239
Section 1- Le projet de solution............................................................................. 239
Paragraphe 1- Loffre de concordat en droit de lOHADA : un engagement du
dbiteur visant retrouver la confiance des cranciers ................................. 240
A) Le dbiteur, seul initiateur du projet de concordat ........................... 240
B) Une offre de restructuration du dbiteur limite aux seuls aspects
patrimoniaux .......................................................................................... 242
1) Les perspectives de restructuration limites au clivage crancier-
dbiteur .............................................................................................. 242
2) Limpossibilit dune restructuration sans le dbiteur : une opinion
de la doctrine majoritaire .................................................................. 243
Paragraphe 2- La proposition de plan en droit franais : le dpassement du
clivage crancier-dbiteur.............................................................................. 244
A) Le projet de plan : une initiative dpassant la charge unique du
dbiteur .................................................................................................. 245
B) La prise en compte dlments extrinsques aux parties .................. 246
1) La prise en compte de lenvironnement ........................................ 246
2) Limportance accorde au social .................................................. 247
C) Les perspectives de restructuration indpendantes de la personne du
dbiteur .................................................................................................. 248
Section 2- La ngociation de la solution ............................................................... 249
Paragraphe 1- Une ngociation dintrts particuliers en droit de lOHADA
....................................................................................................................... 249
A) Une attnuation de porte ngligeable de la libert contractuelle .... 249
B) Le principe dune libert des parties dans la ngociation ................. 251
1) La ngociation avec les associs : les modifications statutaires .. 252
2) La ngociation avec les cranciers autres que les salaris : les
remises et dlais de paiement ............................................................ 253
Paragraphe 2- Lirruption de lintrt gnral dans la ngociation en droit
franais........................................................................................................... 255
A) Une consultation largie au-del des acteurs de la procdure .......... 255
423
B) Limmixtion du lgislateur ............................................................... 257
1) Des mesures incitatives au redressement ...................................... 258
2) La prsomption du consentement aux remises et dlais en cas de
silence du crancier ........................................................................... 258
3) La neutralisation des obstacles la modification du capital social
en redressement judiciaire................................................................. 259
4) La limitation du champ des ngociations ...................................... 260
C- Limmixtion indirecte du juge .......................................................... 261
1) La menace dimposer des dlais dfaut dacceptation des
propositions par les cranciers ......................................................... 261
2) Le dilemme entre paiement rapide et paiement intgral du montant
de la crance...................................................................................... 262
Chapitre 2 : Le concordat et les plans de sauvegarde et de redressement ......... 263
Section 1- Le principe dune solution conventionnelle en droit de lOHADA : Le
concordat ............................................................................................................... 263
Paragraphe 1- Lacceptation de loffre de concordat par les cranciers dans la
masse ............................................................................................................. 264
A) Les acceptations individuelles et subsidiaires des titulaires de srets
relles spciales ..................................................................................... 265
B) Lacceptation collective et essentielle de lassemble concordataire
............................................................................................................... 266
1) Lincohrence de la composition de lassemble concordataire vis-
-vis de latteinte de lobjectif de paiement....................................... 267
2- Lincohrence des dlibrations de lassemble concordataire ... 268
Paragraphe 2- Lhomologation du concordat : le respect de la volont
collective ........................................................................................................ 270
A) Le respect de principe de la volont de la masse et son intrt collectif
............................................................................................................... 270
B) Le contournement exceptionnel de la volont des cranciers :
lhomologation sans vote concordataire ................................................ 273
Section 2- Le principe dune solution juridictionnelle en droit franais : le plan . 275
Paragraphe 1- Le plan impliquant la runion dassembles de cranciers
antrieurs : le renforcement de laspect volontaire ........................................ 276
A) Une source dobligations procdant de volonts individuelles ........ 276
1) La non-soumission des assembles aux contraintes lgales et au
pouvoir contraignant du juge ............................................................ 277
2) Le vote majoritaire : laboutissement dun accord collectif ......... 278
B) Une source volitionnelle limite et sans vritable pouvoir souverain
............................................................................................................... 279
1) Lattnuation de laspect volontaire du plan impliquant une runion
dassembles de cranciers ............................................................... 279
2) Lautorit in fine du tribunal ......................................................... 281
Paragraphe 2- Le principe de larrt judiciaire du plan : le dpassement des
volonts individuelles .................................................................................... 282
A) La prise en compte et le dpassement des volonts individuelles .... 282
B) Lintervention judiciaire dans la gestion et la direction de lentreprise
............................................................................................................... 285
TITRE SECOND : LE REDRESSEMENT DE LENTREPRISE.................................................... 289
Chapitre 1 : La cession dentreprise en difficult ................................................. 291
424
Section 1- La cession dentreprise ......................................................................... 291
Paragraphe 1- La notion dentreprise ............................................................ 292
Paragraphe 2- Porte de la dfinition de lentreprise sur sa cession ............. 295
A) Intrt de la dfinition ...................................................................... 296
B) Llment essentiel dans la cession dentreprise .............................. 297
