Cours : Droit civil : La famille

Auteur : Bernard BEIGNIER

Leon n 4 : La rupture du mariage (divorce et sparation de corps).

Table des matires

Section 1. Le divorce............................................................................................................................... p. 2
1. Les causes de divorce........................................................................................................................................... p. 2
A. Le divorce par consentement mutuel.............................................................................................................................................p. 2
B. Le divorce accept......................................................................................................................................................................... p. 3
C. Le divorce par altration dfinitive du lien conjugal...................................................................................................................... p. 3
D. Le divorce pour faute.....................................................................................................................................................................p. 3
2. La procdure de divorce........................................................................................................................................ p. 4
A. La procdure commune aux cas de divorce................................................................................................................................. p. 4
1. La comptence............................................................................................................................................................................................................ p. 4
2. La demande en divorce et les passerelles.................................................................................................................................................................p. 5
3. Les mesures provisoires............................................................................................................................................................................................. p. 5
B. La procdure des cas de divorce autres que par consentement mutuel.......................................................................................p. 6
1. La procdure commune des cas de divorce autres que par consentement mutuel...................................................................................................p. 6
2. La procdure spcifique chaque cas de divorce autres que par consentement mutuel......................................................................................... p. 8
C. La procdure du divorce par consentement mutuel...................................................................................................................... p. 8
Section 2. La sparation de corps des poux.....................................................................................p. 11
1. Le cas et la procdure de la sparation de corps............................................................................................... p. 11
2. La fin de la sparation de corps.......................................................................................................................... p. 11

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 En cas de msentente, l'un des poux ou les deux peuvent convenir de se sparer. Cette sparation
de fait ne met pas un terme au mariage qui continue s'appliquer. Seul le divorce peut entraner
la dissolution du mariage. Entre ces deux situations, existe la sparation de corps qui est un mode
de relchement du lien du mariage puisque les conjoints sont autoriss, par dcision de justice,
ne pas vivre ensemble.

Section 1. Le divorce
Le divorce est la dissolution du mariage par une dcision de justice prononce la demande de
l'un ou des deux poux.

Le droit romain connaissait l'institution du divorce qui se manifestait par la sparation du couple par
consentement mutuel ou par rpudiation. Cependant, l'Eglise fit reconnatre, vers 1200, le caractre
absolu du principe d'indissolubilit du mariage prescrit par l'Evangile (principe, sans nul doute,
exigeant et rude tenir mais qui se fonde sur l'galit des poux dans le consentement au mariage
et qui interdit absolument toute rpudiation de la part du mari) ;

Il est bon de se souvenir que l'Ancien testament connaissait un tel droit, lequel inspira par la suite
le Coran. L'Evangile limine purement et simplement sur ce point l'Ancien testament pour tablir
une vraie loi d'amour entre les poux, (ce n'est pas parce qu'un idal est difficile atteindre qu'il
n'existe pas et qu'il ne doit pas tre proclam comme tant le but de la perfection) et ce n'est qu'
partir de 1792 que fut introduit, en France, le divorce (ceci tant les canonistes avaient admis la
sparation de corps depuis longtemps ; le droit canonique des Eglises d'Orient admet aussi un cas
de divorce, en se fondant sur un passage de l'Evangile de saint Matthieu, celui o il y a eu adultre).

Bien que les causes de divorce fussent rduites, celui-ci fut maintenu dans le Code civil puis supprim
par une loi du 8 mai 1816. Il ne sera restaur que par la loi Naquet du 27 juillet 1884 qui restreignit
galement les cas de divorce. Cette restriction fut accentue par l'acte dit loi du 22 avril 1941 (valid
en 1945) qui, de surcrot, interdit tout divorce, aprs le mariage, pendant un dlai de trois ans. Ce
dlai fut ensuite supprim par l'ordonnance du 12 avril 1945.

La rforme en profondeur du divorce a surtout t ralise par la trs importante loi du 11 juillet
1975 qui a instaur divers cas de divorce alors que n'existait que le divorce pour faute. Elle a ainsi
tendu et simplifi les voies de divorce afin de rgler les situations dans lesquelles les poux taient
d'accord sur le principe de la sparation. Enfin, la dernire rforme du divorce est le rsultat de la
loi du 26 mai 2004, qui a eu pour but principal d'allger la procdure en favorisant les accords entre
poux. Le droit contemporain du divorce est donc la loi de 1975 rforme par la loi de 2004.

Le divorce, tant une voie judiciaire de dissolution du mariage, obit une procdure prcise.
Cependant, si le divorce met un terme au mariage, il a des consquences qui maintiennent certains
liens entre les ex-poux.

