Reconocimiento y Aplicabilidad de Los Derechos Sociales de Los Migrantes en Chile

UNIVERSIDAD BERNARDO OHIGGINS
FACULTAD DE DERECHO Y COMUNICACIN SOCIAL

ESCUELA DE DERECHO
RECONOCIMIENTO Y APLICABILIDAD DE LOS DERECHOS

SOCIALES DE LOS MIGRANTES EN CHILE: UNA PERSPECTIVA
COMPARADA
Tesis para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas
NICOLS PINOCHET ESCOBAR
Profesor Gua: Regina Ingrid Daz Tolosa

Doctor en Derecho
Santiago, Chile
2014
1
Las personas en calidad de migrantes tienden a ser rechazadas por la sociedad, es por esto
que se debe velar por el aseguramiento de sus derechos, por lo que dedico esta tesis a ellos, a los
migrantes.
La dedico tambin a mi familia, que me ha apoyado durante estos 5 aos de carrera, y a

quienes agradezco infinitamente.
AGRADECIMIENTOS
2
Quiero agradecer a la profesora Ingrid Daz, por incentivarme en el desarrollo de esta tesis, y
por los conocimientos que me ha transmitido en el rea de la investigacin, gracias al trabajo que
desarrollamos desde el ao 2012.
Agradezco tambin a la profesora Gabriela Flores, quien me incentiv desde los primeros
aos de carrera al desarrollo del trabajo investigativo, y a contar siempre con un espritu crtico y
una preocupacin constante por los problemas de nuestra sociedad.
A mis amigos, a Carmen Gloria y especialmente a Alejandro y Yanela, quienes me han

apoyado estos aos, muchas gracias por estar siempre presente, a pesar de la distancia.
A Mara Fernanda, quien ha sido un pilar importante durante este ltimo ao de carrera,
gracias por tu apoyo y comprensin incondicional, que han hecho de este ao algo mucho mejor, y
por supuesto, por tu ayuda en el desarrollo de esta tesis.
A mis padres y mi hermano, por el apoyo entregado en todo momento, muchas gracias por
todo.
Esta tesis se ha desarrollado bajo la direccin de la Dra. Regina Ingrid Daz, en el marco del
Proyecto Fondecyt Regular 2014, n 1140002, titulado Proteccin Jurdica de los Migrantes, y ha
contado con financiamiento de dicho fondo.
ABREVIATURAS UTILIZADAS
Art.: Articulo
3
BID: Banco Interamericano de Desarrollo
BM: Banco Mundial
CCIDMF: Comit de proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y
de sus familias.
CDESC: Comit de derechos econmicos, sociales y culturales
CEPAL: Comisin Econmica para Amrica Latina
CIDMF Convencin internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los
trabajadores migratorios y de sus familiares
CPR: Constitucin Poltica de la Repblica
DESC: Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
DUDH: Declaracin Universal de los Derechos Humanos
FMI: Fondo Monetario Internacional
INE: Instituto Nacional de Estadsticas
OACDH: Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos
OCDE: Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico
OEA: Organizacin de Estados Americanos
OIM: Organizacin Internacional para las Migraciones
OIT: Organizacin Internacional del Trabajo
ONU: Organizacin de las Naciones Unidas
PIB: Producto Interno Bruto
PNUD: Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo
SICREMI Sistema continuo de reportes sobre migracin internacional en las Amricas
:
SNIS: Sistema Nacional Integrado de Salud
NDICE
Pgina
Dedicatoria ii
Agradecimientos iii
Abreviaturas utilizadas iv
Resumen 1
Introduccin 2
CAPTULO I. El fenmeno migratorio y la anhelada proteccin de los derechos

sociales
6
1.1. Desarrollo del fenmeno migratorio
10
4
1.1.1 Contexto econmico en Chile como atractivo migratorio
14
1.1.2. Indicadores de movilidad migratoria en Chile
19
1.2. Evolucin de los derechos sociales. Cmo son entendidos en la
actualidad?
23
1.2.1 La justificacin de los derechos sociales a travs de la igualdad
material
25
1.2.2 Proteccin de los derechos sociales
CAPTULO II. El importante rol de las organizaciones internacionales en la

proteccin de los derechos sociales de los migrantes
29
2.1. Estndares internacionales de la proteccin de los migrantes
29
2.2. La proteccin migratoria a la luz de la Organizacin de las Naciones
Unidas
32
2.2.1 Derecho al trabajo
38
2.2.2 Derecho a la seguridad social
42
2.2.3 Derecho a la salud
47
2.2.4 Derecho a la educacin
50
2.3. La Organizacin de los Estados Americanos
52
57
58
60
CAPTULO III. Desarrollo legislativo en Uruguay Ejemplo a seguir?
65
3.1. La proteccin migratoria en la regin: El caso de Uruguay
70
3.2. Anlisis de la ley Migratoria N 18.250
77
3.2.1 Derecho al trabajo y a la seguridad social
79
80
82
3.2.4 Desafos de la institucionalidad migratoria
CAPTULO IV. Proteccin de los derechos sociales migratorios en Chile: An

queda camino por avanzar
5
85
4.1. Proteccin de los Derechos Sociales en la legislacin chilena
90
4.2. Anlisis del Decreto Ley N 1.094 de 1975
100
4.3. Anlisis del Proyecto de Ley de Migracin
104
105
106
107
108
4.4 Proteccin de los derechos sociales de los migrantes Cmo mejorar?
CONCLUSIONES 115
BIBLIOGRAFA 121
6
NDICE DE TABLAS Y FIGURAS
ndice de Tablas
Pgina
Tabla N 1. Flujo de entrada de migrantes. 8
Tabla N 2. Localizacin de los inmigrantes en Chile el ao 2002 18
Tabla N 3. Nmero de inmigrantes en Uruguay. 66
Tabla N 4. Cotizacin en el sistema de seguridad social de ocupados nativos 106

y migrantes en Chile segn sector y sexo
7
ndice de figuras
Pgina
Figura N1. Las cuatro direcciones de la migracin. 9
Figura N2. Evolucin del PIB. 11
Figura N3. Evolucin de la pobreza y la extrema pobreza 1990-2011. 12
Figura N4. Amrica Latina: Evolucin de la pobreza y la Indigencia 1980- 13

2013.
Figura N5. Nmero de inmigrantes y participacin en la poblacin 15

total de Chile 1854-2012.
Figura N6. Inmigrantes por regin de origen 1982-2002 16
Figura N7. Nmero de inmigrantes en Chile. 17
Figura N 8. Poblacin nacida en el exterior por periodo de llegada 65
Figura N9. Evolucin del PIB per cpita 67
Figura N10. Pobreza en la poblacin nacional 68
Figura N11. ndice Gini ao 2011 69
Figura N12. Saldo Migratorio: Pasajeros ingresados y pasajeros egresados 76
Figura N13. Residencias solicitadas y concedidas entre 2007 y 2012 77
8
RESUMEN
La presente tesis investiga la proteccin de los derechos sociales de los migrantes

en Chile, partiendo de la hiptesis presentada en este trabajo segn la cual an faltan
elementos importantes para que nuestra legislacin est acorde a los estndares
internacionales y regionales. Es por esto que se estudia el desarrollo del fenmeno
migratorio en nuestro pas y el de los derechos sociales, la postura que han adoptado
algunas organizaciones internacionales al analizar el tema, el desarrollo de la legislacin
migratoria en Uruguay, pas con una legislacin de reciente modificacin a travs de la
Ley de Migracin N 18.250 del ao 2008, para finalizar con el estudio del Decreto Ley
1.094 de 1975 vigente en Chile y el actual proyecto de ley de migracin y extranjera.
Para esto, se har uso de la investigacin documental, metodologa que permitir

realizar un anlisis completo y detallado. Adems, la investigacin se apoyar en el
anlisis estadstico, histrico, normativo y comparativo con la finalidad de realizar una
investigacin de la situacin en que se encuentra la proteccin de los migrantes, y a su
vez, determinar cules pueden ser los elementos a considerar en la discusin para
mejorar las polticas pblicas que estn en desarrollo.
1
INTRODUCCIN
La actual legislacin migratoria que rige en nuestro pas est conformada

principalmente por el Decreto Ley 1.094 de 1975, y su Reglamento, el Decreto 597 de
1984, normativa que en comparacin con el resto de los pases de Amrica Latina no ha
tenido mayores modificaciones, como sucede en Argentina donde rige la Ley migratoria
N25.871 desde el ao 2004, en Uruguay con la Ley N 18.250 del ao 2008, en Mxico
la ley migratoria que existe desde el ao 2011 y durante el ao 2013 en Bolivia se acaba
de acordar la Ley de Migracin N 370. Por lo anterior, se advierte que la legislacin
chilena, a diferencia de sus pares latinoamericanos, presenta una antigedad importante,
es por este motivo que el 04 de julio del ao 2013 se ingres el proyecto de Ley que viene
a modernizar y actualizar el sistema, sin embargo cabe preguntarse si este Proyecto de
Ley reconoce de manera efectiva los derechos de los migrantes y si se encuentra acorde
a la realidad migratoria chilena.
Preguntas importantes si se considera que nuestro Estado es una democracia,

sistema en el cual la proteccin de los derechos es uno de los pilares esenciales.
Debemos tener en consideracin tambin, que Chile es actualmente miembro activo de
diversas organizaciones internacionales (por ejemplo, la organizacin para la Cooperacin
y el Desarrollo Econmicos en adelante OCDE, la Organizacin Internacional para las
Migraciones en adelante OIM, la Organizacin de las Naciones Unidas en adelante ONU,
entre otros), todos los cuales se preocupan por la existencia de un marco institucional de
proteccin efectiva y de promocin de los derechos de las personas, lo cual demuestra la
importancia del estudio de esta tesis, pues en este sentido, Chile debe trabajar por el
desarrollo de polticas pblicas que solucionen este problema, apoyados en una
normativa adecuada al contexto mundial.
Por ltimo, cabe sealar que segn la Organizacin de Estados Americanos (en
adelante OEA), durante el ao 2009 se registr un ingreso total de 460.290 inmigrantes
en Amrica Latina, destacndose Argentina y Chile como los principales pases de destino
de los migrantes de la regin. As, es posible establecer una proporcin de 3 inmigrantes
por cada 1000 habitantes chilenos, lo que demuestra como este fenmeno ha aumentado,
y es necesario que las polticas pblicas relacionadas se desarrollen para entregar real
proteccin a los inmigrantes en Chile.
2
Por lo tanto esta investigacin se inserta dentro del rea del Derecho Pblico, y
pretende responder a la pregunta de si en Chile se protegen efectivamente los derechos
sociales de los inmigrantes.
Segn seala el proyecto de ley de Migracin y Extranjera (2013), el ao 2001, 27

mil personas recibieron un permiso de residencia temporal, esta cifra aument el ao
2013 a 100 mil. De ah que la materia a analizar en la presente tesis, sea de gran
relevancia y pueda contribuir al desarrollo de la ciencia jurdica, puesto que la migracin
es un fenmeno creciente, sto se explica no tan solo por las cifras sealadas, sino que
adems, porque se ha establecido que la migracin se produce (en nuestro pas)
mayoritariamente por motivos laborales, lo que termina convirtiendo a la migracin en un
barmetro de la percepcin de progreso de un pas. En este sentido las cifras demuestran
que Chile es actualmente un pas atractivo para migrar, debido principalmente por tener
uno de los ingresos per cpita ms altos de amrica latina, 72% ms alto que en Per,
83% ms que en Ecuador y 261% ms alto que Bolivia. Adems presenta un sistema de
inversin seguro, slido y creciente. Lo anterior, conlleva la existencia de un sistema de
oportunidades laborales que hacen de Chile un pas atractivo para la migracin.
Es por este motivo que resulta preocupante como mencionamos- que nuestra
legislacin sea actualmente la ms antigua de Latinoamrica, en este sentido el proyecto
de ley es un avance sustancial en cuanto a la proteccin de los derechos sociales de los
migrantes, pues viene a reformar una legislacin de hace 39 aos, que al parecer
actualiza de manera correcta nuestra legislacin. Sin embargo, mientras el proyecto no se
apruebe, la legislacin vigente resulta insuficiente para crear una poltica pblica efectiva
en esta materia ya que a diferencia de pases vecinos, y de mltiples entidades
internacionales, la proteccin que se concibe a los derechos sociales de migrantes es
incompleto, y por lo tanto, no sera un instrumento adecuado para el reconocimiento
pleno, y por tanto, una proteccin efectiva de los migrantes.
Es por este motivo que resulta de vital importancia el desarrollo de esta tesis, pues
tiene como objetivo contribuir a la discusin que est en desarrollo, y de verificar si es
correcta la hiptesis anteriormente sealada, y tambin de aportar a travs de la entrega
de parmetros iniciales que permitirn indicar las falencias que existen en nuestra
legislacin y que podran mejorarse en el desarrollo del proyecto de ley migratorio chileno,
todo con el objetivo de contar con una legislacin acorde a las necesidades actuales.
3
El objetivo principal de esta tesis, en un sentido amplio, se centra en el anlisis de
la legislacin migratoria en Chile. Y en un sentido restringido, busca determinar si en la
legislacin nacional se reconoce una adecuada proteccin de los derechos sociales de los
inmigrantes. Para lograrlo, cada captulo presenta una finalidad determinada, y que en su
conjunto permiten alcanzar el objetivo planteado, y responder a la problemtica sealada.
La metodologa utilizada, es la de la investigacin documental, esto es, un

procedimiento cientfico y sistemtico de indagacin, recoleccin, organizacin,
interpretacin y presentacin de informacin sobre un tema especfico. Para esto, se
analiza el problema enunciado desde una perspectiva doctrinaria, histrica, normativa y
comparativa.
La tesis se encuentra estructurada en cuatro captulos. El primer captulo,

denominado El fenmeno migratorio y la anhelada proteccin de los derechos sociales,
busca analizar desde una perspectiva histrica y doctrinaria el desarrollo del fenmeno
migratorio en Chile, para luego estudiar lo que son los derechos sociales, su evolucin,
como se entiende hoy en da el rol que cumplen estos derechos en el rea migratorio. A
travs de lo cual se busca establecer un marco terico general y antecedentes esenciales
que permitan comprender el anlisis que se desarrollara.
El segundo captulo, El importante rol de las organizaciones internacionales en la

proteccin de los derechos sociales de los migrantes, busca determinar los principales
parmetros que han sido establecidos internacionalmente por la Organizacin de las
Naciones Unidas (ONU) y la Organizacin de los Estados Americanos (OEA), que
permita, posteriormente, analizar el caso de la legislacin chilena con una perspectiva
internacional. Para sto el mtodo a utilizar es el analtico de resoluciones, tratados y
acuerdos internacionales sobre migracin, y un anlisis de las normativas que entreguen
ambas organizaciones.
El captulo tercero, llamado Desarrollo legislativo en Uruguay Ejemplo a seguir?,

busca complementar el anlisis de la situacin migratoria a nivel regional, para lo cual se
analizar desde una perspectiva terica y comparativa la legislacin de Uruguay -pas con
una legislacin de reciente modificacin en el ao 2008-. sto permitir entregar un
contexto amplio acerca de los estndares internacionales entregados (en el captulo
segundo) por organizaciones internacionales, y por el estado uruguayo.
4
El cuarto y ltimo captulo, denominado Proteccin de los derechos sociales
migratorios en Chile: An queda camino por avanzar, entrega un anlisis histrico de la
poltica migratoria implementada, de la legislacin vigente y del proyecto de ley de
migracin que se encuentra actualmente en tramitacin. Esta estructura permite
comprender, analizar y evaluar de mejor forma el estado en que se encuentra la
proteccin de los derechos sociales de los migrantes en Chile y a su vez, proponer
medidas que permitan mejorar nuestra legislacin (especficamente el proyecto de ley), lo
que se lograr al haber analizado previamente la situacin en un contexto internacional, a
travs de lo estudiado en el captulo segundo y tercero de esta tesis.
CAPTULO I. EL FENMENO MIGRATORIO Y LA ANHELADA PROTECCIN DE

LOS DERECHOS SOCIALES
5
1.1 Desarrollo del fenmeno migratorio
Al hablar de migracin, hay tres conceptos esenciales que debemos comprender,

migracin, inmigracin y emigracin. La migracin es definida como el movimiento de
poblacin hacia el territorio de otro Estado o dentro del mismo que abarca todo
movimiento de personas sea cual fuere su tamao, su composicin o sus causas; incluye
migracin de refugiados, personas desplazadas, personas desarraigadas, migrantes
econmicos (OIM, 2006, p. 38).
Segn el Instituto Nacional de Estadsticas (en adelante INE), corresponde al:
Movimiento de poblacin que cruza un lmite geogrfico definido, implicando un

cambio de residencia habitual. Habr migracin internacional en la medida en que
este lmite geogrfico sea entre pases o migracin interna en la medida en que el
lmite cruzado sea al interior del mismo pas (INE, 2008, p. 15).
Mientras que la emigracin como inmigracin hacen referencia a un tipo de

migracin. El primero, se refiere a las personas que dejan su pas por largos periodos o
en forma permanente (Keeley, 2012, p. 29). En cambio la inmigracin corresponde al
fenmeno contrario, o sea, la gente que llega a un sitio (Keeley, 2012, p. 29), ms
especficamente al proceso por el cual personas no nacionales ingresan a un pas con el
fin de establecerse en l (OIM, 2006, p. 32).
A sto hay que sealar adems una serie de otros conceptos que se relacionan al de
migracin, y muchas veces se confunden:
- Aptrida: Persona que ningn Estado considera como nacional suyo, conforme a
su legislacin (OIM, 2006, p. 7).
- Desplazados Externos: Personas que han tenido que abandonar su pas debido
a externos persecucin, violencia generalizada, violacin masiva de derechos
humanos, conflictos armados u otras situaciones de esta naturaleza (OIM, 2006,
p. 19).
- Desplazados Internos: Personas o grupos de personas que se han visto forzadas
u obligadas a huir o dejar sus hogares o su residencia habitual y que no han
atravesado una frontera de un Estado internacionalmente reconocido (OIM, 2006,
p. 20).
6
- Desplazamiento: Traslado forzoso de una persona de su hogar o pas debido, por
lo general, a conflictos armados o desastres naturales (OIM, 2006, p. 20).
- Migracin Forzosa: Movimiento de personas en el que se observa la coaccin,
incluyendo la amenaza a la vida y su subsistencia, bien sea por causas naturales
o humanas (OIM, 2006, p. 39).
- Migracin Irregular: Personas que se desplazan al margen de las normas de los
Estados de envo, de trnsito o receptor (OIM, 2006, p. 40).
- Migrante Documentado: Migrante que ingresa legalmente a un pas y permanece
en l, de acuerdo al criterio de admisin (OIM, 2006, p. 42).
- Trabajador Migratorio: Toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado
una actividad remunerada en un Estado del que no sea nacional (OIM, 2006, p.
73).
El desarrollo del fenmeno migratorio (en Amrica) ha tenido desde una perspectiva
histrica- tres grandes momentos que son posibles distinguir (SICREMI, 2011):
a) Hasta mediados del siglo XX, es posible apreciar una primera ola de migraciones,
donde los pases americanos fueron, al menos inicialmente, el destino principal
para recibir a migrantes provenientes de Europa debido al contexto histrico. Se
buscaba refugio y nuevas oportunidades de desarrollo, seguidas posteriormente
del traslado forzado de esclavos. Para ms tarde con excepcin de Canad y
Estados Unidos- convertirse en pases de emigracin.
b) Desde 1960 en adelante, se caracteriz el fenmeno migratorio en Amrica por
una emigracin permanente, por parte de los pases de Amrica Latina y el Caribe,
ha pases desarrollados, como Estados Unidos y Canad en Amrica y en Europa
a Espaa.
c) Actualmente se ha presenciado una emigracin intrarregional, que ha perdurado
en el tiempo y con una magnitud moderada, donde pases como Argentina,
Venezuela y, recientemente Chile, destacan como los principales receptores de
migrantes. En este sentido, durante el ao 2009, entre el 70% y el 90% de la
inmigracin de Amrica Latina, provino de pases vecinos. Este fenmeno se
denomina tambin, migracin Sur-Sur.
Flujo de Entrada de Migrantes
2006 2007 2008 2009 2010
Argentina Permanente 25450 50220 80970 96280 96070

Temporal 29380 84750 144400 117740 82080
Canad Permanente 251640 236760 247250 252170 280680
7
Temporal 321820 357380 399200 383110 383910
Chile Permanente y 48520 79380 68380 57060 63910
Temporal
Colombia Permanente 1450 1530 1810 2340 3350
Temporal 8630 9760 11310 13860 15880
Ecuador Permanente 40270 49430 52930 57800 61410
Temporal 23770 26770 27380 32040 33860
El Salvador Permanente 330 590 590 430 340
Temporal 2050 1920 1620 2020
Mxico Permanente 6870 7190 15910 23850 26180
Temporal 46070 43910 33850 32530 38810
Estados Unidos Permanente 1266130 1052420 1107130 1130820 1042630
Temporal 1340560 1485730 1492510 1288130 1371470
Uruguay Permanente y 1160 1340 3980 3830 2180
Temporal
Amrica Latina (pases Permanente y 231900 356920 443430 439380 661090
anteriores) Temporal
Canad y Estados Permanente y 3180150 3132290 3246090 3053230 3078690
Unidos Temporal
Total Permanente y 3412050 3489210 3689520 3492610 3739780
temporal
Tabla N1. Flujo de entrada de migrantes.

Fuente: SICREMI, 2012, p.4.
En Chile, el fenmeno migratorio se encuentra fuertemente marcado en sus inicios-

por la inmigracin italiana durante los aos 1880 y 1930, con una cifra cercana a las
10.000 personas. A su vez, entre 1885 y 1950, existi una gran cantidad de inmigrantes
rabes en nuestro pas, principalmente de Palestina, Siria y el Lbano. Durante esta
poca, los migrantes britnicos tambin caracterizaron los flujos migratorios, y alcanzaron
un nmero cercano a los 10.000 a comienzos del siglo XX, debido al auge salitrero en
nuestro pas.
Tambin, entre los aos 1850 y 1910, existi un gran flujo de inmigrantes alemanes
que se asentaron en la zona sur de Chile (Valdivia y Llanquihue principalmente),
influenciados por las polticas nacionales destinadas a atraccin de migrantes con el fin de
alcanzar un mayor desarrollo econmico (Museo Histrico Nacional, 2014). Todos ellos
caracterizaron esta primera poca de migracin, la cual difiere bastante de la situacin
actual, la cual ser analizada en el punto 1.1.2.
Como es posible apreciar en la Tabla N1, Chile ha presentado aumentos constante

de flujo migratorio a diferencia de Uruguay que en los aos 2009 y 2010 ha marcado un
fuerte descenso. Se aprecia tambin que durante el ao 2010 en Amrica se verific una
8
cantidad importante de flujo de inmigrantes, donde tan solo Estados Unidos y Canad
fueron receptores del 82,3% de los migrantes.
Sin embargo en la regin de Amrica Latina, destacan Chile y Argentina como los
pases ms atractivos para los migrantes, a razn de cinco y tres inmigrantes por cada mil
habitantes (SICREMI, 2011). Lo cual se explica en gran parte, debido al progreso
institucional y econmico que ha desarrollado nuestro pas.
Las cuatro direcciones de la migracin
Norte 22 Norte
40 5%
Sur 33 Sur
Figura N1. Las cuatro direcciones de la migracin

Fuente: OIM, 2013, p. 1.
En este sentido, la OIM ha estudiado a nivel mundial el desarrollo de los flujos

migratorios sur-sur, sur-norte, norte-norte y norte-sur, y como aparece reflejado en
la figura N1 Las cuatro direcciones de la migracin, los resultados se condicen con la
situacin en Amrica.
A sto, hay que agregar que en Chile, el desarrollo migratorio intrarregional ha

estado caracterizado por los siguientes elementos (Ministerio del Interior, 2007):
- Relevancia de la presencia femenina: Ms del 52% de inmigrantes son mujeres,

las cuales son principalmente de origen peruano.
- Motivos eminentemente laborales: Pues la inmigracin se ha efectuado
mayoritariamente en la poblacin econmicamente activa. Que en un factor etario
corresponden a personas entre 25 y 35 aos.
9
- Principalmente no calificada: Segn informacin otorgada por el ministerio, los
inmigrantes se incorporan a trabajos relacionados principalmente con la mano de
obra, construccin, industria y otros servicios similares.
1.1.1 Contexto econmico en Chile como atractivo migratorio
Las migraciones internacionales son un barmetro de las condiciones econmicas,

sociales y polticas de los pases (Solimano; Tokman, 2006, p. 9). En otras palabras, la
migracin ha sido una respuesta a la necesidad econmica, un reflejo del hecho de que
podran forjarse una vida mejor al mudarse a un nuevo pas (Keeley, 2012, p. 44). A raz
de sto se ha llegado a sealar que las razones que determinan la migracin se deben a
factores de expulsin y de atraccin.
El factor de expulsin se refiere a las condiciones en que se encuentra la persona en

su propio pas, aqu tienen preponderancia elementos como el contexto poltico, el
desarrollo econmico, las guerras, etc. En cambio, el factor de atraccin, est
determinado por las condiciones del pas objetivo, al cual se pretende migrar, por cuanto
significan para la persona una mayor posibilidad de desarrollo en comparacin a su pas
de origen. Si bien las circunstancias de este factor son idnticas al anterior, lo que
determinar la decisin de migrar, ser en definitiva un anlisis comparativo entre ambos
factores, siempre en busca de una mejor calidad de vida (Keeley, 2012).
En este sentido, resulta importante explicar el contexto econmico de Chile en los

ltimos aos, ya que pases con una institucionalidad poltica y economas prsperas, que
crecen y generan empleos son atractivas para los inmigrantes que buscan mejorar sus
condiciones de vida (sto queda reflejado en la seccin 1.1.2 Indicadores de movilidad
migratoria en Chile).
10
Evolucin de PIB
3000000
2698693
2500000
2037903
2000000
Miles de Millones 1500000
1000000 840399
499197
500000
0 270351
1960 1970 1980 1990 2000 2005 2012
Figura N2. Evolucin del PIB.

Fuente: Banco Mundial, 2014.
Desde el ao 2010, Chile es miembro de la Organizacin para la Cooperacin y el

Desarrollo Econmico (OCDE), conocido tambin como el club de los pases ricos, lo
cual ha significado un reconocimiento para nuestro pas, que se obtuvo debido a diversas
transformaciones estructurales y avances en materia econmica, producidas en los
ltimos aos. En este sentido, el Banco Mundial (en adelante BM) tambin ha reconocido
los avances de Chile, y ha sealado que es una de las economas de ms rpido
crecimiento en Amrica Latina. Segn datos del Fondo Monetario Internacional (en
adelante FMI), el producto interno bruto (en adelante PIB) durante el ao 2012 se
increment en un 5,6%, y que en 2013 correspondi a un 4,6%, lo que significa, que
nuestro pas tiene uno de los mayores ndices de Latinoamrica.
De este modo, como se observa en la figura N2, el PIB en pases como Per y
Bolivia, se encuentran muy distantes del que presenta Chile, situacin que se ha
acrecentado principalmente durante la dcada de los 90, debido a la poltica econmica
desarrollada por nuestro pas.
Junto a lo anterior, Chile ha desarrollado una serie de polticas destinadas a la

creacin de empleo. Todos estos factores han influido sustancialmente en el desarrollo del
11
pas, y han significado que tenga uno de los mayores ndices de disminucin de la
pobreza.
En la figura N3, se puede apreciar una disminucin total de la pobreza de un 34,4%,

desde un 51,6% en el ao 1990 a 17,2% durante el ao 2011. Cifras obtenidas debido a
polticas pblicas que se han destinado al crecimiento de la oferta de trabajo, mayor
capacitacin laboral, unidas por supuesto a un contexto poltico, jurdico y econmico de
estabilidad.
Evolucin de la Pobreza y la Extrema Pobreza

60
50
40
30
Porcentaje de la poblacin
20
10
Figura N3. Evolucin de la pobreza y la extrema pobreza 1990-2011.

Fuente: Ministerio de desarrollo social, 2011.
Estos datos pueden contrastarse con los porcentajes de pobreza e indigencia

observados en la figura N4, donde es posible apreciar que en un contexto general, en
Amrica Latina entre 1980 y 2013 la pobreza total ha disminuido en un 19,7%, desde un
59,1% el ao 1980 hasta un 39,4% el 2013. Al comparar los resultados de Chile con
Amrica Latina, es posible determinar que efectivamente nuestro pas puede resultar
atractivo para la inmigracin, si se observa desde la perspectiva de la reduccin de
pobreza. En este sentido, durante el ao 2011 mientras en Latinoamrica se present un
41,2% de pobreza total, en Chile tan solo alcanzo un 17,2%.
12
Amrica Latina: Evolucin de la Pobreza e Indigencia 1980-2013
80
70
60
50
Porcentaje de la Poblacin 40
30
20
10
0
1980 1990 1999 2002 2008 2011 2012 2013
Figura N4. Amrica Latina: Evolucin de la pobreza y la Indigencia 1980-2013.

