Cours : Droit commercial : l'exploitation du fonds de commerce

Auteur : Anne-Marie de Matos

Leon n 3 : Le nantissement du fonds de commerce

Table des matires

Section 1. Le nantissement conventionnel............................................................................................p. 2
1. Les conditions du nantissement conventionnel.................................................................................................... p. 2
A. L'assiette du nantissement conventionnel..................................................................................................................................... p. 2
B. La forme et la publicit du nantissement.......................................................................................................................................p. 3
2. Les effets du nantissement conventionnel............................................................................................................p. 4
A. Le droit de suite............................................................................................................................................................................. p. 4
B. Le droit de prfrence....................................................................................................................................................................p. 5
C. Le droit d'opposition la dprciation du fonds de commerce ....................................................................................................p. 5
1. La rsiliation du bail commercial................................................................................................................................................................................ p. 6
2. La dspcialisation du bail commercial...................................................................................................................................................................... p. 6
3. Le dplacement du fonds de commerce.................................................................................................................................................................... p. 7
4. La vente spare d'un lment du fonds de commerce............................................................................................................................................ p. 7
Section 2. Le nantissement judiciaire.................................................................................................... p. 9
Section 3. Le nantissement de l'outillage et du matriel................................................................... p. 11

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Parmi les contrats dont est l'objet le fonds de commerce, il en est un qui a une place particulire parce
qu'il instaure une sret relle : c'est le nantissement du fonds de commerce auquel un chapitre a
t consacr dans le nouveau Code de commerce, articles L.142-1 et suivants.

Cette sret est originale car elle ne rpond pas la dfinition du nantissement pose par l'article
2071 du Code civil qui dispose :

" Le nantissement est un contrat par lequel un dbiteur remet une chose son crancier pour sret
de sa dette ".

Si le nantissement vise assurer une garantie au crancier, objectif de la sret, il est un gage sans
dpossession.

A l'origine le nantissement du fonds de commerce est n de la pratique et les tribunaux

de commerce exigeaient pour la validit du gage la mise en possession du crancier. Or,
le commerant ne pouvait admettre de se dpossder de son fonds au profit d'un crancier peu
soucieux de l'exploitation. C'est ainsi qu'un rgime drogatoire au droit commun est apparu avec les
lois du 1er mars 1898 et du 17 mars 1909, cette dernire tant dsormais codifie dans le nouveau
Code de commerce.

Ainsi, les commerants ont pu grce ces rformes donner leurs fonds de commerce en
garantie tout en continuant l'exploiter. C'est une inscription au greffe du tribunal de commerce
qui permet ainsi l'existence de cette sret originale sans dpossession.

Le nantissement du fonds de commerce prsente un intrt pratique certain pour le commerant

car il permet de garantir un crdit auprs de ses fournisseurs ou des banques. Il est en cela
une sret assez frquemment utilise. Cependant, cette sret est en dclin car elle est assez peu
efficace.

En effet, c'est seulement lorsque le dbiteur n'excute pas ses engagements qu'elle va tre ralise,
or, si le commerant n'excute pas ses engagements c'est bien qu'il traverse des difficults et que la
valeur de son fonds a certainement chut. La garantie de la crance en est alors d'autant diminue.

Il existe toutefois deux sortes de nantissements de fonds de commerce qu'il va falloir distinguer car
leurs conditions et leurs effets diffrent.

Il s'agit :
d'une part du nantissement conventionnel
d'autre part du nantissement judiciaire

Section 1. Le nantissement conventionnel

Il faut examiner successivement les conditions du nantissement conventionnel du fonds de
commerce et les effets de celui-ci.

1. Les conditions du nantissement conventionnel

Les conditions tiennent d'abord l'assiette de ce nantissement puis la forme de cette sret.

A. L'assiette du nantissement conventionnel

L'article L.142-2 du Code de commerce dtermine l'assiette et l'tendue du nantissement du fonds
de commerce.

Si l'acte de nantissement ne dsigne pas les lments compris, l'article prvoit que sont de
plein droit viss:
l'enseigne
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 le nom commercial
le droit au bail
la clientle et l'achalandage.