1. Les causes de divorce

Il existe quatre cas de divorce : l'un d'eux relve de la matire gracieuse, le consentement mutuel
(art. 1088 C. civ. ) ce qui explique son traitement particulier dans le Code civil et le Code de procdure
civil ; les trois autres cas que sont l'acceptation du principe de la rupture du mariage, l'altration
dfinitive du lien conjugal et la faute appartiennent la matire contentieuse.

A. Le divorce par consentement mutuel

Le divorce peut tre demand conjointement par les poux lorsqu'ils s'entendent sur la rupture
et ses effets en soumettant l'approbation du juge une convention rglant les consquences du
divorce (art. 230 C. civ.). Par consquent, pour recourir cette procdure, il faut que les poux
soient d'accord, non seulement, sur le principe du divorce, mais aussi, sur ses effets. Ils n'ont
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pas justifier d'une cause prcise de divorce, ce simple accord de volont sur le principe et les
consquences du divorce suffit. Il appartiendra au juge de vrifier que le consentement des poux
est rel, libre et clair (art. 232 C. civ. ). Autrement dit, il devra vrifier que la convention conclue
par les poux n'est pas le fruit de chantages ou de violences et que les consquences de cet accord
sont comprises par chacun.

B. Le divorce accept
Lorsque les poux sont d'accord sur le principe du divorce sans l'tre sur ses effets, ils peuvent
recourir ce cas d'ouverture de divorce. En vertu de l'article 233 du Code civil, le divorce peut tre
demand par l'un ou l'autre des poux ou par les deux lorsqu'ils acceptent le principe de la rupture
du mariage sans considration des faits l'origine de celle-ci.

C. Le divorce par altration dfinitive du lien conjugal

L'article 237 du Code civil dispose que le divorce peut tre demand par l'un des poux lorsque le
lien conjugal est dfinitivement altr . La question est alors de savoir ce qu'il faut entendre par
altration dfinitive du lien conjugal. Selon l'article 238 du Code civil, il s'agit de la sparation de
fait des poux pendant au moins deux ans lors de l'assignation en divorce. L'ancien article 237 qui
instaurait le divorce pour rupture de la vie commune prvoyait une sparation de six ans. La rforme
a donc rduit le dlai de sparation qui permet d'accder ce divorce.

En outre, le juge ne peut pas relever d'office le fait que le dlai n'a pas t respect (art. 1126 CPC).
En dfinitive, la condition unique d'ouverture de ce divorce est trs souple, puisque si les
poux sont d'accord, ils peuvent ne pas la respecter et attester d'une prtendue sparation
de fait de deux ans.

Par ailleurs, si une demande pour faute a t prsente par l'un des poux et que l'autre poux
prsente lui-mme une demande (cette demande est appele demande reconventionnelle) en
divorce pour altration dfinitive du lien conjugal, le juge qui rejette la premire demande doit alors
statuer sur le divorce pour altration dfinitive du lien conjugal, sans ncessairement que la condition,
en principe requise, soit remplie (art. 238 al. 2 et 246 C. civ.).

D. Le divorce pour faute

La loi de 2006 a conserv ce cas de divorce traditionnel tout en le modifiant. L'attribution des
torts n'a dsormais pas ncessairement des consquences pcuniaires et la rnovation des autres
cas d'ouverture de divorce devrait limiter ce cas des fautes graves.

La faute est caractrise par la violation des obligations du mariage. En ralit, deux conditions
cumulatives sont ncessaires pour que l'un des poux puisse demander un divorce pour faute (art.
242 C. civ.) :

D'une part, la violation des obligations doit tre grave ou renouvele. Ici la condition est
alternative donc le juge ne peut pas exiger que la faute revte un double caractre, grave et
renouvele (Cass. Civ. 1re, 21 janvier 1970, JCP 1970, II, 16307). Il suffit que la faute ait
l'un des deux caractres exigs par la loi. Le caractre grave dpendra surtout des faits de
l'espce et seront parfois pris en considration les sentiments de l'poux victime par rapport
sa culture et son ducation. Il faut que cette faute soit intentionnelle, ce qui explique que
les faits reprochs un poux, qui se trouvait dans un tat de dmence lorsqu'il les a commis,
ne peuvent pas tre retenus (CA Toulouse, 29 octobre 1997, Dr. Famille 1998, comm. 51 H.
Lcuyer).
D'autre part, la violation des obligations doit rendre intolrable le maintien de la vie commune.
Jurisprudence
Toutefois, la jurisprudence a retenu que ds que le juge caractrise une violation des obligations au
sens de l'article 242, la double condition est constate (Cass. Civ. 1re, 6 juillet 2005, Dr. Famille
2005, comm. 212, V. Larribau-Terneyre).

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Exemple
Adultre, abandon du domicile conjugal, violences, injures graves, le refus persistant de traiter sa
strilit, changement de sexe...

La faute se prouve par tout moyen et peuvent tre retenus des faits antrieurs au mariage et
postrieurs a l'introduction d'une instance en divorce.