Fuente: CEPAL, 2013.
Estas condiciones econmicas impactan positivamente al aumento del deseo de

inmigrar a nuestro pas, en palabras de Solimano:
Las personas preferirn vivir y trabajar en pases (y/o ciudades) donde el ingreso o
remuneracin es ms alto que el pas de origen ya que eso permite afrontar un
estndar de vida ms alto y abre mayores posibilidades de realizacin personal y
laboral para el migrante y su familia. Esto conecta los flujos migratorios a nivel
internacional con el proceso de crecimiento y desarrollo econmico relativo de los
pases (Solimano; Tokman, 2006, p.37).
sto significa, que debido al contexto histrico-econmico que ha desarrollado Chile,

y a las condiciones dispares entre los pases de la regin, el porcentaje de flujo migratorio
que recibir tendera al aumento, y as lo han demostrado las cifras, como se analizar en
el apartado 1.1.2 sobre indicadores de movilidad migratoria en Chile.
1.1.2 Indicadores de movilidad migratoria en Chile
Chile se ha caracterizado a lo largo de la historia por presentar un flujo migratorio

que en los ltimos aos ha ido en aumento considerablemente. Durante los aos 1890-
13
1920 (Primera ola de migracin) Chile present un gran porcentaje de poblacin
migratoria, con casi 134 mil personas inmigrantes, lo que signific que aproximadamente
el 4% de la poblacin nacional eran inmigrantes el ao 1907, por razones de colonizacin,
auge de la minera, entre otros. Ya en aquella poca, gran cantidad de inmigrantes
correspondan a nacionales peruanos y bolivianos, con un 20% y 16% de presencia
respectivamente. Y como mencionamos, tambin tuvo gran presencia en Chile las
colonias italianas, persas, alemanas y de Inglaterra.
Con el transcurso del tiempo, y pese al aumento de inmigrantes provenientes del

viejo continente, el fenmeno comenz a disminuir considerablemente. Durante el periodo
de dictadura militar se alcanz el mnimo histrico de 0,7% de inmigrantes durante el ao
1982 (OIM, 2011). Esta situacin se puede explicar por dos factores principales, falta de
estabilidad poltica e inexistencia de un contexto adecuado que incentivara la migracin
(como se seal en el apartado 1.1.1).
Durante este perodo se formul la poltica migratoria que rige hasta nuestros das,
el ao 1975 se dicta el Decreto Ley N 1.094 que seala las normas sobre extranjeros en
Chile, y posteriormente el Decreto 597 que establece el reglamento de extranjera de
1984, los cuales a juicio de la OIM constituyeron una poltica migratoria restrictiva, por
cuanto coarta los derechos de movilidad de los extranjeros en el territorio nacional.
Posteriormente, con la recuperacin de la Democracia a inicios de la dcada de

los 90, y un sistema institucional mucho ms slido, que se caracteriz por una economa
vigorosa, el fenmeno migratorio en el pas comenz a aumentar progresivamente. El
porcentaje de inmigrantes en el pas aumento a casi 1% en 1992, y ha tenido un
crecimiento sostenido desde entonces, siendo al 2012 un 2% de la poblacin, que se
traduce en 339.536 inmigrantes en el pas. Este fenmeno se puede apreciar claramente
en la figura N5, donde luego de la disminucin migratoria durante el periodo de dictadura,
se inicia una rpida recuperacin durante los aos siguientes. De esta manera, nuestro
pas se encuentra en un tercer perodo migratorio, caracterizado principalmente por la
inmigracin de nacionales sudamericanos.
14
Nmero de Inmigrantes y participacin en la poblacin total de Chile 1854-2012
400000 4.5
4.1 4
350000
300000 3.5 3.5
3.1 3
250000 2.9
2.5 2.5
200000 2.1 2 2
150000 1.6
1.4 1.5
1.3 1.2 1.2
100000 1 1
0.9
50000 0.7
0.5
0 0
Total Inmigrantes Porcentaje de la poblacin total
Figura N 5. Nmero de Inmigrantes y participacin en la

poblacin total de Chile 1854-2012
*Resultados sometidos a auditoria por el INE
Fuente: Lara 2014 e INE
Segn resultados del Censo del ao 2002, la cantidad total de migrantes en chile
correspondi a 184.464 personas (personas que habitan en el territorio chileno al menos
cinco aos y que no nacieron en el pas), lo que representa el 1,2% de la poblacin,
significando un incremento de un 0,4% en comparacin con el ao 1992, donde la
cantidad de extranjeros residentes en Chile era de 105.070.
Como se mencion, Chile ha presentado distintas etapas de inmigracin a lo largo

de su historia, y de esta manera, tambin cambi el perfil de los inmigrantes que llegan al
pas, como se observa en la figura N6 la participacin en el fenmeno migratorio ha sido
predominante por los pases de Amrica y el caribe, seguidos siempre por pases de
Amrica del Sur y en menor medida de Europa.
Durante el ao 2002, el 77,1% de los inmigrantes eran proveniente de Amrica

(seguidas por Europa, Asia, frica y Oceana con un 17,2%, 4,2%, 0,7% y 0,8%
respectivamente). Respecto a Amrica, el 67,9% de los inmigrantes corresponda a
Amrica del Sur, el detalle de estos inmigrantes se refleja en la figura N7, donde
destacan los inmigrantes argentinos, peruanos y bolivianos, con un fuerte ingreso al pas.
15
Inmigrantes por regin de origen 1982-2002
90
80
70
60
% de la poblacin Amrica del Sur
50
censada
Amrica y el Caribe
40 Europa
30 Otros
20
10
0
1982 1992 2002
Figura N6. Inmigrantes por regin de origen 1982-2002

Fuente: Solimano; Tolkman, 2006
Por lo que es posible afirmar que tanto el fortalecimiento de nuestra institucionalidad

democrtica tras la dictadura militar-, como el desarrollo econmico presentado por Chile
durante los ltimos aos se condicen con el aumento progresivo de migrantes en el
territorio nacional. Como se apreci, durante el siglo XX nuestro pas tuvo un flujo variable
de migrantes, pero no fue sino hasta el perodo posterior al ao 2000 que esto cambi y
Chile se ha convertido en uno de los principales pases en la regin receptora de
migrante, debido a las condiciones que hemos expuesto, y que convierte a nuestro pas
en un destino atractivo para los migrantes, que como ha quedado de manifiesto en la
figura N7, corresponden principalmente a nacionales de pases de la regin, lo cual
caracteriza el fenmeno migratorio de esta poca, como un fenmeno eminentemente
regionalista.
Por lo que es posible afirmar que tanto el fortalecimiento de nuestra institucionalidad

democrtica tras la dictadura militar-, como el desarrollo econmico presentado por Chile
durante los ltimos aos se condicen con el aumento progresivo de migrantes en el
territorio nacional. Como se apreci, durante el siglo XX nuestro pas tuvo un flujo variable
de migrantes, pero no fue sino hasta el perodo posterior al ao 2000 que esto cambi y
16
Chile se ha convertido en uno de los principales pases en la regin receptora de
migrante, debido a las condiciones que hemos expuesto, y que convierte a nuestro pas
en un destino atractivo para los migrantes, que como ha quedado de manifiesto en la
figura N7, corresponden principalmente a nacionales de pases de la regin, lo cual
caracteriza el fenmeno migratorio de esta poca, como un fenmeno eminentemente
regionalista.
Nmero de Inmigrantes en Chile
3%2%1%
Argentinos Peruanos 3%
Bolivianos Ecuatorianos Brasileos Venezolanos
6%
8% 38%
9%
Colombianos Uruguayos Paraguayos
30%
Figura N7. Nmero de Inmigrantes en Chile.

Fuente: Elaboracin propia segn datos del INE, 2002, p. 18.
Cabe agregar que Chile se caracteriza por tener una concentracin de migrantes en
ciertas zonas del pas, especficamente en las regiones I, V, IX, y Metropolitana, como se
puede observar en la tabla N2 esta ltima concentra un 60% del total de los migrantes
del pas, y las cuatro regiones en su conjunto reciben el 70% de los inmigrantes
argentinos, bolivianos, ecuatorianos y el 93% de los peruanos. En el caso de la I Regin
se concentra el 46.2% de los inmigrantes bolivianos, tratndose entonces de una
migracin eminentemente fronteriza, principalmente en este caso.
17
Localizacin de los inmigrantes en Chile el ao 2002
Distribucin porcentual respecto del total del pas
Inmigrantes: Pas de Total Pas
Origen I Regin V Regin IX Regin R.M. Total I, V, IX y RM
Total 187.008 6.9 8.5 4.0 60.3 79.7
Argentina 48.176 1.3 11.5 11.1 46.3 70.2
Per 37.863 12.1 3.0 0.3 77.9 93.3
Bolivia 10.919 46.2 3.1 0.5 24.4 74.2
Ecuador 9.393 4.8 8.4 1.7 67.0 81.9
Espaa 9.084 1.1 11.5 2.2 67.7 82.4
EE.UU. 7.754 1.3 11.6 2.2 67.2 82.3
Brasil 6.899 2.8 9.9 2.0 66.9 81.5
Alemania 5.473 1.0 10.5 5.6 58.8 75.8
Venezuela 4.338 1.9 9.0 1.9 74.3 87.1
Colombia 4.097 1.9 7.4 1.6 72.0 82.9
Otros 4.3012 3.5 9.9 1.8 62.0 77.2
Tabla N2: Localizacin de los inmigrantes en Chile el ao 2002.

Fuente: Solimano; Tokman, 2006, p. 28
Por ltimo, cabe mencionar que el perfil de los migrantes se encuentra principalmente
caracterizado por tres elementos: un predominio femenino, mayor nivel educativo y
concentracin en edades laborales. La migracin de mujeres es la que ms ha
aumentado, no solo en Chile, sino que de manera general en la regin. Respecto a las
edades, los migrantes se concentran en la categora de 15 a 29 aos, y cada vez con
ndices mayores de educacin, lo que se identifica a travs del aumento de escolaridad
promedio de los inmigrantes, aumentando de 47,7% a 64,8% los inmigrantes con 10 o
ms aos de estudios (Solimano; Tokman, 2006).
Todo esto ratifica que el crecimiento de migracin en Chile, se debe, entre otros
factores, al rpido crecimiento econmico del pas en los ltimos aos, as como los
positivos indicadores laborales, donde comparativamente Chile presenta salarios reales
ms altos, menos desempleo abierto y niveles ms bajos de trabajo informal. Estos
elementos y los que ya hemos mencionado, han generado incentivos importantes para
18
tomar la decisin de migrar, principalmente en personas de pases vecinos (solimano;
Tokman, 2006).
1.2 Evolucin de los derechos sociales. Cmo son entendidos en la actualidad?
La presencia de migrantes supone por lo general la aparicin en el espacio pblico

de personas que acceden parcialmente a las esferas del derecho, cuya presencia
igualitaria cuenta con una legitimidad precaria por parte de la sociedad, situacin
que se replica para el caso de Chile (Thayer, 2013, p. 164).
El estudio de los derechos fundamentales en general- ha sido algo problemtica

producto de los mltiples significados que se han asignado a algunos conceptos, y la
definicin de derechos sociales no ha sido la excepcin. Por sto, resulta importante
realizar un anlisis que nos permita comprender de manera clara, a qu nos referimos
cuando hablamos de derechos sociales, y de esta forma evitar caer en imprecisiones.
Para comprender lo que son los derechos sociales, es importante distinguir entre
derechos humanos y derechos fundamentales. El concepto de derechos humanos en un
sentido restringido, puede ser entendido como aquellos atributos, facultades o
capacidades que son reconocidos a todos los individuos de la especie humana, y cuya
consagracin positiva y respeto efectivo se reclaman de todo sistema poltico-jurdico
(Aldunate, 2008, p. 46). A diferencia de los derechos humanos, los derechos
fundamentales dicen relacin con un concepto netamente jurdico, que alude, en un
sentido general, a aquellos derechos de la persona que han recibido consagracin
positiva a nivel constitucional no importando la entidad de los mismos (Aldunate,
2008, p. 47).
Una segunda forma de entender los derechos fundamentales, nos seala que se trata
de aquellos derechos de los que es titular el hombre, no por graciosa concesin de las
normas positivas, sino con anterioridad e independencia de ellas y por el mero hecho de
ser hombre (Aldunate, 2008, p. 47), este ltimo concepto trae aparejada la idea de que
los derechos fundamentales son un elemento esencial y corresponden al hombre por el
solo hecho de serlo.
19
Por ltimo, un concepto que se les ha otorgado histricamente, desde una
perspectiva ms terica, es la que seala que son aquellos derechos subjetivos que
corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status
de personas, de ciudadanos, de personas con capacidad de obrar (Aldunate, 2008, p.
48).
Esta multiplicidad de definiciones para el concepto de derechos fundamentales (no

pocas veces confundido al de derechos humanos), ha surgido en gran medida- debido a
la fuerte tendencia de reconocimiento que han tenido, al instaurarse en los sistemas
democrticos en que prima el Estado de Derecho. Sin embargo, como veremos, el
concepto de derechos sociales se liga especficamente al Estado Social. Respecto de los
derechos fundamentales, Gerardo Pisarello ha sealado respecto a ellos que todos los
derechos fundamentales pueden caracterizarse como pretensiones hibridas frente al
poder: positivas y negativas, en parte costosas y en parte no costosas (Carbonelli, 2008,
p. 58). Importante, si se quiere entender los derechos sociales en parte- como derechos
fundamentales.
De esta forma, es posible distinguir durante el siglo XIX y XX, un fenmeno llamado
Las generaciones de derechos. Debido a la evolucin que presentaron los derechos
humanos, y su rpida tendencia de incrementar el listado de derechos existentes, es que
se comenz a hablar de ciertas generaciones de derechos, fuertemente vinculadas a los
periodos histricos en que se originaron, producto de las necesidades y exigencias
sociales. Estas generaciones de derechos son realmente un criterio de clasificacin de los
derechos fundamentales, y que hacen referencia al momento histrico en que fueron
reconocidos. La primera generacin es la de los llamados derechos civiles y polticos,
que fueron reivindicados en las revoluciones liberales burguesas de finales del siglo XVIII
y principios del siglo XIX en Europa occidental y Norteamrica (Carmona, 2006, p. 174),
estos derechos buscan establecer una relacin entre los individuos, el Estado y la
comunidad, donde prima el resguardo de las libertades humanas en conjunto con los
derechos de participacin poltica.
Posteriormente, una segunda generacin es la de los derechos sociales o ms

conocida como derechos sociales, econmicos y culturales, que corresponde a
exigencias realizadas al poder poltico, de mltiples prestaciones, que buscan satisfacer
las necesidades de los individuos y que les permite a su vez, un ejercicio real y efectivo
20
del resto de los derechos, especficamente aquellos derechos de libertad (Aldunate, 2008)
y que se originan debido a las reivindicaciones de los trabajadores y las presiones de los
partidos socialistas y comunistas a partir de la segunda mitad del siglo XIX,
fundamentalmente, en Europa (Carmona, 2006, p. 175). Se ha hablado tambin, sobre
derechos de tercera, cuarta, quinta y hasta sexta generacin, los cuales por no ser objeto
de este estudio no sern analizados.
De esta manera, el origen de los derechos sociales ha estado vinculado a exigencias

sociales en contra del Estado, es por este motivo que Salazar ha sealado que los
derechos sociales son derechos prestacionales, costosos y condicionados a la realidad
econmica de un pas (Salazar, 2013, p. 79).
Sin embargo, para entender completamente el desarrollo de estos derechos, es

importante sealar que el desarrollo y la eficacia de los derechos sociales, requieren de la
existencia previa del llamado Estado Social, cuyo origen tiene una doble explicacin.
La justificacin pluralista, la cual puede ser funcionalista o conflictualista. Para la

primera, el estado social surge como respuesta a necesidades objetivas suscitadas por la
modernizacin socio-econmica (Carbonell, 2008, p. 45), por lo cual, el desarrollo
econmico de la sociedad conlleva la obligacin de satisfacer por parte del estado, un
mayor nmero de necesidades que se han originado. Luego, la postura conflictualista
sostiene que el estado social es el producto de la presin poltica de los sectores ms
desfavorecidos (Carbonell, 2008, p. 45), caso en el cual el desarrollo econmico tiene un
factor de menor importancia, pues lo que caracteriza al estado social, es la satisfaccin de
las necesidades reclamadas por las clases obreras.
Luego, la justificacin marxista, seala que el estado social es la respuesta a ciertas

exigencias estructurales del capitalismo maduro (Carbonell, 2008, p. 46). Y desde una
visin conflictualista, correspondera al resultado de una serie de conquistas del
proletariado y constituiran un episodio intermedio entre la lucha de clases (Carbonell,
2008, p. 46).
Sin embargo, a pesar de las diferentes teoras y lneas de pensamiento que intentan
justificar el origen del estado social, es relevante sealar que en todas ellas aparecen los
siguientes elementos en comn:
21
- Es un perodo en el cual las necesidades de los individuos se han visto
incrementadas, y se encuentra incapaz de satisfacerlas por s mismo.
- Existe la conviccin social, de que estas necesidades deben ser remediadas a
travs del intervencionismo estatal.
Ahora bien, es importante sealar que los derechos sociales no son estructuralmente
distintos a otros tipos de derechos, como los civiles y polticos (tambin llamados
libertades pblicas). Ms all del contenido propio de los derechos (donde efectivamente
difieren), en ambos casos se requiere de un Estado activo, con obligaciones de hacer y
obligaciones de no hacer, las cuales significaran eventualmente un costo econmico. En
el caso de los derechos sociales, las obligaciones de hacer por parte del Estado, sern
principalmente- de carcter prestacional. Pero sto no es lo nico que los caracteriza, por
ejemplo el derecho de libertad sindical, ms all de un servicio prestacional por parte del
estado implica el ejercicio pleno de una libertad, la cual fundamenta el fondo de este
derecho social (Carbonell, 2008). Lo cual reafirma la concepcin entregada por Adnate
sobre los derechos sociales.
Por tanto, pareciera que es posible afirmar que el carcter de prestacionales, no es

definitorio al momento de establecer diferencias efectivas entre los distintos tipos de
derechos. Pero qu significa que sean prestacionales?
Robert Alexy reconoce tres tipos de derechos prestacionales, el derecho a proteccin,

el derecho a organizacin y procedimiento, y el derecho a prestacin en sentido estricto.
Los primeros, son aquellos derechos que permiten exigir al Estado que intervenga
otorgando su proteccin, debido a la intervencin en el goce de estos derechos por parte
de terceros, los de organizacin y procedimiento dicen relacin con la realizacin de las
actividades normativas y procedimentales del poder pblico, y de adoptar las acciones
que permitan ejercer este poder (Carmona, 2006). Por ltimo, los derechos prestacionales
en sentido estricto son entendidos por Alexy, como:
Derechos del individuo frente al Estado a algo que si el individuo poseyera

medios financieros suficientes y si encontrase en el mercado una oferta suficiente
podra obtenerlo tambin de particulares. Cuando se habla de derechos sociales
fundamentales (fundamental social rights), por ejemplo, del derecho a la previsin,
al trabajo, la vivienda y la educacin, se hace primariamente referencia a derechos
a prestaciones en sentido estricto (Alexy, 2000, p. 482).
22
Por lo tanto, esta concepcin de derecho prestacional, permite comprender que son
los derechos sociales, y cul es su objetivo.
Los primeros reconocimientos constitucionales de los derechos sociales, se pueden

encontrar en la Constitucin de Francia el ao 1793, que consagr una asistencia vital
mnima y el derecho al trabajo. Sin embargo, no es sino hasta 1917 con la Constitucin de
Queretano, en Mxico y en 1919 con la Constitucin de Weimar en Alemania, que los
derechos sociales son recogidos ms ampliamente. En ellas prim la preocupacin por el
aseguramiento de la educacin, mejorar las condiciones de trabajo y el reconocimiento a
la seguridad social (Mateos, 2010). De esta manera, los derechos sociales, se
expandieron a lo largo del siglo XX, y fueron resguardados con la incorporacin a las
constituciones de los pases, fenmeno constitucional propio de la poca.
1.2.1 La justificacin de los derechos sociales a travs de la igualdad material
El argumento de igualdad parte de la premisa fctica que existen personas o

ciudadanos que se encuentran en una situacin menesterosa frente a otros
integrantes de la sociedad, por lo tanto, el derecho debe hacerse cargo de esta
situacin de hecho, logrndose a travs del establecimiento constitucional de los
derechos sociales (Salazar, 2013, p. 76).
Estas palabras de Jordn Daz permiten comprender lo que propone la igualdad

como fundamento de los derechos sociales. En virtud de esta doctrina, el sustento est
dado por la igualdad material o sustancial, puesto que los derechos sociales se refieren
especficamente a derechos de igualdad. O sea, los derechos sociales intentan entregar
los medios necesarios para evitar situaciones de discriminacin normativa, en base a las
desigualdades fcticas.
Para lograr esta justificacin, es menester estar de acuerdo en que igualdad formal es
distinta a la igualdad material, y que la primera debe necesariamente manifestarse en la
esfera material o sustancial. Para sto, debemos reconocer que las diferencias son una
realidad existente que afecta a nuestra sociedad (Salazar, 2013).
Por lo tanto, en palabras de Aon Roig, esta doctrina de justificacin de los derechos
sociales establece que:
23
en las situaciones en que no hay desigualdad entre sujetos equivalentes no
cabe la diferenciacin, pero entre sujetos que se siten en posiciones desiguales y
tal diferencia ubica a alguno de los actores en situacin de precariedad material,
existirn razones para disponer una diferenciacin nominal a su favor (Salazar,
2013, p. 77).
De esta manera, los derechos sociales son en realidad un instrumento de correccin

de las condiciones que producen dichas diferencias. Y favorecen a los ciudadanos que se
encuentran en condiciones menesterosas, lo que se condice con la definicin entregada
por Aldunate.
Sin embargo, an frente a estos elementos es necesario que aclaremos un ltimo

concepto. Y es que cuando se habla de desigualdad, es necesario entender que los
derechos sociales deben hacer referencia a las desigualdades injustas y no las
desigualdades justas, que son propias de la naturaleza humana- (Kayser, 2012). En este
sentido se entiende lo que seala la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos
Humanos (en adelante OACDH), pues ante la pregunta los derechos econmicos,
sociales y culturales dan lugar a que la gente dependa de la asistencia social? La
respuesta es negativa, ms an, un resultado de dependencia sera peligroso, tanto para
el desarrollo de los estados como para los propios derechos humanos. Lo que el concepto
de la justa igualdad como elemento de los derechos sociales quiere significar, es que les
permita a todas las personas tener la capacidad y la libertad necesaria para vivir una vida
digna. Esto implica, el esfuerzo de los estados por eliminar las barreras sociales que
obstaculizan el progreso y desarrollo de las personas. Ms an, la regla general es que
los Estados no estn obligados a proporcionar bienes o servicios gratuitos, sino que
deben procurar que stos, estn disponibles y a precios asequibles (OACDH, 2009).
Por lo tanto, definiremos los derechos sociales como aquellos derechos

prestacionales individuales, que pueden ser exigidos al Estado o poder poltico, por
quienes se encuentren en una situacin de vulnerabilidad, con el objetivo de corregir las
injustas desigualdades fcticas o materiales en que se encuentren y que les impiden vivir
una vida digna.
1.2.2 Proteccin de los derechos sociales
24
Entendida la fundamentacin de los derechos sociales, y en qu consisten aquellos,
cabe preguntarnos cules son las obligaciones por medio de las cuales el Estado
cumple con dichas prestaciones? O lo que es lo mismo cul es el alcance de este
derecho?
Tradicionalmente se ha sealado que las obligaciones del estado (tanto su poder

legislativo, ejecutivo y judicial) en materia de derechos corresponden a tres conductas:
respetar, proteger y cumplir o realizar.
La obligacin de respetar significa que el estado debe abstenerse de realizar

conductas que violen la integridad de los individuos o grupos sociales, ms
especficamente, no intervenir en el disfrute de sus derechos. La obligacin de proteger,
significa que el estado debe adoptar las medidas destinadas a evitar que otros agentes o
sujetos violen los derechos sociales (Carbonell, 2008, p. 61). Y por ltimo, la obligacin
de realizar quiere decir que el estado debe adoptar medidas activas que permitan
alcanzar la plena efectividad de los derechos (Carbonell, 2008 y OACDH, 2009).
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en adelante

DESC) ratificado por Chile el 10 de Febrero de 1972- en su artculo segundo establece lo
siguiente:
Los estados partes en el presente Pacto se comprometen a adoptar medidas

hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente,
por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos Se
comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos, sin discriminacin alguna
por motivos de raza, color, sexo idioma, religin, opinin pblica o de otra ndole,
origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin
social (DESC, 1966, art.2).
Aqu cabe aclarar que cuando se habla de realizacin progresiva, se refiere al deber
del Estado de adoptar medidas apropiadas con miras a lograr la plena efectividad de los
derechos hasta el mximo de los recursos de que se disponga (OACDH, 2009, p. 16).
Esto significa que se reconoce la importancia del factor econmico, en relacin al
cumplimiento de estos derechos, y que por tanto se asume que este compromiso solo
puede lograrse a lo largo del tiempo, y a travs de un desarrollo econmico continuo. Hay
que recalcar, que la realizacin progresiva no libera al Estado de realizar sus
25
obligaciones en materia de derechos sociales, al contrario, existe una obligacin
inmediata respecto de la adopcin de las medidas. Por lo que, incluso con recursos
escasos, los estados deben trabajar por adoptar estas medidas en la medida de sus
posibilidades, y procurando aumentar las condiciones que faciliten cumplir con su
obligacin. Sin embargo, existen medidas que los Estados estn en la obligacin de
aplicar de inmediato, independiente de los recursos con los que cuente. stos son los
derechos relacionados con (OACDH, 2009):
a) Eliminacin de la discriminacin.
b) Los derechos no deben estar sometidos al logro progresivo de la efectividad. O
sea, debe velarse por el resguardo de aquellos derechos que no requieran de
recursos importantes, como por ejemplo, el derecho a la sindicalizacin, la huelga,
etc.
c) La obligacin de adoptar medidas. Ms all de lograr la efectividad de los
derechos, se debe trabajar por alcanzar un disfrute de ellos mucho mejor por parte
de los ciudadanos. Y todo sto, debe ser desarrollado en un periodo razonable de
tiempo.
d) Prohibicin de medidas regresivas.
e) Obligaciones mnimas esenciales. En virtud del cual cada Estado debe hacer todo
lo posible por lograr satisfacer niveles mnimos esenciales de cada derecho,
incluso ante la falta de recursos.
Cabe agregar, que el pacto es claro al sealar que los derechos sociales deben
beneficiar a todos los hombres y mujeres independiente de su nacionalidad, he aqu el
argumento ms importante, y que hace exigible que el Estado desarrolle polticas pblicas
especficas, para la proteccin efectiva del ejercicio de los derechos sociales por parte de
los inmigrantes.
De esta manera, en nuestra Constitucin se han adoptado una serie de artculos que
incluyen derechos sociales, entre algunos, el derecho a vivir en un medioambiente libre de
contaminacin (19n8), el derecho a la proteccin de la salud (19n9), el derecho a la
educacin (19n10), el derecho a la seguridad social (19n18).
A pesar de las constitucionalidad que gozan stos derechos sociales (que es una
caracterstica que proviene desde su origen), e inclusive, de considerarlos derechos
fundamentales, la verdad, es que la proteccin de stos ha sido escasa. Debido a que es
necesaria la existencia de sistemas de control de la realizacin efectiva de stos
26
derechos, es por este motivo que el reconocimiento prctico ha sido histricamente-
deficiente.
En este sentido, afirma Babera:
La dignidad de derecho se reconoce solo de aquellas situaciones en las cuales

determinados intereses subjetivos es decir, de individuos y grupos de individuos-
sean directa e inmediatamente tutelados. A travs de acciones ejercitables ante los
tribunales, concluyendo que, o se trata de pretensiones accionables o no se est
ante derechos fundamentales (Mateos, 2010, p. 18).
Por lo tanto, es importante reconocer la importancia de la existencia de sistemas

judiciales que tutelen el resguardo de los derechos sociales. A sto hay que agregar, que
la tendencia internacionalista ha favorecido mucho la expansin y tendencia al
cumplimiento de los derechos sociales, de esta forma el derecho internacional, a travs
de instrumentos como los convenios del OIT, la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre (1948), el Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950), la
Convencin sobre el Estatuto del Refugiado (1951), el Pacto Internacional de los
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1966), la Convencin de los Derechos del
Nio (1989), la Convencin Internacional sobre la proteccin de los Derechos de todos los
trabajadores migratorios y de sus familiares (1990), entre otras, han permitido avanzar en
cuanto a la vigencia efectiva de los derechos sociales, tanto a nivel migratorio como de la
ciudadana en general.
Por ltimo, es importante sealar que los derechos sociales buscan solucionar los
denominados nuevos riesgos sociales, entre los que se encuentran: el desempleo, la
crisis de la familia, factor del sexo, y por ltimo la inmigracin. Y constituye uno de stos
riesgos la inmigracin, por cuanto son uno de los eslabones ms dbiles de las
sociedades desarrolladas (Carbonell, 2008, p. 48). Ya que en ellos, recaen
conjuntamente, todas las otras causales (desempleo, crisis familiar, factor sexo). Es por
este motivo, que resulta indispensable para comenzar un anlisis sobre la proteccin de
los migrantes, entender lo que son los derechos sociales, pues hoy en da son los
migrantes, las personas que necesitan de estos derechos, para lograr un
desenvolvimiento pleno en nuestra sociedad.
27
CAPTULO II. EL IMPORTANTE ROL DE LAS ORGANIZACIONES
INTERNACIONALES EN LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS SOCIALES DE LOS
MIGRANTES
2.1. Estndares Internacionales de la proteccin de los migrantes
La importancia de realizar un anlisis internacional sobre la proteccin de los

derechos sociales de los migrantes, que involucre tanto el estudio de tratados y
convenciones, radica en dos factores. En primer lugar, este anlisis permite entregar un
contexto general sobre el statu quo en la materia estudiada, que posibilita determinar
parmetros generales que sirvan de gua para el desarrollo de las polticas pblicas
nacionales, y en segundo, porque a travs de la constitucin, pueden llegar a convertirse
en elementos vinculantes para Chile.
28
Lo anterior se justifica en el artculo 5 inciso 2do de la Constitucin Poltica de la
Repblica (en adelante CPR) que dispone:
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos

esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin,
as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes (CPR, art. 5, 1980).
Por lo tanto, se refiere a aquellos tratados internacionales ratificados por Chile y que
se encuentren en vigor, o sea, que estn promulgados por el Presidente de la Repblica y
publicados en el Diario Oficial.
Debido a sto, centraremos nuestro estudio en los principales tratados ratificados por
Chile en relacin a la ONU y a la Organizacin de los Estados Americanos (en adelante
OEA), en materia de proteccin de los derechos sociales de los migrantes.
2.2. La proteccin migratoria a la luz de la Organizacin de las Naciones Unidas
La ONU, fundada en 1945, tiene como principales propsitos, mantener la paz y la

seguridad internacional, fomentar relaciones de amistad entre las naciones, as como
tambin, promover el progreso social y mejorar el nivel de vida a travs de la cooperacin
internacional y fomentar el respeto de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de las personas (Carta de las naciones unidas, 1945).
Es por estos propsitos que la organizacin ha llevado a cabo una serie de

declaraciones, tratados y resoluciones de sus mltiples rganos y agencias. Pero para
una proteccin especfica en materia de proteccin de derechos sociales de los
migrantes, la ONU ha enfocado sus esfuerzos a travs de diferentes rganos, donde
podemos identificar:
- Alto comisionado de las naciones unidas para los refugiados

- Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos
- Organizacin Internacional de Migraciones
- Organizacin Internacional del Trabajo (en adelante OIT)
- Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (en adelante PNUD)
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos (en adelante DUDH), que fue
aprobada por los estados miembros a travs de la resolucin 217 A (III) del 10 de
29
Diciembre de 1948, es el instrumento ms importante aplicable a todos los seres
humanos, concepto que incluye a los migrantes.
La Declaracin inicia sealando en su prembulo que tiene como ideal comn:
Que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los
individuos como las instituciones, inspirndose constantemente en ella,
promuevan, mediante la enseanza y la educacin, el respeto a estos derechos y
libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carcter nacional e
internacional, su reconocimiento y aplicacin universales y efectivos, tanto entre
los pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios colocados
bajo su jurisdiccin (DUDH, 1948)
Bajo este ideal que plantea la carta, la declaracin comienza por sealar que todos
los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos (DUDH, 1948, art. 1). Y su
artculo segundo nos indica inmediatamente toda persona tiene todos los derechos y
libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de origen nacional o
social nacimiento o cualquier otra condicin (DUDH, 1948, art. 2).
Por lo tanto, es importante resaltar como desde el ao 1948, la ONU manifestaba su

preocupacin por que los derechos contenidos en la DUDH fueran reconocidos por todos
los pases, pero adems, respetados a todas las personas, fueran nacionales o
extranjeras. Entre los derechos que se incluyen en la Declaracin se encuentran el
derecho a la vida, la libertad y la seguridad, al reconocimiento de la personalidad jurdica,
el derecho a la igual proteccin de la ley (lo que coloca a inmigrantes en plano de
igualdad con nacionales, y les otorga el derecho de acceso a la justicia en igualdad de
condiciones que los nacionales), y el derecho a recurrir a los tribunales, derecho a la
presuncin de inocencia, derecho a la libertad de circulacin, derecho a la nacionalidad, a
la propiedad, libertad de opinin y expresin, entre otros, los cuales son comnmente
entendidos como derechos de primera generacin.
Es importante destacar lo sealado en el art. 13 N 2, Toda persona tiene derecho a

salir de cualquier pas, incluso del propio, y a regresar a su pas (DUDH, 1948, art. 13).
Lo que viene a significar el reconocimiento del derecho a la migracin.
30
Ahora bien, refirindose a la postura que ha tomado la ONU respecto a la proteccin
de los derechos sociales de los migrantes es importante analizar el pacto internacional de
derechos econmicos, sociales y culturales, la convencin internacional sobre la
proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (en
adelante CIDMF), entre otros.
Teniendo presente lo expresado en el numeral 1.2.2 del captulo primero, es

relevante recalcar el siguiente elemento, que se relaciona a todos los derechos sociales
que puedan aplicarse a migrantes.
Los estados partes en el presente Pacto se comprometen a adoptar medidas

hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente,
por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos Se
comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos, sin discriminacin alguna
por motivos de raza, color, sexo idioma, religin, opinin pblica o de otra ndole,
origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin
social (DESC, 1966, art. 2).
Al igual como ya se plante previamente en la DUDH, en esta ocasin se asegura de

incluir en el Pacto tanto a nacionales como extranjeros, lo que significa por tanto, que los
derechos incluidos en el DESC deben ser, en primer lugar respetados por todos los
pases que lo han ratificado, pero ms an, deben respetar dichos derechos a todos,
inclusive a migrantes.
El derecho al trabajo ha sido entendido como un derecho fundamental esencial

para la realizacin de otros derechos humanos y constituye una parte inseparable e
inherente de la dignidad humana (ONU, 2008, p. 166). Incluye todo tipo de trabajo, ya
sea autnomo o dependiente, y nunca deber entenderse como el derecho absoluto o
incondicional a obtener empleo (ONU, 2008).
31
Para comprender este derecho, es posible identificar dos conceptos muy importantes,
el de trabajo decente y el trabajo forzoso, ambos propuestos por la OIT. El primero, es un
concepto creado por Juan Somava, director general de la OIT durante el ao 1999, quien
sealo el trabajo decente es el punto de convergencia de sus cuatro objetivos
estratgicos: la promocin de los derechos fundamentales en el trabajo; el empleo; la
proteccin social y el dilogo social (OIT, 1999). Por lo tanto se ha afirmado que el trabajo
decente es esencial para el bienestar de la persona. Y en segundo lugar el concepto de
trabajo forzoso, adoptado en el Convenio de la OIT sobre trabajo forzoso de 1930, y que
lo define como todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una
pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente (OIT, 1930,
art. 2).
Estos conceptos nos permiten entender y definir lo que es el derecho al trabajo, como
aquel derecho fundamental de la persona humana, que se encarga de velar por el respeto
de los derechos de los trabajadores, el fomento del empleo y la proteccin social, y la
creacin de condiciones de dialogo social y organizacin, que es elegido o aceptado de
forma voluntaria, y que es inherente a la dignidad humana. El cual se satisface con la
existencia de oportunidades para acceder al trabajo sin discriminacin arbitraria.
En este sentido, el Comit de derechos econmicos, sociales y culturales (en

adelante CDESC) a travs de su observacin general volumen I de 2008 ha sealado que
el ejercicio del derecho al trabajo supone la existencia de tres elementos
interdependientes y esenciales (ONU, 2008):
1. Disponibilidad: Este elemento supone que los estados deben contar con servicios
especializados, destinados a ayudar y apoyar a los individuos en la bsqueda de
empleo disponible y en su acceso.
2. Accesibilidad: El mercado del trabajo debe ser accesible a toda persona, y esta
accesibilidad implica:
- La eliminacin de todas las formas de discriminacin en el acceso al empleo,

que como la propia CDESC ha sealado, se refiere a razones de:
Raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen
nacional o social, posicin econmica, nacimiento, discapacidad fsica o
32
mental, estado de salud (incluso en caso de infeccin por el VIH/SIDA),
orientacin sexual, estado civil, poltico, social o de otra naturaleza, con la
intencin, o que tengan por efecto, oponerse al ejercicio del derecho al
trabajo en pie de igualdad, o hacerlo imposible (ONU, 2008, p. 169).
De esta manera, los estados deben llevar a cabo una poltica nacional que
promueva la igualdad de oportunidades y de trato, con el objetivo de eliminar
toda forma de discriminacin bajo los trminos sealados.
- La accesibilidad fsica como proteccin a las personas con discapacidad.
- Por ltimo, se debe comprender que la accesibilidad comprende el derecho de

obtener y difundir informacin para obtener acceso al empleo, a travs de redes
de informacin sobre el mercado de trabajo.
3. Aceptabilidad y calidad: Lo cual significa la proteccin de los derechos en su

mbito individual y colectivo, conformado entre otros- por la existencia de
condiciones laborales seguras, derecho a la constitucin de sindicatos, derecho a
la eleccin del empleo, etc.
El cumplimiento con estos elementos, significa que el estado ejecuta su funcin de

asegurar la existencia de oportunidades de acceso al trabajo, y ms an, del ejercicio
mismo del derecho al trabajo. A pesar de sto, se reconoce por la ONU que su aplicacin
depender de las condiciones existentes en cada Estado, pero al mismo tiempo,
determina la existencia de obligaciones de efecto inmediato (como garantizar la no
discriminacin).
Tal es la importancia del derecho al trabajo, que la declaracin universal de los

derechos humanos (DUDH) la desarrolla extensamente, y seala:
1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, a

condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el
desempleo.
2. Toda persona tiene derecho, sin discriminacin alguna, a igual salario por
trabajo igual.
33
3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneracin equitativa y
satisfactoria, que le asegure, as como a su familia, una existencia conforme a la
dignidad humana y que ser completada, en caso necesario, por cualesquiera
otros medios de proteccin social.
4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa

de sus intereses (DUDH, 1948, art. 23).
De esta forma se puede comenzar sealando que el derecho al trabajo es un derecho

universalmente reconocido a todas las personas, sin distincin alguna.
Este derecho ha sido tambin incorporado en el DESC, donde se puede apreciar que
abarca al mismo tiempo tres mbitos distintos, primero en su sentido general (art.6), luego
en sentido individual (art.7) y por ltimo, en sentido colectivo (art.8). As, plantea en su art.
6 que los Estados partes reconocen el derecho de las personas a trabajar, para lo cual
tomaran las medidas adecuadas para garantizarlo.
Esto lleva a los Estados a reconocer el derecho al goce de condiciones de trabajo

equitativas y satisfactorias. El artculo sptimo seala que estas condiciones deben
asegurar:
a) Una remuneracin que proporcione como mnimo a todos los trabajadores:
i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de

ninguna especie.
ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias.
b) La seguridad y la higiene en el trabajo.
c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de sus trabajos.
d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitacin razonable de las horas de

trabajo y las variaciones peridicas pagadas, as como la remuneracin de los
das festivos (DESC, 1966, art. 7).
34
Por ltimo, se determina -en el mbito colectivo del derecho al trabajo- el derecho a
formar sindicatos y el derecho a la huelga.
En este sentido, el ao 1993 se plante en la declaracin y programa de accin de

Viena, acordado durante la conferencia mundial de derechos humanos, que:
Debe darse gran importancia a la promocin y proteccin de los derechos

humanos de las personas pertenecientes a grupos que han pasado a ser
vulnerables, en particular los trabajadores migratorios, a la eliminacin de todas las
formas de discriminacin contra ellos y al fortalecimiento y la aplicacin ms eficaz
de los instrumentos de derechos humanos. Los Estados tienen la obligacin de
adoptar y mantener medidas adecuadas en el plano nacional, en particular en
materia de educacin, salud y apoyo social, para promover y proteger los derechos
de los sectores vulnerables de su poblacin y asegurar la participacin de las
personas pertenecientes a esos sectores en la bsqueda de una solucin a sus
problemas (Conferencia mundial de derechos humanos, 1993, p. 10).
Como se aprecia, lo anterior se condice con lo que se seal en el captulo primero,

al considerar a los inmigrantes como uno de los nuevos riesgos sociales, y determinar que
los derechos sociales les son propios, por el hecho de encontrarse en un estado de
vulnerabilidad.
Por otro lado, esta declaracin reafirma la postura de la ONU frente al compromiso de
los Estados miembros, a fortalecer los derechos sociales de los migrantes.
Especficamente, la conferencia mundial de derechos humanos, hace un llamado a todos
los Estados a garantizar la proteccin de los derechos humanos de todos los trabajadores
migratorios y sus familias. Y solicita a los Estados, trabajar por crear condiciones que
promuevan la armona y tolerancia entre la sociedad y los trabajadores migratorios. Por
ltimo, la conferencia, invita a ratificar la convencin internacional sobre la proteccin de
los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (CIDMF).
Esta convencin (CIDMF), adoptada por la asamblea general de la ONU el ao 1990,

fue ratificada por Chile durante el ao 2005 (12 aos despus de su firma) y otorga una
serie de derechos que se encargan de proteger al trabajador migratorio y sus familiares
(en adelante solo trabajador migratorio), algunos destinados al migrante en situacin de
documentado en la parte IV del convenio, y otros que incluyen a quien haya tenido un
35
ingreso irregular al pas, segn lo seala su artculo 5 y el art. 7, sobre no discriminacin
en el reconocimiento de derechos.
Es importante recordar que esta convencin se refiere exclusivamente al trabajador

migratorio, que ya ha sido definido al comienzo del captulo I como toda persona que
vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada en un Estado del que
no sea nacional, por lo que en consecuencia, la convencin entrega proteccin no solo al
migrante que est trabajando efectivamente, sino que:
Durante todo el proceso de migracin de los trabajadores migratorios y sus

familiares, que comprende la preparacin para la migracin, la partida, el trnsito y
todo el periodo de estancia y ejercicio de una actividad remunerada en el Estado
de empleo, as como el regreso al Estado de origen o al Estado de residencia
habitual (art.1.1, CIDMF, 1990).
La parte III de la convencin se refiere a los derechos humanos de todos los

trabajadores migratorios (regulares e irregulares), lo que si bien no es objeto de este
estudio por tratarse principalmente de derechos de primera generacin, es importante
sealar que ms all que la convencin haga referencia a una serie de derechos
humanos propios de los trabajadores migratorios, la verdad es que stos son
pertenecientes a todos los migrantes, y no tan solo de los trabajadores migratorios, en
virtud de la DUDH (respecto a aquellos que son de primera generacin).
Sin embargo, seala ciertos derechos especficos para el trabajador migrante en su

art. 25, donde dispone que stos gozarn de un trato que no sea menos favorable que el
que reciben los nacionales en cuanto a remuneracin y otras condiciones de trabajo,
como el horario de trabajo, horas extraordinarias, descanso, vacaciones pagadas, salud,
edad mnima de empleo, restricciones del trabajo a domicilio, etc. Derechos que gozarn
los trabajadores migrantes en situacin regular e irregular dentro de un pas, esta
irregularidad incluye tanto la de permanencia en el territorio nacional, como la de empleo.
Aqu es importante recalcar lo siguiente, si bien, los estados pueden denegar a los
trabajadores migratorios irregulares el acceso al mercado laboral, una vez iniciada la
relacin laboral y hasta su trmino, todo trabajador migrante (inclusive el irregular) tiene
derecho a gozar de las mismas condiciones de trabajo y de empleo que los nacionales
(ONU, 2013).
36
Independiente de lo que se acaba de mencionar, el ttulo IV presenta una serie de
derechos que son exclusivos para trabajadores migratorios que se encuentren en
situacin de documentados en el Estado en que se encuentren.
Entre stos derechos, la convencin seala la carga al Estado receptor de informar al

trabajador migratorio, sobre las condiciones sobre las cuales se autoriza el trabajo
migratorio en dicho pas, y las normas de derecho laboral que les sean aplicables.
Se les reconoce, el derecho a formar sindicatos, con el objetivo del fomento y

proteccin de sus intereses econmicos, sociales y culturales y de otra ndole (Art. 40, de
la convencin).
El art. 43 de la convencin seala que los trabajadores migratorios gozarn de

igualdad de trato respecto de los nacionales del Estado de empleo en relacin con (entre
otros):
- Acceso a la vivienda, con inclusin de los planes sociales de vivienda.
- Acceso a los servicios sociales y de salud.
- Acceso a la vida cultural y la participacin en ella.
Por lo tanto, a travs de la convencin, la ONU plantea que el derecho de igualdad de

trato, que se manifiesta a travs de los servicios de vivienda, salud, entre otros, solo
pertenecen al trabajador migrante documentado. El art. 47 por su parte, asegura la
existencia de remesas, al establecer el derecho al trabajador migrante a transferir sus
fondos a cualquier otro estado que desee.
De este anlisis detallado del derecho al trabajo, es importante sealar que su

importancia radica en su utilidad, pues sirve al mismo tiempo para obtener dos objetivos,
en primer lugar, corresponde a un derecho que como hemos mencionado- permite vivir
con dignidad, y que por tanto contribuye a la supervivencia del individuo y su familia; y en
segundo, permite la plena realizacin del individuo y su reconocimiento en la comunidad,
siempre que se trate de un trabajo libremente escogido o aceptado (ONU, 2008), por eso
se seala que tiene su fundamento en el reconocimiento de un derecho previo,
consistente en tener la oportunidad de ganarse la vida mediante el trabajo. El derecho al
37
trabajo, como derecho social perteneciente a los migrantes es de anlisis insustituible, ya
que como mencionamos en el captulo I, la bsqueda de mejores condiciones de vida es
una de las causas principales de la migracin, y por supuesto, esta bsqueda incluye el
de un trabajo que le permita desarrollarse plenamente, de ah entonces que de todos los
derechos sociales posibles de estudiar, este tenga tal importancia y profundidad en su
anlisis.
La DUDH ha reconocido la importancia de este derecho y ha sealado en su art. 22

que toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social
(DUDH, 1948, art. 22), en su art. 23 prrafo 3 dispone adems, toda persona que trabaja
tiene derecho a una remuneracin que le asegure una existencia conforme a la
dignidad humana y que ser completada, en caso necesario, por cualesquiera otros
medios de proteccin social (DUDH, 1948, art. 23). Por ltimo, ha dispuesto en su art. 25
lo siguiente:
Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como
a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la
vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo
derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez
y otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad (DUDH, 1948, art. 25).
Frente a esta proteccin del derecho a la seguridad social, el DESC en su artculo 9

seala los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a
la seguridad social, incluso al seguro social (DESC, 1966, art.9). Se aprecia tambin su
proteccin, en el ttulo III de la CTMF, donde se encuentra la disposicin que regula la
prestacin de seguridad social (Art. 27), y que seala que los trabajadores migratorios
gozan del mismo trato que los nacionales, en la medida que cumplan con los requisitos
establecidos en la legislacin propia del estado.
A esto hay que agregar que el CDESC ha sealado que el derecho a la seguridad
social es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad
38
humana cuando hacen frente a circunstancias que les privan de su capacidad para ejercer
plenamente los derechos reconocidos en el Pacto (ONU, 2008, p. 181).
Por lo tanto, si un estado tiene un sistema de prestacin social, este derecho a la

prestacin se hace extensible el trabajador migratorio (regular o irregular), cuando cumpla
con los requisitos legales. Nunca podr privarse o limitar este derecho por razones
arbitrarias, debido a la prohibicin de la discriminacin. Tampoco se podr realizar dicha
privacin o limitacin en razn de su nacionalidad o situacin migratoria, a no ser que esta
se encuentre prescrita por la ley, y tenga un fin legtimo, cualquiera sea el caso, el comit
de proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familias (en
adelante CCIDMF) ha sealado que a pesar de lo anterior, los estados debern justificar
como este trato diferente basado exclusivamente en la nacionalidad o la situacin
migratoria, es compatible con el art. 7 de no discriminacin y el art. 27 sobre la seguridad
social (ONU, 2013).
Seala adems, el art. 27 de CIDMF que si no se permite gozar de una prestacin, el

estado debe considerar la posibilidad de reembolsar el monto de las contribuciones que
hubieren aportado en relacin con esas prestaciones, fundado en la igualdad de trato con
los nacionales.
Cuando la convencin utiliza el trmino contribuciones, no debe ser entendida como

exclusivamente a los sistemas contributivos de la seguridad social, puesto que aquello
sera una interpretacin limitada y restringida a como se le reconoce en el art. 9 del
DESC, en este sentido el CCIDMF considera que:
La seguridad social mencionada en el artculo 27 de la Convencin tambin abarca

las prestaciones sociales no contributivas existentes, y que los trabajadores
migratorios en situacin irregular tendrn acceso a dichas prestaciones sin
discriminacin, en la medida en que la legislacin aplicable del Estado parte en
cuestin prevea su disfrute (ONU, 2013, p. 20).
En este sentido, se pueden identificar planes contributivos y planes no contributivos.

Los primeros son principalmente el seguro social, que se caracteriza por el pago de
cotizaciones obligatorias a cambio de ciertas prestaciones, y los planes no contributivos,
los cuales a juicio del CDESC son necesarios, ya que es poco probable que se pueda
entregar proteccin en base a un seguro a todas las personas. Se puede identificar dentro
39
de este tipo de plan no contributivo los planes universales y los planes de asistencia
social. Los primeros entregan una prestacin a toda persona expuesta a un riesgo o
situacin imprevista, y los planes de asistencia social que se destinan a ciertos
beneficiarios- son aquellas prestaciones que reciben las personas necesitadas. Lo
anterior no obsta la existencia de planes privados o planes comunitarios o de asistencia
mutua (ONU, 2008).
En el mismo sentido, el CDESC ha identificado que el derecho a la seguridad social

incluye, el derecho a obtener prestaciones sociales, y el derecho a mantener dichas
prestaciones. Las que pueden ser, en ambos casos, en efectivo o en especie, y en
cualquier caso debe ser respetando el principio de no discriminacin. El fin de estas
prestaciones es en particular- proteger a la persona frente a la falta de ingresos
procedentes del trabajo, debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral,
vejez o muerte de un familiar, una segunda finalidad es apoyar frente a la existencia de
gastos excesivos de atencin de salud, y por ltimo, cuando existe un apoyo familiar
insuficiente.
Es importante tener presente el convenio C102 sobre seguridad social (norma

mnima) de 1952, que si bien no se encuentra ratificado por Chile (pero si por Uruguay)
entrega un parmetro general para estudiar el derecho a la seguridad social. En este
sentido el convenio identifica los aspectos que debe abarcar la seguridad social, que son:
asistencia mdica; Prestaciones monetarias de enfermedad; prestaciones de desempleo;
prestaciones de vejez; prestacin por accidentes del trabajo y enfermedad profesional;
prestaciones familiares; prestaciones de maternidad; prestaciones de invalidez y por
ltimo, prestaciones de sobrevivientes. El convenio determina adems, normas de
igualdad de trato con los residentes no nacionales, en su artculo 68, y dispone:
1. Los residentes no nacionales debern tener los mismos derechos que los
residentes nacionales. Sin embargo, podrn prescribirse disposiciones especiales
para los no nacionales y para los nacionales nacidos fuera del territorio del
Miembro, en lo que respecta a las prestaciones o partes de prestaciones
financiadas exclusivamente o de manera preponderante con fondos pblicos, y en
lo que respecta a los regmenes transitorios.
2. En los sistemas de seguridad social contributivos cuya proteccin comprenda a

los asalariados, las personas protegidas que sean nacionales de otro Miembro que
40
haya aceptado las obligaciones de la parte correspondiente del Convenio debern
tener, respecto de dicha parte, los mismos derechos que los nacionales del
Miembro interesado. Sin embargo, la aplicacin de este prrafo podr estar
condicionada a la existencia de un acuerdo bilateral o multilateral que prevea la
reciprocidad (OIT, 1952, art. 68).
Estas normas permiten identificar la importancia del reconocimiento del derecho a la

seguridad social, y adems, establecen una regulacin internacional que permite y
asegura el respeto de este derecho para los migrantes.
Por ltimo, el CCIDMF ha sealado la existencia de la denominada asistencia social

de emergencias que debe ser entregada por el estado a migrantes irregulares, en
consideracin a su pobreza y vulnerabilidad extrema, durante el tiempo que sea
necesario. El comit fundamenta esta obligacin, advirtiendo que si bien muchos
migrantes irregulares no participan de los planes contributivos, si participan del
financiamiento de planes y programas de proteccin social, a travs del pago de los
impuestos indirectos.
El derecho a la seguridad social cumple un rol muy importante. Si recordamos el

captulo primero, sealamos que la finalidad de los derechos sociales es solucionar los
nuevos riesgos sociales, y uno de ellos era la inmigracin, ya que en ellos concurren las
otras causales de riesgo (desempleo, crisis familiar, factor sexo). En este sentido,
debemos tener presente que la seguridad social presenta un carcter redistributivo, y
desempea un importarte papel al reducir y mitigar la pobreza, prevenir la exclusin social
y a su vez, promover la cohesin social. Por lo tanto, resulta manifiesto que la seguridad
social es un derecho muy importante, y ms an, su respeto y cumplimiento hacia los
migrantes, y me atrevera a sealar que es incluso mayor la importancia de su respeto
efectivo con los migrantes en condicin de irregulares o indocumentados.
La salud, es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio pleno

de los dems derechos humanos, que comprende el acceso, la calidad, y el goce mximo
de salud que se puede lograr. La salud ha sido definida como un estado de completo
41
bienestar, fsico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o
enfermedades (OMS, Constitucin de la OMS, 1946).
Mltiples instrumentos internacionales han reconocido este derecho, la DUDH, la

CIDMF, DESC, entre otros. La DUDH dispone de forma general lo siguiente toda persona
tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud
y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios
sociales necesarios (DUDH, 1948, art. 25 n1). Esta amplia norma, es complementada de
forma mucho ms detallada por el DESC, que establece en su artculo 12 dos elementos
importante, en su prrafo primero define el derecho a la salud como el derecho de toda
persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental (DESC, 1966, art.
12), mientras que en el prrafo segundo detalla una serie de obligaciones contradas por
los estados, en los siguientes trminos:
2. Entre las medidas que debern adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de
asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarn las necesarias para:
a) La reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo

de los nios;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio

ambiente;
c) La prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas,

profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas;
d) La creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios

mdicos en caso de enfermedad (DESC, 1966, art. 12).
Estas medidas mencionadas por el pacto, son solo algunas de las posibles actitudes
que puedan adoptar los estados, con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en el
prrafo primero, o sea, el derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y
mental. Es importante mencionar, que si bien, ninguna de las disposiciones citadas hace
alusin al concepto de salud entregado por la OMS, sto no significa una reduccin del
derecho a la salud, al contrario, la disposicin del DESC abarca todo aquello, y por sto la
CDESC ha sealado:
42
El derecho a la salud abarca una amplia gama de factores socioeconmicos que
promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una
vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores determinantes bsicos de
la salud, como la alimentacin y la nutricin, la vivienda, el acceso a agua limpia
potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y
sanas y un medio ambiente sano (ONU, 2008, p. 97).
De esta forma, la CDESC ha reconocido, adems, que este derecho, no debe

entenderse como el derecho a estar sano. Al contrario, este derecho incluye libertades y
derechos, en las primeras se encuentra el derecho a controlar su salud y su cuerpo (esto
incluye la libertad sexual y gensica) y el derecho a no padecer injerencias de terceros,
como el derecho a no ser sometido a torturas ni tratamientos y experimentos mdicos no
deseados. Por otra parte, como sealamos el derecho a la salud entraa ciertos derechos
que estn determinados principalmente por el derecho a un sistema de proteccin de la
salud, que brinde a todos iguales oportunidades para disfrutar de nuestro derecho, o sea,
del ms alto nivel de salud posible (ONU, 2008).
En este sentido, cuando se hace referencia al ms alto nivel posible de salud, se

tiene en cuenta mltiples factores, entre ellos, la relacin persona-estado, en particular, al
hecho de que el estado no puede garantizar la buena salud, ni tampoco puede brindar
proteccin contra todas las causas posibles de la mala salud. Por lo tanto, la aplicacin
de los elementos que abarca el derecho a la salud, estn determinados por las
condiciones de cada estado.
Como hemos sealado, el prrafo segundo del art. 12 de la DESC detalla una serie
de obligaciones contradas por los estados, sin embargo, en opinin de su comisin, la
CDESC, involucra adems los siguientes elementos esenciales:
1. Disponibilidad: En virtud del cual, los estados contaran con establecimientos, y

servicios pblicos adecuados para el ejercicio de este derecho. Dentro de esta
obligacin, la comisin detalla como elementos mnimos la existencia de agua
limpia potable, condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clnicas, personal
mdico, medicamentos esenciales, entre otros.
2. Accesibilidad: Lo cual tiene que ver con el ejercicio pleno del derecho a la salud, y
que se logra teniendo en consideracin cuatro factores, la no discriminacin,
accesibilidad fsica, accesibilidad econmica y acceso a la informacin.
43
3. Aceptabilidad: Respetar la tica mdica y la diferencia cultural.
4. Calidad: Que estar determinado por la capacidad de su personal, medicamentos,
equipo y condiciones adecuadas.
En materia de migracin, es posible encontrar dos normas muy importantes, que

estn presentes en la CIDMF. De manera general dispone en su art. 25:
1. Los trabajadores migratorios gozarn de un trato que no sea menos favorable

que el que reciben los nacionales del Estado de empleo en lo tocante a
remuneracin y de:
a) Otras condiciones de trabajo, es decir, horas extraordinarias seguridad, salud,

fin de la relacin de empleo y cualesquiera otras condiciones de trabajo que,
conforme a la legislacin y la prctica nacionales, estn comprendidas en este
trmino; (CIDMF, 1990, art. 25).
Esto quiere decir que los trabajadores migratorios (ya sea que se encuentren en el
pas de manera regular o irregular) tienen un derecho de acceso a la salud, al igual que
los trabajadores nacionales. El artculo 28 reafirma este derecho, haciendo nfasis en un
caso especfico y dispone:
Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrn derecho a recibir cualquier

