RIHJ Anacronismo

ano 14 - n.
19 | janeiro/julho - 2016
Belo Horizonte | p. 1-292 | ISSN 1678-1864
R. do Instituto de Hermenutica Jur. RIHJ
Revista do Instituto de
HERMENUTICA JURDICA
RIHJ
REVISTA DO INSTITUTO DE HERMENUTICA JURDICA RIHJ
2016 Editora Frum Ltda.

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Superviso editorial: Leonardo Eustquio Siqueira Arajo

R454 Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica : RIHJ. ano 9, Capa: Igor Jamur
n. 9/10, (jan./dez. 2011)- . Belo Horizonte: Frum, Projeto grfico: Walter Santos
2012-
Semestral
ISSN 1678-1864
Publicada do v. 1, n. 1 jan./dez. 2003 ao v. 8, n. 8,

jan./dez. 2010 pelo Instituto de Hermenutica Jurdica.
1. Hermenutica (Direito). I. Instituto de Hermenutica

Jurdica. II. Frum
CDD: 340.5
CDU: 340.132(05)
Sumrio
Editorial ................................................................................................................................ 9
DOUTRINA
Artigos
A LINGUAGEM DA LEI
El lenguaje de las leyes

Piedad Garca-Escudero Mrquez........................................................................................... 15
I El lenguaje legal....................................................................................................... 15
1 Introduccin............................................................................................................. 15
2 El lenguaje legal. Concepto y notas ........................................................................... 16
3 La preocupacin por el lenguaje de las leyes .............................................................. 17
II Reglas de tcnica legislativa sobre lenguaje ............................................................... 19
1 Principio de claridad en el lenguaje ............................................................................ 19
2 Principio de economa en el lenguaje ......................................................................... 24
III Inteligibilidad y aceptabilidad de las leyes .................................................................. 28
1 Inteligibilidad ........................................................................................................... 29
2 Aceptabilidad ........................................................................................................... 30
IV Defectos del lenguaje de las leyes ............................................................................ 32
1 Redaccin defectuosa de las leyes: tipologa.............................................................. 32
2 Importancia de la buena redaccin de las iniciativas legislativas .................................. 33
3 Algunos defectos del lenguaje de las leyes ................................................................ 34
4 Defectos del lenguaje que podran ser relevantes para la seguridad jurdica.................. 40
V Conclusin: criterios para mejorar el lenguaje de las leyes .......................................... 41
Referencias ............................................................................................................. 42
A linguagem da Constituio e das leis: anotaes a partir do caso brasileiro

Marcelo Labanca Corra de Arajo ........................................................................................ 45
1 Introduo ............................................................................................................... 45
2 A especificidade da linguagem jurdica ....................................................................... 46
3 A construo do texto constitucional e infraconstitucional pelo legislador ..................... 49
4 A linguagem das Constituies subnacionais ............................................................. 54
5 Concluses ............................................................................................................. 58
Referncias ............................................................................................................. 60
Linguagem, Constituio e lei: a Constituio da Repblica Federativa do Brasil

Luiz Alberto David Araujo, Antonio Moreira Maus ................................................................. 63
1 Introduo ............................................................................................................... 63
2 O processo constituinte e as caractersticas do texto constitucional............................. 64
3 A linguagem da Constituio e sua interpretao ........................................................ 68
3.1 A abertura dos direitos fundamentais ........................................................................ 68
3.2 Os limites do controle de constitucionalidade ............................................................. 72
4 Concluses ............................................................................................................. 73
Referncias ............................................................................................................ 74
Ambigedades y perversiones del lenguaje normativo en materia de derechos

fundamentales: a propsito de la Sentencia 17/2013 del Tribunal Constitucional
Espaol
Miguel Revenga Snchez ...................................................................................................... 75
1 De las oscuridades de la ley y la necesidad de superarlas por va interpretativa ........... 75
2 Sobre los derechos fundamentales y sus limitaciones ................................................ 78
3 Gramtica de la libertad versus ideologa de la seguridad............................................ 80
4 El caso de la STC 17/2013 ...................................................................................... 82
Nota bibliogrfica mnima ......................................................................................... 85
Linguaggio della Costituzione e linguaggio delle leggi: notazioni introduttive

Antonio Ruggeri .................................................................................................................. 87
1 La Costituzione, nella sua accezione liberale, come Carta dei diritti fondamentali e il
bisogno di mantenere costantemente elevato il livello delle garanzie di questi
ultimi al fine di preservare lidentit della Costituzione stessa, con la conseguenza che
la legge fondamentale dellordinamento non solo pu ma di pi deve essere
modificata, anche nei suoi enunciati relativi ai diritti, se si ha a cuore di assicurarne
leffettiva tutela e, con essa, di dar modo alla Costituzione stessa di trasmettersi
integra nel corso del tempo ...................................................................................... 88
2 Principi e regole nella trama linguistica del dettato della Carta costituzionale: in ispecie,
la giustificazione delle seconde in relazione a talune soluzioni di carattere organizzativo,
nonch con riguardo ad un certo equilibrio di ordine assiologico prefigurato dal
Costituente e suscettibile di essere innovato col mezzo della revisione costituzionale
(gli esempi riguardanti il previsto rifacimento ad opera della riforma in cantiere del
procedimento di formazione delle leggi, ex art. 70 ss. cost., e il meccanismo di
controllo sulle leggi di stato e regione, di cui allart. 127 cost.).................................... 92
3 Ancora su principi e regole e il principio della corrispondenza necessaria tra materia
e forma costituzionale ............................................................................................. 98
4 Lo spostamento del piano al quale ricercare la tipizzazione del linguaggio costituzionale,
on gi avuto riguardo alla struttura degli enunciati bens con riferimento alla loro
funzione o allo scopo, in prospettiva assiologicamente orientata, e la composizione in
sistema del principio di apertura al diritto internazionale e sovranazionale e dei principi
costituzionali restanti (in ispecie, di quelli di libert ed eguaglianza), allinsegna
della Grundnorm o del Grundwert della massimizzazione della tutela dei diritti
fondamentali e, in genere, degli interessi costituzionalmente protetti ......................... 101
5 La pregnanza assiologica del linguaggio costituzionale (segnatamente, dei principi
fondamentali), quale forma privilegiata di espressione dei valori fondamentali e, per
ci stesso, di tipizzazione rispetto ad ogni altro linguaggio normativo ......................... 108
TEORIA DO DIREITO, CONSTITUCIONALISMO E DIREITO CONSTITUCIONAL
Hermenutica da deciso judicial nos casos difceis. Um dilogo com o

pensamento de Heidegger e Foucault
Marco Antonio Vasquez Rodriguez ...................................................................................... 115
1 Introduo ............................................................................................................. 115
2 Posies crticas acerca dos casos difceis .............................................................. 117
3 A deciso judicial frente ao dilogo com o pensamento de
Heidegger e Foucault .............................................................................................. 123
4 Consideraes finais .............................................................................................. 129
Referncias ........................................................................................................... 130
A insurreio do constitucionalismo poltico sobre o legal: por que o processo

legislativo ptrio (ainda) visto com desconfiana?
Nelson Camatta Moreira, Matheus Henrique dos Santos da Escossia .................................... 131
1 Consideraes iniciais: estaria a legislao fora do direito? ...................................... 132
2 O constitucionalismo poltico de Bellamy como contraponto supremacia judicial ....... 134
3 Por que o processo legislativo ptrio (ainda) visto com desconfiana? ..................... 138
3.1 O voto de liderana como mais uma explicao para o no me representa .............. 139
3.2 O poder deliberante das comisses: as leis comissionais ......................................... 140
3.3 O poder normativo do Executivo ou o temor (em vo) de que as medidas provisrias
usurpem os poderes legislativos ............................................................................ 142
4 Consideraes finais: o constitucionalismo poltico como instrumento de reforma
do prprio constitucionalismo poltico ...................................................................... 146
Referncias ........................................................................................................... 148
Sociologia constitucional latino-americana: desafios antigos com novos

experimentos
Gustavo Oliveira Vieira ........................................................................................................ 151
1 Introduo ............................................................................................................. 151
2 Constitucionalismo liberal: mediando tradio e transformao ................................. 153
2.1 Constitucionalismo e ruptura: contra o ancien rgime, o poder ao/do povo.............. 153
2.2 O constitucionalismo como organizao do poder e das liberdades ............................ 155
2.3 Sociologia constitucional: perquirindo a compreenso autntica do movimento
latino-americano .................................................................................................... 158
3 Constitucionalismo latino-americano: o desvelamento das subalternidades (?) ........... 161
3.1 Percalos do Estado de Direito na Amrica Latina: desafios sociais e jurdicos
ante instabilidades poltico-econmicas ................................................................... 161
3.2 O enfrentamento da desigualdade social: melhorias monetrias com condies
estruturais intocadas ............................................................................................. 164
3.3 A ressignificao da questo indgena e o reconhecimento das epistemologias
do Sul ................................................................................................................... 166
4 Consideraes finais: desafios antigos, experimentos novos ..................................... 168
Referncias ........................................................................................................... 170
A HERMENUTICA JURDICA E O DIREITO APLICADO
O anacronismo da cultura jurdica brasileira acerca do papel da tributao:

uma reflexo hermeneuticamente comprometida
Marciano Buffon, Mateus Bassani de Matos ........................................................................ 177
1 Consideraes iniciais ............................................................................................ 177
2 A Constituio e o constituir da sociedade: a necessidade da abertura da clareira
na densa floresta da tributao ............................................................................... 179
3 A funo da tributao no Estado Democrtico de Direito .......................................... 181
4 A crise de paradigma instalada na doutrina do equivocadamente denominado
direito tributrio .................................................................................................. 187
Referncias ........................................................................................................... 197
A estrutura da irretroatividade da lei penal na teoria dos princpios de