Si la faute est pardonne et qu'il y a eu rconciliation du couple, le juge dclare la demande

irrecevable (art. 244 C.civ.). Cette rconciliation suppose la runion de deux lments. Un
lment objectif qui est le maintien ou la reprise de la vie commune. Cependant, ce seul lment
est insuffisant car l'article 224 alina 3 du Code civil prcise que si cette communaut de vie n'est
motive que par la ncessit ou un effort de conciliation ou des besoins de l'ducation des enfants
alors il ne s'agit pas d'une rconciliation.

Remarque
Le mariage est affaire de sentiments. Il faut un lment subjectif supplmentaire qui est un
pardon accept. L'auteur de la faute doit se faire pardonner et la victime doit accepter de pardonner.
Cependant, le pardon n'efface pas tout. Si de nouveaux faits caractrisant une faute sont intervenus
depuis la rconciliation, l'poux qui en est victime peut introduire une nouvelle demande en divorce
et invoquer les anciens faits qui avaient t pardonns.

Dossier thmatique. Point de vue d'un professionnel sur le divorce. Mme Catherine Laporte
Bertrand, avocat au Barreau de Toulouse.

2. La procdure de divorce
Bien que tous les cas de divorce obissent des rgles communes de procdure, le divorce par
consentement mutuel, relevant de la matire gracieuse, est soumis des rgles diffrentes de
celles qui rgissent les trois autres cas de divorce.

A. La procdure commune aux cas de divorce

Les rgles communes aux diffrents divorces concernent la comptence, la demande et les mesures
provisoires.

1. La comptence
S'agissant de la comptence d'attribution, c'est le juge aux affaires familiales (JAF), magistrat
appartenant au TGI, qui est comptent pour connatre du divorce, de la sparation de corps et de
leurs consquences, de la liquidation et du partage des intrts patrimoniaux des poux... (art. L.
213-3, 2, du C.O.J, modifi par la loi du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et
d'allgement des procdures et applicable aux actions en justice forme compter du 1er janvier
2010). Ainsi, il prononce le divorce quelle qu'en soit la cause et peut renvoyer l'affaire une formation
collgiale. Ce renvoi est d'ailleurs de droit la demande d'une partie. Pendant l'instance, les missions
du juge aux affaires familiales sont trs diverses. Il a pour mission de concilier les poux et peut
mme leur proposer une mdiation (art. 255 C. civ. et 1071 CPC).

Par ailleurs, il exercer les fonctions de juge de la mise en tat et de juge des rfrs. Aprs le divorce,
le juge aux affaires familiales est galement comptent pour la rvision de la pension alimentaire,
de la prestation compensatoire et de l'exercice de l'autorit parentale (art. L 213-3 C.O.J.).

Concernant la comptence territoriale, le principe est fix par l'article 1070 du Code de procdure
civile qui dispose que Le juge aux affaires familiales territorialement comptent est :
le juge du lieu o se trouve la rsidence de la famille ;
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 si les parents vivent sparment, le juge du lieu de rsidence du parent avec lequel rsident
habituellement les enfants mineurs en cas d'exercice en commun de l'autorit parentale, ou du
lieu de rsidence du parent qui exerce seul cette autorit ;
dans les autres cas, le juge du lieu o rside celui qui n'a pas pris l'initiative de la procdure.
En cas de demande conjointe, le juge comptent est, selon le choix des parties, celui du lieu
o rside l'une ou l'autre.
Toutefois, lorsque le litige porte seulement sur la pension alimentaire, la contribution l'entretien et
l'ducation de l'enfant, la contribution aux charges du mariage ou la prestation compensatoire, le
juge comptent peut tre celui du lieu o rside l'poux crancier ou le parent qui assume titre
principal la charge des enfants, mme majeurs.

La comptence territoriale est dtermine par la rsidence au jour de la demande ou, en matire
de divorce, au jour o la requte initiale est prsente. Il faut rappeler ici que la rsidence de la
famille est fixe conjointement par les poux (art. 215 al. 2 C. civ.).

2. La demande en divorce et les passerelles

La demande en divorce et les passerelles entre les diffrents cas de divorce relvent aussi
de rgles communes. Ainsi, la demande doit indiquer la dnomination et l'adresse de la caisse
d'assurance maladie laquelle ils sont affilis et des services ou organismes qui servent les
prestations familiales voire les pensions de retraite (art. 1075 CPC). En vue de dterminer l'attribution
ou non d'une prestation compensatoire et son montant, les poux doivent, la demande du juge
indiquer leurs ressources et charges par la production de diffrentes pices justificatives (art. 1075-2
CPC). Cette indication complte ainsi la dclaration sur l'honneur sur les revenus, ressources,
patrimoine et condition de vie que chaque poux doit fournir en cas de demande de prestation
compensatoire par l'un d'eux (art. 272 C. civ. et art. 1075-1 CPC.). D'ailleurs, la disposition est
renforce par l'alina 1 de l'article 259-3 du Code civil exigeant que les poux se communiquent et
fournissent au juge et aux experts tout document utile afin de fixer la prestation compensatoire, les
pensions alimentaires et liquider le rgime matrimonial.