1) Les lments de support de lactivit ............................................ 297
2) Le transfert de lactivit ................................................................ 298
C) La porte juridique de la dfinition .................................................. 299
Section 2- La cession dentreprise soumise une procdure collective................ 300
Paragraphe 1- Le caractre rsiduel de la cession pour le strict intrt des
cranciers ....................................................................................................... 301
A) Le trait forfait dans lancien droit franais .................................. 301
B) Le concordat par abandon dactif du Code de commerce et le
concordat comportant une cession partielle dactif en droit de lOHADA
............................................................................................................... 303
1) Le concordat par abandon total ou partiel dactif ........................ 304
2) Le concordat comportant une cession partielle dactif en droit de
lOHADA ........................................................................................... 305
Paragraphe 2- Lautonomie de la cession dans lintrt primordial de
lentreprise ..................................................................................................... 306
A) De la cession forfait la cession dentreprise : lvolution depuis la
loi franaise du 13 juillet 1967 .............................................................. 309
B) Lautonomie de la cession dentreprise et la subsidiarit du paiement
des cranciers en France partir de 1985 .............................................. 311
1) La coexistence dune cession autonome et dune cession rsiduelle
de lentreprise .................................................................................... 313
2) La conscration dune cession unique autonome de lentreprise par
la loi du 26 juillet 2005 ..................................................................... 316
Chapitre 2 : Le concordat comportant une cession partielle dactif et le plan de
cession dentreprise ................................................................................................. 321
Section 1- La cession dentreprise en difficult en droit de lOHADA : une
procdure collective de paiement des cranciers ................................................... 322
Paragraphe 1- Une cession dentreprise accessoire dune cession partielle des
actifs du dbiteur ........................................................................................... 323
A) Une perspective du concordat de redressement du dbiteur ............ 323
1) Limpossibilit dune cession totale et force de lentreprise en
redressement judiciaire ..................................................................... 324
2) La cession dunit dexploitation en liquidation des biens : Une
possible cession force et totale de lentreprise ? ............................. 327
B) Labsence dune rglementation propre une cession dentreprise . 333
1) Lindiffrence de la dimension de lemploi et de lactivit dans les
conditions relatives loffre de reprise ............................................. 333
2) Labsence de cession des contrats en cours ncessaires la
poursuite de lactivit ........................................................................ 335
Paragraphe 2- Une cession dactifs pour lapurement du passif du dbiteur 337
A- La recherche du prix le plus lev par le mcanisme du concordat . 337
B) La protection intransigeante des titulaires de srets relles spciales
sur les biens vendus ............................................................................... 339
1) Le transfert inconditionnel de toute sret spciale grevant les biens
cds .................................................................................................. 339
425
2) Lincessibilit des biens par le repreneur jusquau complet
paiement du prix ................................................................................ 341
3) Le paiement intgral et immdiat des titulaires de srets relles
spciales sur les biens cds .............................................................. 342
Section 2- La cession dentreprise en difficult en France : un Droit de
lentreprise ............................................................................................................. 344
Paragraphe 1- Une mesure de prservation de lentreprise indpendante de son
titulaire ........................................................................................................... 345
A) Une cession autonome de lentreprise .............................................. 345
B) Un mcanisme spcial pour une sauvegarde autonome de lentreprise
............................................................................................................... 347
1) Une cession dactifs susceptibles dexploitation autonome .......... 348
2) Une cession dactifs accessoire dune cession dactivit.............. 350
Paragraphe 2- Lassujettissement des intrts privs la prservation de
lentreprise en difficult................................................................................. 358
A) Le recul gnral des intrts privs .................................................. 359
1) Leffacement total du binme classique crancier-dbiteur ......... 360
2) La restriction dautres intrts privs par le plan de cession ....... 364
B) Le recul des prrogatives des titulaires de srets relles spciales
traditionnelles sur les biens cds .......................................................... 367
1) La limitation du droit de prfrence ............................................. 368
2) La limitation du droit de suite ....................................................... 371
CONCLUSION DE LA DEUXIME PARTIE ........................................................................... 375
Conclusion gnrale......................................................................................................... 377
Bibliographie .................................................................................................................... 385
Ouvrages gnraux ................................................................................................ 385
Ouvrages spcialiss .............................................................................................. 387
Articles, chroniques, rapports ................................................................................ 388
Notes de jurisprudence .......................................................................................... 399
Autres documents .................................................................................................. 413
Index ................................................................................................................................. 415
Table des matires ........................................................................................................... 417
426
RESUME
La dynamique du droit des procdures collectives tient dans lantinomie de ses fondements : libert individuelle, intrt
gnral. Ces fondements subjectif et objectif expliquent la dichotomie des finalits du Droit positif des procdures
collectives : paiement des cranciers, sauvetage de lentreprise dfaillante. Les lgislations contemporaines sordonnent
autour de ces deux objectifs en rigeant des systmes juridiques ayant une dominante soit contractuelle, soit institutionnelle.