Robert Alexy
Cristina Slvia Alves Loureno, Maurcio Sullivan Balhe Guedes............................................. 199
1 Introduo ............................................................................................................ 199
2 Uma breve teoria geral dos princpios ...................................................................... 200
3 A teoria dos princpios de Robert Alexy .................................................................... 205
4 A estrutura da irretroatividade da lei penal ............................................................... 207
5 Concluso ............................................................................................................. 211
Referncias ........................................................................................................... 212
A autorizao das pesquisas cientficas com clulas-tronco embrionrias
(ADIn n 3.510): implicaes da deciso na definio do estatuto jurdico do
nascituro e no debate sobre o direito ao aborto
Teresinha Pires ................................................................................................................ 215
1 Introduo ............................................................................................................. 215
2 Exposio dos fatos, interesses envolvidos e valoraes morais ............................... 217
3 Os argumentos jurdicos e os princpios constitucionais em debate............................ 220
4 As concluses do julgamento e suas reverberaes interpretativas na abordagem
do direito ao aborto ................................................................................................ 225
4.1 Solues jurdicas encontradas: uma integrao constitucional de princpios
fundamentais ........................................................................................................ 226
4.2 Os argumentos tecidos no julgamento da ao e a constitucionalidade do direito
ao aborto .............................................................................................................. 231
5 Concluso ............................................................................................................ 239
Referncias ........................................................................................................... 240
A argumentao jurdica como critrio de raciocnio dialtico no julgamento da

ADPF n 153
Murilo Naves Amaral ........................................................................................................... 243
1 Introduo ............................................................................................................. 243
2 Bases tericas da interpretao do direito ............................................................... 245
2.1 O positivismo jurdico ............................................................................................. 245
2.2 Ps-positivismo ou positivismo? .............................................................................. 246
2.3 O direito como teoria da interpretao ..................................................................... 248
3 Os mtodos de argumentao jurdica ..................................................................... 250
3.1 A retrica .............................................................................................................. 251
3.2 A tpica................................................................................................................. 252
4 Anlise do julgamento da ADPF n 153 pelo raciocnio dialtico da argumentao
jurdica .................................................................................................................. 254
4.1 A retrica na construo dos fundamentos da ADPF n 153....................................... 255
4.2 O catlogo de topois e o julgamento da ADPF n 153 pelo Supremo Tribunal Federal... 262
4.3 A reviso da lei de anistia como necessidade de supresso da legalidade instituda
pelo regime autoritrio ........................................................................................... 266
Referncias ........................................................................................................... 269
A excessiva proteo judicial dos consumidores: a possvel influncia dos

automatismos mentais
Augusto Franke Dahinten, Bernardo Franke Dahinten ........................................................... 271
1 Introduo ............................................................................................................. 271
2 O direito fundamental de proteo dos consumidores ............................................... 272
3 Os automatismos mentais: desvios cognitivos ......................................................... 274
4 Os vieses da confirmao, da falsa coerncia, do status quo e do enquadramento ..... 276
5 Precedentes polmicos: possveis situaes influenciadas por desvios cognitivos ...... 279
6 Necessidade de uma postura diferenciada ............................................................... 285
Referncias .......................................................................................................... 289
INSTRUES PARA OS AUTORES ..................................................................................291

O anacronismo da cultura jurdica
brasileira acerca do papel da tributao:
uma reflexo hermeneuticamente
comprometida
Marciano Buffon
Doutor em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos UNISINOS. Professor do
Programa de Ps-Graduao em Direito (Mestrado) e da graduao na UNISINOS. Membro
do Grupo de Pesquisa Tributao e Dignidade Humana (CNPq). Advogado na rea tributria.
Lattes: <http://lattes.cnpq.br/6470151419479349>. E-mail: <marciano@buffonefurlan.
com.br>.
Mateus Bassani de Matos

Mestre em Direito Pblico pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos UNISINOS. Professor
de Direito Tributrio na graduao do Centro Universitrio UNIVATES. Membro do Grupo
de Pesquisa Tributao e Dignidade Humana (CNPq). Advogado na rea tributria. Lattes:
<http://lattes.cnpq.br/7071053017539350>. E-mail: <mateus@buffonefurlan.com.br>.
Resumo: Investiga-se o papel da doutrina em Direito Tributrio em relao s promessas no cumpridas

da modernidade. Faz-se necessria a abertura de uma clareira na densa floresta da tributao, de forma
a desvelar no s o sentido da tributao na contemporaneidade, mas tambm as possibilidades de
proteo e eficcia dos mandamentos constitucionais na elaborao e interpretao/compreenso das
normas tributrias. O Estado Democrtico de Direito possui um carter transformador da sociedade, uma
vez que a Constituio relaciona os princpios que devem conformar o exerccio da funo tributria. A
tributao pode ser um meio eficaz de promover a dignidade da pessoa humana, mediante a materializao
dos direitos fundamentais sociais, econmicos e culturais para que possam ser exploradas todas suas
potencialidades na construo do Estado Democrtico de Direito. Isso ocorre devido funo redistributiva
ligada atividade de arrecadar tributos, desde que esteja atrelada, claro, ao princpio da capacidade
contributiva, responsvel por densificar o princpio da igualdade. Em relao atividade tributria em
especial , os intrpretes/juristas continuam refratrios viragem ontolgico-lingustica e refns da
metafsica, mormente a objetivista, e em plena dissonncia com os postulados constitucionais, o que
implica negao do texto constitucional.
Palavras-chave: Hermenutica. Crise de paradigma. Tributao.
Sumrio: 1 Consideraes iniciais 2 A Constituio e o constituir da sociedade: a necessidade da

abertura da clareira na densa floresta da tributao 3 A funo da tributao no Estado Democrtico de
Direito 4 A crise de paradigma instalada na doutrina do equivocadamente denominado direito tributrio
5 Consideraes finais Referncias
1 Consideraes iniciais
Como possvel ter uma Constituio, com mais de vinte e cinco anos, e
continuar a tributar-se como se ela no existisse? Dessa pergunta, parte-se para o
R. do Instituto de Hermenutica Jur. RIHJ | Belo Horizonte, ano 14, n. 19, p. 177-198, jan./jul. 2016 177
MARCIANO BUFFON, MATEUS BASSANI DE MATOS
enfrentamento das questes fundamentais do trabalho, quais sejam: a) compreender

o novo constitudo em 1988; b) identificar as razes pelas quais a essncia deste
novo, literalmente, no colou no modo de tributar brasileiro; e c) traar os caminhos
potencialmente teis para a superao do paradigma anacrnico, o qual persiste
alumiando o pensar e o agir no campo da tributao.
H de reconhecer-se, previamente, que a funo redistributiva inerente
tributao no vem sendo almejada e observada, nos termos preconizados pela
Constituio brasileira. Apesar do fundamental papel que a tributao desempenha,
os atores sociais responsveis pela elaborao, institucionalizao e manejo das
normas fiscais mostram-se refratrios s mudanas paradigmticas operadas pela
filosofia da linguagem e pelo movimento constitucional. Esse modo de ser facil-
mente constatvel tanto no mbito dos Poderes constitudos, como na doutrina em
matria tributria, a qual referenda, acriticamente, as posies exaradas por aqueles
Poderes.
Nessa conjuntura, reconhecendo-se a normatividade do texto constitucional, o
papel central da linguagem desenvolvido a partir da viragem ontolgico-lingustica e
o carter transformador atribudo ao Estado Democrtico de Direito, analisa-se o
papel dos princpios que devem conformar o exerccio da funo tributria.
Isso faz-se necessrio, pois, s a partir de uma compreenso autntica da
tributao que as promessas constitucionais tendem a ser cumpridas, mediante
a implementao de mecanismos de redistribuio de riquezas, os quais so enten-
didos como requisitos condicionadores de qualquer Estado que tenha a pretenso
de merecer o rtulo de democrtico de direito.
Tendo o hermenutico objetivo de desvelar o sentido da tributao no Brasil,
no mbito de uma Constituio compromissria e dirigente, discute-se a funo da
tributao, plasmada na carga principiolgica inerente ao Estado Democrtico de
Direito, de modo a definir a mxima proteo e eficcia. Busca-se analisar os pontos
principais do Estado Democrtico de Direito brasileiro, relativamente tributao, a
fim de possibilitar o cotejo entre o constitucionalismo e a tributao.
Definem-se as possibilidades de que a tributao seja utilizada como instru-
mento de concretizao dos direitos por meio de redistribuio de renda, mediante
uma carga tributria que seja assumida de forma justa pelos cidados, em respeito
solidariedade e cidadania, e na proporo das possibilidades daqueles que pos-
suem capacidade para contribuir, ou, ainda, que no seja assumida por aqueles que
no tm possibilidades de arcar com o nus do custeio do Estado Social princpio
da capacidade contributiva. O objetivo explorar alternativas para que a tributao
possa ser utilizada como instrumento de reduo de desigualdades, redistribuio
de renda e concretizao de direitos fundamentais, para que todos possam viver
com dignidade e respeito.
178 R. do Instituto de Hermenutica Jur. RIHJ | Belo Horizonte, ano 14, n. 19, p. 177-198, jan./jul. 2016
O ANACRONISMO DA CULTURA JURDICA BRASILEIRA ACERCA DO PAPEL DA TRIBUTAO: UMA REFLEXO HERMENEUTICAMENTE ...
O estudo se justifica pelo evidente prejuzo que a falta de uma anlise crtica
da tributao acarreta, enquanto retrocesso social e da prpria noo de Estado
Democrtico de Direito, no que se poderia denominar negao constitucional, por parte
daqueles que criam e interpretam/compreendem as regras tributrias. Vislumbra-se
uma obscuridade indisfarvel no que tange aos critrios a serem seguidos e os pres-
supostos a serem observados, para que tributao seja legtima em face do j nem
mais novo modelo constitucional surgido em 1988.
Persistem arraigados, na cultura jurdica nacional (senso comum terico dos
juristas), preconceitos anacrnicos que, direta ou indiretamente, restringem as poten-
cialidades de a tributao colaborar com a concretizao dos direitos fundamentais,
sobretudo com a reduo das desigualdades.
No obstante, a tributao constitui-se num poderoso instrumento no combate
desigualdade e excluso social, bastando, para tanto, que passe a ter como
norte, concomitantemente, a preservao e a concretizao dos direitos fundamentais
de todas as dimenses, e no apenas daqueles que servem para limitar a ao do
Estado.
2 A Constituio e o constituir da sociedade: a necessidade