Des rgles particulires prvues aux articles 249 et suivants du Code civil rgissent la demande
en divorce lorsque l'un des poux est soumis un rgime de protection. Dans cette hypothse,
aucune demande en divorce accept ou par consentement mutuel ne peut tre effectue. Lorsque
l'un des conjoints est sous sauvegarde de justice, la demande en divorce ncessite la mise en place
de la curatelle ou de la tutelle. Cependant, le juge peut prendre des mesures provisoires prvues aux
articles 254 et 255 du Code civil ou des mesures urgentes nonces l'article 257 du mme Code.

Si un poux sous curatelle demande le divorce ou est assign en divorce, il doit se faire assister
de son curateur. Quand l'poux est sous tutelle, sa demande est exerce par le tuteur avec
l'autorisation du conseil de famille ou, dfaut, du juge des tutelles, et aprs avis du mdecin
traitant voire aussi audition du majeur protg (art. 249 C. civ.).
Si l'poux sous tutelle est assign, l'action doit alors tre exerce contre le tuteur. Il est vident
que si le tuteur ou le curateur est le conjoint du majeur protg, une nouvelle personne est
dsigne pour exercer ces fonctions.
Des passerelles entre les diffrents cas de divorce existent (art. 247 et s. C. civ.). Ces passerelles
permettent de changer de demande en cours d'instance afin de choisir un autre cas de divorce (cf.
art. 247 247-2 C. civ.). Toutefois, tout changement n'est pas possible.

Dans tous les cas, les poux peuvent, en cours d'instance, opter pour un divorce par consentement
mutuel. Lorsqu'il s'agit d'une demande pour faute ou pour altration dfinitive du lien conjugal, les
poux peuvent galement se mettre d'accord pour un divorce accept. Enfin, si le demandeur en
divorce pour altration dfinitive du lien conjugal se voit opposer une demande reconventionnelle
en divorce pour faute, il pourra alors invoquer les fautes de son poux et changer ainsi sa demande
initiale

3. Les mesures provisoires

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Le juge aux affaires familiales peut, dans tous les cas de divorce, prendre des mesures provisoire
afin d'organiser la vie des poux et de leur(s) ventuel(s) enfant(s) jusqu' la dcision de divorce
passe en force de chose juge (arts. 254 et 250-2 C. civ.). L'article 255 du Code civil nonce une
srie de 10 mesures ; mais cette liste n'est pas limitative.

De cette faon, le juge peut fixer les modalits de la rsidence des poux et ce titre dterminer
lequel des deux bnficiera de la jouissance du logement familial. En prvision de la liquidation du
rgime matrimonial, et surtout afin dobtenir une ide de la situation patrimoniale de chacun des
deux ex-poux aprs le divorce pour fixer la prestation compensatoire, il peut dsigner un notaire qui
sera charger d'tablir un projet de liquidation. Concernant les enfants, les mesures possibles sont
nonces par le droit commun (cf. infra). Ces mesures sont excutoires titre provisoire. Le juge
peut toujours modifier ou complter ces mesures en cas de survenance d'un fait nouveau (art. 1118
CPC). L'poux qui est en dsaccord avec les mesures prises peut toujours interjeter appel
dans les 15 jours de la dcision (art. 1119 CPC).

B. La procdure des cas de divorce autres que par consentement mutuel

Un tronc commun de rgles existe pour les trois causes de divorce que sont : l'acceptation du
principe de la rupture du mariage, l'altration dfinitive du lien conjugal et la faute. Cependant,
certaines rgles sont propres chacun de ces cas.

1. La procdure commune des cas de divorce autres que par consentement

mutuel
L'innovation de la loi du 26 mai 2004 rformant le divorce est de ne pas exiger des poux ou
de l'poux demandeur le fondement juridique du divorce.

Ne pas indiquer la cause du divorce est peut-tre une source de conflit en moins entre les futurs
poux. L'ide est de promouvoir au maximum la conciliation des poux et le rglement du divorce
par l'homologation de conventions (cf. art. 268 C. civ.). En vertu de l'article 251 du Code civil, la
requte de l'poux demandeur doit tre dpose par un avocat et ne doit pas mentionner les motifs
du divorce.

En revanche, la requte doit prciser les demandes formes au titre des mesures provisoires et un
expos sommaire de leurs motifs. L'autre poux tant inform peut ainsi prparer sa dfense. Au
bas de la requte, le juge indique le jour et l'heure de l'audience de tentative de conciliation et cette
dcision, qui vaut ordonnance, ne peut faire l'objet d'aucun recours (art. 1107 CPC).