tipo de atencin mdica urgente que resulte necesaria para preservar su vida o
para evitar daos irreparables a su salud en condiciones de igualdad de trato con
los nacionales del Estado de que se trate. Esa atencin mdica de urgencia no
podr negarse por motivos de irregularidad en lo que respecta a la permanencia o
al empleo (CIDMF, 1990, art. 28).
Por lo tanto, queda de manifiesto que el derecho a proteccin de la salud se aplica a

cualquier trabajador migratorio y su familia, ya sea que se encuentre de manera irregular
en el pas, o que su trabajo sea irregular.
Sin embargo, hay que sealar que el anlisis previo de la normativa internacional
general sobre el derecho a la salud resulta muy relevante, ya que el estudio de este
derecho no puede realizarse restrictivamente observando la CIDMF, puesto que una
mirada global, permite entender las obligaciones contradas por los estados en materia de
salud. De esta manera, la proteccin del derecho a la salud de los migrantes debe
44
realizarse de forma conjunta, por lo tanto, las obligaciones contradas por los estados
referente al respeto del derecho a la salud de las personas migrantes, no se puede limitar
a lo comprendido en el CIDMF. En este sentido la OIM ha sealado lo siguiente:
Most often, states use nationality or legal status as a basis to draw a distinction
between persons who may and may not enjoy access to health-care facilities,
goods and services. However, international human rights law provides that all
persons, without discrimination, must have access to all fundamental human rights
provided in the international bill of human rights. Therefore, migrants, regardless of
their status, are protected by international human rights law (OIM, 2013, p. 16).
Muy a menudo, los estados utilizan la nacionalidad o estatus legal como base para
establecer una distincin entre las personas que pueden y no pueden disfrutar de
acceso a los centros de atencin de la salud, los bienes y servicios. Sin embargo,
el derecho internacional de los derechos humanos establece que todas las
personas, sin discriminacin, deben tener acceso a todos los derechos humanos
fundamentales consagrados en la Carta Internacional de los derechos humanos.
Por lo tanto, los migrantes, independientemente de su condicin, estn protegidos
por el derecho internacional de los derechos humanos. (Traduccin del autor)
Es por este motivo, que el derecho a la salud de los migrantes, no puede verse
limitado al derecho de atencin mdica de urgencia, sino que debe respetarse el derecho
en su integridad a todos los migrantes, tengan o no la calidad de trabajadores, y sean o
no documentados en el pas que residan. De forma tal que la aplicacin del derecho a la
salud en los trminos del art. 12 del DESC, esto es, el derecho de todas las personas al
disfrute del ms alto nivel de salud posible, incluye a todas las personas, independiente
de su situacin migratoria, y en la observacin del CDESC se ha sealado que esto
significa que los migrantes tienen derecho, como mnimo, a un nivel bsico de atencin de
la salud, lo que abarca la atencin primaria, as como los servicios de salud preventivos,
curativos y paliativos (ONU, 2008).
Por ltimo, la CDESC ha sealado -respecto al derecho de atencin mdica de

urgencia- que no se puede denegar est atencin en virtud de irregularidades respecto a
su estancia en el pas o el empleo. En este sentido, los estados partes no deben utilizar la
atencin de salud como instrumento de control migratorio, y por lo tanto, los estados no
exigirn a las instituciones de salud pblica, ni a los proveedores de servicios de salud,
45
que entreguen a las autoridades de inmigracin, o compartan con ellas de cualquier
modo, informacin sobre la situacin migratoria del paciente (CDESC, 2008).
Teniendo en consideracin que esta es la nica medida que permite asegurar el

ejercicio pleno del derecho a la salud por parte de los migrantes, estas obligaciones
deben entenderse en un contexto general, o sea, no solo aplicable a la atencin mdica
de urgencia, sino que a todo tipo de atencin mdica, ya que como hemos sealado, los
migrantes tienen derecho, independiente de su situacin, al respeto y ejercicio del
derecho a la salud.
La educacin es un derecho humano intrnseco y un medio indispensable de realizar

otros derechos humanos es el principal medio que permite a adultos y menores
marginados econmicamente y socialmente salir de la pobreza y participar plenamente en
sus comunidades (ONU, 2008, p. 80).
En este sentido, la DUDH ha sealado el derecho a la educacin en los siguientes

trminos:
1 Toda persona tiene derecho a la educacin. La educacin debe ser gratuita, al

menos en lo concerniente a la instruccin elemental y fundamental. La instruccin
elemental ser obligatoria. La instruccin tcnica y profesional habr de ser
generalizada; el acceso a los estudios superiores ser igual para todos, en funcin
de los mritos respectivos.
2 La educacin tendr por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y

el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales
3 los padres tendrn derecho preferente de escoger el tipo de educacin que

habr de darse a sus hijos (DUDH, 1948, art. 26).
A su vez, este derecho ha sido profundizado en el art. 13 y 14 del DESC. El artculo

13, que a juicio de la CDESC es la disposicin ms extensa del pacto, y tiene el alcance
ms amplio y exhaustivo del derecho a la educacin en toda la legislacin internacional
seala:
46
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona
a la educacin. Convienen en que la educacin debe orientarse hacia el pleno
desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe
fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales.
Convienen asimismo en que la educacin debe capacitar a todas las personas
para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensin, la
tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales,
tnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del
mantenimiento de la paz.
2. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el
pleno ejercicio de este derecho:
a) La enseanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente;
b) La enseanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseanza

secundaria tcnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a
todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantacin
progresiva de la enseanza gratuita;
c) La enseanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la

base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en
particular por la implantacin progresiva de la enseanza gratuita;
d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la educacin

fundamental para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo
completo de instruccin primaria;
e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los

ciclos de la enseanza, implantar un sistema adecuado de becas, y mejorar
continuamente las condiciones materiales del cuerpo docente.
3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad

de los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o
pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades pblicas, siempre que
aqullas satisfagan las normas mnimas que el Estado prescriba o apruebe en
47
materia de enseanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educacin
religiosa o moral que est de acuerdo con sus propias convicciones.
4. Nada de lo dispuesto en este artculo se interpretar como una restriccin de la

libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de
enseanza, a condicin de que se respeten los principios enunciados en el prrafo
1 y de que la educacin dada en esas instituciones se ajuste a las normas
mnimas que prescriba el Estado (DESC, art. 13)
De esta manera, se ha reconocido que la labor de los estados debe centrarse en

cumplir con las siguientes caractersticas:
1. Disponibilidad: Esto se refiere, a la existencia de instituciones, y programas en

cantidad suficiente para el ejercicio de este derecho.
2. Accesibilidad: Esta, se ver garantizada si cumple con el respeto a la no
discriminacin, la accesibilidad econmica, y la accesibilidad material (o
accesibilidad fsica)
3. Aceptabilidad: O sea, la forma y el fondo de la educacin.
4. Adaptabilidad: La educacin debe poder adaptarse a las necesidades sociales y
de sus alumnos, teniendo en consideracin, su contexto cultural y social.
A esto, hay que agregar que la Convencin internacional sobre la proteccin de los
derechos de todos los trabajadores migrantes y de sus familias (CIDMF), ha sealado:
Todos los hijos de los trabajadores migratorios gozarn del derecho fundamental
de acceso a la educacin en condiciones de igualdad de trato con los nacionales
del Estado de que se trate. El acceso de los hijos de trabajadores migratorios a las
instituciones de enseanza preescolar o las escuelas pblicas no podr denegarse
ni limitarse a causa de la situacin irregular en lo que respecta a la permanencia o
al empleo de cualquiera de los padres, ni del carcter irregular de la permanencia
del hijo en el Estado de empleo (CIDMF, 1990, art. 30).
Es ms, la convencin declara en su art. 12, que los padres tienen la libertad (cuando
por lo menos uno de ellos sea trabajador migratorio) de decidir que sus hijos reciban la
educacin religiosa y moral que ellos prefieran.
Frente a la norma del art. 30, es importante recalcar la idea del goce de este derecho
fundamental de acceso a la educacin en condiciones de igualdad de trato con los
48
nacionales, ya que esto significa que el inmigrante, ya se encuentre en forma regular o
irregular en el pas, tiene derecho a participar en todo tipo de becas que se otorguen a los
nacionales, tambin podr gozar del acceso a la educacin gratuita que entregue el
estado, en todos los niveles que la entregue a sus nacionales.
No obstante lo anterior, la CDESC ha recalcado que en base a la prohibicin de

discriminacin, su aplicacin no est supeditada ni a una implantacin gradual ni a la
disponibilidad de recursos; se aplica plena e inmediatamente a todos los aspectos de la
educacin y abarca todos los motivos de la discriminacin rechazados
internacionalmente (ONU, 2008, p. 87). Esto significa, la inclusin de los migrantes y por
tanto, los hace portadores del derecho a la educacin, siendo las disposiciones
mencionadas en la CIDMF, y otras, normas que refuerzan la idea de la proteccin de este
derecho social perteneciente a los migrantes.
Esto ltimo, y las normas ya citadas, permiten aseverar que no se puede limitar el
derecho a la educacin por causales de status migratorio. En relacin a esto, la CCIDMF
ha manifestado que los estados no debern exigir a las escuelas, que comuniquen o
compartan la informacin sobre la situacin regular o irregular de los alumnos o de sus
padres con las autoridades de inmigracin (ONU, 2013, p. 22), esto permite garantizar el
acceso a la educacin y por lo tanto, el goce de este derecho social.
2.3 La Organizacin de los Estados Americanos
La Organizacin de los Estados Americanos (en adelante OEA) es el primer

organismo regional del mundo, y su origen se remonta al ao 1889, fecha en la que se
desarroll la primera Conferencia Internacional Americana, que se llev a cabo en
Washington, D.C. Sin embargo, la OEA fue creada en 1948 al subscribir en Colombia la
Carta de la OEA (OEA, 2014).
El objetivo de esta organizacin esta manifestado en el art. 1 de la Carta, y consiste

en lograr un orden de paz y de justicia, fomentar su solidaridad, robustecer su
colaboracin y defender su soberana, su integridad territorial y su independencia (OEA,
art.1, 1948). Para esto, los pases miembros de la OEA (entre ellos Chile desde 1889) han
suscrito una serie de declaraciones, resoluciones y convenciones realizadas por la
49
organizacin. Todo esto bajo diversos propsitos esenciales sealados por la misma
Carta, entre ellos se destaca:
e) Procurar la solucin de los problemas polticos, jurdicos y econmicos que se

susciten entre ellos;
f) Promover, por medio de la accin cooperativa, su desarrollo econmico, social y
cultural
g) Erradicar la pobreza crtica, que constituye un obstculo al pleno desarrollo
democrtico de los pueblos del hemisferio (OEA, art.2, 1948).
En este sentido, cobra vital importancia el anlisis que se desarrollara de la Carta de

la OEA, la Carta Democrtica interamericana, la Convencin interamericana contra toda
forma de discriminacin e intolerancia, la Convencin americana sobre derechos
humanos y su protocolo adicional sobre derechos econmicos, sociales y culturales
llamado protocolo de san salvador, los cuales han contribuido de forma importante al
fortalecimiento de la democracia en los pases miembros, y al progreso que han
presentado en los distintos mbitos, entre ellos la proteccin de los derechos humanos.
Antes de iniciar un anlisis detallado de los derechos que estudiamos, es importante

sealar que la Carta de la OEA establece como uno de sus principios el siguiente l) Los
Estados americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona humana sin
hacer distincin de raza, nacionalidad, credo o sexo (OEA, art. 3, 1948). Seala, adems,
en el ttulo VII sobre el desarrollo integral que:
Los Estados miembros, convencidos de que el hombre slo puede alcanzar la

plena realizacin de sus aspiraciones dentro de un orden social justo,
acompaado de desarrollo econmico y verdadera paz, convienen en dedicar sus
mximos esfuerzos a la aplicacin de los siguientes principios y mecanismos:
a) Todos los seres humanos, sin distincin de raza, sexo, nacionalidad, credo o
condicin social, tienen derecho al bienestar material y a su desarrollo espiritual,
en condiciones de libertad, dignidad, igualdad de oportunidades y seguridad
econmica; (OEA, art. 45, 1948).
Cabe sealar que el art. 131 de la Carta dispone que ninguna de las estipulaciones
de esta Carta se interpretar en el sentido de menoscabar los derechos y obligaciones de
los Estados miembros de acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas (OEA, 1948).
50
Adems, resulta importante resaltar que la Carta Democrtica Interamericana de
fecha un poco ms reciente, el ao 2001, manifiesta en su art. 9, en relacin a la
eliminacin de todas las formas de discriminacin, que se debe eliminar:
especialmente la discriminacin de gnero, tnica y racial, y de las diversas

formas de intolerancia, as como la promocin y proteccin de los derechos humanos de
los pueblos indgenas y los migrantes, y el respeto a la diversidad tnica, cultural y
religiosa de las Amricas, contribuyen al fortalecimiento de la democracia y la
participacin ciudadana (OEA, art. 9, 2001).
En este sentido, la convencin interamericana contra toda forma de discriminacin e

intolerancia, de la que Chile an no es parte, dispone en sus considerandos que es
necesario adoptar medidas que permitan fomentar y estimular el respeto y observancia
de los derechos humanos, sin distincin alguna, ni siquiera por su condicin de migrante,
refugiado o desplazado, nacimiento, o cualquier otra condicin social. Se reconoce
adems, que los migrantes son una de las principales vctimas de discriminacin, y
convencidos y teniendo esos factores en consideracin acordaron dicha Convencin
(OEA, 2013). En ella definen la discriminacin como
Cualquier distincin, exclusin, restriccin o preferencia, en cualquier mbito

pblico o privado, que tenga el objeto o efecto de anular o limitar el
reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad de uno o ms
derechos humanos o libertades fundamentales consagrados en los instrumentos
internacionales aplicables a los Estados Partes.
La discriminacin puede estar basada en motivos de nacionalidadidentidad

culturalcondicin migratoria, de refugiado, repatriado aptrida o desplazado
interno o cualquier otra (OEA, art. 1, 2013).
Estas normas bsicas nos entregan un parmetro general sobre el pronunciamiento

que ha tenido la OEA, sobre el respeto de los derechos humanos, ms an, el
reconocimiento ineludible del principio de no discriminacin por razones de condicin
migratoria, lo cual sirve de base para el inicio del estudio de los derechos especficos que
estamos investigando, reconociendo desde ya el principio de no discriminacin.

51
Ya en el numeral 2.2.1 hemos sealado que debemos entender como derecho al
trabajo, por lo tanto ahora nos limitaremos a identificar cual ha sido la postura que ha
tomado la OEA al momento de analizar este derecho, y su respeto hacia las personas en
condicin de migrantes.
En un contexto general, la OEA ha planteado en el artculo 45 de su Carta lo

siguiente:
Los Estados miembros, convencidos de que el hombre slo puede alcanzar la

plena realizacin de sus aspiraciones dentro de un orden social justo,
acompaado de desarrollo econmico y verdadera paz, convienen en dedicar sus
mximos esfuerzos a la aplicacin de los siguientes principios y mecanismos:
b) El trabajo es un derecho y un deber social, otorga dignidad a quien lo realiza

y debe prestarse en condiciones que, incluyendo un rgimen de salarios justos,
aseguren la vida, la salud y un nivel econmico decoroso para el trabajador y su
familia, tanto en sus aos de trabajo como en su vejez, o cuando cualquier
circunstancia lo prive de la posibilidad de trabajar;
c) Los empleadores y los trabajadores, tanto rurales como urbanos, tienen el

derecho de asociarse libremente para la defensa y promocin de sus intereses,
incluyendo el derecho de negociacin colectiva y el de huelga por parte de los
trabajadores, el reconocimiento de la personera jurdica de las asociaciones y la
proteccin de su libertad e independencia, todo de conformidad con la legislacin
respectiva;
g) El reconocimiento de la importancia de la contribucin de las organizaciones,

tales como los sindicatos, las cooperativas y asociaciones culturales,
profesionales, de negocios, vecinales y comunales, a la vida de la sociedad y al
proceso de desarrollo; (OEA, art. 45, 1948).
Es posible identificar que la OEA ve el trabajo no tan solo como un derecho, sino
adems, como un deber social. Establece adems en su letra b) la finalidad que tiene el
trabajo, esta es, asegurar la vida, la salud y un nivel econmico decoroso. Es posible
sealar, como en esta declaracin se reconocen derechos colectivos, como lo seran los
mencionados en las letras c) y g), a diferencia de los derechos de carcter individual
mencionados en la letra b).
52
Posteriormente, en la Carta Democrtica Interamericana, dispone en su art. 10 lo
siguiente:
La promocin y el fortalecimiento de la democracia requieren el ejercicio pleno y

eficaz de los derechos de los trabajadores y la aplicacin de normas laborales
bsicas, tal como estn consagradas en la Declaracin de la Organizacin
Internacional del Trabajo (OIT) relativa a los Principios y Derechos Fundamentales
en el Trabajo y su seguimiento, adoptada en 1998, as como en otras
convenciones bsicas afines de la OIT. La democracia se fortalece con el
mejoramiento de las condiciones laborales y la calidad de vida de los trabajadores
del hemisferio (OEA, art. 10, 2001).
Esta norma vincula estrechamente el fortalecimiento de la democracia con el

desarrollo, reconocimiento y respeto eficaz del derecho al trabajo, situacin que le otorga
una gran importancia a este derecho, ya que respetarlo significa, respetar a su vez, la
democracia.
Luego, la OEA hace referencia al derecho al trabajo en el protocolo adicional a la

convencin americana sobre derechos humanos en materia de derechos econmicos,
sociales y culturales, de la cual Chile es pas signatario, a diferencia de Uruguay que ya
ha ratificado dicho protocolo. ste seala:
1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de

obtener medios para llevar una vida digna y decorosa a travs del desempeo
de una actividad lcita libremente escogida o aceptada.
2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen

plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del
pleno empleo, a la orientacin vocacional y al desarrollo de proyectos de
capacitacin tcnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los
minusvlidos. Los Estados partes se comprometen tambin a ejecutar y
fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atencin familiar,
encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de
ejercer el derecho al trabajo (OEA, art. 6, 1988).
En los mismo trminos que se plantea el derecho al trabajo en el DESC ya analizado

en el estudio de la ONU, este protocolo articula el derecho al trabajo en tres aspectos, el
53
art. 6 examina este derecho en un sentido general, y viene a remarcar lo ya sealado
en la Carta de la OEA en su numeral primero, mientras que el segundo seala ciertas
acciones que permiten identificar el respeto del derecho al trabajo.
El protocolo adems se pronuncia sobre los otros aspectos del derecho al trabajo,
me refiero a los que se entienden en sentido individual y en sentido colectivo. El primero
se identifica en el art. 7, que se refiere a las condiciones del trabajo, y seala que la
norma del art. 6 supone que el ejercicio del derecho al trabajo se desarrolle en
condiciones justas, equitativas y satisfactorias, y seala de manera particular que las
siguientes acciones son acorde a lo sealado:
a. una remuneracin que asegure como mnimo a todos los trabajadores

condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario
equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distincin;
b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocacin y a dedicarse a la actividad

que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la
reglamentacin nacional respectiva;
c. el derecho del trabajador a la promocin o ascenso dentro de su trabajo para lo

cual se tendrn en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de
servicio;
d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las

caractersticas de las industrias y profesiones y con las causas de justa
separacin. En casos de despido injustificado, el trabajador tendr derecho a una
indemnizacin o a la readmisin en el empleo o a cualesquiera otra prestacin
prevista por la legislacin nacional;
e. la seguridad e higiene en el trabajo;
f. la prohibicin de trabajo nocturno o en labores insalubres o peligrosas a los

menores de 18 aos y, en general, de todo trabajo que pueda poner en peligro su
salud, seguridad o moral. Cuando se trate de menores de 16 aos, la jornada de
trabajo deber subordinarse a las disposiciones sobre educacin obligatoria y en
ningn caso podr constituir un impedimento para la asistencia escolar o ser una
limitacin para beneficiarse de la instruccin recibida;
54
g. la limitacin razonable de las horas de trabajo, tanto diarias como semanales.
Las jornadas sern de menor duracin cuando se trate de trabajos peligrosos,
insalubres o nocturnos;
h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, as como la

remuneracin de los das feriados nacionales.
Posteriormente, el art. 8 del protocolo se pronuncia de un tercer aspecto del derecho

al trabajo, me refiero a la comprensin de este derecho desde una perspectiva colectiva, y
lo hace pronuncindose sobre los derechos sindicales, y seala que los Estados partes
garantizarn:
a. el derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse al de su

eleccin, para la proteccin y promocin de sus intereses. Como proyeccin de
este derecho, los Estados partes permitirn a los sindicatos formar federaciones y
confederaciones nacionales y asociarse a las ya existentes, as como formar
organizaciones sindicales internacionales y asociarse a la de su eleccin. Los
Estados partes tambin permitirn que los sindicatos, federaciones y
confederaciones funcionen libremente;
b. el derecho a la huelga.
2. El ejercicio de los derechos enunciados precedentemente slo puede estar

sujeto a las limitaciones y restricciones previstas por la ley, siempre que stos sean
propios a una sociedad democrtica, necesarios para salvaguardar el orden
pblico, para proteger la salud o la moral pblicas, as como los derechos y las
libertades de los dems. Los miembros de las fuerzas armadas y de polica, al
igual que los de otros servicios pblicos esenciales, estarn sujetos a las
limitaciones y restricciones que imponga la ley.
3. Nadie podr ser obligado a pertenecer a un sindicato.
De esta manera, es posible observar como la OEA toma una postura similar a la ONU
respecto a la proteccin del derecho al trabajo, comprendido en esta tridimensionalidad de
la que previamente nos hemos referido.
55
Respecto a la seguridad social, es posible encontrar sus primeros lineamientos en la

Carta de la OEA, que establece en su art. 45 el reconocimiento a que los hombres slo
pueden alcanzar la plena realizacin de sus aspiraciones dentro de un orden social justo,
con desarrollo econmico y verdadera paz, y dentro de esto es necesario el desarrollo de
una poltica eficiente de seguridad social (OEA, art. 45, 1948), que beneficie a todos los
seres humanos, sin distincin de raza, sexo o nacionalidad (entre otros) segn dispone en
su letra a).
Recalca la importancia de este derecho de seguridad social en su art. 46 al

establecerlo en los siguientes parmetros:
Los Estados miembros reconocen que, para facilitar el proceso de la integracin

regional latinoamericana, es necesario armonizar la legislacin social de los
pases en desarrollo, especialmente en el campo laboral y de la seguridad social,
a fin de que los derechos de los trabajadores sean igualmente protegidos, y
convienen en realizar los mximos esfuerzos para alcanzar esta finalidad (OEA,
art. 46, 1948).
Este derecho se encuentra en el captulo VII de la Carta, titulado Desarrollo

Integral. Y desarrolla este captulo teniendo en consideracin dos aspectos muy
relevantes, primero, el principio de la solidaridad entre los Estados, y luego el de la
cooperacin interamericana, ambos permiten lograr una justicia social internacional y que
cada uno de los pueblos alcance este denominado desarrollo integral, el cual abarca los
campos econmico, social, educacional, cultural, cientfico y tecnolgico, en los cuales
deben obtenerse las metas que cada pas defina para lograrlo (OEA, art. 30, 1948). Esta
norma es importante porque refleja una preocupacin regional por el respeto de los
derechos humanos, y como los espritus de solidaridad y cooperacin recproca son para
la organizacin tan importante, de ah entonces que el respeto de los derechos de los
migrantes es algo que puede comprenderse de mayor finalidad, pues es parte del espritu
que mueve a los Estados a llevar a cabo esta Carta.
En este sentido, el Protocolo de san salvador establece en su art. 9 el derecho a la

seguridad social en los siguientes trminos:
56
1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las
consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite fsica o
mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En
caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social sern
aplicadas a sus dependientes.
2. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la

seguridad social cubrir al menos la atencin mdica y el subsidio o jubilacin en
casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de
mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y despus del parto (OEA, art. 9,
1988).
De esta manera, se ha afirmado que el derecho social en este protocolo tiene una
tridimensionalidad, primero es entendido como un derecho humano bsico (contra la vejez
y la incapacidad fsica o mental), tambin se le puede considerar como la consecuencia
del ejercicio del derecho al trabajo (representado por la jubilacin o pensin), y por ltimo,
este derecho es adems, fundamentalmente necesario para el ejercicio pleno de otros
derecho, como lo sera por ejemplo el derecho a la salud (Salvioli, 2004).
La Carta de la OEA hace mencin a la salud en solo una oportunidad, y refirindose

al derecho al trabajo, tendiendo en consideracin que aquel debe prestarse en
condiciones que aseguren entre otros- la salud.
Asimismo ocurre en la Convencin americana sobre derechos humanos, tambin

llamado Pacto de San Jos de costa Rica, en donde el derecho a la salud no aparece en
ninguna disposicin, sin embargo figura como limitacin de derechos, especficamente la
libertad de conciencia y religin, la libertad de pensamiento y expresin, el derecho de
reunin, la libertad de asociacin y por ltimo, el derecho de circulacin y de residencia.
En todos estos casos se plantea la ley como nico instrumento que puede plantear
limitaciones y siempre que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud
o la moral pblica o los derechos y libertades de los dems.
57
De esta manera, estos importantes instrumentos hacen omisin o mencin general de
este derecho. Es el protocolo de san salvador el que se encarga de pronunciarse de
manera directa al derecho a la salud. Lo trata en relacin al ejercicio del derecho al
trabajo, pero especficamente en el art. 10 que seala:
1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del ms alto
nivel de bienestar fsico, mental y social.
2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se

comprometen a reconocer la salud como un bien pblico y particularmente a
adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho:
a. la atencin primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria

esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad;
b. la extensin de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos

sujetos a la jurisdiccin del Estado;
c. la total inmunizacin contra las principales enfermedades infecciosas;
d. la prevencin y el tratamiento de las enfermedades endmicas, profesionales y

de otra ndole;
e. la educacin de la poblacin sobre la prevencin y tratamiento de los problemas

de salud, y
f. la satisfaccin de las necesidades de salud de los grupos de ms alto riesgo y que

por sus condiciones de pobreza sean ms vulnerables.
Es importante recalcar esta visin de la salud como un bien pblico, lo que supone un
compromiso de los estados a prestar atencin y garantas del ejercicio del derecho a la
salud, de manera equitativa para todas las personas que estn bajo su jurisdiccin
(Salvioli, 2004).
Adems, el protocolo agrega en su art. 11 el derecho de las personas a vivir en un

medioambiente sano, lo que se expresa en los siguientes trminos:
58
1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con
servicios pblicos bsicos.
2. Los Estados partes promovern la proteccin, preservacin y mejoramiento del

medio ambiente.
Como hemos mencionado, la Carta de la OEA inicia identificando la educacin como

uno de los elementos que integran el desarrollo integral. Es ms, el art. 34 de la Carta
seala una serie de acciones que permiten lograr los objetivos bsicos del desarrollo
integral, entre estas acciones se encuentra la educacin en la letra h) que dispone la
erradicacin rpida del analfabetismo y ampliacin, para todos, de las oportunidades en
el campo de la educacin (OEA, art. 34, 1948).
Afirma el art. 47, que de todas las acciones que desarrollen los Estados, deben darle
prioridad a la educacin, la ciencia, la tecnologa y la cultura, por ser elementos que
contribuyen al desarrollo integral de la persona. De esta manera el art. 49 se encarga de
referirse especficamente a este derecho en los siguientes trminos:
Los Estados miembros llevarn a cabo los mayores esfuerzos para asegurar, de
acuerdo con sus normas constitucionales, el ejercicio efectivo del derecho a la
educacin, sobre las siguientes bases:
a) La educacin primaria ser obligatoria para la poblacin en edad escolar, y

se ofrecer tambin a todas las otras personas que puedan beneficiarse de ella.
Cuando la imparta el Estado, ser gratuita;
b) La educacin media deber extenderse progresivamente a la mayor parte

posible de la poblacin, con un criterio de promocin social. Se diversificar de
manera que, sin perjuicio de la formacin general de los educandos, satisfaga las
necesidades del desarrollo de cada pas, y
c) La educacin superior estar abierta a todos, siempre que, para mantener su

alto nivel, se cumplan las normas reglamentarias o acadmicas correspondientes
(OEA, art.49, 1948).
59
Esta norma es completada con el art. 50 de la Carta que seala que los Estados
prestaran especial atencin a la erradicacin del analfabetismo, el fortalecimiento de la
educacin de adultos y la habilitacin para el trabajo, siendo por tanto estos elementos
uno de los prioritarios.
La Carta Democrtica Interamericana se refiere a la educacin, en relacin al

fortalecimiento del sistema democrtico y seala:
La educacin es clave para fortalecer las instituciones democrticas, promover el

desarrollo del potencial humano y el alivio de la pobreza y fomentar un mayor
entendimiento entre los pueblos. Para lograr estas metas, es esencial que una
educacin de calidad est al alcance de todos, incluyendo a las nias y las
mujeres, los habitantes de las zonas rurales y las personas que pertenecen a las
minoras (OEA, art.16, 2001).
Ambas disposiciones demuestras la importancia que asigna la OEA al fortalecimiento

de la educacin, y el deber de los Estados partes a desarrollar mecanismos que permitan
a todos y cada uno de los miembros de la sociedad su desarrollo educacional, desde los
nios hasta los adultos.
La educacin tambin se encuentra presente en el Pacto de San Jos de Costa Rica