da abertura da clareira na densa floresta da tributao
Passados mais de vinte e cinco anos da Constituio Cidad, o Estado Demo-
crtico e Social de Direito por ela institudo continua na condio de simulacro. O
modo de pensar, compreender e agir no plano jurdico permanece contaminado por
concepes rejeitadas pela Carta, dado seu paradigmtico carter dirigente. Isso
resultou que o Estado brasileiro cumpre minimamente com as promessas contidas
no documento que o vincula, pois sua funo intervencionista continua a ser exer-
cida, em larga medida, como se 1988 no tivesse ocorrido.
Da conjuno dos fatores descritos, tem-se um Estado que, de um lado, dire-
ciona algumas aes no sentido de adotar polticas pblicas aptas a concretizar
direitos fundamentais sociais e, com isso, reduzir a histrica desigualdade; de outro,
exerce seu poder de tributar num sentido diametralmente oposto a tal desiderato.
Compreender o paradigma do Estado Democrtico de Direito fundamental para
possibilitar a abertura hermenutica e filosfica capaz de ultrapassar o pensamento
objetificador e metodolgico. Para tanto, preciso ter em conta que Constituio
h de ser compreendida como modo-de-ser-no-mundo e a jurisdio constitucional
necessita assumir o papel crucial para o acontecer democrtico, na linha do magis-
trio de Lenio Streck.
Considerando-se que o Estado Democrtico de Direito elege o direito como ins-
trumento para a concretizao dos direitos sociais, mediante certo deslocamento
do foco de deciso dos Poderes Executivo e Legislativo para o Judicirio, possvel
afirmar que a dogmtica jurdica tem obstaculizado a efetivao/realizao desses

direitos, notadamente por permanecer adepta, em grande parte, a posturas assen-
tadas na filosofia da conscincia e no velho objetivismo. Alm disso, encontra-se
resistncia no paradigma do modo de produo liberal-individualista de direito,
preparado apenas para os conflitos individuais (STRECK, 2014, p. 333-334).
Falta, pois, compreenso. Sobra baixa constitucionalidade. preciso suspen-
der os pr-juzos e compreender que a Constituio o elo conteudstico que liga
poltica e direito, de onde se pode dizer que o grande salto paradigmtico nesta
quadra da histria est exatamente no fato de que o direito deve servir como garantia
da democracia (STRECK, 2011, p. 174).
Somente a partir da compreenso do sentido da Constituio, ser possvel
romper com a tradio inautntica que povoa o imaginrio dos juristas, na qual os
textos jurdicos constitucionais so hierarquizados e tornam-se ineficazes. A Cons-
tituio, justamente por estar no topo do ordenamento, deve ser entendida como
algo que constitui a sociedade, dizer, a constituio do pas a sua Constituio
(STRECK, 2014, p. 379-380).
Para des-velar o novo, entendido como o Estado Democrtico de Direito, sua
principiologia e sua consequente fora normativa e substancial do texto constitu-
cional, preciso desconstruir/destruir a tradio jurdica inautntica, mergulhada
na crise de paradigmas.
Portanto, no mais se sustenta, nos tempos que ora sucedem, que o Legislativo
e o Executivo continuem a desprezar os influxos constitucionalistas e filosficos que
permeiam a atividade interpretativa/compreensiva. A constituio simplesmente no
pode ser aquilo que o legislador e o intrprete pensam ou querem que ela seja.
Urge que se permita ao texto constitucional dizer algo; preciso que a linguagem,
dentro do necessrio contexto intersubjetivo seja condio de possibilidade e no
mero instrumento entre o sujeito e o objeto, isto , a linguagem no pode ser utilizada
como ferramenta para o assujeitamento do objeto por parte do intrprete, assim como
este tambm no pode/deve ser assujeitado pelo objeto a partir de uma linguagem
conceitual objetivista.
Em poucas palavras: a Constituio precisa ser levada a srio. Contudo, no
assim que acontece, notadamente quanto se trata da tributao. Sua observncia
irrestrita fica relegada a um segundo plano, em que o sentido apenas o de angariar
recursos aos cofres pblicos ou estabelecer limites ao poder de tributar. No importa
quem paga ou se este paga conforme sua capacidade econmica; pouco significa se
o papel redistributivo exercido s avessas; basta que o Estado arrecade e utilize os
recursos para manter o status quo.
A partir de tais constataes, h de avanar no sentido de traar os contornos
hermeneuticamente adequados para uma compreenso hermeneuticamente autntica
da funo tributria no Brasil, em respeito tradio do Estado Democrtico de

Direito.
3 A funo da tributao no Estado Democrtico de Direito

Quando se pensa em um modo autntico de se compreender os fundamentos
da tributao brasileira, labora-se no sentido de definir os contornos de uma com-
preenso que possa ser entendida como legtima do fenmeno tributrio no Brasil,
ou seja, uma compreenso que esteja ancorada na tradio que se sustenta no
modelo de Estado adotado pela Constituio.
O Estado Democrtico de Direito, institudo em 1988 no Brasil, constitui-se em
um aprofundamento do Estado Social que agregou, em seu seio, o plus democrtico,
dando, em tese, o poder ao povo de participar das decises, de modo indireto, via
representantes escolhidos por votao. Nesse tipo de Estado, h uma evoluo
na busca da igualdade, na medida em que no se pretende apenas uma isonomia
formal, relativa aos direitos civis e polticos do clssico Estado Liberal burgus, mas
sim a concretizao da igualdade substancial, aquela que almeja, no limite de suas
possibilidades, o mesmo direito sade, educao e s rendas, estes, direitos-
meio para consecuo da efetiva liberdade direito-fim.
Apesar de sua natureza controversa, essa frmula do Estado Social e Democ-
rtico de Direito tem um indubitvel carter de compromisso constitucional baseado
em alguns aspectos bsicos, sendo precisamente (liberdade, igualdade, justia e
participao democrtica na formao da ordem social e econmica), entendidos
em sentido material e no apenas formal, que constituem o contedo mnimo dessa
frmula (ESTEVAN, 2002, p. 52).
O mais relevante dessa concepo de Estado que ela no se apresenta
como uma mera ideia explicativa ou descritiva, ou como uma opo de poltica
legislativa, pois ao Estado Democrtico de Direito atribudo um valor e eficcia
jurdico-constitucionais que de maneira alguma podem ser depreciados. Por isso
de particular interesse analisar os fundamentos jurdicos constitucionais dos quais
se extraem tais consequncias.
A Carta Magna traz, entre seus fundamentos, a busca pela efetivao da
cidadania, da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho, em
paralelo com a livre iniciativa (art. 1). Tambm adota, como objetivos fundamentais,
a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, a garantia do desenvolvi-
mento social, a erradicao da pobreza e a reduo das desigualdades sociais e
regionais, bem como a promoo do bem de todos (art. 3).
Com relao aos Direitos Econmicos e Sociais, restou positivado o direito
educao, sade, ao trabalho, moradia, ao lazer, segurana, alm da assistn-
cia aos desamparados, entre outros (art. 6). Deve-se referir, ainda, que a sade
direito de todos e dever do Estado (art. 196), assim como a educao (art. 205),
a cultura (art. 215) e o desporto (art. 217). Sob a perspectiva da ordem econmica,
est esculpido que a repblica tem por fim assegurar a todos a existncia digna, de
acordo com os ditames da justia social e, entre vrios princpios, a reduo das
desigualdades regionais e sociais, como balizamentos da livre iniciativa (art. 170).
Dentro desse contexto, o Sistema Tributrio Constitucional prev, no art. 150
da Constituio, as limitaes ao poder de tributar, positivando importantes princ-
pios relacionados atividade da tributao, como o da legalidade, da igualdade, da
anterioridade, da vedao ao confisco, limitao ao trfego de pessoas ou bens.1
Alm disso, o referido artigo descreve as hipteses de imunidade, que preveem a no
incidncia de impostos sobre a renda, o patrimnio ou os servios de determinadas
entidades que buscam os fins perseguidos pela Constituio.
Ainda faz meno, no 1, do art. 145 da Constituio, ao princpio da capa-
cidade contributiva, o qual corresponde a um desdobramento da ideia de igualdade
e constitui um instrumento que deve ser utilizado na busca de uma tributao ade-
quada por meio de seus aliados: a progressividade e a seletividade. Desde j,
importante deixar consignado que este princpio decorre do prprio modelo de Estado
institudo pela Constituio, e, portanto, no est fundamentado no art. 145, 1,
que se trata apenas de uma regra que faz aluso expressa ao referido princpio.
No obstante, o Estado Democrtico de Direito experimenta uma srie de trans-
formaes que afetam suas funes e os instrumentos que utiliza para realiz-las.
Entre os instrumentos que sofrem com as modificaes, est aquele que constitui
sua pedra basilar, o sistema tributrio (ESTEVAN, 2002, p. 21). Vive-se um novo
paradigma, em que o fenmeno do constitucionalismo proporciona o surgimento
de ordenamentos jurdicos constitucionalizados, a partir de uma norma maior extre-
mamente embebedora (pervasiva), com capacidade de condicionar legislao, juris-
prudncia, doutrina e a ao de agentes pblicos (STRECK, 2007, p. 131).
preciso levar em conta que os princpios so dotados de um contedo
deontolgico, e devem, por isso, ser entendidos como base de sustentao do
sistema normativo (STRECK, 2012b, p. 70). Portanto, no se pode concordar com
normas no mbito do direito tributrio, que estejam em desacordo com princpios
como o da igualdade, da capacidade contributiva etc. Isso ocorre justamente pelo fato
de que, em estando de acordo com eles, invariavelmente a tributao contribuir, a
seu modo, para a mxima proteo e eficcia das garantias constitucionais, corrobo-
rando a concretizao dos objetivos fundamentais do Estado Democrtico de Direito.
1
Em verdade, tais princpios j se encontram positivados na Constituio como garantias individuas e at mes-
mo sociais, tratando-se de uma reiterao com o condo de expressar a necessidade de mximo respeito aos
direitos dos cidados contra eventuais arbtrios por parte do Estado.
Se a Constituio estabelece a forma de criao das regras que venham