Cest le cas respectivement du droit OHADA et du droit Franais qui sont lobjet de notre tude.
Notre propos est que si lantinomie des fondements aboutit une dualit de systmes juridiques de faillite, elle
nempche pas une convergence des lgislations. Globalement, lobservation rvle que la dichotomie des objectifs des lois
de faillite tend sestomper pendant la phase prparatoire du sauvetage, plus prcisment dans les effets de louverture de la
procdure de sauvetage sur les cranciers. On peut ainsi observer, ce stade de la procdure, une quasi-similitude des
lgislations OHADA et franaise ; bien que les finalits du sauvetage soient divergentes, les techniques juridiques adoptes
vis--vis des cranciers sont mutatis mutandis identiques. Identit qui tmoigne de leur universalit, donc de leur efficacit.
En revanche, lirrductibilit des conceptions subjective et objective reparat ltape de la solution de la faillite.
Celle-ci rvle les vritables proccupations du lgislateur lorsquil institue des procdures de redressement de lentreprise.
La solution aboutit la mise en uvre de mcanismes qui, soit organisent lexpression collective des cranciers par voie
dmocratique (loi de la majorit), soit inhibent la participation de ceux-ci au profit de lautorit judiciaire. La sauvegarde de
lentreprise est donc, ou une question dintrt collectif des cranciers, ou une question dintrt gnral. Cette divergence
dans la solution du sauvetage en droits OHADA et franais est le tmoin de lantinomie dialectique des fondements des lois
de faillite .
Mots cls : Droit compar, droit des entreprises en difficult, droit des procdures collectives, finalit des procdures,
collectivit des cranciers, personnalit juridique, discipline collective, paiement des cranciers, maintien de lactivit et de
lemploi, concordat, plan, trait forfait, politique juridique, choix conomiques, intrt gnral, intrts particuliers.
ABSTRACT
The dynamic of insolvency law resides in the contradiction of its foundations: individual freedom and the general interest.
These subjective and objective foundations explain the dichotomy nature of positive purposes of insolvency law: payment of
creditors, rescue of the failing firm. Contemporary laws are organized around these two objectives by erecting legal systems
which are either contractual or institutional. This is the case of OHADA law and French law which are the subject of our
study.
The main idea is to say that if the antinomy of the foundations leads to a dual legal system of bankruptcy, it does
not prevent a convergence of legislation. Overall, the observation reveals that the dichotomy of the objectives of bankruptcy
laws tend to fade during the preparatory phase of the rescue, specifically in the effects of the opening of the rescue procedure
on the creditors rights. We can observe in this field, a quasi-similarity of OHADA and French laws. Although rescue
purposes are different, the legal techniques adopted towards the creditors are mutatis mutandis the same: identity which bears
witness to their universality, consequently their efficiency.
By contrast, the irreducibility of subjective and objective conceptions re-appears at the stage of solution of
bankruptcy. This reveals the genuine concerns of the legislator when it establishes court-supervised recovery proceedings. It
leads to the implementation of mechanisms which either organize the collective expression of the creditors by democratic
way (majority rule), or inhibit the participation of these, in favor of the judicial authority. Saving the company is a question
of collective interest of creditors or a matter of general interest. This divergence in the solution of rescuing in OHADAs and
French laws is the witness of the dialectical antinomy of the foundations of bankruptcy laws.
Keywords : Comparative law, bankruptcy law, insolvency law, procedures purposes, collective class of creditors, legal
personality, collective discipline, payment of creditors, maintaining activity and employment, judicial arrangement with
creditors, restructuring plan, Treaty package, legal policy, economic choices, general interest, special interests.