Ds cette requte, le juge aux affaires familiales peut prendre des mesures d'urgence. L'poux qui a
sollicit de telles mesures doit se prsenter au juge et en cas d'empchement, ce dernier se rend
la rsidence du demandeur (art. 1106 CPC). L'audience n'est pas contradictoire et ne ncessite
donc pas l'audition de l'autre conjoint. Le juge statue immdiatement sur les mesures d'urgence,
lors du dpt de la requte et son ordonnance est insusceptible de recours. Au titre de ces mesures,
le juge peut autoriser l'poux et ses enfants rsider sparment.

Cette disposition s'ajoute celle de l'article 220-1 alina 3 du Code civil (cf. supra), mais la
diffrence de celle-ci, elle permet une audience plus rapide notamment parce qu'elle n'est pas
contradictoire. Cette clrit peut s'avrer ncessaire dans l'hypothse de violences conjugales.
Le juge peut aussi ordonner l'apposition de scells sur les biens communs, ce qui permettra de
prvenir le vol entre poux en attendant la liquidation du rgime matrimonial et la rpartition entre
eux de ces biens.

Une fois la requte dpose, les poux sont invits se prsenter une tentative
de conciliation qui a pour but d'accorder les poux sur le principe du divorce et ses
consquences (arts. 252 et s. C. civ.).

Cette tentative de conciliation peut tre renouvele pendant l'instance. Le juge s'entretient
d'abord avec chacun des poux sparment, puis il les runit et les avocats sont appels participer
et assister l'entretien. Le juge peut dcider de suspendre la tentative de conciliation pour donner
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aux poux un temps de rflexion qui ne peut pas excder six mois. Lors de cette tentative de
conciliation, les poux peuvent alors dcider de faire une demande de divorce accept et indiquer
ainsi la cause du divorce au juge.

Ce qui est dit lors de cette conciliation ne peut pas tre utilis dans la suite de la procdure.
Lorsque la demande en divorce est maintenue, le juge incite les poux rgler les consquences
du divorce l'amiable et les invite, en ce sens, prsenter un projet de rglement sur ces effets. Le
juge rend alors une ordonnance pouvant contenir des mesures provisoires ou urgentes (cf. supra)
et autorisant les poux introduire l'instance en divorce.

Cette ordonnance est susceptible d'appel dans les quinze jours de sa notification mais
uniquement relativement aux mesures provisoires et la comptence. Toutefois, l'autorisation
et les mesures provisoires prvues par l'ordonnance sont caduques si les poux se sont rconcilis
ou si aucun d'eux n'a introduit l'instance dans les trente mois du prononc de cette dcision (art.
1113 CPC). Il faut donc assigner avant lexpiration de ce dlai ; sachant que cest la date de
lassignation qui est prise en compte (Cass. avis, 4 mai 2010, RTD civ. 2010, obs. J. Hauser, p. 535).

L'instance en divorce peut tre introduite par l'assignation de l'un des poux ou par une
requte conjointe. Pendant trois mois, seul l'poux qui a prsent la requte initiale peut assigner
en divorce. Pass ce dlai, l'autre poux peut aussi introduire l'instance. L'assignation ou la requte
conjointe doit obligatoirement comporter une proposition de rglement des intrts pcuniaires
(pension alimentaire, prestation compensatoire) et patrimoniaux (projet de liquidation du rgime
matrimonial). A dfaut, la demande est irrecevable (art. 257-2 C. civ.).

Le jugement est prcd de dbats qui se tiennent huis clos. Les dbats sur la cause, les
consquences du divorce et les mesures provisoires ne sont pas publics (art. 248 C. civ.). En
revanche, la dcision prononant le divorce est lue en audience publique (art. 1074 al. 2 CPC). Ds
lors que la dcision de divorce est passe en force de chose juge, les mesures provisoires cessent
et sont appliques les dispositions prvues par la dcision.

Certaines causes de divorce doivent tre prouves et il en va de mme de certains faits qui sont
invoqus par l'un des poux pour sa dfense. L'ensemble de ces faits peut tre prouv par tout
moyen, y compris l'aveu (art. 259 C.civ. ). Tout lment est valable ds lors qu'il n'a pas t obtenu
par violence ou fraude (art. 259-1 C. civ.). Ainsi, peuvent tre produits des tmoignages par voie
d'enqute ou par attestations crites.

En revanche, les tmoignages des descendants des poux sont interdits (art. 205 CPC). Les parents
ou allis en ligne directe ou l'ex-conjoint peuvent refuser de tmoigner sans avoir justifier d'un
motif lgitime (art. 206 CPC). La correspondance peut aussi servir de mode de preuve condition
qu'elle n'ait pas t obtenue par violence ou par fraude, moyen illicite que le conjoint dfendeur
devra prouver.