a integrar o sistema jurdico assim como as balizas/contornos das referidas
regras , no pode o legislador, no processo de criao das normas jurdicas, mor-
mente aquelas referentes tributao, pensar ser possvel partir de uma espcie
de grau zero de sentido, de onde solipsisticamente poder estabelecer o que
entende ser melhor para a sociedade. preciso partir do paradigma institudo pela
Constituio! preciso entender que a Constituio constitui a ao, na linha sus-
tentada por Streck.
Os princpios constitucionais instituem o mundo prtico no direito e essa insti-
tucionalizao representa seu ganho qualitativo, na medida em que o juiz tem um
dever de decidir de forma correta. Desse modo, tem-se o seguinte: no h regra sem
um princpio instituidor. Sem um princpio instituinte, a regra no pode ser aplicada,
uma vez que no ser portadora do carter de legitimidade democrtica.
Portanto, no correto falar em uma axiologia principiolgica, mas sim em
uma deontologia dos princpios, visto que so os princpios que instituem as bases
para a normatividade do direito, pois as regras no acontecem sem os princpios.
Os princpios sempre atuam como determinantes para a concretizao do direito,
enquanto as regras constituem modalidades objetivas de soluo de conflitos
(STRECK, 2012b, p. 68-69).
Nessa linha, Streck sustenta que a normatividade assumida pelos princpios
possibilita um fechamento interpretativo prprio da blindagem hermenutica contra
discricionariedades, porque retira seu contedo normativo de uma convivncia
intersubjetiva que emana dos vnculos existentes na moralidade poltica da comu-
nidade. Acresa-se, ainda, que a regra s se aplica em face do carter antecipatrio
do princpio. O princpio est antes da regra. Somente se compreende a regra atravs
do princpio. Os princpios no so princpios porque a Constituio assim diz, mas a
Constituio principiolgica porque h um conjunto de princpios que conformam o
paradigma constitucional, de onde exsurge o Estado Democrtico de Direito (2012b,
p. 69-70).
Se consta como fundamento do Estado institudo pela Constituio de 1988
a dignidade da pessoa humana, princpio sobreposto em autoridade; se possui a
Constituio, entre os seus objetivos, a erradicao da pobreza e a reduo das
desigualdades sociais, o sistema tributrio, instrumento de redistribuio de renda
(em tese), deve estar, na terminologia de Bonavides, sob as amarras dos manda-
mentos da democracia e da justia (2009, p. 11).2
2
Neste sentido, so oportunas as palavras de Carrazza: Do mesmo modo, a Constituio, ao estatuir que
as pessoa polticas devem (i) promover a dignidade da pessoa humana (art. 1, III), o bem de todos
(art. 3, IV), a sade (arts. 6, caput, e 196, caput), a assistncia aos desamparados (art. 6, caput)
e programas de assistncia integral sade da criana e do adolescente (art. 227, 1); (ii) assegurar
a todos a existncia digna (art. 170, caput); (iii) proporcionar seguridade social, mediante tambm aes
Em vista das constataes referentes carga principiolgica do Estado

Democrtico de Direito, Marco Aurlio Grecco aduz que a Constituio no foi apenas
rearranjo de dispositivos, ela trouxe alteraes no prprio fundamento constitucional
da tributao, passando a ser a ideia de solidariedade, pois o Estado surge como
criatura da sociedade civil para atuar na direo do atendimento s prioridades e
objetivos por ela definidos no prprio texto, nos arts. 1 e 3. Criar os tributos j
no mais mero poder do Estado, mas um dever social ou cvico, amparado na
solidariedade, que se atende pelo ato de contribuir para as despesas de acordo
com a capacidade contributiva. Em razo disso, Marco Aurlio Grecco assinala que
o Estado est investido na funo de tributar ao invs do poder de faz-lo, como
antigamente (2009, p. 173-174).
No mesmo sentido do que fora afirmado por Marco Aurlio Grecco, so as
palavras de Heleno Torres, para quem a construo do sistema tributrio em bases
constitucionais tem como fim precpuo promover o ordenamento de intensa efetivi-
dade e segurana jurdica aos direitos fundamentais, diante da funo tributria do
Estado, sendo que, nesse contexto, todo o ordenamento jurdico constitucionaliza-
se, em submisso ao plexo de competncias e de princpios que passam a definir o
contedo do sistema Constitucional Tributrio (2012, p. 338 e 361).
Os apontamentos acima demonstram a importncia e o lugar central que
ao tributo outorga a Constituio. O tributo constitui um pressuposto funcional do
Estado Democrtico de Direito, ou seja, para que possa desenvolver suas funes,
est inevitavelmente chamado a retirar uma parte importante dos rendimentos dos
cidados por meio dos tributos (ESTEVAN, 2002, p. 37). Portanto, o Estado contem-
porneo tem na tributao seu principal meio de financiamento, e por isso passa
a ser chamado de Estado fiscal. Sem a arrecadao de recursos, no h como reali-
zar polticas pblicas que sirvam concretizao das promessas constitucionais,
nem como manter a prpria estrutura estatal em funcionamento.
O Estado fiscal se constitui em vnculo indispensvel de unio entre o Estado
de Direito e o Estado Social, porque apenas mediante a ingerncia dele possvel
garantir o desenvolvimento do Estado Social. Tem seu antecedente mais remoto na
metade do sculo XIX, no Manual da Fazenda Pblica de Lorenz von Stein um
dos precursores do Estado Social que destacava a importncia que a prtica do
imposto havia adquirido para o financiamento das despesas pblicas (ESTEVAN,
2002, p. 31-33).3
que garantam os direitos relativos sade (art. 194, caput); (iv) prestar assistncia social, tendo por
objetivos, dentro outros, a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de
sua integrao vida comunitria (art. 203, IV); e (v) amparar as pessoas idosas, [...] defendendo a sua
dignidade bem-estar e garantindo-lhes o direito vida, implicitamente exige que os tributos venham ajustados
a estes louvveis objetivos, que interessam presente e s futuras geraes (2012, p. 509).
3
Estevan ressalta que tambm Carl Schmitt fez aluso ao conceito de Estado Fiscal ao sublinhar a estreita
relao entre um Estado de Bem-Estar e Assistencial e em enorme medida um Estado de impostos e taxas
(2002, p. 37).
O Estado contemporneo tem na figura dos impostos o seu principal suporte