y el Pacto de San Salvador. En el primero, si bien no existe una norma que desarrolle
sobre este derecho, se preocupa de un elemento esencial relacionado con la libertad de
conciencia, y es que el art. 12 nmero 4 establece que los padres (o en su caso, los
tutores legales), son quienes tienen el derecho a que sus hijos o pupilos reciban la
educacin moral o religiosa que est de acuerdo con sus propias convicciones. Luego el
Pacto de San Salvador desarrolla este derecho en los siguientes trminos:
1. Toda persona tiene derecho a la educacin.
2. Los Estados partes en el presente Protocolo convienen en que la educacin

deber orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del
sentido de su dignidad y deber fortalecer el respeto por los derechos humanos, el
pluralismo ideolgico, las libertades fundamentales, la justicia y la paz. Convienen,
asimismo, en que la educacin debe capacitar a todas las personas para participar
efectivamente en una sociedad democrtica y pluralista, lograr una subsistencia
digna, favorecer la comprensin, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones
60
y todos los grupos raciales, tnicos o religiosos y promover las actividades en favor
del mantenimiento de la paz.
3. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que, con objeto de

lograr el pleno ejercicio del derecho a la educacin:
a. la enseanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente;
b. la enseanza secundaria en sus diferentes formas, incluso la enseanza

secundaria tcnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a
todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantacin
progresiva de la enseanza gratuita;
c. la enseanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la

base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados y en
particular, por la implantacin progresiva de la enseanza gratuita;
d. se deber fomentar o intensificar, en la medida de lo posible, la educacin

bsica para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo
de instruccin primaria;
e. se debern establecer programas de enseanza diferenciada para los

minusvlidos a fin de proporcionar una especial instruccin y formacin a personas
con impedimentos fsicos o deficiencias mentales.
4. Conforme con la legislacin interna de los Estados partes, los padres tendrn
derecho a escoger el tipo de educacin que habr de darse a sus hijos, siempre
que ella se adecue a los principios enunciados precedentemente.
5. Nada de lo dispuesto en este Protocolo se interpretar como una restriccin de

la libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de
enseanza, de acuerdo con la legislacin interna de los Estados partes (OEA, art.
13, 1988)
De esta manera el Pacto de San Salvador rene en gran medida las disposiciones
que anteriormente se haban sealado en la Carta de la OEA, la Carta Democrtica
Interamericana y el Pacto de San Jos de Costa Rica. Y deja claro que la educacin es
un derecho de todas las personas (por tanto, nacionales o migrantes) y es a la ves un
61
mecanismo que les permite participar de manera activa en el sistema democrtico
(Salvioli, 2004).
Para finalizar cabe identificar que todas las condiciones mencionadas en el Protocolo
de San Salvador favorecen tambin a los migrantes, ya que no hace diferencia alguna,
pues habla en su art. 6 de toda persona, sin referirse a condiciones de nacionalidad
alguna, es ms, el espritu del documento es que sea aplicable a todos, independiente de
la situacin jurdica de nacionalidad en la que se encuentre, as se desprende de lo que
se expresa en el prembulo:
Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser
nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los tributos de
la persona humana, razn por la cual justifican una proteccin internacional, de
naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el
derecho interno de los Estados americanos (OEA, 1988).
Lo anterior es uno de los elementos esenciales que han llevado a los Estados parte a
acordar el protocolo. Por lo tanto, al igual que las declaraciones estudiadas sobre la ONU,
la OEA comparte el criterio de universalidad al pronunciar que estos derechos deben ser
respetados por los Estados a todos los miembros de su comunidad, esto incluye a
nacionales y extranjeros, migrantes regulares e irregulares, todos quienes pueden gozar
del ejercicio de estos derechos en condiciones de igualdad a los nacionales de cada
Estado. Cabe agregar que esta proteccin se realiza, tal vez, con una doble finalidad por
la OEA (a diferencia de la ONU), y es que no tan solo se preocupa del respeto de los
derechos per se, sino adems, entiende que el resguardo de aquellos es importante para
el fortalecimiento de la democracia.
A pesar de lo anterior, es necesario destacar que el art. 5 del protocolo establece

que los Estados partes pueden llevar a cabo restricciones y limitaciones de estos
derechos, siempre que dichas limitaciones tengan por objetivo preservar el bienestar
general de la sociedad.
62
CAPTULO III. DESARROLLO LEGISLATIVO EN URUGUAY EJEMPLO A SEGUIR?
3.1 La proteccin migratoria en la regin: El caso de Uruguay
Al igual que Chile, Uruguay presenta una historia migratoria que viene desde sus
orgenes. En sus inicios, se caracteriz por la inmigracin, la cual para mediados del siglo
XX estaba compuesta principalmente por personas provenientes de pases europeos
(espaoles e italianos), a esto se suma la presencia constante de brasileos y argentinos,
que se explica principalmente por los vnculos fronterizos. Esta migracin fue un
63
componente importante en el crecimiento poblacional de Uruguay hasta mediados del
siglo XX (Pellegrino, 2013).
Posteriormente, desde 1960 a finales del siglo XX, el fenmeno migratorio de

Uruguay estara caracterizado principalmente por la emigracin, tanto a pases vecinos
como a otros pases industrializados, como Estados Unidos y posteriormente Australia y
Canad. Este fenmeno de emigracin constante se explica por tres motivos, en primer
lugar la aguda crisis econmica que debe enfrentar el pas, sumado a la represin y
violencia que surgi en el pas debido a la instauracin de la dictadura de 1973. Este
periodo marcado de emigracin se ha mantenido las ltimas cuatro dcadas de forma
permanente (Pellegrino, 2013).
Poblacin nacida en el exterior por periodo de llegada

12000
10000
8000
6000
4000
2000
0
1990-1994 1995-1999 2000-2004 2005-2009 2010-2011
Figura N8. Poblacin nacida en el exterior por periodo de llegada

Fuente: INE Uruguay-Censo 2011
El desarrollo migratorio ha tenido un lento crecimiento en el pas uruguayo, a

comienzos de siglo tuvo que enfrentar una nueva crisis econmica que genero una
prdida de 3,5% del total de la poblacin producto de la emigracin (OIM, 2011). A pesar
de esto, la figura N8 refleja el ingreso sostenido de inmigrantes en el pas Uruguayo, que
tiene tu nivel ms alto entre los aos 2005 y 2009 en que ingresan un total de 10.589
personas. Segn datos del ltimo censo realizado el ao 2011 los inmigrantes en Uruguay
corresponden a un total de 77.003 personas, lo que significa un 2,3% de la poblacin.
Los datos del censo del 2011 indican que el total de personas inmigrantes que viven
en Uruguay, est compuesto principalmente por la presencia de argentinos, brasileos y
64
espaoles, con 26.782, 12.882 y 12.676 personas respectivamente, como es posible
observar en la tabla N2.
Nmero de inmigrantes en Uruguay
Pas de Nacimiento Cantidad

Argentina 26.782
Brasil 12.882
Chile 1.682
Paraguay 1.781
Per 1.433
Otros pases de Sudamrica 2.395
Centroamrica 360
Caribe 585
Mxico 601
Estados Unidos 2.811
Canad 363
Espaa 12.676
Italia 5.541
Francia 850
Reino Unido 269
Alemania 1.167
Otros pases de Europa 2.936
Asia 1.261
frica 286
Oceana 262
Ignorado 80
Total 77.003
Tabla N3. Nmero de inmigrantes en Uruguay

Fuente: Instituto Nacional de Estadsticas de Uruguay
El desarrollo migratorio actual es incierto, segn la profesora Pellegrino, debido a la

crisis econmica internacional, a lo que se suma el descenso del desempleo, lo que crea
un ambiente favorable para evitar la emigracin e incluso, que aumente el flujo de
inmigrantes (Pellegrino, 2013).
En este sentido, Uruguay ha sido visionario dentro de los pases de la regin,

desarrollando nuevas polticas de migracin internacional, no con un objetivo
poblacionista como se les suele atribuir, sino que con el objetivo de contar con una
norma que regule la migracin basado en principios que respeten los derechos de los
migrantes, de esta forma en 2008 se aprob la Ley N18.250 que analizaremos.
Econmicamente Uruguay ha presentado un desarrollo constante, si bien la evolucin

del PIB no ha sido como la de Chile, y actualmente es uno de los pases con un menor
PIB en amrica latina, como qued demostrado en la figura N2 presentada en el captulo
65
primero, a pesar de aquello, Uruguay se destaca dentro de nuestra regin por contar con
un sistema econmico que refleja una distribucin de la riqueza relativamente pareja, que
en el ltimo ao ha sido capaz de superar a nuestro pas, pero que sin embargo, ambos
lideran en Amrica Latina, como se aprecia en la figura N 9. Esta caracterstica, sumado
a su estabilidad poltica y social, igualdad de oportunidades en acceso a servicios bsicos,
entre otros, han significado que el Banco Mundial lo clasificara como un pas de renta alta,
que ha presentado un crecimiento de 5,5% entre 2006 y 2013 (Banco Mundial, 2014).
Evolucin de PIB per cpita

18000 16351
16000
14000 15732
12000
10000
8000 6660
6000
4000 5720
2000 2868
0
1990 2000 2005 2010 2011 2012 2013
Figura N9. Evolucin del PIB per cpita

Fuente: Banco Mundial, 2014
A este panorama general de progreso econmico que ha tenido Uruguay, hay que
agregar que la poltica implementada en los ltimos aos ha permitido una disminucin
notable de la pobreza. De esta manera en la figura N10 se puede apreciar que Uruguay
presenta un porcentaje de poblacin en situacin de pobreza de 0,3% al ao 2012, el ms
bajo de toda los pases de la regin analizados.
66
Pobreza en la poblacin nacional*
18
16
14
12
10
Porcentaje de poblacin
8
0
2006 2009 2011 2012
Figura N10. Pobreza en la poblacin nacional

*Poblacin que vive por debajo de 1,25 dlares por da
Fuente: Banco Mundial
El buen desempeo del pas uruguayo en materia econmica y laboral ha influido de

manera importante en el gran nmero de inmigrantes que ha tenido en los ltimos aos.
Un gran desempeo econmico, una taza histricamente baja de desempleo, una gran
disminucin de la pobreza, y uno de los menores ndices Gini de Amrica Latina (como se
observa en la figura N11), han convertido a Uruguay en un pas econmica y
polticamente estable, lo cual como mencionamos en el primer captulo- es un elemento
importante en el estudio del flujo migratorio.
Este desarrollo econmico esta emparejado a su vez de un compromiso legislativo

internacional, ya que Uruguay es parte de un gran nmero de tratados internacionales
sobre derechos humanos y proteccin de migrantes. En este sentido el informe de perfil
migratorio de Uruguay seala que la jurisprudencia nacional avanza hacia el
reconocimiento de que los tratados y convenciones internacionales que fueron ratificados
por el Parlamento tienen prioridad sobre la legislacin nacional (OIM, 2011, p.107).
67
Indice Gini ao 2011
52 50.8
50 Chile
48 Ecuador
46.2
46 Per
Porcentaje 43.4 Uruguay
44
42
40
38
45.7
Figura N 11. ndice Gini ao 2011

Fuente: Banco Mundial
Por mencionar algunos de los instrumentos internacionales emanados de la ONU

ratificados por Uruguay se encuentran la Convencin sobre el Estatuto de los refugiados
(ratificado en 2006), La convencin internacional para la proteccin de los derechos de los
trabajadores migratorios y sus familiares (ratificado el ao 2001), el pacto de derechos
econmicos, sociales y culturales (ratificado en 1970), la convencin sobre la eliminacin
de todas las formas de discriminacin racial (ratificada el ao 1968). Respecto a tratados
emanados de la OEA ha ratificado la Declaracin Americana sobre los derechos y
deberes del hombre (suscrita en 1948), la convencin americana de derechos humanos
(1985), el protocolo adicional sobre derechos econmicos, sociales y culturales (ratificado
en 1996), y una serie de instrumentos internacionales emanados de organizaciones como
la OIT, como el convenio N97 sobre los trabajadores migrantes y recomendacin N87
sobre trabajadores migrantes, instrumentos del MERCOSUR y una serie de acuerdos
bilaterales.
3.2 Anlisis de la Ley Migratoria N 18.250
En Uruguay, le regulacin migratoria se rige principalmente por la Constitucin, por la

Ley especial N 18.250 Ley de Migracin que se adopt el ao 2008, una de las
legislaciones ms recientes en amrica latina y por el Decreto N394/009 Disposiciones
68
para la entrada, permanencia y salida de extranjeros al territorio uruguayo que
reglamenta la Ley N18.250.
Anecdticamente, en Uruguay, la primera mujer en ejercer el derecho a voto fue una

mujer inmigrante de 90 aos llamada Rita Ribera, este hecho constituye el primer voto de
una mujer tanto en Uruguay como en Amrica Latina, y se desarroll el 03 de julio de
1927 en un plebiscito en Cerro Chato, se trat de una consulta de nivel local con la
finalidad de decidir la situacin geopoltica de la localidad, la Corte Electoral habilito el
voto local por decreto el 31 de mayo de 1927 autorizando el plebiscito, donde se seal
que: Las personas sin distincin de nacionalidad y sexo que deseen intervenir en el
plebiscito debern inscribirse previamente en el registro que abrir la Comisin Especial
Parlamentaria (Benglio, 2013, p.79). Esta interesante situacin da cuenta de la realidad
migratoria del pas, y marca un hecho tan relevante como lo es que el primer voto
femenino en Amrica Latina, haya sido realizado por una mujer inmigrante.
Antes de iniciar el anlisis de la Ley N18.250, es importante sealar ciertas

disposiciones presentes en la Constitucin de la Repblica que se refieren a esta
importante materia y que establecen un marco general de aplicacin. La Constitucin de
la Republica inicia en su artculo 1 sealando que la Repblica Oriental del Uruguay es
la asociacin poltica de todos los habitantes comprendidos dentro de su territorio.
Posteriormente la seccin II Derechos, deberes y garantas captulo I, inicia con el

art. 7 que garantiza a todos los habitantes el derecho a la vida, honor, libertad, seguridad,
trabajo y propiedad. Se encuentra tambin el art. 37 que establece claramente la
inmigracin como un derecho, al sealar que es libre la entrada de toda persona en el
territorio de la Repblica, su permanencia en l y su salida con sus bienes, observando
las leyes y salvo perjuicios de terceros (art. 37, 1967). Sin embargo, el inciso segundo
limita el ingreso al sealar La inmigracin deber ser reglamentada por la ley, pero en
ningn caso el inmigrante adolecer de defectos fsicos, mentales o morales que puedan
perjudicar a la sociedad (Art. 37, 1967).
Atendido lo anterior, es importante antes de iniciar el estudio de la ley de migracin

entender el contexto en el que surge est. Con anterioridad se encontraba vigente la Ley
N 9.604 extranjeros del 13 de octubre de 1936, que modificaba la Ley N8.868 del 19
de junio de 1932, llamada ley de indeseables, por lo que esta nueva ley de migracin es
69
de vital importancia, ya que cambia una institucionalidad de ms de 70 aos de
antigedad.
El objetivo que se tuvo presente al momento de iniciar la tramitacin de este nuevo

marco institucional para la migracin, fue armonizar la ley nacional a los instrumentos
internacionales ratificados por Uruguay en materia de Derechos Humanos. Es por este
motivo, que el mensaje enviado por el ex presidente de Uruguay, don Tabar Vzquez fue:
resulta necesario actualizar la legislacin nacional en materia migratoria,

inspirada en el respeto de los derechos humanos de las personas migrantes y su
consideracin como sujetos de derecho y en el entendido de que las naciones se
construyen con los propios ciudadanos pero tambin con aquellas personas que
llegan de otras partes del mundo y se integran a los respectivos pueblos
(Repblica Oriental de Uruguay, 2007-A, p.431).
Por lo tanto, la ley de migracin uruguaya surge en un contexto de alta movilidad de

poblacin, tanto a travs de la emigracin como la inmigracin. Este escenario impulsa la
creacin de esta ley, que busca contar con una institucionalidad migratoria slida, que
sirva tanto para los uruguayos que emigran, como a los extranjeros que ingresan al pas,
y que se caracterice por el respeto de la identidad cultural y las prcticas de convivencia,
as como por el respeto de los instrumentos internacionales, especficamente la
convencin internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores
migratorios y sus familiares. Es por esto, que la ley desde su origen tuvo como uno de sus
principios generales:
El reconocimiento por parte del Estado uruguayo del derecho inalienable de las
personas migrantes y sus familiares, sea cual fuera su situacin migratoria, a
ejercer el derecho a la emigracin, el derecho a la reunificacin familiar, al debido
proceso y el acceso a la justicia, as como la igualdad de derechos con los
nacionales, eliminando toda forma de discriminacin, xenofobia y racismo
(Repblica Oriental de Uruguay, 2007, p.434).
Es importante sealar, para entender de mejor manera el contexto en el que esta ley
surge, y los objetivos que persigue, que en la 244 sesin extra ordinaria de la cmara de
senadores, el da primero de agosto de 2007 se discuti una reforma a la ley sobre la
70
calidad de ciudadano natural, en el cual si bien se pretendan modificar normas sobre
nacionalidad, se seal adems la preocupacin por la emigracin, estableciendo que:
Es importante tener presente el tema migratorio porque siendo el Uruguay un pas

de pequea poblacin no puede seguir empequeecindose ms an con medidas
restrictivas respecto a la adquisicin de su ciudadana.
Una correcta regulacin de este tema no debera pasar, en ningn caso, por
levantarle muros a los hijos de aquellos que tuvieron que partir; ni a ellos, ni a sus
hijos, ni a los hijos de sus hijos (Repblica Oriental del Uruguay, 1 de Agosto de
2007, p.328).
De esta forma, la Ley N 18.250 inicia sealando en su artculo primero:
El Estado uruguayo reconoce como derecho inalienable de las personas migrantes

y sus familiares sin perjuicio de su situacin migratoria, el derecho a la migracin,
el derecho a la reunificacin familiar, al debido proceso y acceso a la justicia, as
como a la igualdad de derechos con los nacionales, sin distincin alguna por
motivos de sexo, raza, color, idioma, religin o conviccin, opinin poltica o de otra
ndole, origen nacional, tnico o social, nacionalidad, edad, situacin econmica,
patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condicin.
Este primer artculo entrega una visin general de los derechos otorgados a los
migrantes, y donde es importante recalcar ciertos elementos. En primer lugar, la ley no
hace distincin respecto a la situacin jurdica en que se encuentren los migrantes para
otorgar los derechos que les correspondan (El Estado uruguayo reconoce como derecho
inalienable de las personas migrantes y sus familiares sin perjuicio de su situacin
migratoria), y en segundo lugar, si bien este artculo detalla algunos derechos,
establece claramente que los migrantes gozaran de los mismos derechos que los
nacionales (as como a la igualdad de derechos con los nacionales).
A su vez, es importante distinguir el concepto de migrante dado por la ley, el cual es

definido a travs del artculo tercero como toda persona extranjera que ingrese al
territorio con nimo de residir y establecerse en l, en forma permanente o temporaria.
71
Luego, el captulo III llamado Derechos y obligaciones de las personas extranjeras
que fue explicado por el senador Souza, miembro informante del proyecto, durante la
discusin general, sealando:
Es de enorme trascendencia jurdica, pues all se consagra el

compromiso que asume el Estado uruguayo de garantizar "in totum" el
derecho de las personas migrantes a un trato igualitario con los
nacionales uruguayos, en tanto sujetos de derechos y obligaciones,
asegurndoles el acceso irrestricto a la salud, al trabajo, a la seguridad
social, a la vivienda y a la educacin (Repblica Oriental de Uruguay,
Diario de sesiones N3472, p.61)
En este captulo, su artculo sptimo asegura a todos los migrantes la igualdad de

trato como sujeto de derechos con los nacionales, al sealar:
Las personas extranjeras que ingresen y permanezcan en territorio nacional en las

formas y condiciones establecidas en la presente ley tiene garantizado por el
Estado uruguayo el derecho a la igualdad de trato con el nacional en tanto sujetos
de derecho y obligaciones.
De igual forma, los artculos siguientes se encargan de sealar los derechos propios
de los migrantes, el art. 8 especifica que gozaran del derecho a la salud, trabajo,
seguridad social, vivienda y educacin en igualdad con los nacionales.
Posteriormente, el art. 10 establece el derecho a reunificacin familiar, el cual si bien

no tiene relacin con los derechos sociales, es importante mencionar, ya que establece el
derecho de migrantes de reunificacin familiar con padres, cnyuges, concubinos, hijos
solteros menores o mayores con discapacidad, teniendo en consideracin el art. 40 de la
Constitucin de la Republica, que establece que la familia es la base de la sociedad.
Resulta importante este artculo, por incorporar a los concubinos dentro del listado para
ejercer el derecho de reunificacin familiar, cuestin que no estuvo ajena de discusin en
la tramitacin de la ley.
La importancia de la ley radica adems, porque establece la institucionalidad

migratoria, la que se compone de las siguientes instituciones:
72
- El Ministerio del Interior: Al ministerio se le entregan tres competencias en esta
materia, en primer lugar habilitar los lugares por los que las personas deben
ingresar o egresar del pas. Segundo, otorgar y cancelar las residencias definitivas
y por ltimo, expulsar a los migrantes en los casos sealados por la ley.
- La Junta Nacional de Migracin: Es el Organismo asesor y coordinador del

Poder Ejecutivo en lo que respecta al establecimiento de polticas migratorias. Este
organismo es de gran importancia, debido a las competencias que se le entregan.
Entre ellas, es el encargado de asesorar a cada organismo del Estado, as como
establecer las medidas tendientes a una adecuada aplicacin de la ley migratoria,
implementa adems programas de migracin selectiva, retorno de uruguayos entre
otros, se encarga de realizar el control estadstico sobre migracin y de analizar y
proponer las modificaciones y regulaciones necesarias en materia de migracin.
Adems, se le entregan una serie de atribuciones en apoyo a la labor del
ministerio del interior, entre ellas, controlar y fiscalizar el ingreso al pas, declarar la
irregularidad de migrantes, controlar la permanencia, otorgar y cancelar los
permisos de residencia temporales, regularizacin de migrantes, entre otras.
- El Consejo Consultivo Asesor de migracin: Que se encarga de asesorar a la

Junta Nacional de Migracin.
- El Ministerio de Relaciones Exteriores: A travs de sus consulados tiene tres

misiones que cumplir, recibir, controlar e informar solicitudes de ingreso remitiendo
la informacin a la Direccin Nacional de Migracin, otorgar visas, difundir las
polticas migratorias del pas.
Por ltimo, cabe sealar, que la legislacin migratoria uruguaya hace una clasificacin
de los migrantes en si captulo VI de Categoras Migratorias que establece la siguiente
clasificacin de los migrantes:
1. Migrantes Regulares
1.1 Residentes
1.1.1 Con residencia permanente
1.1.2 Con residencia temporal
1.2 No residentes
2. Migrantes Irregulares
Se considerar residente permanente al migrante que ingresa con el nimo de

establecerse definitivamente y que rene las condiciones legales para ello, entre los que
73
se encuentran algunos referente a antecedentes penales, aquellos que acrediten que
cuenta con medios de vida, con una condicin de salud apta para residir en el pas, entre
otros (Decreto N394/009, art. 4, 2009). Resulta interesante que la legislacin migratoria
otorga residencia permanente al existir vnculos con uruguayos como el de padre o
cnyuges, pero resulta positivo, adems, que incluya a los concubinos dentro de esta
clasificacin. Aqu cabe mencionar que en Uruguay desde el ao 2008 es reconocido el
concubinato a travs de la ley N18.246 llamada Unin concubinaria. Esta ley define la
unin concubinaria como:
La situacin de hecho derivada de la comunidad de vida de dos personas

-cualquiera sea su sexo, identidad, orientacin u opcin sexual- que mantienen
una relacin afectiva de ndole sexual, de carcter exclusiva, singular, estable y
permanente, sin estar unidas por matrimonio entre s y que no resulta alcanzada
por los impedimentos dirimentes establecidos en los numerales 1, 2, 4 y 5 del
Artculo 91 del Cdigo Civil (art. 2, 2008).
De forma tal que bastara probar esta unin para acceder a los beneficios que esta ley
otorga en relacin a los migrantes, as lo seala el Decreto 394/009 en su art. 16, donde
establece que solo deber acreditarse mediante el reconocimiento judicial inscripto de la
unin concubinaria.
El residente temporal es aquel que ingresa a desarrollar una actividad por un plazo
determinado, como migrantes trabajadores, profesionales, estudiantes, periodistas,
deportistas, entre otros.
Los no residentes son quienes no tienen el nimo de permanecer en forma definitiva

o temporaria en el pas, como el caso de los turistas, personas en trnsito, etc.
Por ltimo, cabe agregar que si bien esta ley es destacable por establecer claramente
una gama de derechos y obligaciones que actualizan la legislacin migratoria uruguaya
con estndares internacionales, como se pretendi desde su origen, y constituye de esta
manera el avance ms significativo en el intento de institucionalizar una poltica
migratoria (OIM, 2011, p.106), carece de objetivos y metas claros al respecto, lo cual
impide afirmar la finalidad de esta ley (ms all de la que hemos sealado previamente de
contar con una legislacin acorde a los estndares internacionales). A pesar de esto, las
cifras indican que el proceso migratorio en Uruguay va en aumento, si bien muchos son
74
los factores que inciden en la decisin de migrar, este cambio legislativo resulto
importante, pues el ao 2009, a un ao de entrar en vigencia la nueva ley de migracin,
por primera vez el saldo migratorio en Uruguay fue positivo, como se puede apreciar en la
figura N12 sobre saldo migratorio entre pasajeros ingresados y egresados.
Saldo Migratorio: Pasajeros ingresados y pasajeros egresados
5,500,000
5,000,000
4,500,000
4,000,000
Poblacin 3,500,000
Ingresados
3,000,000
Egresados
2,500,000
2,000,000
Aos
Figura N12. Saldo Migratorio: Pasajeros ingresados y pasajeros egresados

Fuente: Anuarios Direccin Nacional de Migracin
Este aumento en el nmero de pasajeros ingresados se ha mantenido desde esa

poca en adelante, donde los pasajeros ingresados han superado, si bien de manera
leve, al nmero de los que egresan el pas. Cabe precisar que el trmino pasajeros hace
referencia a una unidad estadstica que se refiere a todas las personas que ingresan o
egresan del pas, independiente de su nacionalidad o motivo de ingreso o egreso, lo cual
permite obtener un aproximado de los saldos migratorios.
Este incremento tambin se ve reflejado en el nmero de solicitudes de residencia

que se han ingresado a la Direccin Nacional de Migracin de Uruguay, como se refleja
en la Figura N13, el ao 2008 se concedieron ms del doble de residencias en
comparacin al ao 2007, y ya desde el ao 2009 se increment de manera notable el
nmero de solicitudes de residencia.
Residencias solicitadas y concedidas entre 2007 y 2012
75
4500
4000
3500
3000
2500
Solicitadas
2000 Concedidas
1500
1000
500
0
2007 2008 2009 2010 2011 2012
Figura N13. Residencias solicitadas y concedidas entre 2007 y 2012

Fuente: Direccin nacional de migracin
3.2.1 Derecho al trabajo y la seguridad social
Como se mencin anteriormente, la ley de migracin uruguaya en sus artculos 7 y 8

establece de modo general la igualdad de trato con los nacionales y el acceso a una serie
de derechos, entre ellos, el derecho al trabajo.
Este derecho cuenta con un captulo especial, el nmero IV denominado Del trabajo
de las personas extranjeras. El cual inicia recalcando que los migrantes gozaran de
igualdad de trato con los nacionales respecto al ejercicio de una actividad laboral.
En este sentido el Decreto N394/009 establece en su art. 3 que las personas

migrantes tendrn los mismos derechos laborales que los nacionales tanto en lo que se
refiere a la admisin al empleo, la remuneracin, las condiciones de trabajo y el acceso a
los medios de formacin profesional (art.3, 2009), sin hacer distincin, ya sean migrantes
en categora de residente o no residente.
Uno de los aspectos que resulta de mayor importancia a destacar, es que el Estado
uruguayo se compromete a adoptar medidas para que los migrantes, tanto regulares
76
como irregulares, (ya sea irregularidad de permanencia o en el empleo) gocen de todos
los derechos laborales amparados por su derecho. A pesar de esto, la legislacin es clara
en su art. 22 al sealar que los empleadores no pueden contratar a extranjeros en
situacin de irregular, es ms, el Decreto N394/009 establece que el empleador que
contrate trabajadores extranjeros con relacin de dependencia, debe aplicar las normas
laborales sin discriminacin alguna, es ms, el art. 46 del mismo decreto seala que el
empleador que no cumpla con los requisitos previstos en las leyes laborales, podr ser
sancionado por la Inspeccin general del trabajo y de la seguridad social.
A pesar de lo anterior, establece que los migrantes, respecto a la seguridad social,

gozaran del mismo trato que los nacionales, en la medida que cumplan con los requisitos
previstos en su legislacin, y en los tratados ratificados por el pas. En este mismo sentido
el Decreto N394/009 reafirma esta disposicin al sealar que las personas migrantes en
materia de seguridad social tendrn el mismo trato que los nacionales tanto en lo que
concierne a los requisitos de admisin como al derecho a las prestaciones en todas las
contingencias protegidas por la legislacin vigente (art.43, 2009).
A su vez, establece que los migrantes con residencia permanente pueden desarrollar
cualquier tipo de actividad, de forma dependiente o por cuenta propia, que este amparada
por la ley vigente. Lo mismo se aplicara para el residente temporal, durante el tiempo de
residencia. Lo que no se aplicara para los migrantes no residentes.
Por ltimo, es importante destacar la creacin de la Ley N18.065 Trabajo