Jurisprudence
C'est le cas lorsque l'poux a intercept une lettre avant que l'autre n'en ait eu connaissance (Cass.
Civ. 2me, 2 dcembre 1998, Bull. civ. II, 432). La question de savoir si un journal intime peut tre
produit reste toujours dbattue par la jurisprudence mme si la Cour de cassation a dj admis sa
recevabilit (Cass. Civ. 2me, 6 mai 1999, Dr. Famille 1999, comm. 79 H. Lcuyer).

Par un arrt en date du 17 juin 2009, la Cour de cassation a dsapprouv les juges du fonds de ne
pas avoir retenue comme moyen de preuve de ladultre des SMS (Cass. Civ. 1re, 17 juin 2009,
RTD civ. 2009, p. 514, obs. J. Hauser ; Dr. Fam. 2009, comm. 124, note V. Larribau-Teyrnere).
Dans le cas despce, lpouse avait trouv des SMS accablants sur le tlphone portable de
son mari. La Cour de cassation a sanctionn les juges du fond pour avoir cart ces SMS au seul
motif que la lecture de ces courriers constituait une atteinte grave lintimit de la personne. La
Haute juridiction a rappel que le juge ne peut carter des dbats un lment de preuve que s'il a
t obtenu par violence ou fraude . Elle rappelle ici que les lments de preuve ne sauraient tre
me
carts au seul motif de latteinte la vie prive (Dans ce sens, v. notamment : Cass. civ. 2 , 6
mai 1999, Dr. Fam. 1999, comm. 79, obs. H. Lcuyer).

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Est, en revanche, illicite l'enregistrement des communications tlphoniques faites l'insu de la
personne (Cass. Crim. 3 mars 1982, D. 1982, 579 note Lindon). Outre ces diffrents modes de
preuve, les constats sont beaucoup utiliss dans les procdures de divorce notamment pour prouver
l'adultre et l'abandon du domicile conjugal. Ces constats sont carts s'il y a eu violation de
domicile ou atteinte illicite l'intimit de la vie prive (art. 259-2 C. civ.).

Exemple
Constat tabli en dehors des heures lgales (entre 21 heures et 6 heures), sans autorisation du
juge...

La dcision de divorce est susceptible de voies de recours. L'appel est possible et doit tre
exerc dans le mois qui suit la signification du jugement conformment au droit commun. Le pourvoi
en cassation est aussi possible et doit tre form dans les deux mois aprs la signification de l'arrt.
Par exception, le pourvoi en cassation suspend la dcision de divorce sauf en ce qui concerne les
dispositions relatives l'autorit parentale et la contribution l'ducation et l'entretien de enfants.
Cette limitation de l'effet suspensif du pourvoi de cassation est justifie par la volont de faire obstacle
tout pourvoi dilatoire dont le but est de soustraire le plus longtemps possible au paiement d'une
pension alimentaire. Cette rgle est galement valable pour la convention homologue.

A l'inverse, les poux peuvent renoncer exercer un recours. Les poux peuvent ainsi
acquiescer au jugement de divorce, c'est--dire qu'ils peuvent renoncer exercer l'appel contre le
jugement et l'accepter. Toutefois, le majeur protg ne peut acquiescer qu'avec l'autorisation du juge
des tutelles.

2. La procdure spcifique chaque cas de divorce autres que par

consentement mutuel
En ce qui concerne le divorce accept (art. 1123 s. CPC), les poux peuvent ds l'audience
de conciliation accepter le principe de la rupture du mariage condition qu'ils soient chacun
assists par un avocat (art. 253 C. civ.). Cette acceptation ne peut pas faire l'objet d'une
rtractation et peut intervenir tout moment. Lorsqu'elle intervient l'audience de conciliation,
elle fait l'objet d'un procs-verbal tabli par le juge et sign par les poux et leurs avocats
respectifs. Avant l'introduction d'instance, chaque poux peut faire un crit sign de sa main
dans lequel il indique accepter le divorce et les deux crits seront alors annexs la requte
conjointe. Ces crits et le procs-verbal doivent mentionner, peine de nullit, l'alina 2 de
l'article 233 du Code civil, c'est--dire que la rtractation est impossible. Pendant l'instance,
la demande en divorce accept doit tre formule de faon expresse et concordante dans les
conclusions de chaque partie.
S'agissant du divorce pour altration dfinitive du lien conjugal, comme on l'a vu
prcdemment, le juge ne peut pas relever d'office le fait que le dlai de deux ans, ouvrant
droit ce divorce, n'a pas a t respect (art. 1126 CPC).
Concernant le divorce pour faute, les poux peuvent demander au juge de ne pas noncer
dans ses motifs les torts et griefs des parties et de se borner constater qu'il existe une
cause de divorce (art. 245-1 C. civ.). Cette demande doit tre formule de faon expresse
et concordante dans les conclusions de l'un et l'autre poux (art. 1128 al. 1 CPC). Si un
poux forme une demande de divorce pour faute, l'autre conjoint peut faire une demande
reconventionnelle en divorce pour altration dfinitive du lien conjugal ou une demande
reconventionnelle en invoquant les fautes du demandeur.
Dans la premire hypothse, si le juge rejette la demande initiale pour faute, il prononce le divorce
pour altration dfinitive du lien conjugal sans avoir vrifier la condition d'ouverture de ce cas de
divorce (cf. supra).