financeiro, e, tendo em vista a sua razo de ser, que a realizao da pessoa
humana em respeito sua eminente dignidade, o Estado fiscal4 no pode deixar de
se configurar como um instrumento dessa realizao (NABAIS, 2011a, p. 17).
O Estado necessita essencialmente de receitas derivadas para cumprir os seus
objetivos, notadamente para a reduo das desigualdades sociais e erradicao
da pobreza, as quais so obtidas via tributao. Nesse sentido, o sistema fiscal
existe porque, conforme Casalta Nabais, todos os direitos, porque no so ddiva
divina nem frutos da natureza, porque no so auto-realizveis nem podem ser
realisticamente protegidos num estado ou incapacitado, implicam a cooperao
social e a responsabilidade individual. Em vista disso, prossegue o autor luso, a
melhor abordagem para os direitos seja v-los como liberdades privadas com custos
pblicos (2011b, p. 21).
Afirmar que o contemporneo formato do Estado no prescinde da arrecadao
de tributos significa reconhecer que um dos principais deveres inerentes cidadania
consiste em pagar tributos, uma vez que, com isso, o Estado assegura os recursos
necessrios para garantir a realizao de programas e polticas direcionadas
obteno do denominado bem comum razo da prpria existncia do Estado.
Apesar de todos os Estados atuais se apresentarem como Estados fiscais, do
ponto de vista do seu financiamento, preciso ter presente que, ao longo do sculo
XX, h uma evoluo para o Estado fiscal social, o qual permitiu a maior prosperidade
e bem-estar alcanado pela Humanidade, pois foi nele que se construiu e consolidou
o Estado Social, tendo criado e desenvolvido sistemas fiscais que continuam a ser
o paradigma do progresso do Estado (NABAIS, 2011a, p. 12-19).
Frente aos fins do Estado Democrtico de Direito, em conjunto com as dire-
trizes do sistema tributrio constitucional (e nas trilhas do Estado fiscal social), a
tributao constitui-se forte instrumento na busca pela concretizao dos direitos
dos cidados, na medida em que se pode exigir de cada cidado somente aquilo
que ele tem condies de entregar para colaborar com os demais, exercendo assim
seu dever/direito de cidadania e fortalecendo a questo ideolgica que permeia esse
tipo de Estado: a solidariedade.5
4
Cabe ressaltar que, quando se fala em Estado Fiscal, o que se pretende pr em destaque a forma pela qual
tal organizao poltica providencia os recursos financeiros necessrios sua manuteno e funcionamento,
ou, em outras palavras, a projeo financeira do Estado de Direito, no qual a receita pblica passa a se
fundar principalmente nos tributos (SIQUEIRA, 2011, p. 131; TORRES, 2008, p. 8).
5
No obstante as pretenses igualitrias, Bolzan aponta que a transio do liberalismo clssico para o liberalis-
mo social vem forjada sobre bases liberais individualistas e de uma economia capitalista que no consegue ser
posta de lado, o que limita as possibilidades deste Estado que, apesar de se comprometer com a realizao da
dignidade humana em um vis de transformao social, v-se constantemente constrangido pelos limites impos-
tos por uma estrutura econmica fundada na lgica capitalista, que passa de um capitalismo de produo para
um capitalismo financeiro (2007, p. 71).
Alm do mais, no mbito deste modelo de Estado, a tributao adquire ntida

funo redistributiva, medida que se fundamenta na solidariedade e na capacidade
contributiva. As funes de criar e cobrar tributos esto relacionadas com o Estado
Social, no seio do qual os direitos fundamentais de liberdade e a economia de mer-
cado possibilitam e provocam desigualdades materiais. O Estado de Bem-Estar, por
sua vez, exige a reduo dessas desigualdades, e isso s possvel mediante a
redistribuio, tarefa para a qual o imposto uma ferramenta fundamental (ESTEVAN,
2002, p. 42).
A importncia do tributo neste modelo de Estado bastante clara, a partir de
pelo menos duas perspectivas. Por um lado, por sua capacidade produtiva e flexi-
bilidade, permitindo-lhe adaptar-se s necessidades financeiras de cada momento,
e convertendo-o em um instrumento fundamental para atender s crescentes
necessidades financeiras do Estado Social. Por outro lado, pela sua capacidade de
produzir um efeito de redistribuio de renda, compatvel com os direitos e liberdades
constitucionais, permitindo retirar maiores recursos financeiros dos mais favorecidos
e menores, ou inclusive nenhum, dos menos favorecidos (ESTEVAN, 2002, p. 54).
A compreenso conjunta dos mandamentos da democracia e da justia, que na
Constituio referem-se funo social do Estado, nas palavras de Manuel Barquero,
faz com que o Estado e as autoridades pblicas em geral comprometam-se com a
realizao de uma ordem social mais justa e igualitria, o que afeta de uma forma
muito especial a Fazenda Pblica, que torna-se, em sua dupla dimenso receitas
e despesas uma chave para alcanar estes objetivos, atravs da funo redistri-
butiva para a qual sem dvida lhe aponta a Constituio (ESTEVAN, 2002, p. 53-54).
certo que a redistribuio se cumpre de uma forma muito mais eficaz por
meio das despesas do que por meio dos ingressos. Entretanto, de maneira alguma,
a Constituio renuncia funo redistributiva pela via dos ingressos e concreta-
mente dos tributos, no apenas de forma indireta (a servir para financiar os gastos
sociais), mas tambm diretamente, mediante a progressividade tributria. Para que
essa redistribuio seja real e no uma mera declarao retrica, o sistema tribut-
rio h de ser progressivo no apenas na sua configurao estrutural, mas tambm
na sua aplicao prtica (ESTEVAN, 2002, p. 56-58).
Dessa forma, o tributo tem lugar central no Estado Democrtico de Direito e
se constitui como pressuposto funcional. Para desenvolver suas funes, o Estado
precisa de recursos, que so retirados dos cidados pelos tributos. Assim, a tributao
constitui-se em ferramenta para a concretizao dos direitos fundamentais. Alm
do mais, por estar atrelada ao pilar da solidariedade, possui funo redistributiva,
atravs da efetivao do princpio da capacidade contributiva.
Enfim, inegvel que o movimento constitucionalista que se consolida no
ps-guerra, relativamente fora normativa da Constituio, ao seu dirigismo etc.,
dentro do contexto do Constitucionalismo Contemporneo, produz efeitos sobre

as regras de direito tributrio assim como no restante do Ordenamento Jurdico.
Cabe aos juristas perceberem os reflexos do constitucionalismo sobre os direitos e
garantias dos contribuintes e abandonarem os velhos preceitos do Cdigo Tributrio
Nacional, que determinam, entre outros, como se deve interpretar as regras de direito
tributrio, de forma a atribuir mxima proteo e eficcia s garantias constitucionais.
Uma compreenso autntica da tributao, frente ao Constitucionalismo Con-
temporneo e a Crtica Hermenutica do Direito, tem como fundamento a noo de
que a tributao no pode ter como sentido apenas angariar recursos para suprir
despesas pblicas e colaborar na promoo de polticas pblicas, mas sim cumprir
com o carter solidrio e redistributivo via arrecadao. Para isso, deve ser exigida
de forma justa dos cidados, o que somente ocorre a partir da observncia do prin-
cpio da capacidade contributiva.
4 A crise de paradigma instalada na doutrina do

equivocadamente denominado direito tributrio
Da anlise precedente, constatou-se que o modo de tributar em um Estado
Democrtico de Direito est comprometido com a realizao dos grandes objetivos
constitucionalmente traados, sendo, portanto, um instrumento potencialmente im-
prescindvel concretizao dos direitos fundamentais de todas as dimenses.
No obstante isso parecer bvio, como se justifica o fato de que este instru-
mento vem sendo utilizado de uma maneira diametralmente oposta a sua finalidade?
Para alm dessa constatao, qual a parcela de responsabilidade da doutrina e da
jurisprudncia neste processo?
Este exponencial problema decorre de uma crise de paradigma denunciada h
anos, cujo ponto de partida reside em uma formao jurdica contaminada por um
paradigma filosfico ultrapassado, em que o imaginrio jurdico est mergulhado
na filosofia da conscincia, em que, entre outras, o juiz se torna proprietrio dos
sentidos. Como afirma Streck, a crise de paradigmas existente, decorrente da ausn-
cia de compreenso do Estado Democrtico de Direito, sustenta o modo exegtico-
positivista de fazer e interpretar o direito. Em vista disso, de um lado, parte dos
juristas sustenta posturas objetivistas (em que objetividade do texto sobrepe-se
ao intrprete, ou seja, a lei vale tudo), de outro, h um conjunto de posies
doutrinrio-jurisprudenciais assentadas no subjetivismo (em que intrprete sobrepe-
se ao texto) (2007, p. 132).
H diversas razes para que os juristas (constitucionalmente comprometidos)
estejam preocupados com o panorama atual, em que se acredita que a a Constitui-
o aquilo que o STF diz que ou que o direito infraconstitucional o que o STJ
diz que , pois sustentando isso est uma forma livre de atribuio de sentido que
se aproxima do voluntarismo ou cognitivismo, fazendo necessrio discutir o papel da