Domstico el ao 2006, la cual establece la facultad de la inspeccin general del trabajo
y la seguridad social por realizar inspecciones domiciliarias cuando exista presuncin de
incumplimiento de las normas laborales y de seguridad social, las que se realizaran
mediante una resolucin judicial previa (art.13, 2006). En este sentido el CCIDMF ha
manifestado su aprobacin en el progreso por reglamentar los derechos de los
trabajadores domsticos y el desarrollo de las inspecciones laborales, principalmente
porque son precisamente las trabajadoras domsticas migrantes, sobretodo en condicin
de irregular, quienes son objeto de explotacin (CCIDMF, 2014, p.5).
77
En materia de salud, la ley migratoria realiza dos referencias, en su artculo 8 y 9 de
la ley, los que establecen que las personas migrantes y sus familiares gozarn de los
derechos de salud, trabajo, seguridad social, vivienda y educacin en pie de igualdad con
los nacionales. Dichos derechos tendrn la misma proteccin y amparo en uno y otro
caso (art. 8, Ley N18.250). De esta manera a modo general establece la proteccin del
derecho a la Salud, la cual se extiende para los migrantes en situacin de irregular, como
queda de manifiesto en el artculo siguiente:
La irregularidad migratoria en ningn caso impedir que la persona extranjera

tenga libre acceso a la justicia y a los establecimientos de salud. Las autoridades
de dichos centros implementarn los servicios necesarios para brindar a las
personas migrantes la informacin que posibilite su regularizacin en el pas (art.
9, Ley N 18.250).
Por lo que a priori, la legislacin uruguaya en esta materia resulta destacable y

acorde con la legislacin internacional que hemos estudiado en el captulo segundo.
El Decreto N394/009 especifica tambin, que los inmigrantes que obtengan la

residencia y que no cuenten con el amparo del Seguro Nacional de Salud, pueden
acceder a los servicios que entreguen los prestadores que integren el sistema nacional
integrado de salud (SNIS), luego de cumplir ciertas condiciones especficas referentes al
pago de los servicios principalmente, en cualquier caso, quienes no cuenten con los
recursos econmicos suficientes pueden acceder de forma gratuita a las prestaciones
integrales de salud entregadas por la Administracin de Servicios de Salud del Estado,
aplicando iguales criterios que a los nacionales (art. 34, 2009).
El art. 49 de la Ley N18.211 del sistema nacional integrado de salud dispone:
Son usuarios del Sistema Nacional Integrado de Salud todas las personas que
residan en el territorio nacional y se registren en forma espontnea o a solicitud de
la Junta Nacional de Salud, en una de las entidades prestadoras de servicios de
salud que lo integren. La reglamentacin de la presente ley establecer los
trminos y condiciones de dicho registro (art. 49, 2007).
Esta norma es completada por el art. 35 del Decreto N394/009 que reafirma lo ya
dispuesto por la Ley N18.25, al decir que la irregularidad migratoria no constituir
78
obstculo para el acceso a prestaciones integrales de salud a travs de las entidades que
integran el Sistema Nacional Integrado de Salud (art. 35, 2009) este SNIS articula tanto a
prestadores pblicos como privados.
Para cumplir con la norma de la Ley N18.211 se establece que:
Los migrantes acreditaran su identidad ante el prestador de servicios de salud de

que se trate con el documento expedido por el pas de origen o por un tercer pas
que posean. Si no tuvieran ninguno, lo harn mediante declaracin jurada.
Tratndose de menores de edad o de mayores con discapacidad, la declaracin
jurada sobre identidad ser brindada por las personas a cuyo cargo se encuentren
(Decreto N394/009, art.35, 2009).
De esta forma, se aprecia como el sistema uruguayo no tan solo se limita a sealar y
otorgar el derecho a la salud a los migrantes, sino que a su vez, a travs del Decreto
N394/009 se contemplan una serie de disposiciones tendientes a evitar los problemas
que puedan surgir entre la ley y la prctica, como ocurre comnmente en la situacin del
registro en los servicios de salud para poder ser atendidos.
Para este derecho tambin se aplica el art. 8 mencionado anteriormente, que de

manera general asegura el derecho a la educacin de las personas migrantes en plano de
igualdad con los nacionales. En este sentido, desarrolla este derecho el art. 47 del
Decreto 394/009 al disponer que:
El Estado uruguayo procurar que las personas migrantes y sus familias tengan
una rpida incorporacin a los centros educativos pblicos, habilitados o
autorizados tanto para iniciar como para proseguir estudios. En todos los casos,
debern cumplir con los requisitos establecidos para los ciudadanos nacionales
(art. 47, 2009).
Como analizamos en el punto 3.2.3, el art. 9 era de gran importancia al reconocer

derechos para los migrantes, con independencia de su situacin de regularidad, sin
embargo no haca mencin alguna a la educacin, se encarga de aquello el art. 11 de la
ley que establece lo siguiente sobre los hijos de migrantes en condicin de irregular:
79
Los hijos de las personas migrantes gozarn del derecho fundamental de acceso a
la educacin en condiciones de igualdad de trato con los nacionales. El acceso de
los hijos de trabajadores migrantes a las instituciones de enseanza pblica o
privada no podr denegarse ni limitarse a causa de la situacin irregular de los
padres.
De esta manera, la disposicin de la ley uruguaya est acorde con la disposicin

internacional del art. 30 de la Convencin internacional sobre la proteccin de los
derechos de todos los trabajadores migrantes y de sus familias (CIDMF), de la cual
Uruguay es parte, y que se analiz en el captulo II.
Esta norma es completada en sus aspectos prcticos por el art. 48 del Decreto
394/009 que seala que para asegurar el derecho a la educacin de los hijos de
trabajadores migrantes, cuando no renan los documentos necesarios para su inscripcin,
realizaran a pesar de aquello dicha inscripcin en la institucin de forma provisoria por el
plazo de un ao. Ser necesario entregar dicha informacin para obtener el otorgamiento
de los certificados que correspondan, y si la imposibilidad de entregar los documentos
persiste, el establecimiento expedir el caso al Ministerio de Educacin y Cultura (art. 48,
2009).
Sin embargo, es importante sealar que a travs de esta ley (y a su vez de la

convencin) solo se resguarda a los hijos de los trabajadores migrantes, independiente de
su situacin de regularidad, por lo cual quedaran fuera del mbito de proteccin los hijos
de migrantes que no fueran considerados como trabajadores migrantes, que definimos
en el captulo I como Toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una
actividad remunerada en un Estado del que no sea nacional (OIM, 2006, p. 73), pero que
gracias a la amplitud de la definicin, resulta tambin de mayor aplicacin.
3.2.4 Desafos de la institucionalidad migratoria
El desarrollo que ha tenido Uruguay, tanto econmica y socialmente, as como en el

mbito legislativo a travs de la Ley N18.250 sobre migracin han llevado a la OIM a
sealar que se puede concluir que el pas con la ley de migracin ha dado pasos muy
importantes de incorporacin a su legislacin nacional de las normas del derecho
80
internacional ms avanzadas de defensa de los derechos de los migrantes y sus
familiares (OIM, 2011, p.121)
Los cual sin dudas es un aspecto positivo que entrega un importante referente al
estudiar esta legislacin, sin embargo tambin es bueno sealar algunas de las
recomendaciones que se han desarrollado a Uruguay para continuar mejorando en esta
rea. Si bien muchas modificaciones tienen relacin con el sistema de informacin
estadstico, como se puede apreciar en el informe desarrollado por la OIM del perfil
migratorio uruguayo del 2011, me centrare en sealar aquellas con una mayor incidencia
prctica y social.
1. Promover la eliminacin de trabas burocrticas para la realizacin de trmites: En

este sentido se propone la creacin de sistemas informticos que sirvan a las
distintas instituciones para obtener antecedentes de manera ms eficiente sobre
los migrantes que tramitan su residencia, especficamente sobre los antecedentes
penales, que es un requisito previo para obtener la residencia (OIM, 2011, p.143)
2. Promocin de los derechos de los migrantes: Es urgente realizar actividades de
capacitacin en la poblacin y funcionarios de las distintas entidades pblicas,
destinadas a considerar a los migrantes como sujetos de derechos, para lo cual
propone crear sistemas de monitoreo de cumplimiento de los derechos
consagrados, esto a su vez permitir avanzar para evitar problemas de
discriminacin, exclusin y xenofobia (OIM, 2011, p 144).
3. Mejorar la aplicacin de la convencin: El comit de Proteccin de los derechos de
todos los trabajadores migratorios y de sus familiares seala en su informe del ao
2014, que es necesario mejorar en cuanto a la aplicacin de las normas y que por
lo tanto se debe proveer informacin sobre la aplicacin de la convencin en los
tribunales nacionales (CCIDMF, 2014, p.3).
4. Combatir la discriminacin: Es preocupante que los trabajadores migrantes y sus
familias sufran de discriminacin, incluyendo su ingreso al mbito laboral y la
estigmatizacin social, por el hecho de la inexistencia de mecanismos de denuncia
de estos hechos. Por esto el CCIDMF alienta, entre otras cosas, a crear una
legislacin especfica en contra la discriminacin y crear o reforzar mecanismos de
denuncia (CCIDMF, 2014, p.4).
5. Existe preocupacin de que en la prctica, los trabajadores migrantes tengan un
acceso limitado a la justicia, por desconocimiento de mecanismos de reparacin
existentes, y en este sentido hay una falta de informacin y de seguimiento de
81
denuncias por violacin a los derechos de los trabajadores migratorios y sobre la
asistencia jurdica que se solicita y que reciben. Por lo tanto, y con el objetivo de
que tanto en la legislacin como en la prctica velen por que los trabajadores
migrantes y sus familias gocen de los derechos que los nacionales, se trabaje por
informar a estos migrantes sobre los mecanismos de reparaciones existentes y
que sus denuncias sean atendidas de forma eficaz (CCIDMF, 2014, p.4).
Tambin se ha llamado a establecer objetivos ms claros de la poltica migratoria, los

que pueden orientarse en uno o ms de los siguientes (Aguilar, 2008):
1. Como poltica demogrfica: Con la finalidad de incidir positivamente en el stock

demogrfico, las tasas de crecimiento y la estructura de las edades estimulando la
migracin de poblacin joven, entre otros.
2. Como poltica de mano de obra: Para incentivar la fuerza de trabajo y reducir
eventuales problemas de escasez en esta materia.
3. Como poltica de desarrollo cientfico-tecnolgico: Hacer de la conocida fuga de
cerebros una poltica destinada a atraerlos, contribuyendo de esa forma al
desarrollo de esta rea.
4. Como poltica de financiamiento: A travs de la captacin de inversiones y otros
flujos que contribuyan a un mejor posicionamiento del pas.
82
CAPTULO IV. Proteccin de los derechos sociales migratorios en Chile: An queda
camino por avanzar
4.1. Proteccin de los Derechos Sociales en la legislacin chilena
En chile, el marco jurdico de proteccin de los migrantes est dado por el Decreto
Ley N1.094, publicado el 19 de julio del ao 1975. Sin embargo, cabe hacer presente
que la legislacin migratoria ha presentado un desarrollo que permite hacer una
clasificacin en tres periodos (Lara, 2014):
- Promocin selectiva de migracin (1824-1973)

- Restricciones por criterios de seguridad (1973-1990)
- Foco econmico de los nuevos flujos migratorios (1990-2014)
El primer periodo est marcado por las polticas de promocin de la colonizacin

destinadas a establecer soberana en el territorio nacional, en este contexto los
extranjeros eran visualizados como portadores de progreso, de desarrollo social y como
un aporte para conformar las caractersticas del chileno deseable (Lara, 2014, p.63).
Esta poca estuvo caracterizada por la llegada de inmigrantes, principalmente europeos,
interesados por la apertura econmica del pas y posibilidades de desarrollo. De esta
manera se crea la primera ley migratoria el 10 de abril de 1824, la cual establece una
83
serie de beneficios (territoriales, de impuestos, exenciones, etc.). El objetivo de la poltica
migratoria de esta poca puede resumirse en la afirmacin si se poblaba con personas
provenientes de pases europeos habra un mayor desarrollo (Lara, 2014, p.64).
Con este objetivo en mente, durante el gobierno de Manuel Bulnes, se dict la Ley de
Colonizacin, el 18 de noviembre de 1845, que otorgo una serie de facultades al
Presidente de la Repblica con el fin de impulsar la inmigracin, como asignar terrenos,
auxiliarlos en el cultivo, y todo lo necesario para asegurar su prosperidad.
De aqu en adelante se realizaron una serie de modificaciones legales destinadas a

asegurar la colonizacin, como por ejemplo la ley nmero 1 del 1 de octubre de 1891, que
dispuso que no es requisito tener la necesidad chilena para ser propietario. As tambin,
fue necesaria la creacin de nuevas instituciones, donde destaca la Oficina General de
Inmigracin en abril de 1872, destinada al fomento y desarrollo de las colonias, y preparar
las medidas necesarias para el establecimiento de nuevos colonos. Y para lograr los
objetivos planteados por la poltica de la poca, se crea por el decreto del 10 de octubre
de 1882 el cargo de Agente General de Colonizacin del Gobierno de Chile en Europa
(Lara, 2014).
A travs del decreto del 14 de octubre de 1907, se crea la Inspeccin General de

Colonizacin e Inmigracin, la cual contaba con dos reas de trabajo. La primera, de
colonizacin destinada a otorgar la calidad de colono nacional o extranjero y velar por el
cumplimiento de los contratos de colonizacin extranjera. Mientras que el rea de
inmigracin se destin para atender a inmigrantes dentro del pas. (Lara, 2014).
Destaca tambin la dictacin de la ley 3.446 que impeda la entrada o residencia en el

pas de indeseables, del ao 1918, y que entregaba al intendente, la facultad de expulsar
del pas al extranjero que incurriera en los casos que la misma ley estableca. Esto, podra
explicar en parte el descenso de la cantidad de migrantes en el pas, como se observa en
la figura N 5, estudiada en el captulo primero.
El 7 de mayo de 1945 se crea la Comisin Coordinadora de Inmigracin, debido a la

necesidad de contar con una institucin creadora de la nueva poltica migratoria, teniendo
presente el fin de la Segunda Guerra Mundial.
En 1946 se modifica la poltica migratoria, y se cambia la inmigracin libre por la

inmigracin controlada con el fin de fomentar una migracin de personas con mayor
84
experiencia y capacidad tcnica. Posteriormente en 1953 se dicta el DFL 69, publicado el
8 de mayo de 1953 que establece la creacin del departamento de inmigracin, que se
modific despus en 1979.
En definitiva, el espritu de la poltica migratoria de la poca se puede comprender en

este fragmento de Ignacio Domeyko:
El objeto, pues, principal de la colonizacion en Chile, mediante la inmigracion

estranjera, no puede ser el aumento numrico de la poblacion, sino la educacion
prctica, la moralizacion del pueblo, la introduccion entre la jente trabajadora del
rden domstico, del espritu de economa, del amor al trabajo, de los mtodos
prcticos en la agricultura, adecuados al temperamento i el suelo de las provincias
del sud (Domeyko, 1850, p.5).
A finales de este periodo surgen distintas normas de carcter especfico, por ejemplo
en concesin de franquicias, visaciones, prohibiciones, entre otros, que sirvieron de
fundamento para el actual Decreto Ley de extranjera.
Un segundo periodo comienza en 1973, caracterizado principalmente por las

restricciones impuestas al ingreso de migrantes. En los inicios de este periodo se
desarroll una gran expulsin tanto de nacionales como de extranjeros, se ha establecido
que emigraron por razones polticas o econmicas, aproximadamente 500.000 personas
(UDP, 2003).
Adems, destaca la creacin de las principales normas que establecen la poltica

migratoria de pas, en primer lugar el Decreto Ley N1.094, publicado el 19 de julio de
1975, y que se encuentra vigente a la fecha, cumpliendo as casi 40 aos de existencia, y
en segundo lugar, el Decreto 597, publicado el 24 de noviembre de 1984, que establece el
reglamento de la ley de extranjera, tambin vigente hoy en da con pequeas
modificaciones.
Este periodo se resume en las palabras de la investigadora Mara Lara, quien seala:
Se transita as a un perodo que contrasta marcadamente con la fase anterior, al

ser restrictivo en el ingreso de personas extranjeras. Basado en una poltica de
seguridad nacional eran vistas como una amenaza al orden y rgimen imperante,
como elementos portadores de peligro, como una personificacin del enemigo
85
externo, en definitiva, como influencias que no deban alcanzar la tierra nacional o
bien que deban ser objeto de control (Lara, 2014, p.81).
La tercera y ltima etapa, se inicia en 1990 y dura hasta nuestros das. Este periodo
marca su inicio con la eliminacin de obstculos que impedan el ingreso a los
extranjeros, en este marco se expande fuertemente la economa en el mbito
internacional, generando diversos acuerdos de libre comercio, lo cual fomenta an ms la
eliminacin de dichos obstculos.
El segundo foco importante que nace en este periodo, es el enfoque por el respeto de
los derechos humanos de los migrantes, que se condice con el restablecimiento solido de
nuestro sistema democrtico, y que se refleja principalmente en los tratados
internacionales y convenciones suscritas y ratificadas por Chile.
Una tercera caracterstica, que ya hemos analizado en el captulo primero, tiene que
ver con los flujos migratorios, los cuales van a ser integrados principalmente por migracin
regional, a diferencia del primer periodo, donde predominaba la presencia del colono
europeo.
Si bien, en esta poca se mantiene el DL N 1.094, y el Reglamento de Extranjera,

Decreto 597, matrices de la poltica nacional en materia migratoria, ambos han sufrido
diversas modificaciones, en el caso del DL la ltima el 08 de abril del ao 2011, y en el
caso del reglamento el 23 de mayo del ao 2000.
Tambin en este periodo se han dictado otras disposiciones en la materia, aunque

ninguna con la importancia de las normas anteriores, la primera de ellas es la resolucin
N323 del Ministerio del Interior, que se public en el Diario Oficial del 15 de octubre de
1991, el cual dispone la aplicacin de un rgimen especial de viajes en las comunas
fronterizas de Palena y Futaleufu, favoreciendo el transito fronterizo para extranjeros
residentes en dichas comunas. Esta fue la primera disposicin que se dict en este tercer
periodo, y que denota claramente el espritu renovado de la poltica migratoria, tendiente
ahora, en favorecer el transito migratorio.
Otras normas de importancia en la materia son la Ley N20.050 del ao 2005, que
modifica la Constitucin con el objetivo de introducir cambios en lo referente a la
adquisicin de la nacionalidad, la Ley N20.507 que tipifica los delitos de trfico ilcito de
migrantes y trata de personas, publicada el ao 2011, la Ley N20.430 sobre proteccin
86
de refugiados del ao 2010, el Decreto N837 que aprueba el reglamento de la Ley
N20.430, de proteccin de refugiados, del ao 2011. Estas son algunas de las principales
normas dictadas en este tercer periodo, y que conformar la poltica migratoria existente.
En el mbito internacional, Chile ha suscrito una gran cantidad de acuerdos

bilaterales en la materia, as como diversos tratados y convenciones, donde destacan
aquellos que han sido objeto de anlisis, es decir, la Convencin internacional sobre la
proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares
adoptada por las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1990 y suscrita por nuestro pas
el 24 de septiembre de 1993, pero recin promulgada el 12 de abril de 2005, a travs del
decreto N84.
De esta forma, es identificable un proceso de evolucin en la poltica migratoria, en

un primer periodo marcada por la promocin de la inmigracin, un segundo periodo de
restricciones, para llegar a un ltimo periodo de fomento a la inmigracin y preocupacin
por el respeto de los derechos humanos de los migrantes. Estos periodos se condicen
fielmente con los datos entregado por los censos que se realizaron entre los aos 1854 y
2012, ya que como observamos en la figura N5 que se encuentra en el primer captulo,
desde 1854 a 1907 hay un alza constante en el nmero de migrantes en Chile, siendo
1907 el mximo histrico, donde un 4,7% de la poblacin eran inmigrantes,
posteriormente el porcentaje en relacin a la poblacin nacional comenz a disminuir, sin
embargo el nmero de inmigrantes se mantuvo constante, y esto resulta entendible
considerando que a finales del primer periodo analizado (1920 a 1970), las leyes
comenzaron a establecer mayores requisitos de ingreso al pas.
Posteriormente, en el segundo periodo desde 1970 a 1990, el nmero de migrantes

se reduce levemente, sin embargo, el porcentaje de inmigrantes presentes en el pas
desciende notoriamente, alcanzando el mnimo histrico en el ao 1982, donde un 0,7%
de la poblacin eran inmigrantes.
Por ltimo, desde 1990 a la fecha este porcentaje ha ido en aumento, alcanzando un
1,2% el ao 2002, y de confirmarse los datos del censo del ao 2012, este porcentaje
aumentara sustancialmente al 2%, lo que resultara un incremento importante en la
poblacin inmigrante en Chile.
Esta tendencia al aumento en el nmero de inmigrantes en Chile ha generado una

preocupacin por parte del ejecutivo, que se expresa en el proyecto de ley enviado al
87
congreso a travs del mensaje N089-361 el 20 de mayo de 2013, que establecera la
nueva ley de migracin y extranjera, la cual tiene suma importancia debido al vaco
existente en la proteccin de los derechos sociales de los migrantes, en este sentido la
investigadora Mara Lara ha sealado que:
Un Estado no puede pasar por alto las nuevas corrientes migratorias ni las
realidades de los migrantes, en tanto tiene un rol garante de los derechos y
libertades de las personas y debe definir la forma en que se desempear tanto en
el mbito interno como internacional, con polticas migratorias y un marco
normativo consecuente. (Lara, 2014, p.60)
Frente a esto, resulta imperativo realizar un anlisis del Decreto Ley N1094 de 1975,
y de esta forma determinar si Chile cumple dicho rol de garante o no, especficamente en
lo que concierne a la proteccin de los derechos sociales.
4.2 Anlisis del Decreto Ley N1.094
El decreto ley que establece las normas sobre extranjeros en Chile, fue publicado el
19 de julio de 1975 y est prximo a cumplir 40 aos. Constituye la norma principal en
cuanto a la regulacin de los migrantes en Chile, lamentablemente no se puede afirmar lo
mismo en cuanto a la proteccin de sus derechos.
Su artculo primero comienza sealando que el ingreso al pas, la residencia, la

permanencia definitiva, el egreso, el reingreso, la expulsin y el control de los extranjeros
se regirn por el presente decreto ley (art.1, DL 1.094). Lo cual nos entrega un panorama
claro sobre las materias principales que regula este Decreto Ley.
El texto actual ha presentado modificaciones menores con la original del ao 1975,

especficamente las siguientes:
- El art. 10 en lo referente al control de ingreso y salida de extranjeros, otorgando

facultades a la autoridad martima para desarrollar conjuntamente estas
actividades con Carabineros y Polica de Investigaciones.
- El art. 15 sobre prohibicin de ingresos, principalmente incorporando el trfico
ilegal de migrantes, y prohibiendo el ingreso de quienes en los casos sealados
hayan prescrito sus penas o acciones penales estando en el extranjero.
88
- El art. 38 que establece el derecho a obtener un documento de viaje al extranjero
por parte del Servicio de Registro Civil e Identificacin, que les permitir salir y
reingresar al pas. Adems, entrega la potestad al Ministerio del Interior para
denegar la concesin del documento de viaje por razones de orden pblico o de
seguridad nacional.
- El art. 39 que prohbe la expulsin de los refugiados o asilados polticos hacia un
pas donde su vida o libertad peligre, por su raza, religin, nacionalidad y la
pertenencia a determinados grupos sociales o de opinin pblica. Adems, en
estos mismos trminos, no se puede expulsar a los que en Chile soliciten refugio,
a no ser que sea rechazada dicha solicitud.
- El art. 40 incorpora, de forma correcta, que los inmigrantes ilegales que soliciten
visacin y les sea concedida, no sern sancionados por su forma de ingreso al
pas.
- El art. 42 flexibiliza el requisito de residencia ininterrumpida como requisito para
obtener la permanencia definitiva, sealando que se considerara que no ha habido
interrupcin en la permanencia, cuando los periodos de ausencia no superen 180
das dentro del ao. Y en el caso de tripulantes que obtengan visa sujeta a
contrato en los trminos que seala la ley, pueden solicitar la permanencia
definitiva sin sujecin al plazo de ausencia sealado.
- El art. 45 establece que en ciertos casos, se exigir a los turistas que obtengan un
registro previo de sus pasaportes en el Consulado Chileno, salvo que existan
convenios suscritos que establezcan otras modalidades. Incorpora tambin, que
los aptridas que ingresen como turistas debern contar en todos los casos con el
registro sealado, as como autorizacin de ingreso al pas de procedencia y
pasaje de regreso a dicho estado o a otro con el cual tenga permiso de ingreso.
- El art. 49 que adecua un requisito de edad, de 21 a 18 aos. Para que los padres
de los mayores de 18 aos que resida con alguna visacin o permanencia
definitiva y se encuentren en calidad de turistas, puedan cambiar su calidad por la
de residente o residente oficial.
- El art. 50 que incorpora la calidad de residente con calidad especial de tripulante,
para los miembros de las dotaciones de artefactos navales y de naves especiales
que operen en aguas territoriales en los trminos de la Ley N 2.222. Extiende
tambin el criterio para limitar la permanencia en el territorio nacional a todo
tripulante extranjero, y ya no solo a los tripulantes extranjeros de las empresas de
transporte internacional. Por ltimo, permite que el Ministerio del Interior otorgue
una tarjeta de tripulante especial, por un plazo no superior a un ao.
89
- El art. 51 incorpora a los miembros de naves especiales y artefactos navales para
que puedan obtener tarjeta de tripulante.
- El art. 53 incorpora contenidos de la cedula de identidad entregada a extranjeros
obligados a registrarse.
- Tambin se modifican los artculos 54 al 61 del prrafo 9 Del Ingreso y Reingreso,
que establece cambios principalmente administrativos, como autoridades
competentes para conocer de estos casos, entre otros.
- El art. 67 seala que respecto de la revocacin de ciertos permisos o
autorizaciones, podr concederse visacin de residente por un trmino especial
para que haga abandono voluntario del pas.
- El art. 68 Extiende la sancin indicada para quienes utilicen documentos
falsificados, adulterados, o con nombres falsos para egresar del pas.
- El art. 69 de la misma forma que el anterior, incorpora una sancin para quienes
intenten egresar clandestinamente del pas
- El art. 78 establece que la investigacin de hechos constitutivo de delitos solo se
inician por denuncia o querella del Ministerio del Interior o Intendente Regional,
frente al desistimiento que realicen (en cualquier momento) extinguir la accin
penal. Adems, considerando la reforma procesal penal, incorpora la posibilidad de
que el juez de garanta o del tribunal oral en lo penal disponga el cese de las
medidas cautelares establecidas.
- El art. 79 entrega a las Intendencias Regionales las facultades que antiguamente
correspondan al Ministerio del Interior, para establecer multas y amonestaciones.
Y establece la posibilidad de que el afectado interponga recurso de
reconsideracin ante el Intendente Regional respectivo, quien puede confirmar,
modifica o dejar sin efecto la sancin.
- El art. 84 remarca el mecanismo a travs del cual se realizara la expulsin de los
extranjeros y respecto a la medida de traslado, establece las autoridades con la
facultad para establecerla.
- El art. 89 seala que la expulsin, ahora realizada por decreto supremo, da
derecho al afectado para reclamar ante la Corte Suprema.
- El art. 90 dispone que la medida de expulsin ser notificada por escrito, en cuyo
acto manifestara si decide recurrir en contra de la medida o no, en este ltimo caso
la expulsin se llevar a efecto sin ms trmite. Transcurrido 24 horas desde la
notificacin, sin interponer recurso, o no sea procedente, o sindolo ha sido
rechazado, la autoridad competente proceder a cumplir con la expulsin.
- El art. 94 incorpora la obligacin de los tribunales con competencia criminal y
militares, para comunicar al Servicio de Registro Civil e Identificacin y la Polica
de Investigaciones el hecho de haber dictado medidas de prohibicin de abandono
90
del pas, sentencias condenatorias a extranjeros, y procesos militares a que fueren
sometidos.
Por lo tanto, el Decreto Ley N1.094 del ao 1975 no establece ningn tipo de normas
destinadas a la proteccin de los derechos sociales de los migrantes, es ms, los
derechos que dicha legislacin establece son de carcter administrativos, como por
ejemplo, poder recurrir en contra de ciertas resoluciones o la posibilidad de adquirir ciertas
visas que permiten ejercer determinados derechos, como el derecho a trabajar.
Respecto a normas que se relacionen con el ejercicio de los derechos sociales

estudiados, destacan, entre otras, el art. 70 que establece una sancin de 1 a 50 sueldos
vitales para quien sea sorprendido desarrollando actividades remuneradas sin
autorizacin. El art. 74 dispone a su vez que:
No se podr dar ocupacin a los extranjeros que no acrediten previamente su

residencia o permanencia legal en el pas o que estn debidamente autorizados
para trabajar o habilitados para ello
Todo aquel que tenga a su servicio o bajo su dependencia a extranjeros, deber

informar, por escrito, al Ministerio del Interior en Santiago y a los Intendentes
Regionales o Gobernadores Provinciales, en su caso, en el trmino de 15 das,
cualquier circunstancia que altere o modifique su condicin de residencia. Adems,
deber sufragar los gastos que origine la expulsin de los citados extranjeros
cuando el Ministerio del Interior as lo ordene.
La infraccin a lo dispuesto en este artculo ser sancionada con multas de 1 a 50

sueldos vitales por cada infraccin (Ley N19.094, art. 74).
De la misma forma, el art. 75 y 76 dispone sanciones a los empleadores que realicen

fraude en la celebracin de contratos de trabajo. Es tanta la preocupacin por la condicin
del migrante, que el art. 77 seala Los propietarios, administradores que alojen a
extranjeros, como asimismo, los propietarios o arrendadores que convengan o contraten
con ellos arrendamiento, debern exigirles previamente que acrediten su residencia legal
en el pas. Estableciendo sanciones para quien no cumpla con la norma antes citada. E
inclusive, para los particulares que dieren alojamiento a extranjeros en situacin irregular.
91
Todas estas normas son partes del Decreto Ley de 1975 y no han recibido ningn tipo
de modificacin. En este sentido, los cambios introducidos posteriormente al Decreto Ley
que hemos sealado, se desarrollaron hasta el ao 2011 y lamentablemente no buscan
revertir esta situacin, por lo que en la actualidad el cuerpo normativo que establece las
normas sobre extranjeros en Chile, no seala ningn catlogo de proteccin de derechos
mnimos para los migrantes.
De lo anterior se aprecia el espritu sancionador de la poltica migratoria, dejando

olvidada la proteccin de los derechos sociales de los migrantes, sin embargo, esta
situacin podra verse solucionada, en parte, a travs de dos mecanismos, en primer
lugar, los derechos establecidos en la Constitucin Poltica de la Republica y en segundo
lugar, deducindolos en virtud del art. 5, inciso 2, de la Constitucin. En ambos casos nos
encontramos frente a:
Derechos que no son creados por los sistemas jurdicos de cada Estado, sino
que estos se limitan a reconocerlos, pues son derechos inherentes al ser humano
en su condicin de tal, existiendo un sistema de garantas, construido alrededor de
ellos, que actuara si estos derechos se ven vulnerados (Aravena, 2014, p. 19).
En primer lugar tenemos todos aquellos derechos emanados de los tratados

internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes, bajo los siguientes
trminos:
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos

esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin,
as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes (CPR, art.5 inc.2).
Para lo cual ya hemos analizado los principales cuerpos normativos de la ONU y la