Dans la seconde hypothse, le juge peut accueillir les deux demandes en divorce pour faute et
prononc, de cette faon, les torts partags (art. 245 al. 2 C. civ.).

C. La procdure du divorce par consentement mutuel

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Comme cela a dj t voqu ce divorce est particulier dans la mesure o il relve de la
procdure gracieuse. Le divorce par consentement mutuel ncessitant l'accord des poux
sur le principe et les consquences du divorce, le rle du juge est nettement diffrent et
beaucoup plus restreint que dans les autres cas de divorce. Corrlativement, les poux ont
un rle plus important dans la dtermination des suites du divorce.

Ce divorce requiert une convention unique dont le but est de rgler les consquences du divorce,
c'est--dire, la prestation compensatoire, la contribution l'entretien et l'ducation des enfants,
l'attribution du logement familial, la liquidation du rgime matrimonial.... Cette convention sera, en
gnral, tablie par l'avocat et un notaire pour ce qui concerne les intrts patrimoniaux. En outre,
l'tat liquidatif doit tre pass en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur
des biens soumis publicit foncire (art. 1091 CPC). Cette convention nest quun projet nayant
aucune existence juridique tant que lhomologation du juge nest pas accorde. Lhomologation est
ainsi un lment de formation de la convention qui en fait un vritable contrat judiciaire.

La convention est ensuite annexe la requte conjointe des poux. Celle-ci doit contenir un
certain nombre d'information sous peine d'irrecevabilit notamment, l'identit complte des poux,
de leurs enfants et des avocats chargs de les reprsenter. Elle doit tre signe par les poux et
leur(s) avocat(s). Comme les autres requtes pour les autres cas de divorce, elle ne contient pas
les faits qui sont l'origine du divorce (art. 1090 CPC).

Une fois la requte dpose au greffe, le juge convoque chaque poux par lettre simple quinze
jours au moins avant leur audition et il avise le ou les avocats (art. 1092 al. 2 CPC). Le jour de
l'audience, le juge entend chaque poux sparment puis ensemble. Ensuite, avec le ou les avocats,
le juge examine la recevabilit de la requte et la convention propose par les poux. Il vrifie
que cette convention a t conclue librement, que les poux ont bien compris la porte de leur
engagement et que les intrts de l'enfant et des poux sont respects (art. 232 C. civ. et art. 1099
al. 1 CPC). En ralit, le juge statue ici en quit, la convention peut donc droger aux rgles lgales.
En pratique, cest souvent le cas en matire de liquidation-partage des intrts patrimoniaux des
poux. Le partage prsent au juge est souvent dsquilibr et prvoit une soulte compense avec
une prestation compensatoire (solution en principe totalement prohibe ; cf. notamment : Cass.
re
civ. 1 , 12 novembre 2009, n de pourvoi : 15558). Le juge se doit alors uniquement de vrifier
que la convention respecte lquilibre des intrts en prsence. S'il lui apparat que l'intrt des
enfants ou celui de l'un des poux n'est pas suffisamment protg, il peut, lors de l'audience,
proposer des modifications de la convention. Si toutes les conditions prcdemment numres
sont respectes, le juge homologue la convention et prononce le divorce. Le juge peut galement
refuser de prononcer le divorce et d'homologuer la convention dans le cas o les conditions prescrites
par la loi ne sont pas runies.

Dans cette hypothse, il rend une ordonnance par laquelle il ajourne sa dcision et qui prcise
obligatoirement aux parties:
d'une part, que les poux ont un dlai de six mois maximum pour prsenter une nouvelle
convention ;
d'autre part les conditions auxquelles la nouvelle convention pourra tre homologue (art.
1100 CPC). L'ordonnance peut galement contenir des mesures provisoires (cf. supra) afin
d'organiser la vie des poux et de leurs enfants jusqu'au prononc du divorce (art. 250-2 C.civ.).
Si les poux ne prsentent pas une nouvelle convention dans le dlai imparti, la requte en
divorce devient caduque, et pareillement si la nouvelle convention n'est pas homologue par
le juge (art. 250-3 C. civ. et art. 1101 CPC).
Les poux peuvent interjeter appel de la dcision du juge l'exception de celle qui prononce le
divorce. Le dlai d'appel est de quinze jours. En cas d'appel, le dlai de six mois qu'ont les conjoints
pour prsenter une nouvelle convention est suspendu. Le pourvoi en cassation est possible contre
la dcision qui prononce le divorce et le dlai est galement de quinze jours. Les cranciers peuvent
faire une tierce opposition contre la dcision d'homologation. En revanche, mme si la dcision
rendue a un aspect contractuel puisqu'il s'agit initialement d'une convention, celle-ci ne peut
pas faire l'objet d'une action en nullit.