doutrina que, alm de perder fora no direito brasileiro, passa a servir apenas para
reproduzir teses judicirias. Nesse sentido, questiona Streck: Se verdade que o
direito aquilo que os Tribunais dizem que e se verdade que os juzes possuem
livre apreciao da prova (sic) ou livre convencimento (sic), ento para que serve
a doutrina? Ela s serve para copiar ementas e reproduzir alguns obter dictum?
(2012a, p. 194-196).
A hermenutica filosfica est apta a superar tal problema, uma vez que a carga
de pr-conceitos, inerentes a qualquer pessoa racional, h de ser compreendida
no como uma autorizao para arbitrariamente atribuir sentidos, mas sim faz-lo a
partir do confronto com a tradio, sendo que, para tanto, imprescindvel a sus-
penso dos pr-conceitos. Nesse sentido, Dworkin sustenta que no importa o que
o juiz pensa, ou seja, sua subjetividade, posto que, suas decises, devem obedecer
integridade e a coerncia do Direito (2012a, p. 199).
Entretanto, parte importante da doutrina, no mbito do indevidamente deno-
minado direito tributrio, tornou-se refm do esquema sujeito-objeto da metafsica
clssica, ou seja, o jurista acaba sendo assujeitado pelo objeto, ou ainda, permitindo
a livre atribuio de sentidos aos julgadores.
Isso pode ser constatado no debate que envolve um dos princpios mais caros
ao constitucionalismo contemporneo, no que tange tributao: o da capacidade
contributiva. H tempo, alguns autores (embora minoritariamente) vm denunciando
os equvocos em restringir a aplicao do referido princpio a determinados impostos,
a partir de uma anlise sinttico-semntica dos signos que compem o enunciado do
art. 145, 1, da Constituio e da classificao doutrinria que distingue impostos
reais de pessoais.6
Conforme a classificao de Geraldo Ataliba, impostos reais seriam aqueles
cujo aspecto material da hiptese de incidncia descreve um fato independentemente
do aspecto pessoal, desprezando-se as condies jurdicas do eventual sujeito
passivo. Os pessoais, diferentemente, so aqueles em que o aspecto material da
hiptese de incidncia leva em considerao as qualidades do sujeito passivo, que
estabelecem diferenciaes de tratamento entre contribuintes (2009, p. 142). Em
vista disso, parte da doutrina sustenta que os impostos sobre o patrimnio (reais),
no poderiam estar submetidos ao princpio da capacidade contributiva, porquanto
o disposto no 1, do art. 145 da Constituio, menciona que a capacidade contribu-
tiva aplica-se apenas aos impostos de carter pessoal, quando possvel.
6
Ver: BUFFON, Marciano. Tributao e dignidade humana: entre os direitos e deveres fundamentais. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2009; BUFFON, Marciano; MATOS, Mateus Bassani de. Tributao no Brasil do
sculo XXI: uma abordagem hermeneuticamente crtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.
No bastasse o exposto, nega-se a possibilidade de graduar, segundo a

capacidade econmica do contribuinte, os demais tributos (taxas, contribuies de
melhoria, contribuies especiais e emprstimos compulsrios).
certo que, nos impostos sobre a renda, h maiores possibilidades de se
aferir a capacidade contributiva do cidado, mas isso no significa que ela no
possa ser mensurada, de forma alguma, com relao, por exemplo, aos impostos
sobre o consumo, at porque a aquisio de determinados produtos, considerados
suprfluos, caracteriza uma presumvel capacidade contributiva, na medida em que
aqueles que precisam de alimentos necessrios para sobreviver no iro adquiri-los.7
Se procedente a tese de que apenas impostos pessoais poderiam ser gradua-
dos segundo a capacidade contributiva do cidado, chegar-se-ia concluso que,
em uma nao que diz ser um Estado Democrtico de Direito, apenas o Imposto de
Renda das pessoas fsicas estaria submetido a tal princpio. Justamente o imposto
que, ps-1988, teve sua progressividade (meio de graduao de acordo com a
capacidade contributiva) significativamente atenuada.
Vale lembrar que, quanto ao IPTU, at a Emenda Constitucional n 29/2000,
no havia previso constitucional para a previso da progressividade, assim o
Supremo Tribunal Federal vinha declarando inconstitucionais as leis que instituam
IPTU progressivo como se verificar a seguir. A doutrina majoritria, por sua vez,
ao invs de criticar o posicionamento, concordava com base na classificao entre
impostos reais e pessoais.
Tal entendimento , sem sombra de dvidas, equivocado e no parte do novo
paradigma institudo pelo Estado Democrtico de Direito. A progressividade tributria,
no mais das vezes, emana do princpio da capacidade contributiva, razo pela qual
tal mecanismo no necessita de expressa previso no Texto Constitucional.
Veja-se que at mesmo Ricardo Lobo Torres, que muito j escreveu sobre mnimo
existencial que no estaria expresso na Constituio , defende sua aplicao, e,
inclusive, afirma, no que diz respeito ao IPTU, que devem ser excludas da hiptese
de incidncia, em homenagem ao mnimo existencial, as moradias de pessoas de
baixa renda, de idosos proprietrios de um nico imvel que tenham baixa renda e
de pessoas em situaes semelhantes, tambm sustenta a inconstitucionalidade
da Emenda Constitucional n 29/2000 ao instituir a progressividade do IPTU porque
o Supremo j havia decidido que no haveria de se aplicar a progressividade aos
impostos reais (1999, p. 171; 2005, p. 317). Ora, ao que parece, a Emenda Cons-
titucional veio justamente corrigir o equvoco do Supremo Tribunal Federal, posto que,
7
Neste sentido, manifestam-se Tipke e Lang: [...]. Em nossa opinio vale o princpio da capacidade contribu-
tiva para todos os impostos, inclusive os impostos indiretos sobre o consumo, que tambm [...] indcio de
capacidade contributiva econmica. [...]. O princpio da capacidade contributiva deve como princpio tutelar ser
tornado eficaz: tambm impostos indiretos no devem violar o mnimo para a sobrevivncia (2008, p. 203).
como refere Misabel Derzi, a progressividade em relao ao IPTU aplicvel, e at

mesmo obrigatria (in BALEEIRO, 2003, p. 254).
A tributao pode ser um instrumento eficaz para o desenvolvimento dos
objetivos do Estado Democrtico de Direito, desde que adequada efetiva capacidade
contributiva. Para tanto, necessrio superar a anacrnica e restritiva interpretao
no sentido de que a previso contida no 1, do art. 145, da Constituio, aplica-
se apenas aos impostos ditos pessoais ao alvitre do legislador, por constarem, na
regra constitucional, as expresses impostos, pessoais e sempre que possvel,
como indevidamente sustentado por Aires Ferdinando Barreto (2001, p. 719).8
A utilizao da progressividade aos impostos de natureza dita como real
inteiramente factvel, correspondendo ao norte desenhado pelo prprio modelo de
Estado vigente e por buscar a implementao do princpio da capacidade contribu-
tiva, cujo fundamento axiolgico est assentado nos demais princpios e objetivos
esculpidos na Lei Maior.
Quanto ao IPI, consta no inc. I, do 3 do art. 153 da Constituio Federal de
1988, que ser seletivo, em funo da essencialidade do produto. Em razo de
constar na Constituio a palavra ser, no h controvrsias sobre a sua aplica-
bilidade e o referido imposto, com relao a certos produtos, possui alquotas baixas
ou at mesmo fixadas em 0%.
Todavia, no que se refere ao ICMS o problema surge, pois, conforme o inc.
III, do 2 do art. 155 da Constituio, o referido imposto poder ser seletivo,
em funo da essencialidade das mercadorias e dos servios. Devido palavra
poder, passou-se a sustentar que os Estados e o Distrito Federal no estariam
obrigados a respeitar a seletividade. Tal mudana de palavras, somada com a dis-
tino doutrinria de que h impostos pessoais e reais, e diretos e indiretos; agre-
gada ao entendimento doutrinrio de que o princpio da capacidade contributiva
no pode ser aplicado aos impostos reais e indiretos, resulta em uma forma de
tributao incidente sobre hipteses que, em regra, sequer poderiam ser alcanadas
pela tributao, pois destitudas de manifestao de capacidade econmica.
Contudo, a seletividade, como manifestao do princpio da capacidade con-
tributiva, no pode ser restringida devido a uma palavra constante na regra cons-
titucional, at porque no seria necessria a expressa possibilidade de utilizao
da seletividade, eis que a capacidade contributiva decorre do prprio modelo de
Estado vigente no Brasil.
8
Ver tambm: posicionamento do Supremo Tribunal Federal antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional
n 29/2000, instituindo a progressividade em relao ao IPTU, por meio da Smula n 668: inconstitucional
a Lei Municipal que tenha estabelecido, antes da Emenda Constitucional 29/2000, alquotas progressivas
para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da funo social de propriedade urbana. Fonte
completa nas referncias.
Portanto, as mercadorias e os servios de primeira necessidade devem ser