OEA en esta materia. En cuanto a la proteccin que realiza la Constitucin, debemos
mencionar, que el art.1 inicia sealando que Las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos El estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es
promover el bien comn (CPR, art. 1), lo cual manifiesta el rol que debe cumplir el
Estado, el que necesariamente se ve integrado por la proteccin de los derechos
humanos, entre ellos, los derechos sociales de los migrantes que son objeto de este
92
estudio, ya que no hace distincin entre nacionales o extranjeros, todo lo contrario, se
refiere a todas las personas.
En este sentido es posible destacar la existencia de los siguientes derechos, que se

refieren a la proteccin de derechos sociales.
a) El derecho a la proteccin de la salud en el art. 19n9:
El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promocin,

proteccin y recuperacin de la salud y de rehabilitacin del individuo.
Le corresponder, asimismo, la coordinacin y control de las acciones

relacionadas con la salud.
Es deber preferente del Estado garantizar la ejecucin de las acciones de

salud, sea que se presten a travs de instituciones pblicas o privadas, en la
forma y condiciones que determine la ley, la que podr establecer cotizaciones
obligatorias.
Cada persona tendr el derecho a elegir el sistema de salud al que desee

acogerse, sea ste estatal o privado.
Del cual se desprende que los migrantes tendran acceso en igual condicin que los
nacionales a las prestaciones que seala el artculo, y a su vez, otorga la posibilidad
ingresar al sistema de salud pblico.
Sin embargo, esta disposicin es complementada por las normas de la Resolucin

Exenta N 1.914 de marzo del ao 2008, que busca proporcionar a todos los nios, nias
y adolescentes menores de 18 aos extranjeros, atencin de salud en los
establecimientos de la red de salud pblica, en igual condicin que sus pares nacionales.
Este derecho se ejercer independiente de la condicin migratoria del menor y la de sus
padres, tutores o representantes legales.
b) El derecho a la educacin establecido en el art. 19n10, que seala:
La educacin tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas

etapas de su vida.
93
Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos.
Corresponder al Estado otorgar especial proteccin al ejercicio de este
derecho.
Para el Estado es obligatorio promover la educacin parvularia, para lo que

financiar un sistema gratuito a partir del nivel medio menor, destinado a
asegurar el acceso a ste y sus niveles superiores. El segundo nivel de
transicin es obligatorio, siendo requisito para el ingreso a la educacin
bsica.
La educacin bsica y la educacin media son obligatorias, debiendo el

Estado financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el
acceso a ellas de toda la poblacin. En el caso de la educacin media este
sistema, en conformidad a la ley, se extender hasta cumplir los 21 aos de
edad.
Corresponder al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educacin en

todos sus niveles; estimular la investigacin cientfica y tecnolgica, la
creacin artstica y la proteccin e incremento del patrimonio cultural de la
Nacin.
Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la

educacin.
Este artculo destaca la importancia que cumple la educacin para alcanzar el

desarrollo. El Estado se compromete a entregar acceso gratuito a la educacin parvularia
nivel medio menor, as como a a la educacin primaria y secundaria, la cual adems ser
obligatoria, por lo que en materia migratoria debiera preocuparse por el cumplimiento de
este derecho, en virtud del cual ningn nio quedase excluido de este importante derecho,
ya sea por su condicin migratoria o la de sus padres.
Resulta valorable que el Ministerio de Educacin a travs de oficio ord. N07/1008

(1531) del 04 de agosto del ao 2005, busque instruir a los organismos competentes para
que en relacin con el derecho a ingresar, permanecer y progresar en el sistema escolar
nacional, estos no podrn ser limitados por el hecho de provenir de otro pas o tener
padres que no estn con su residencia regularizada. Sin embargo, como bien sealamos
en el captulo II, las limitaciones no puede ser en relacin con la irregularidad del padre o
94
madre en su estada en el pas, o inclusive, en cuanto a la regularidad en su trabajo, por
supuesto, que tampoco es una limitacin que el menor sea irregular.
Destaca adems, la existencia de la Resolucin Exenta N6677, de noviembre del

2007, que encarga a la Junji tomar las medidas necesarias para facilitar el acceso a
programas de educacin parvularia, destinada a los hijos de inmigrantes y/o refugiados,
sin importar la condicin migratoria en que se encuentren, sin embargo, no hace
extensible esto, a los padres inmigrantes.
c) Sobre el derecho al trabajo el articulo 19n16 se refiere a la libertad del trabajo y

su proteccin en los siguientes trminos:
Toda persona tiene derecho a la libre contratacin y a la libre eleccin del

trabajo con una justa retribucin.
Se prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad o

idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad
chilena o lmites de edad para determinados casos.
Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral,
a la seguridad o a la salubridad pblicas, o que lo exija el inters nacional y
una ley lo declare as. Ninguna ley o disposicin de autoridad pblica podr
exigir la afiliacin a organizacin o entidad alguna como requisito para
desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliacin para
mantenerse en stos. La ley determinar las profesiones que requieren grado
o ttulo universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas.
Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan
relacin con tales profesiones, estarn facultados para conocer de las
reclamaciones que se interpongan sobre la conducta tica de sus miembros.
Contra sus resoluciones podr apelarse ante la Corte de Apelaciones
respectiva. Los profesionales no asociados sern juzgados por los tribunales
especiales establecidos en la ley.
La negociacin colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los

trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita
negociar
95
No podrn declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las
municipalidades. Tampoco podrn hacerlo las personas que trabajen en
corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o
funcin, que atiendan servicios de utilidad pblica o cuya paralizacin cause
grave dao a la salud, a la economa del pas, al abastecimiento de la
poblacin o a la seguridad nacional
Este artculo hace especial mencin a la nacionalidad, pues si bien, se prohbe

cualquier tipo de discriminacin en los trminos sealados, establece como criterio de
seleccin la nacionalidad en los casos sealados por la ley, como ocurre por ejemplo en el
Cdigo del Trabajo, el cual dispone en su art. 19 que a lo menos el 85% de sus
trabajadores deben ser de nacionalidad chilena.
Tambin establece que la ley determinara las profesiones que requieran grado o ttulo
universitario, en este sentido, los extranjeros tienen dos posibilidades, si el ttulo es
otorgado por algn pas con el cual Chile tenga convenio, como es el caso de Brasil,
Colombia, Ecuador, Espaa, Per, Uruguay, Bolivia, Costa Rica, El Salvador, Guatemala,
Honduras y Nicaragua, con quienes existen tratados bilaterales y multilaterales
(Convencin suscrita en Ciudad de Mxico en 1902), la revalidacin de ttulos la realiza el
Ministerio de Relaciones Exteriores o Ministerio de Educacin. Sin embargo, para el resto
de los pases, deben realizarse ante la Universidad de Chile, segn lo dispone el art. 3,
del DFL 153 del Ministerio de Educacin, publicado en 1982, el cual establece que
corresponde a la Universidad de Chile, la atribucin privativa y excluyente de reconocer,
revalidar y convalidar ttulos profesionales obtenidos en el extranjero.
d) El derecho a la seguridad social establecido en el art. 19n18:
La accin del Estado estar dirigida a garantizar el acceso de todos los

habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes, sea que se otorguen a
travs de instituciones pblicas o privadas. La ley podr establecer
cotizaciones obligatorias.
El Estado supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad

social.
Si bien es importante que estos derechos sean consagrados en la Constitucin,

resulta dudoso poder afirmar que esto sea suficiente, sobre todo si nos referimos a la
96
proteccin destinada a los inmigrantes, toda vez que la Constitucin no permite hacer
distinciones necesarias -y que el derecho internacional ha reconocido- al momento de
asegurar derechos sociales a migrantes, especialmente por los siguientes motivos:
- Porque el catlogo de derechos emanados de la Constitucin, no se preocupa de

establecer una distincin entre las distintas calidades migratorias, es decir, entre
migrantes regulares o irregulares. Un requisito necesario, si queremos determinar
los derechos que corresponden en uno u otro caso, y a lo cual la Constitucin no
entrega solucin.
- Tampoco permite determinar el alcance que tienen las prestaciones de estos

derechos y hasta qu punto pueden los migrantes ejercerlos. Nuevamente, el
problema se agrava an ms si nos referimos al goce de los derechos de los
migrantes irregulares, por ejemplo.
A pesar de esto, la tendencia internacionalista ha favorecido mucho la expansin e

inters por el cumplimiento y respeto de los derechos sociales, de esta forma el derecho
internacional, a travs de mltiples instrumentos han permitido avanzar en cuanto a la
vigencia efectiva de los derechos sociales, tanto a nivel migratorio como de la ciudadana
en general.
En este sentido, los principales instrumentos internacionales ratificados por Chile son:
a) Declaracin Universal de los derechos humanos. Adoptada por la ONU en 1948

b) Pacto Internacional de derechos civiles y polticos. Adoptada el 16 de diciembre de
1966 y ratificada el 10 de febrero de 1972.
c) Pacto Internacional de derechos econmicos, sociales y culturales, adoptada el 16
de diciembre de 1966, y ratificado por Chile el 10 de febrero de 1972.
d) Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los
Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Publicado en Chile el 08 de Junio de
2005 y adoptado por la ONU el 18 de diciembre de 1990.
e) Carta de la organizacin de los estados americanos. Adoptada el 30 de abril de
1948 y firmada en 1953.
f) Convencin interamericana para la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra las personas con discapacidad. Adoptada el ao 1999 y
ratificada el 20 de junio de 2002.
g) Convencin americana sobre derechos humanos, pacto de San Jos de Costa
Rica, suscrita en 1969, ratificada el 05 de enero de 1991.
97
Frente a este panorama, Chile aparece como un pas carente de legislacin
adecuada, y desactualizada en comparacin con el avance del derecho internacional de
proteccin de los derechos sociales de los migrantes. Como hemos mencionado, nuestro
Decreto Ley N 1.094 de 1975, prximo a cumplir cuarenta aos de vigencia, solo ha sido
objeto de modificaciones tendientes a morigerar su orientacin de restriccin a la
inmigracin, y su tendencia controladora en base a la seguridad nacional, sin embargo no
ha presentado ninguna modificacin en la materia de estudio, es decir, en cuanto a
entregar una proteccin real y efectiva de los derechos sociales a los migrantes.
Por estos motivos, resulta valorable el proyecto de ley presentado a la Cmara de

Diputados por el Presidente Sebastin Piera el ao 2013, a travs del mensaje 089-361
que establecera la Ley de Extranjera y Migracin, la que an se encuentra en el primer
trmite constitucional en dicha cmara.
4.3 Anlisis al proyecto de ley de migracin
A travs del mensaje N089-361, del 20 de mayo de 2013, el Presidente Sebastin

Piera ingresa el proyecto de ley de migracin y extranjera a la cmara de Diputados. El
anlisis de este proyecto de ley resulta relevante, toda vez que constituye el primer
avance en cuanto a modernizar la legislacin vigente, la cual incluye positivamente un
catlogo de los derechos y deberes de los migrantes, haciendo especial mencin de los
derechos sociales estudiados.
El mensaje inicia reconociendo que desde el retorno de la democracia, la migracin

se ha vuelto un fenmeno de importante crecimiento, y la tendencia al alza de los ltimos
aos es sostenida, como ha quedado manifestado en la Figura N5 Nmero de
inmigrantes y participacin en la poblacin total de Chile 1854-2012 analizado en el
primer captulo, donde se demuestra el sostenido aumento del porcentaje de inmigrantes
en comparacin con la poblacin nacional desde el retorno a la democracia.
En este sentido, se reconoce la importancia de la situacin econmica del pas, ya

que en palabras del presidente la inmensa mayora de quienes optan por la radicacin lo
hacen por motivos laborales porque el fruto de su trabajo genera mayor valor en los
pases de destino (Chile, 2013, p.2).
98
En segundo lugar, destaca la decisin de Chile por abrir sus fronteras, lo cual se
explica por la firma de gran cantidad de acuerdos de libre comercio, sin embargo, estos
no han sido acompaados por la modernizacin de la regulacin de la movilidad humana
en el contexto de un mercado global. En lo que a ello respecta, mantenemos la mirada
proteccionista y temerosa de la dcada de los 70 (Chile, 2013, p.3).
Por ltimo, reconoce que la actual ley presenta una serie de deficiencias, entre las
que se encuentran:
a) Carencia de principios orientadores, derechos y deberes

b) Categoras migratorias insuficientes
c) Institucionalidad dbil
d) Ausencia de mecanismos institucionales para la generacin de poltica
e) Limitaciones a los trabajadores extranjeros
Entre los fundamentos de esta ley destacan el trato igualitario para los migrantes. El
desarrollo de beneficios para el pas por sus implicancias microeconmicas y por el aporte
que realizan a la diversidad cultural. Y por ltimo el desarrollo de una poltica migratoria
que debe estar bajo permanente anlisis.
Este espritu se plasm en el ttulo II de la ley De los Principios, prrafo I: Objetivos,

el cual destaca 6 objetivos para la implementacin de esta nueva ley:
1. Promocin de los derechos de los migrantes.

2. Procedimiento migratorio informado.
3. Integracin del migrante dentro de la sociedad.
4. Estimular la migracin regular.
5. Ver la conducta de los migrantes como una contribucin al desarrollo del pas.
6. Por ltimo, promover una migracin segura.
De forma general, el art. 9 del proyecto de ley declara respecto a la igualdad de

derechos y obligaciones de los migrantes, que respecto de todo extranjero, el Estado
garantizar el ejercicio de los derechos y velar por el cumplimiento de las obligaciones
consagradas en la Constitucin Poltica de la Repblica y las leyes, cualquiera sea su
raza o etnia, nacionalidad, o idioma, en conformidad con lo dispuesto en la Ley N 20.609
(Chile, 2013, p.21).
Para comprender el otorgamiento de derechos a los migrantes, debemos tener

presente que el proyecto de ley, en su ttulo IV De las categoras migratorias incorpora
una gama de visas para inmigrantes, lo que establece en definitiva, distintas categoras
99
migratorias segn arraigo con el pas, debemos entender estas categoras como aquella
frmulas jurdicas bajo las cuales los extranjeros pueden ingresar al territorio nacional
(Torrealba, 2013, p.12). De esta forma, de menor a mayor arraigo se crean las siguientes
categoras:
1. La permanencia transitoria: En virtud de la cual, se otorga visa a quienes vienen a

Chile sin nimo de establecerse, con una vigencia de 90 das, prorrogables por el
mismo periodo. Se distinguen tres tipos:
1.1 Pasivos: Quienes ingresan con fines de recreo, familiares, tursticos, y otros
similares, sin propsito de desarrollar actividades remuneradas.
1.2 Activos: Quienes ingresan a realizar trabajos espordicos y puntuales, y que
son remunerados especficamente por su actividad en Chile.
1.3 Trnsito Vecinal Fronterizo: Destinado a quienes viven en localidades cercanas
a Chile, y que ingresan con frecuencia, por ejemplo, desde Rio Grande a Punta
Arenas, quienes gozaran de un control migratorio preferencial. Sin embargo,
estaran impedidos de postular a la residencia temporal desde Chile, a no ser
que existan acuerdos internacionales con el pas de que sean nacionales.
2. Residencia Oficial: Es el permiso migratorio destinado a diplomticos y
funcionarios internacionales. Y se divide en:
2.1 Miembros: Corresponden a quienes son parte de las organizaciones que
representan.
2.2 Delegados: En este caso, son los enviados por organizaciones a las que
representan sin ser parte de ellas.
3. Residencia Temporal: Se puede otorgar por un periodo limitado de tiempo, para
quienes vengan al pas con el nimo de establecerse. Contar con distintas
subcategoras migratorias definidas por la institucionalidad que establece, esto,
con el objetivo de dar movilidad a la creacin de distintas categoras segn las
necesidades del pas. Sin embargo el proyecto de ley establece las siguientes
subcategoras mnimas:
3.1 Familiares de chilenos y residentes definitivos
3.2 Extranjeros que ingresan a desarrollar actividades remuneradas
3.3 Trabajadores de temporada
3.4 Estudiantes
3.5 Quienes estn cumpliendo penas privativas de libertad
3.6 Quienes se encuentren con procesos judiciales pendientes
3.7 Por razones humanitarias
3.8 Segn acuerdos internacionales
Este permiso de residencia temporal se otorgara en calidad de:
100
- Titular: La persona que cuenta con residencia temporal por su beneficio.
- Dependiente: Puede postular a este, la cnyuge o conviviente del residente
temporal, sus hijos menores de 18 aos, estudiantes menores de 24 aos o
personas con discapacidad, siempre que el titular acredite una actividad
econmica e ingresos estables.
4. Residencia Definitiva: Quienes soliciten permiso para radicarse indefinidamente en

el pas, y permite desarrollar cualquier actividad lcita.
5. Nacionalidad: Corresponde a la culminacin del proceso migratorio, donde el
extranjero solicita obtener la nacionalidad, dando cuenta de su incorporacin plena
al pas.
De esta forma, el proyecto de ley establece una serie de derechos, para los cuales
debemos distinguir en que categora migratoria se encuentran, para saber si pueden
gozar plenamente de ellos o tienen limitaciones.
Si bien tenemos un art.9 que ofrece una amplia proteccin a los migrantes. El art. 10
establece la norma sobre los derechos laborales, en virtud de la cual:
Los extranjeros gozarn de los mismos derechos en materia laboral que los
chilenos
Todo empleador deber cumplir con sus obligaciones legales en materia laboral,
sin perjuicio de la Condicin Migratoria Irregular del extranjero contratado. Lo
anterior, no obstante de las sanciones que, en todo caso, est facultada para
imponer la Inspeccin del Trabajo (Proyecto de ley, art. 10).
A su vez, el art. 32 regula lo que se denomina el pago de derechos, en virtud del

cual los permisos para realizar actividades remuneradas para quienes tengan una visa de
permanencia transitoria, estn afectos al pago de esos derechos, salvo los casos
expresamente exceptuados para aquello, como los mencionados en el art. 42. Esto en
relacin al art. 41 de las actividades remuneradas, ya que dispone que los titulares de
permisos de permanencia transitoria no podrn realizar actividades remuneradas, salvo
en aquellos casos, en que excepcionalmente ingresen al pas a realizar una actividad
especfica y espordica y que cuenten con autorizacin de la subsecretaria del interior.
101
Aquellos que cuenten con una residencia oficial, en virtud del art. 54, tambin tienen
prohibido realizar actividades remuneradas ajenas a las misiones o funciones que
desempean.
Luego tenemos el caso de quienes cuenten con residencia temporal, aqu el art. 64
dispone que estos si pueden desarrollar actividades remuneradas, salvo que la
subcategora migratoria a la que pertenecen se los impida.
Quienes, obtengan la residencia definitiva en los trminos del art. 69, pueden
desarrollar cualquier actividad lcita. Por ltimo, el art. 95 de la ley, del prrafo II que
establece Otras Obligaciones dispone que slo se podr emplear a extranjeros que
estn en posesin de algn Permiso de Residencia o permanencia que los habilite para
trabajar, o a quienes se encuentren debidamente autorizados para ello.
Por ltimo, el proyecto de ley tambin busca facilitar el reconocimiento, revalidacin y

convalidacin de los ttulos profesionales obtenidos en el extranjero, en este sentido el
mensaje presidencia manifiesta dos hechos importantes, primero, que el proceso seguido
ante la Universidad de Chile es largo y engorroso, y segundo, debiera existir
procedimientos de reconocimiento automtico o semiautomtico, teniendo en
consideracin que existe una gran cantidad de universidades de excelente calidad
internacional, pertenecientes a pases con los cuales Chile no ha firmado convenios. Esto,
pues el reconocimiento de estos ttulos resulta indispensable para llevar adelante los
proyectos que tengan los extranjeros en nuestro pas, por lo que la ley vigente constituye
un desincentivo para la radicacin en Chile de extranjeros profesionales, que es
precisamente la inmigracin a la cual Chile debiera otorgar mayores incentivos.
Por lo anterior, el proyecto de ley establece en su art. 136, que el procedimiento que
se lleva a cabo, actualmente, ante la Universidad de Chile, se podr tambin efectuar en
toda Universidad que se encuentre acreditada por ms de 6 aos, las que podrn por
tanto, revalidad y convalidar los ttulos obtenidos en el extranjero. Se entrega al Ministerio
de Educacin la facultad de establecer la revalidacin o convalidacin automtica de
ttulos, en los casos que correspondan, materia que se deja para un posterior reglamento,
sin hacerse cargo de aquello el proyecto.
102
En este sentido, debemos tener presente la preocupacin por asegurar este derecho,
como se aprecia en la tabla N3, en base a datos del ao 2008, los trabajadores
migrantes presentan niveles de cotizacin similares al de los nacionales, destaca la
situacin de las mujeres, que solo se distancian por 4 puntos del nivel de cotizacin de las
mujeres nacionales. Sin embargo, resulta preocupante en bajo nmero de trabajadores
migrantes que cotizan, niveles considerablemente bajos en comparacin con los
nacionales, alcanzando los casi 24 puntos.
Cotizacin en el sistema de seguridad social de ocupados nativos y migrantes

en Chile segn sector y sexo
Nativos Migrantes
Cotiza 70.4 63.5
Cotizantes formales / total formales 70.0 66.0
Cotizantes informales / total informales 70.0 46.7
Hombres que cotizan (total) 73.3 64.8
Mujeres que cotizan (total) 66.1 62.1
Cotizan los que tienen contrato 97.0 89.0
Tabla N4. Cotizacin en el sistema de seguridad social de ocupados nativos y migrantes

en Chile segn sector y sexo
Fuente: Gammage; Helmereich, 2013, p.52.
Como hemos sealado en el captulo segundo, la importancia de la cotizacin radica

en que otorga derecho para acceder a los planes de seguridad social de carcter
contributivo, de ah que deban destinarse polticas tendientes a aumentar estos niveles,
sobre todo en lo que dice relacin con los trabajadores migrantes informales.
En cuanto al proyecto de ley, ste se encarga de tratar especficamente este derecho

en su art. 12, que dispone el acceso a la seguridad social y los beneficios de cargo fiscal.
Sealando que los extranjeros pueden acceder a todas las prestaciones y beneficios
siempre que cumplan las obligaciones legales.
Y el inciso segundo restringe el ejercicio de este derecho, en caso de que sea

financiado en su totalidad por recursos fiscales, para quienes sean residentes y tengan
una estada mnima en el pas de 2 aos.
103
Es el art. 11 del proyecto, que trata el acceso a la salud seala en su inciso primero
que los Residentes, ya sea en su calidad de titular o dependientes tendrn acceso a la
salud en igualdad de condiciones que los nacionales. Sin embargo, se hace la misma
limitacin al ejercicio que en el caso del derecho a la seguridad social, esto es, haber
permanecido de manera continua, por al menos 2 aos en el pas, cuando la prestacin
de salud sea financiada en su totalidad con recursos fiscales.
A pesar de lo anterior, resulta significativo el inciso tercero que seala que el Estado
garantizar a todo extranjero, incluyendo aquellos que se encuentren en Condicin
Migratoria Irregular, la atencin de salud a menores; de embarazo, parto y puerperio; y de
urgencia, todo ello, en establecimientos de su dependencia (Proyecto de Ley, art. 11,
inc.3).
Por ltimo, el derecho a la educacin se encuentra establecido en el art. 13

denominado acceso a la educacin, el cual seala que el Estado garantizar el acceso
a la enseanza preescolar, bsica y media a los extranjeros menores de edad
establecidos en Chile en las mismas condiciones que los nacionales, a su vez, es
destacable que no se denegara ni limitara la matricula del menor en razn de la
nacionalidad o condicin migratoria suya o de sus padres.
En su inciso final obliga a los establecimientos con aportes estatales a entregar la

informacin necesaria para el ejercicio de este derecho a quien lo solicite.
Si bien, el proyecto de ley no garantiza acceso a educacin superior, ni a los

beneficios estatales destinados a ello, el art. 96, establece una obligacin para las
instituciones de educacin superior que reciban a estudiantes migrantes, en los siguientes
trminos:
Las instituciones de educacin superior debern comunicar anualmente a la