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Remarque
En cas domission dun lment dactif ou de passif dans ltat liquidatif, il est toujours possible
de procder un partage - voire une liquidation sil ne sagit que de lomission dune dette
re
complmentaire (Cass. Civ. 1 , 30 sept. 2009, D. 2010, p. 132, note J. Thron).

Dossier thmatique Point de vue d'un professionnel sur le cadre juridique du divorce. M.
Boris Vienne, Notaire

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Section 2. La sparation de corps des poux
A la diffrence du divorce, la sparation de corps n'entrane pas la dissolution du mariage ; elle
dispense les poux de leur obligation de vie commune, par une dcision de justice. Les cas
et la procdure de la sparation de fait sont identiques au divorce. Cette sparation est d'ailleurs
conue comme un tat transitoire avant le divorce. Une conversion en divorce est ainsi amnage.

1. Le cas et la procdure de la sparation de corps

Les cas et la procdure sont identiques au divorce (art. 296 C. civ. et art. 1129 CPC).

L'poux contre qui est form une demande en divorce peut prsenter une demande
reconventionnelle en sparation de corps et inversement, l'poux contre qui est prsent une
demande en divorce peut former une demande reconventionnelle en sparation de corps (art. 297
C. civ.). Cependant, le divorce prvaut sur la sparation de corps.

Tout d'abord, en cas de demande principale de divorce pour altration dfinitive du lien conjugal,
aucune demande reconventionnelle en sparation de corps ne peut tre faite.

Ensuite, le juge doit examiner d'abord la demande de divorce avant celle en sparation de corps et,
ce n'est que si les conditions du divorce ne sont pas runies, qu'il se prononcera sur la sparation
de corps (art. 297-1 al. 1 C. civ.).

Enfin si la demande en divorce et celle en sparation de corps sont toutes deux fondes sur la faute,
le juge les examine simultanment et prononce le divorce aux torts partags (art. 297-1 al. 2 C.
civ.). Dans de nombreux cas o il existe une demande de divorce et une demande de sparation
de corps, la dcision aboutira donc un divorce, ce qui rduit une peau de chagrin les cas de
sparation de corps.

2. La fin de la sparation de corps

Trois hypothses peuvent mettre un terme la sparation de corps :.
le dcs d'un poux
la rconciliation des poux
le divorce

Remarque
Le dcs d'un poux est une cause de dissolution du mariage (art. 227 1 C. civ.), ce qui explique
logiquement la fin de la sparation de corps.

La rconciliation des poux est identique celle qui a t vue pour le mariage (cf. supra). Cependant,
pour tre opposable aux tiers, cette rconciliation doit tre faite par acte notari ou faire l'objet
d'une dclaration l'officier d'tat civil. Elle sera alors mentionne en marge de l'acte de mariage
ainsi qu'en marge de l'acte de naissance de chaque poux (art. 305 al. 2 C. civ.). Nonobstant ces
formalits, la sparation de biens entre les poux subsiste. S'ils souhaitent adopter un autre rgime
matrimonial, ils devront procder un changement de rgime selon les formalits prescrites l'article
1397 du Code civil.

La conversion de la sparation de corps en divorce est possible soit sur demande d'un des poux
soit la demande des deux.

Dans le premier cas, l'article 306 du Code civil dispose qu' la demande de l'un des poux,
le jugement de sparation de corps est converti de plein droit en jugement de divorce quand la
sparation de corps a dur deux ans . La conversion est de droit. Le juge n'aura que les effets
du divorce dterminer et la cause de la sparation de corps devient celle du divorce. Toutefois,
s'il s'agissait d'une sparation de corps par consentement mutuel, la conversion automatique en
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jugement de divorce ne peut pas tre demande par un seul conjoint, il faut une demande conjointe
(art. 307 al. 2 C. civ.).

Dans le second cas, la procdure est celle du divorce par consentement mutuel, la seule diffrence
que le juge peut ne pas entendre les poux et se borner examiner la convention avec leur(s)
avocat(s) (art. 1133 al. 1 CPC). Une fois le divorce prononc, il est mis fin la sparation de
corps et au mariage.

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