menos onerados pelo ICMS do que os suprfluos, uma vez que, como sustentculo
desta verdadeira seletividade tributria encontra-se a louvvel diretriz pela qual
quem, em termos econmicos, tem mais h de ser mais onerado do que quem
tem menos (CARRAZA, 2012, p. 508).
A concluso de que a Constituio faculta ao legislador estadual a aplicao
da seletividade ao ICMS ilegtima, haja vista que, como ensina Misabel Derzi, [...]
nos sistemas jurdicos em que se consagra o princpio da igualdade e da capacidade
econmica, a seletividade se impe (in BALEEIRO, 2003, p. 408).
Nos impostos indiretos, em razo do fenmeno da translao,9 exige-se um
tratamento especial, que se resolve mediante a seletividade de alquotas ou na
iseno dos gneros de primeira necessidade. A capacidade contributiva demons-
trada por quem possui aptido para o consumo s estar disponvel frente a aqui-
sio de gneros e produtos de necessidade suprflua, de luxo ou mdia. Por isso,
Misabel Derzi, com amparo na doutrina de Francesco Moschetti, assegura que,
tratando-se de mercadorias essenciais para uma existncia digna como alimentos,
vesturio simples, medicamentos etc., a iseno por parte do legislador obrigatria
(in BALEEIRO, 1997, p. 694).
Alm do mais, apesar de os Estados, em sua maioria, institurem cestas
bsicas e aplicarem uma base de clculo reduzida aos produtos entendidos como
essenciais, estes acabam por serem tributados pela alquota efetiva de 7%, o que
resulta inarredavelmente em diminuio das possibilidades de sustento de cidados
de baixa renda.
Outrossim, os impostos sempre devem ser considerados como pessoais,
uma vez que, em certo sentido, a amputao patrimonial acaba sendo suportada
por algum. Em razo disso, Francesco Moschetti sublinha: [...] so, portanto,
constitucionalmente ilegtimos tambm aqueles impostos indiretos que no discri-
minem a favor de consumos essenciais para a pessoa (e, por conseguinte, por nula
indicao de riquezas superiores ao mnimo) (2009, p. 319).
Importante apontamento, a respeito da seletividade, feito por Carrazza, de
que o Poder Judicirio est apto a controlar o cumprimento deste princpio cons-
titucional, caso o Poder Legislativo dispense uma tratamento mais gravoso
comercializao de um gnero de primeira necessidade do que a uma mercadoria
suprflua. Este autor faz o mesmo apontamento para os casos em que o Poder
Executivo interpreta mal a legislao do ICMS e desconsidera o disposto no art. 155,
2, inc. III, da Constituio, afirmando que o Judicirio, uma vez acionado, tem o
poder/dever de corrigir o desvio (2012, p. 511).
9
O que significa que o custo dos tributos ser repassado ao consumidor, contribuinte de fato, ou seja, quem
realmente arca com o nus tributrio.
Carrazza deixa claro, entretanto, que no sustenta que o Judicirio deva legislar
ou regulamentar as leis, e sim averiguar se os critrios adotados pelos referidos
poderes foram adequados. Porm, o princpio da seletividade autoriza que o Poder
Judicirio decida, no caso concreto submetido sua anlise, se determinada mer-
cadoria essencial e estipule que a operao com ela praticada seja menos onerada
do que a levada a efeito com uma mercadoria suprflua (2012, p. 512).
Portanto, importante que haja iniciativa por parte dos legitimados a propor
as medidas judiciais cabveis de forma a discutir a incidncia dos tributos sobre
gneros de primeira necessidade, de forma a instar o Poder Judicirio a fazer Justia
Constitucional, dando eficcia e efetividade aos objetivos e garantias constitucio-
nais, reduzindo o imenso desrespeito Constituio que, no Brasil do sculo XXI,
ainda no constituiu a ao.
No que tange interpretao, melhor sorte no assiste. Invariavelmente, os
manuais de direito tributrio tratam dos anacrnicos mtodos de interpretao,
limitando-se a descrever o mtodo literal ou gramatical, histrico, sistemtico
e teleolgico. A partir da utilizao de tais mtodos seria possvel encontrar a
verdade, sem que haja, por exemplo, uma norma jurdica que diga qual mtodo
deva ser utilizado em determinada circunstncia. Quem define o mtodo? Qual o
mtodo dos mtodos? Como evitar que, por exemplo, em nome de uma interpretao
literal o homem no ingresse no restaurante com um urso na coleira?10 Ou ainda,
como interpretar algo que no seja de uma forma sistemtica, uma vez que, no
mnimo, a norma interpretada faz parte de um sistema e sua singela validade de-
pende de outra norma.
Com isso, a interpretao em matria tributria fica refm da mera retrica e
do discurso, cujas posies so to volteis como uma gama de peties proto-
colizadas no frum e o resultado, num plano prtico, perpetuao de um modo
de tributar diametralmente oposto Constituio, ressalvada a inarredvel proteo
conferida pelas limitaes constitucionais ao poder de tributar, em relaes as quais
a doutrina tem conferido especial ateno e, nesse aspecto, no h o que criticar.
Nessa mesma linha, chega-se prximo ao cmico quando se examinam as
explicaes manualescas acerca do artigo 108 do Cdigo Tributrio Nacional, o
qual dispe acerca das eventuais lacunas existentes na legislao tributria, esta-
belecendo, portanto, os denominados meios de integrao. D anlise de tal dispo-
sitivo conclui-se que se vier a ocorrer, no inexplicvel mundo dos fatos, algo no
10
Quando se rejeita a interpretao meramente literal vem em mente uma estria constantemente repetida,
segunda a qual determinado cidado chegou a um restaurante e deparou-se com uma advertncia de que era
proibido o ingresso de homens acompanhados de ces. Como tal cidado tinha na coleira um inverossmil urso
adentrou tranquilamente em tal restaurante. Moral da estria: mais cedo ou mais tarde a interpretao literal
resultar em absurdo.
previamente previsto pela lei, recorre-se em primeiro lugar analogia, depois aos
princpios gerais de direito tributrio, para s ento buscar a soluo nos princpios
gerais de direito pblico e, finalmente, pensar-se na equidade.
Dito de outra forma, ao tratar da interpretao e da integrao em matria
tributria, a doutrina e a jurisprudncia portam-se como se interpretar fosse possvel
mediante a utilizao de um determinado mtodo, como se fosse necessrio pre-
encher lacunas jurdicas com o emprego de meios preestabelecidos e como se a
questo central do direito interpretao no fosse resolvida a partir do reconheci-
mento de que ao intrprete cabe construir um sentido a partir do texto, que este
no se confunde com norma e que ao assim proceder o ator privilegiado no est
autorizado a construir qualquer sentido, seno aquele consagrado na autoridade da
tradio, na inestimvel lio gadameriana.
Como adverte Streck, impossvel ser refratrio viragem ontolgico-
lingustica, pois embora o ceticismo de parcela considervel da comunidade jur-
dica, impossvel negar as consequncias da viravolta ontolgico-lingustica para a
interpretao do direito. Ou seja, nas palavras do jurista, est-se a tratar de uma
ruptura paradigmtica que supera sculos de predomnio do esquema sujeito-objeto
razo pela qual est-se a tratar da superao daquilo que, no direito, representou
o lcus privilegiado da relao sujeito-objeto: o positivismo (2010b, p. 60).
Disso tudo decorre que escrevem-se livros, como se simples peties estives-
sem sendo redigidas em defesa de um interesse para o qual o causdico foi cons-
titudo; fala-se em congressos e seminrios, como faz-se uma sustentao oral diante
de um tribunal. H, pois, uma evidente confuso naquilo que se denomina doutrina,
que deveria estar compromissada com um ponto de partida intelectualmente isento,
com a simples defesa de determinado interesse. Isso ocorre, vale dizer, tanto por
parte daqueles que esto na linha de frente dos contribuintes, como em relao
queles que representam o fisco.
Salvo uma honrosa minoria, portanto, a denominada doutrina tributria, que
reflete e faz refletir a jurisprudncia, reduz-se a uma mera defesa de determinado
interesse, conveniente quele que o defende ou ao representado. Isso no significa
que o advogado ou o procurador da fazenda pblica ajam de uma forma ilegtima ao
defender suas teses tributrias. Ao assim agirem, esto conduzindo suas aes de
uma maneira irretocavelmente tica e inerente funo desempenhada.
O que se est a criticar aqui o fato de que o advogado ou procurador da
fazenda no podem escrever um livro como se estivessem redigindo uma petio,
no podem dar aula em uma universidade ou fazerem uma palestra como se
estivessem a fazer uma sustentao oral em um tribunal. Podem at assim agir, mas
no poder ser legitimamente denominado doutrina tributria, especialmente quando
isso significa fazer tabula rasa da grande conquista de 1988.
5 Consideraes finais
Para romper com o modo de tributar indutor de desigualdades, como ora se
constata, preciso estabelecer bases slidas que possibilitem a superao dos obs-
tculos que impedem o acontecer do constitucionalismo transformador no mbito do
Estado Democrtico de Direito. O estabelecimento dessas bases passa pela com-
preenso do constitucionalismo, da viragem ontolgico-lingustica, em especial com
Heidegger e Gadamer, e da Crtica Hermenutica do Direito teoria que incorpora
as mudanas paradigmticas da filosofia no Direito.
A partir dos influxos filosficos proporcionados no direito pela Crtica Herme-
nutica do Direito, verifica-se ser preciso que o intrprete suspenda seus prejuzos
inautnticos para poder compreender, interpretar e aplicar o texto da Constituio,
permitindo que o texto possa lhe dizer algo, na medida em que, apenas dessa forma,
poder perceber/descobrir o novo sobreposto no referido texto, para poder trabalhar
no processo de des-velamento e fundamentao da deciso judicial.
O texto da Constituio no pode ser interpretado mediante a adoo de um
mtodo dedutivo ou indutivo, ou pelo modo literal/gramatical. Qualquer mtodo
clssico de interpretao esbarrar nas condies de finitude do intrprete e da lin-
guagem. inequvoca a distino entre ser e ente, texto e norma, diferena essa que
condio de possibilidade de uma interpretao hermeneuticamente adequada,
pois quem no percebe isso est preso s amarras da metafsica, por pensar ser
possvel descobrir a verdade atravs de um mtodo.
Estabelecer uma compreenso autntica da tributao no Brasil significa
compreend-la a partir da tradio que se sustenta no paradigma do Estado Demo-
crtico de Direito, adotado pela Constituio, por meio da principiologia cons-
titucional, partindo dos elementos que devem conformar a pr-compreenso do
fenmeno jurdico. A partir dos fundamentos e objetivos da Constituio, bem como
pelos princpios constitucionais que aliceram a funo tributria, verifica-se que
h alteraes significativas quanto ao fundamento constitucional da tributao, que
passa a ser a ideia de solidariedade, atendida a partir do princpio da capacidade
contributiva, que densifica o princpio da igualdade no campo fiscal.
O contemporneo Estado fiscal social tem na figura dos tributos a sua principal
fonte de recursos. Em vista da sua razo de ser, que a realizao da dignidade da
pessoa humana, precisa servir de meio para alcan-la. Um dos principais deveres
de cidadania consiste no pagamento de tributos, para o bem comum. Entretanto,
esse dever necessita ser cumprido em conformidade com a capacidade de cada um
de contribuir.
A tributao constitui-se um importante instrumento direcionado reduo
das desigualdades sociais e na busca da concretizao dos direitos dos cidados,
a partir de sua funo redistributiva, que se fundamenta na solidariedade e na capa-
cidade contributiva. Apesar de poder se considerar que a redistribuio se cumpre
de forma mais eficaz pela via das despesas (polticas pblicas), de maneira alguma
h renncia pela Constituio em relao busca da redistribuio de renda pela via
dos ingressos (receitas/arrecadao de tributos), o que pode ser alcanado atravs
da progressividade fiscal um dos instrumentos mais eficazes concretizao do
princpio da capacidade contributiva.
No obstante, apesar de todas suas possibilidades, a tributao no vem
sendo exercida adequadamente, podendo ser constatados inmeros pr-juzos
inautnticos por parte daqueles atores que, privilegiadamente, tm o poder de fixar
seus contornos. A dialtica entre texto e atribuio de sentido acaba sendo afogada
por pressupostos metafsicos, uma vez que o intrprete continua refm do esquema
sujeito-objeto. Apenas se consegue enfrentar isso, a partir da Crtica Hermenutica
do Direito, no contexto do Constitucionalismo Contemporneo.
H dificuldade em compreender/aceitar que uma tributao justa, isto , devi-
damente distribuda entre as bases de incidncia, possui capacidade para gerar
reflexos nos direitos sociais. No mais das vezes, a doutrina trabalha a partir de um
exegetismo acerca das regras tributrias que compem o Cdigo Tributrio Nacional
e nega a necessidade/obrigatoriedade de pensar a tributao como algo importante
para a sociedade, cuja funo deve ser exercida a partir dos mandamentos da
democracia e da justia, que constituem a filosofia do Estado Social. A doutrina,
portanto, no doutrina. doutrinada (Streck).
A forma como a tributao vem sendo tratada no Brasil, isto , como a funo
tributria vem sendo exercida, contraria a doutrina constitucionalista que se desen-
volveu durante os sculos, e que culminou com o unssono e singelo entendimento
de que a Constituio ocupa o vrtice do Ordenamento Jurdico. Constata-se que h
um importante e longo caminho a ser trilhado no sentido de se compreender ade-
quadamente o novo (com mais de vinte e cinco anos!) texto constitucional, sendo
que a hermenutica filosfica d uma significativa contribuio neste processo.
A inautenticidade das contribuies ainda predominantes merece uma fun-
dada crtica, notadamente por impedir que a Constituio produza seus bvios e
imprescindveis efeitos, ou seja, que constitua-a-ao. Entre os indevidamente
denominados ramos do direito em que isso aparece, inequivocamente h de se
reconhecer que o direito tributrio ocupa um espao de crucial destaque, pois
sequer se consegue perceber que se vive em um formal Estado Democrtico de
Direito, com toda sua gama de irradiaes.
Ao se constatar isso, e se perceberem os seus malefcios, criam-se condies
que possibilitam seu rechao, especialmente por parte daqueles que hoje suportam
os efeitos mais danosos. Enfim, passa-se a traar um caminho que leve a uma tribu-
tao mais equnime e no indutora da excluso social como a ora em prtica, com
vistas a transform-la em um eficaz meio de concretizao dos direitos fundamentais
e cumprimento dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa brasileira, que,