Subsecretara del Interior la nmina de extranjeros titulares de Permiso de
104
Residencia temporal matriculados en stas, as como de los que finalizaron sus
estudios, hicieron abandono de ellos o fueron expulsados del establecimiento
La cual se condice con los estndares internacionales, pues no solicita a los

establecimientos educacionales informacin referente a migrantes irregulares.
4.4 Proteccin de los derechos sociales de los migrantes Cmo mejorar?
Somos un pas con una larga historia de emigracin, hasta hoy. Pero el mundo
cambi, y nuestra posicin actual en la comunidad internacional, como pas abierto
al mundo, con tasas de crecimiento econmico y estabilidad poltica y social, en
nmeros superiores a la de los pases de la regin, nos est transformando en un
pas receptor de inmigracin, aun en tiempos de crisis econmica. Y no estamos
preparados para ello. (Aravena, 2013, p.17)
Estamos en un largo camino para intentar modificar y mejorar las normas que regulan
a los migrantes, especialmente en aquello que dice relacin con la proteccin de sus
derechos sociales. Reconocemos que es importante contar con una ley en esta materia,
como lo hemos sealado en el captulo I, en este sentido, el Estado busca velar por el
bienestar de sus habitantes, por lo que hacen el distingo legal entre nacionales y
extranjeros, para efectos del goce y ejercicio del derecho a entrar, salir y residir en sus
territorios (Torrealba, 2014, p.9), y a su vez del disfrute de los derechos que les
corresponden por el solo hecho de ser persona.
Como hemos estudiado en los captulos II y III, nuestro actual Decreto Ley 1.094
resulta insuficiente y desactualizado en comparacin con las normas internacionales que
consagran la proteccin de los derechos sociales de los migrantes, la actual ley no
responde a una serie de normas internacionales ni otras que debiera contener la
legislacin migratoria, ni tampoco a la actual dinmica de los movimientos
transnacionales (Torrealba, 2014, p.9). En este sentido, el proyecto de ley es un avance
sustancial en la materia, y su aprobacin nos permitira avanzar un gran tramo en la
actualizacin de nuestro marco jurdico, pues actualizara la normativa nacional con los
estndares internacionales, segn se analiz en el captulo segundo, cumpliendo as el rol
del Estado en esta materia.
105
De lo analizado, la proteccin entregada por el Decreto Ley 1.094 es insuficiente, y
para que existan cambios en esta materia, debemos iniciar reconociendo que nos
enfrentamos a un problema de carcter social, en donde los inmigrantes son rechazados
por los nacionales, especialmente en el rea laboral, donde se les percibe como una
amenaza a la fuente de trabajo (Igor; Flores, 2008). Es por esto, que el proyecto de ley
representa un avance importante en la materia, sin embargo, una futura poltica migratoria
debe incluir aspectos que an no han sido considerados en el proyecto de ley, que a
continuacin se detallan.
a) Educacin Social
En este sentido, una poltica de integracin debe incluir campaas destinada a

impedir conflictos dentro de la sociedad que conlleven a guetos migratorios, para lo cual la
educacin desempea un rol clave, ensear el respeto de los migrantes, y entender que
ellos son un capital humano valioso, que aportan al desarrollo del pas al igual que los
nacionales, nos enseara que podemos crecer junto a ellos, dejando a un lado el rechazo
social que se produce.
Para esto, debemos reconocer que la llegada de migrantes modifica o afecta el medio
social y cultural existente, en la medida que se agrupen en barrios propios, con lenguas,
costumbres y religiones distintas (Saettone, 2009, p.38), con lo cual la sociedad debe
aprender a convivir con la diversidad cultural, y este multiculturalismo exige tanto de los
Estados como de las sociedades, el desarrollo de procesos inclusivos para paliar la
fragmentacin social (Saettone, 2009, p.38). En este sentido, es valorable el espritu del
mensaje presidencial, el cual establece que la presencia de extranjeros de orgenes
variados da la posibilidad de una sociedad ms rica y tolerante (Chile, 2013, p.10).
Por lo tanto, el primer paso es comprender que la migracin es un fenmeno positivo

para los pases que la reciben, ya que constituyen una oportunidad de desarrollo, pues
dinamizan y enriquecen las sociedades a las que se incorporan, contribuyendo al
crecimiento econmico y la reposicin demogrfica, aumentando la poblacin activa y la
contribucin fiscal (Aravena, 2013, p.18).
En este sentido el Papa Francisco seala correctamente Qu hermosas son las

ciudades que superan la desconfianza enfermiza e integran a los diferentes, y que hacen
de esa integracin un nuevo factor de desarrollo! (Papa Francisco, 2013, p.165). De esta
106
forma, el primer desafo de una nueva poltica migratoria, es entender la migracin como
algo positivo, entendiendo que los inmigrantes contribuyen a la sociedad de mltiples
maneras, y de la cual -como seala el Papa- podemos hacer un nuevo factor de
desarrollo.
b) La Constitucin no es suficiente
Teniendo presente lo anterior, resulta indiscutible la necesidad de contar con una

legislacin adecuada a las necesidades actuales en consideracin con el aumento
sostenido de nuestros flujos migratorios, es por lo mismo, que como ya sealamos en el
punto 4.2, las normas de proteccin de derechos sociales establecidas hoy en da en la
Constitucin que como sealamos, son el nico cuerpo que entregara proteccin a los
derechos de los migrantes de forma indirecta- son insuficientes, y no permiten una
proteccin eficaz, ya que no realizan distinciones necesarias entre migrantes en condicin
de regular y en condicin de irregular, lo cual afecta a su vez, determinar la extensin y
alcance de las prestaciones que podrn exigir cada uno de ellos.
Por lo dems, no existe una legislacin unificada, que regule conjuntamente todos los
aspectos de la migracin, como hemos podido apreciar, la proteccin de los derechos
sociales, as como de otras materias, se entrega a normas de distinta jerarqua,
emanadas principalmente de rganos administrativos, lo cual fomenta tambin la
existencia de vacos legales que dan cabida a interpretaciones discrecionales por los
funcionarios de las distintas entidades (Aravena, 2013).
Por lo cual es necesaria la existencia de una nueva legislacin, en este sentido, el

proyecto de ley cumple satisfactoriamente a dar solucin a este problema.
c) Categoras migratorias y migracin regular
En este sentido, el proyecto de ley realiza un anlisis detallado, estableciendo un

catlogo de categoras migratorias y derechos mnimos para cada una de ellas, lo cual
entregara mayor certeza en esta materia, restringiendo en parte, la discrecionalidad con
que pudieran actuar algunos funcionarios. As como tambin, permite al pas establecer
distintas categoras segn las necesidades del pas y las que presenten los flujos
migratorios. Sin embargo, este mecanismo bajo el cual son presentadas las categoras
migratorias en el proyecto de ley, debe ser bien analizado, porque por querer solucionar
un problema, podramos crear uno nuevo, que consistira en una excesiva regulacin en
107
este sentido, el cual constituira a un sistema ms engorroso, y que incentiva menos a los
migrantes obtener las visas adecuadas para sus objetivos. En palabras del profesor
Torrealba, facilitar la regularizacin migratoria depende, en buena medida, de los
requisitos y estructura que se d a las residencias, de manera que no se transformen en
un sistema engorroso, poco claro y/o restrictivo (Torrealba, 2013, p.12).
A lo anterior, se suma entonces la preocupacin del estado por incentivar la migracin

regular. Hasta la fecha han existido diversos programas de regularizacin, que han sido
una solucin de efectos momentneos, sin atacar el problema real. Para esto, debe existir
una poltica migratoria integradora que incentive en los extranjeros a cumplir con su deber
de regularizacin (Igor; Flores, 2008).
Esta no es una preocupacin menor, pues si nuestro inters es la proteccin de los

derechos sociales de los migrantes, debe interesarnos a su vez, la regularizacin de
aquellos, de manera tal, que puedan gozar del mximo de los derechos que nuestras
leyes otorgan. As como tambin, reconocer la existencia de derechos mnimos
obligatorios para los migrantes en condicin de irregular, ya que esta condicin de
irregularidad afecta el ejercicio pleno de los derechos que hemos analizado, de esta
manera, es necesario tener claro que existen derechos que deben ser respetados a los
inmigrantes, as como tambin existen deberes, principalmente, el de la regularizacin. En
este sentido es importante tener presente que si los migrantes no pueden ingresar a un
pas de manera autorizada, lo hacen de forma irregular ( Olea, 2013, p. 135), pues los
incentivos personales de migrar van ms all de los requisitos legales establecidos por los
pases, por lo que el deseo de superacin y de vivir en mejores condiciones, llevara al
extranjero a migrar en la condicin que sea.
Para esto, la poltica migratoria puede realizar mltiples cambios. En primer lugar,
para facilitar la regularizacin se debera permitir que los residentes transitorios (turistas,
tripulantes, etc.) puedan cambiar su condicin a residencia al interior del pas (Torrealba,
2013, p.12), pues lo contrario fomenta la informalidad a pretexto de establecer conductas
ideales, agrega que lo ideal es establecer una sola categora de residencia que permita
realizar todo tipo de actividades en el pas (Torrealba, 2013, p.13).
En segundo lugar, debe estar enfocada en establecer trmites expeditos y de

mnimo costo, que incentiven al migrante a regularizar su situacin. De lo contrario se
generan incentivos perversos que provocan que, por ejemplo, las mujeres que estn
108
embarazadas recurran a los servicios de salud slo cuando van a tener a su hijo, sin
haber asistido a ningn control previo, pues ni ella ni el nio reciben atencin como
corresponde por carecer de la cdula de identidad para extranjeros (Igor; Flores, 2008,
p.40).
Es por esto que la regularizacin es sumamente importante, pues es una realidad que
la existencia de la identidad jurdica es un prerrequisito para acceder a diversos derechos.
Los hijos de migrantes en situacin irregular, principalmente los nacidos en el estado de
acogida que no reconocen su existencia, son vulnerables durante toda su vida. Es por
esto, que se debe fomentar la inscripcin de los hijos de migrantes, independiente de su
situacin migratoria. Por lo tanto, y como se ha expresado por organismos
internacionales, el Estado no puede exigir a los migrantes que presenten un permiso de
residencia para inscribir a un hijo, ya que con ello, privaran al nio migrante en situacin
irregular, de su derecho a la inscripcin de nacimiento, el cual, si bien no es un derecho
social, es un derecho que debe asegurarse ya que es indispensables para poder acceder
al catlogo de derechos sociales estudiados (ONU, 2013, OG2. CCIDMF).
En este sentido, la Constitucin asegura en su artculo 10 que son Chilenos:
1 Los nacidos en el territorio de Chile, con excepcin de los hijos de extranjeros

que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de
extranjeros transentes, todos los que, sin embargo, podrn optar por la
nacionalidad chilena.
Esta norma ha generado grandes problemas de aplicacin, originados por el alcance

y sentido que se le otorga a la categora extranjero transente, que se extiende en la
prctica a los hijos de los migrantes en condicin irregular. En este sentido, el Comit de
Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familias, en las
observaciones finales realizadas a Chile el ao 2011, dispuso:
32. El Comit nota que los hijos/as de padres extranjeros que se encuentran en
situacin irregular, son inscritos en el registro oficial con la leyenda "hijo/a de
extranjeros en trnsito" y que tienen derecho a optar por la nacionalidad chilena
dentro del periodo de un ao inmediatamente despus de haber cumplido 21 aos
de edad. Sin embargo, le preocupan los casos de los hijos/as de extranjeros que
109
se encuentran en situacin irregular en el territorio chileno y que no cuentan con
una nacionalidad.
33. El Comit alienta al Estado parte a conceder la nacionalidad a los nios

nacidos en Chile de padres en situacin irregular, cuando estos no les puedan
transmitir su propia nacionalidad. Tambin alienta al Estado parte a que se adhiera
a la Convencin sobre el Estatuto de los Aptridas de 1954 y la Convencin para
reducir los casos de apatridia de 1961 (CCIDMF, 2011, prrafos 32-33).
Por este motivo, el desarrollo de una nueva poltica migratoria debe recoger esta
recomendacin, con el objeto de no confundir el concepto de migrante irregular con el de
extranjero transente, y de esta forma solucionar un problema que afecta a los hijos de
los migrantes en condicin de irregular, y que por consiguiente, limita en gran manera el
ejercicio de los derechos sociales estudiados.
d) Sobre el derecho a la educacin
Ya hemos mencionado que el DL 1.094 no se encarda de regular los derechos

sociales, y que en Chile solo existe la normativa emanada del Ministerio de Educacin,
que ayuda bastante a mejorar la legislacin vigente, sin embargo, el oficio no satisface a
cabalidad este derecho, problema al cual el proyecto de ley contribuye de manera efectiva
a solucionar.
Sin embargo, si bien el proyecto presenta un avance significativo, se debe velar por
otorgar acceso a los estudiantes migratorios a las diferentes opciones de financiamiento
que existen para la educacin universitaria, independiente de su condicin migratoria, y
en igualdad con los nacionales, situacin que hoy en da no se reconoce.
e) Sobre los derechos laborales
En cuanto a los derechos laborales, se debe enfocar los esfuerzos en la exigencia del
contrato de trabajo, para lo cual se deben entregar incentivos a los empleadores que
faciliten esto, y a la vez, establecer sanciones ms elevadas a quienes no cumplan con
esta obligacin.
Tambin se debe incentivar en los migrantes la posibilidad de ejercer trabajo de forma

regular, para lo cual se deben disminuir los costos requeridos para la obtencin de visas
110
que lo permitan, que en el caso de Argentina, Per y Bolivia corresponden a 270, 80 y 300
dlares para las visas sujetas a contrato (y que dura un mximo de dos aos)
respectivamente. Estos costos, desincentivan al migrante a obtener la visa adecuada para
poder trabajar, de manera que desarrolla trabajo informar, sin contar con la autorizacin,
lo cual tambin disminuye la capacidad de fiscalizacin sobre el empleador, el cual puede
infringir las leyes laborales y previsionales. Adems, este hecho no contribuye al clima de
aceptacin social de los migrantes, pues el trabajo informal, generado con menores
costos, afecta negativamente el empleo de los nacionales.
f) Sobre el derecho a la seguridad social y a la salud
En cuanto al derecho a la seguridad social y a la salud, resulta preocupante las normas

dispuestas en el proyecto de ley, toda vez que exijan en los artculos 12 inc.2 y 11 inc.2 en
cada caso, que para acceder a prestaciones y beneficios financiados en su totalidad con
recursos fiscales, se deba exigir una permanencia mnima de dos aos.
Aqu es imperioso modificar el proyecto de ley, tendiente a entregar iguales derechos a

los migrantes que a los nacionales, pues resulta ilgico que un trabajador migratorio no
tenga derecho a acceder libremente a todas las prestaciones de salud y seguridad social,
como lo hara un nacional, a pesar de que ambos contribuyan igualmente a travs de sus
imposiciones. Esta norma no refleja las obligaciones asumidas por el Estado a nivel
internacional en la materia, que ya hemos analizado en el captulo II.
Por lo tanto, recalcamos que el DL 1.094 constituye una legislacin obsoleta, en

cuanto a parmetros internacionales y regionales, en este sentido resulta urgente un
nuevo cuerpo legal que incluya los aspectos mencionados anteriormente. El proyecto de
ley enviado al Congreso, es un avance sustancial, que cumple con gran cantidad de los
desafos que plantea la poltica migratoria, y que se actualiza a las necesidades de los
flujos migratorios actuales, as como tambin se perfila con la legislacin internacional
estudiada, a pesar de esto, es importante volver a revisar algunos de sus contenidos, y
tomar en cuenta las modificaciones propuestas, que buscan asegurar a cabalidad los
derechos sociales estudiados.
111
CONCLUSIONES
El fenmeno migratorio, constituido tanto por emigracin como inmigracin, ha estado

presente desde los orgenes de Chile, y ha desempeado cambios importantes que se
han desarrollado a lo largo de la historia del pas, como ocurri en sus inicios, con la
inmigracin de colonos europeos, la cual marc el desarrollo cultural y econmico de una
poca. Este fenmeno se mantiene hasta hoy en da, y representa uno de los mayores
desafos para el Estado, en busca de la solucin de los riesgos sociales existentes en
nuestra sociedad, la cual solo puede estar dada por la proteccin real y efectiva de los
derechos sociales.
El proceso histrico de los flujos migratorios, ha estado siempre acompaado de una

legislacin migratoria que busca entregar directrices para generar una poltica nacional de
migracin. En un primer perodo las leyes favorecan la inmigracin europea y entregaban
una serie de incentivos para que ellos migraran a nuestro pas. Lo mismo se observa
entre 1973 y 1990, con una legislacin que tena por objetivo principal restringir el ingreso
de extranjeros basado en motivos de seguridad nacional, para posteriormente ingresar a
un tercer perodo, marcado por el regreso a la democracia, el desarrollo econmico del
pas, las bajas tasas de pobreza, de desempleo y desigualdad, todas estas caractersticas
han fomentado la inmigracin, esta vez de carcter eminentemente regionalista, donde
argentinos, peruanos y bolivianos tienen una gran presencia en nuestros flujos
migratorios.
Nuestra poltica migratoria pareciera no ir de la mano con el derecho vigente, pues el

Decreto Ley 1.094, con casi 40 aos de antigedad, continua con su espritu
prohibicionista y restrictivo, propio de la poca en que fue creado, y por lo dems, sin
reconocer ninguno de los derechos sociales estudiados. Tanto el derecho a la educacin,
a la salud, a la seguridad social y el derecho al trabajo, se encuentran presentes
principalmente en nuestra Constitucin, y los migrantes que buscan una proteccin de sus
derechos, internacionalmente reconocidos, debern recurrir a sus normas. A pesar de
esto, la proteccin constitucional, aunque difcil de creerlo, resulta insuficiente, por la
vaguedad de sus disposiciones en la materia, principalmente, porque no se tienen en
cuenta que debe realizarse distinciones bsicas entre migrantes regulares e irregulares
que permitan definir el alcance de las prestaciones existentes.
112
Por lo tanto, es posible reconocer que la normativa vigente y los derechos emanados
de la Constitucin, no dan solucin a este importante problema, de ah entonces que
debamos referirnos a los tratados internacionales suscritos por Chile, que en virtud al art.
5 inc.2 de la Constitucin, obligan al Estado a respetarlos. En este sentido, el anlisis de
los principales tratados migratorios que han emanado de la ONU y la OEA resultaban
indispensables, debido a la importancia de dichas organizaciones, y a la entrega de un
panorama internacional de proteccin de los derechos sociales de los inmigrantes, sin
dejar de lado, una visin ms regional del tema, a travs de la OEA.
En este sentido, tambin resulta importante el estudio de la poltica migratoria de

Uruguay, un pas con reciente modificacin legal, ejemplo a seguir en cuanto a la
innovacin de sus normas, por la incorporacin del respeto a los distintos derechos
sociales estudiados, en clara concordancia con las normas internacionales.
De esta forma, a nuestra pregunta inicial Se protegen efectivamente los derechos

sociales de los inmigrantes en Chile?, nuestra respuesta es negativa. Como pudimos
prever en las primeras palabras de este trabajo, la hiptesis propuesta segn la cual, la
legislacin vigente no permitira una adecuada proteccin de los derechos sociales
estudiados, es correcta. Esto resulta lamentable, pero a la vez, un incentivo a no dejar
pasar el tiempo. La necesidad de una modificacin legal en migracin es de suma
urgencia, los flujos migratorios han ido en aumento rpidamente durante estos ltimos 20
aos, y las condiciones de nuestro pas siguen mejorando, por lo que es previsible que
este aumento del flujo migratorio contine creciendo.
Por lo tanto, como hemos estudiado en el captulo cuarto, el Decreto Ley 1.094 es
totalmente obsoleto de acuerdo a las necesidades actuales del pas y a la luz de las
normas internacionales estudiadas. No es posible sustentar en dicho cuerpo legal, la
proteccin de los derechos sociales. Si bien, Chile ha suscrito diversos tratados
internacionales que permiten suplir el vaco interno en la materia, nuestra legislacin
nacional debe reflejar el inters que el pas ha presentado internacionalmente. Para esto,
debe contar con una ley que unifique lo estudiado, a diferencia de la situacin actual, en la
cual el cuerpo principal que sustenta el rgimen jurdico migratorio no se pronuncia sobre
sus derechos ni otras materias de importancia, y son oficios administrativos de distintas
entidades pblicas, las encargadas en definitiva de llenar el vaco legal, muchas veces,
con aproximaciones no muy certeras al derecho internacional, lo que eventualmente
113
podra generar un margen de interpretacin discrecional tal para los funcionarios, que
pudieran transformarse en actuaciones arbitrarias, y lo ms preocupante, lesiva de los
derechos fundamentales de las personas.
Se ha reconocido el deber que tienen los Estados para asegurar ciertos derechos
mnimos, es por esto que nuestro pas debe adoptar y mantener medidas adecuadas, en
materia de educacin, salud, seguridad social y trabajo, con tal de proteger de manera
eficaz, los derechos sociales que corresponden a los migrantes. Este reconocimiento esta
dado principalmente, por la situacin de vulnerabilidad en que se encuentra dicho sector
de la sociedad, que comparativamente con el resto de la poblacin, cuenta con menores
posibilidades de desarrollo, si es que sus derechos son limitados, impidindoles mejorar
su condicin de vida.
En este sentido, el proyecto de ley presentado al Congreso, durante el gobierno

del presidente Sebastin Piera, responde a las necesidades que hoy en da se exigen.
Tambin es posible afirmar, y de manera positiva, que el contenido del proyecto de ley
est bastante cercano a las normas emanadas de los tratados internacionales estudiados.
Por lo tanto, Chile debe seguir el ejemplo de Uruguay en esta materia, impulsar el cambio
legislativo, y esforzarse por que el proyecto se perfile fielmente con el derecho
internacional.
De esta manera, frente a la interrogante que nos planteamos, el proyecto de ley

reconoce de manera efectiva los derechos de los inmigrantes?, podemos afirmar que el
proyecto es un avance sustancial en esta materia, que actualiza nuestra legislacin, pero
que sin embargo requiere de ciertas modificaciones, principalmente respecto al derecho a
la salud y a la seguridad social, en esta materia debemos recordar que los organismos
internacionales sostienen que estos derechos se ejercen en iguales condiciones que los
nacionales, situacin que el proyecto de ley no respeta, ms an, exige residencia
continua por un mnimo de dos aos para gozar de estos derechos en los casos ya
estudiados, situacin a todas luces discriminatorias, teniendo en consideracin que los
migrantes aportan a la sociedad de la misma forma que los nacionales, pagan sus
cotizaciones y los impuestos indirectos. En este sentido, el derecho internacional ordena a
reembolsar los dineros aportados por los migrantes cuando no se permita gozar de estos
derechos, situacin que no est prevista en nuestra legislacin nacional, y de la cual el
proyecto de ley tampoco se pronuncia.
114
Si bien, esta es una de las reas que urge ser modificada, en el captulo cuarto
hemos estudiado los principales cambios que requiere la poltica migratoria para
adecuarse a los estndares internacionales, modificaciones tanto en educacin como en
trabajo son indispensables, para un resguardo efectivo de los derechos estudiados.
Ahora bien, podemos afirmar que el proyecto de ley se encuentra acorde a la

realidad migratoria chilena?, la respuesta es afirmativa. El proyecto de ley reconoce la
importancia social que significa la migracin para el desarrollo del pas, es por esto que
presenta grandes avances en todas las reas estudiadas, entre las que destaca
principalmente la variedad de categoras migratorias. Sin bien afirmamos que se trata de
una medida que requiere de mayor estudio, con el fin de no convertirse en una traba que
desincentive la regularizacin, es valorable el objetivo final, o sea, entregar una
herramienta el Estado, que permita modificar de forma mucho ms rpida las categoras
bajo las cuales pueden ingresar los extranjeros al pas, de modo que frente a los cambios
en las necesidades sociales, o simplemente por cambio en los objetivos de la poltica
migratoria nacional, el Estado pueda fcilmente desarrollar las modificaciones que estime,
con tal de alcanzar dichos objetivos.
En conclusin, hemos podido entregar un amplio anlisis que ha comenzado

desde aspectos generales, pero necesarios para comprender este tema, nos referimos al
estudio que realizamos en el primer captulo, denominado El fenmeno migratorio y la
anhelada proteccin de los derechos sociales, que permiti estudiar los primeros
desarrollos histricos de la migracin, y tambin, entregar conocimientos especficos para
determinar lo que son los derechos sociales, y cules son las posturas que en torno han
ellos han surgido. Este primer captulo entrega conocimientos necesarios para el anlisis
efectuado en el resto de esta tesis.
Luego, en el segundo captulo, El importante rol de las organizaciones

internacionales en la proteccin de los derechos sociales de los migrantes, hemos podido
analizar dos organizaciones de suma importancia, la ONU y la OEA, estableciendo
parmetros mnimos de proteccin de los derechos sociales de los migrantes, que nos ha
permitido tener una visin ms amplia de la que hubiramos obtenido del mero estudio de
la regulacin nacional, adems, nos permite evaluar nuestras leyes vigentes, y el proyecto
de ley, de ah la importancia de este estudio comparado.
115
En el captulo tercero, llamado Desarrollo legislativo en Uruguay Ejemplo a
seguir?, hemos analizado, tanto el desarrollo de los flujos migratorios en Uruguay, como
las condiciones polticas y econmicas del pas, el cual se encuentra en una posicin
similar a Chile, haciendo que el estudio comparativo del fenmeno migratorio resulte
enriquecedor, para perfilar de mejor forma el estudio de las normas nacionales. En este
sentido, Uruguay es un ejemplo a seguir, pues ha reconocido prontamente la necesidad
indispensable de contar con una poltica adecuada a los procesos migratorios que vivimos
hoy en da, pudiendo superar una legislacin migratoria inclusive ms antigua que la de
nuestro pas.
Por ltimo, en el cuarto captulo, denominado Proteccin de los derechos sociales

migratorios en Chile: An queda camino por avanzar, hemos podido determinar las
falencias de una legislacin nacional que est lejos de cumplir con los parmetros
internacionales, y a la vez, el intento y preocupacin existente en el mensaje presidencial
iniciado, con el fin de solucionar este problema en una nueva legislacin. Este objetivo se
ha cumplido, pues las normas del proyecto de ley, en lo que dicen relacin con la
proteccin de los derechos sociales de los migrantes, son un avance sustancial, que
dejara nuestra legislacin, casi al nivel internacional. El anlisis que se desarrolla en este
captulo, solo pudo ser posible gracias al estudio de los anteriores, que entregan
definiciones a los conceptos claves que hemos utilizado, adems, el estudio de las
normas de organizaciones internacionales y de Uruguay, resultan indispensables pues
entregan parmetros objetivos de comparacin, que han permitido desarrollar un anlisis
a la luz del contexto internacional, y sin las cuales, hubiese sido difcil, desarrollar
propuestas tendientes a mejorar an ms el proyecto de ley en tramitacin.
Por lo tanto, urge cambiar la ley vigente, y el proyecto de ley en tramitacin es un

buen camino a seguir, con modificaciones an por evaluar, siempre teniendo en mente la
finalidad de esta ley, entregar proteccin a los derechos de los migrantes. Este sector de
nuestra sociedad, a diferencia de otros, no tiene la posibilidad de exigir sus derechos
como en nuestro pas se acostumbra, y por lo tanto, el desarrollo que esta poltica
necesita, solo puede surgir a travs de la iniciativa propia del Estado, si bien en el
contexto poltico del pas parecieran existir otras preocupaciones de mayor importancia,
no se puede permitir que el proyecto de ley se quede estancado en el Congreso, pues
representara un retroceso grave al camino que se ha avanzado.
116
La migracin, ser un proceso siempre existente en las sociedades, pues el deseo
de una vida en mejores condiciones incentiva a aquello. Muchos migrantes llegan a
nuestro pas con el nimo de establecerse definitivamente, tal vez otros lo hagan con el
deseo de una estada temporal, sin embargo, cual sea el caso, la legislacin debe
preocuparse por entregar a los migrantes, los medios necesarios para que alcancen los
objetivos que los mueven valientemente a migrar, y que no se vean obligados a regresar a
sus pases de origen debido a que sus planes y sueos no se han hecho realidad, por lo
tanto, haciendo eco de las palabras del Papa Francisco, no debemos convertir la
inmigracin en un problema social, sino velar por su integracin en la sociedad, y que est
se convierta en un nuevo factor de desarrollo humano.
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117
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Reconocimiento y Aplicabilidad de Los Derechos Sociales de Los Migrantes en Chile

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UNIVERSIDAD BERNARDO OHIGGINS

FACULTAD DE DERECHO Y COMUNICACIN SOCIAL

RECONOCIMIENTO Y APLICABILIDAD DE LOS DERECHOS

Tesis para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas

NICOLS PINOCHET ESCOBAR

Profesor Gua: Regina Ingrid Daz Tolosa

La dedico tambin a mi familia, que me ha apoyado durante estos 5 aos de carrera, y a

A mis amigos, a Carmen Gloria y especialmente a Alejandro y Yanela, quienes me han

CAPTULO I. El fenmeno migratorio y la anhelada proteccin de los derechos

CAPTULO II. El importante rol de las organizaciones internacionales en la

CAPTULO III. Desarrollo legislativo en Uruguay Ejemplo a seguir?

CAPTULO IV. Proteccin de los derechos sociales migratorios en Chile: An

Tabla N 1. Flujo de entrada de migrantes. 8

Tabla N 2. Localizacin de los inmigrantes en Chile el ao 2002 18

Tabla N 3. Nmero de inmigrantes en Uruguay. 66

Tabla N 4. Cotizacin en el sistema de seguridad social de ocupados nativos 106

Figura N1. Las cuatro direcciones de la migracin. 9

Figura N2. Evolucin del PIB. 11

Figura N3. Evolucin de la pobreza y la extrema pobreza 1990-2011. 12

Figura N4. Amrica Latina: Evolucin de la pobreza y la Indigencia 1980- 13

Figura N5. Nmero de inmigrantes y participacin en la poblacin 15

Figura N6. Inmigrantes por regin de origen 1982-2002 16

Figura N7. Nmero de inmigrantes en Chile. 17

Figura N 8. Poblacin nacida en el exterior por periodo de llegada 65

Figura N9. Evolucin del PIB per cpita 67

Figura N10. Pobreza en la poblacin nacional 68

Figura N11. ndice Gini ao 2011 69

Figura N12. Saldo Migratorio: Pasajeros ingresados y pasajeros egresados 76

Figura N13. Residencias solicitadas y concedidas entre 2007 y 2012 77

La presente tesis investiga la proteccin de los derechos sociales de los migrantes

Para esto, se har uso de la investigacin documental, metodologa que permitir

La actual legislacin migratoria que rige en nuestro pas est conformada

Preguntas importantes si se considera que nuestro Estado es una democracia,

Segn seala el proyecto de ley de Migracin y Extranjera (2013), el ao 2001, 27

La metodologa utilizada, es la de la investigacin documental, esto es, un

La tesis se encuentra estructurada en cuatro captulos. El primer captulo,

El segundo captulo, El importante rol de las organizaciones internacionales en la

El captulo tercero, llamado Desarrollo legislativo en Uruguay Ejemplo a seguir?,

CAPTULO I. EL FENMENO MIGRATORIO Y LA ANHELADA PROTECCIN DE

Al hablar de migracin, hay tres conceptos esenciales que debemos comprender,

Segn el Instituto Nacional de Estadsticas (en adelante INE), corresponde al:

Movimiento de poblacin que cruza un lmite geogrfico definido, implicando un

Mientras que la emigracin como inmigracin hacen referencia a un tipo de

Flujo de Entrada de Migrantes

2006 2007 2008 2009 2010

Argentina Permanente 25450 50220 80970 96280 96070

Tabla N1. Flujo de entrada de migrantes.

En Chile, el fenmeno migratorio se encuentra fuertemente marcado en sus inicios-

Como es posible apreciar en la Tabla N1, Chile ha presentado aumentos constante

Las cuatro direcciones de la migracin

Figura N1. Las cuatro direcciones de la migracin

En este sentido, la OIM ha estudiado a nivel mundial el desarrollo de los flujos

A sto, hay que agregar que en Chile, el desarrollo migratorio intrarregional ha

- Relevancia de la presencia femenina: Ms del 52% de inmigrantes son mujeres,

1.1.1 Contexto econmico en Chile como atractivo migratorio

Las migraciones internacionales son un barmetro de las condiciones econmicas,

El factor de expulsin se refiere a las condiciones en que se encuentra la persona en

En este sentido, resulta importante explicar el contexto econmico de Chile en los

Miles de Millones 1500000

Figura N2. Evolucin del PIB.

Desde el ao 2010, Chile es miembro de la Organizacin para la Cooperacin y el

Junto a lo anterior, Chile ha desarrollado una serie de polticas destinadas a la

En la figura N3, se puede apreciar una disminucin total de la pobreza de un 34,4%,