ao menos formalmente, est instituda como um Estado Democrtico de Direito.
certo, pois, que existe um longo caminho a ser percorrido no sentido de
concretizar o Estado Democrtico de Direito. Para trilhar tal caminho, faz-se necessrio
romper com os conceitos anacrnicos sobre o prprio Estado e sobre os princpios
que, indiscutivelmente, foram consagrados pela inovadora Constituio de 1988.
Tais conceitos concebidos dentro de uma outra realidade no podem se perpe-
tuar, como se o tempo fosse possvel aprisionar, como se a dinmica evolucional
da humanidade fosse possvel de ser travada, como se a realidade, a partir da qual
foram construdos, tenha produzido uma sociedade alicerada em justia, enfim,
como se os mesmos tivessem colaborado para edificar uma vida melhor.
No h mais como continuar a fazer de conta que a Constituio, em matria
tributria, resume-se a estabelecer limites ao poder de tributar, como se a norma
maior apenas albergasse os clssicos direitos fundamentais de defesa. Isso no
significa que tais limites sejam menos importantes, apenas que eles correspondem
a um dos pilares de sustentao do sistema tributrio nacional. H outros, to ou
mais importantes.
El anacronismo de la cultura jurdica brasilea acerca de el papel de la tributacin: una reflexin

comprometida hermeneuticamente
The Anachronism of Culture Legal Brazilian Concerning the Taxation of Paper: a Reflection Hermeneutically
Compromised
Abstract: Investigates the role of doctrine in tax law in relation to unfulfilled promises of modernity. The
opening is necessary for a clearing in the dense forest of taxation in order to reveal not only the sense
of taxation in the contemporary, but also the protection of possibilities and effectiveness of constitutional
commandments in the elaboration and interpretation/understanding of the tax rules. The democratic state
has a transforming character of society, since the Constitution lists the principles that should shape the
exercise of the tax function. Taxation may be an effective form of promoting human dignity, through the
realization of social, economic and cultural fundamental rights so that they can be exploited all its potential
in building the democratic rule of law. This is due to redistribution linked to the activity of collecting taxes,
since it is linked, of course, to the principle of ability to pay, responsible for densify the principle of equality.
Regarding the tax activity in particular the interpreters/jurists remain refractory to ontological-linguistic
turn and hostages of metaphysics, especially the objectivist, and in full disagreement with the constitutional
postulates, which implies negation of the constitutional text.
Key words: Hermeneutics. Paradigm crisis. Taxation.
Resumen: Investiga el papel de la doctrina en derecho tributario en relacin las promesas incumplidas
de la modernidad. La apertura es necesaria para un claro en el bosque denso de los impuestos con el
fin de revelar no slo el sentido de la tributacin en el mundo contemporneo, sino tambin la proteccin
de las posibilidades y la eficacia de los mandamientos constitucionales en el diseo y la interpretacin/
comprensin de las normas fiscales. El Estado democrtico tiene un carcter transformador de la sociedad,
ya que la Constitucin enumera los principios que deben conformar el ejercicio de la funcin fiscal. La
tributacin puede ser un medio eficaz para promover la dignidad humana, a travs de la realizacin de los
derechos fundamentales sociales, econmicos y culturales para que puede ser explotado todo su potencial
en la construccin del Estado democrtico de derecho. Esto se debe a la redistribucin vinculados a la
actividad de recaudacin de impuestos, siempre y cuando se vincula, por supuesto, con el principio de
capacidad de pago, responsable de densificar el principio de igualdad. En cuanto a la actividad de impuestos
en particular los intrpretes/juristas siguen siendo refractaria a su vez ontolgico-lingstica y rehenes

de la metafsica, especialmente el objetivista, y en total desacuerdo con los postulados constitucionales,
lo que implica la negacin del texto constitucional.
Palabras clave: Hermenutica. Crisis de paradigma. Tributacin.
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Informao bibliogrfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associao

Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT):
BUFFON, Marciano; MATOS, Mateus Bassani de. O anacronismo da cultura

jurdica brasileira acerca do papel da tributao: uma reflexo hermeneuticamente
comprometida. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica RIHJ, Belo Horizonte,
ano 14, n. 19, p. 177-198, jan./jul. 2016.
Recebido em: 27.01.2016.

Aprovado em: 28.01.2016.

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Publicada do v. 1, n. 1 jan./dez. 2003 ao v. 8, n. 8,

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Palabras clave: Hermenutica. Crisis de paradigma. Tributacin.

Informao bibliogrfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associao

BUFFON, Marciano; MATOS, Mateus Bassani de. O anacronismo da cultura

Recebido em: 27.01.2016.

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