Ainsi, les principaux lments incorporels du fonds de commerce sont automatiquement intgrs.

D'autres lments peuvent venir s'y adjoindre, c'est le cas notamment selon l'alina 1er du
mme article :

du mobilier commercial
du matriel ou de l'outillage
des brevets d'invention
des licences
des marques
des dessins et modles industriels
et plus gnralement les droits de proprit intellectuelle.

Sont au contraire exclus par nature du nantissement :

les immeubles, mme par destination

les crances lies au fonds
les marchandises qui sont normalement destines la vente.

Remarque
Il est noter que si pendant la dure du nantissement, un lment est remplac par un autre lment
de mme nature, une subrogation relle s'oprera. L'lment nouveau prendra alors la place de
l'lment ancien et subira le nantissement.

Cependant, en cas de rsiliation du bail commercial, une indemnit d'viction est due, dont le
montant peut tre relativement lourd. Or, le nantissement de fonds de commerce ne va pas s'tendre
cette indemnit. Ainsi en a dcid la 3me chambre civile de la Cour de cassation dans un arrt
du 6 avril 2005 (D. 2005, p. 1367, note Piedelivre) dans un attendu trs clair : le crancier titulaire
d'un nantissement sur un fonds de commerce ne bnficie d'aucun droit de prfrence ou de suite
sur l'indemnit de rsiliation du bail grce auquel est exploit le fonds de commerce .En revanche,
si un lment non compris au moment du nantissement venait accrotre le fonds de commerce,
celui-ci n'entre pas dans son assiette.

Enfin, celui qui constitue le nantissement du fonds de commerce doit en tre le propritaire. En
effet, le nantissement est assimil un acte de disposition puisque le crancier pourra, dfaut de
paiement, poursuivre la vente force du fonds engag.

Jurisprudence
Le nantissement du fonds de commerce appartenant autrui est donc nul. Cette nullit pourra
cependant tre couverte lorsque, avant toute action en nullit, le constituant devient propritaire
de ce mme fonds (Cass., Com., 5 novembre 2002, JCP, d. E, 2003, jur., n 545, note M.Kita ;
RTDCom. 2003, p. 58, n 4, obs. B. Saintourens) . Cela permet ainsi d'utiliser le nantissement
comme garantie pour le financement de l'acquisition du fonds, ce qui est conomiquement
pragmatique.

B. La forme et la publicit du nantissement

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 Si le nantissement doit tre obligatoirement constat par un acte crit, cet acte peut tre sous seing
priv ou notari.

Mais peine de nullit cet acte doit tre enregistr, article L.142-3 C. Commerce. Cette opration
d'enregistrement ne grve cependant l'opration d'aucune taxe.

Une inscription doit alors tre prise au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel
est exploit le fonds de commerce dans les quinze jours de l'acte constitutif du nantissement, article
L.142-4 C. commerce.

Cette inscription est valable dix ans et pourra tre renouvele. Le dlai de quinze jours court
compter de la date de l'acte et non de son enregistrement. Il n'en va autrement qu'en l'absence
de date sur l'acte.

Jurisprudence
C'est alors la date de l'enregistrement qui fait courir le dlai pour l'inscription du privilge (Cass.,
com., 17 septembre 2002, RTDCom., 2003, p. 57, n 3, obs. B.Saintourens) .

Une inscription supplmentaire spciale doit encore tre prise lorsque le nantissement comprend
des brevets, des marques ou des dessins et modles.

Cette inscription se fait auprs de l'Institut national de la proprit industrielle dans les quinze jours
de l'inscription au greffe du tribunal de commerce, article L.143-17 C.commerce.

Jurisprudence
A dfaut de cette inscription ou en cas d'erreur sur celle-ci, le nantissement est inopposable aux
tiers en ce qui concerne la proprit industrielle (Cass., Com., 19 mai 1998 : JCP 1999, d. E, n
2B, p. 619, obs. Ph. Delebecque) .

La mainleve du nantissement ne pourra advenir qu'au vu d'un jugement de radiation ou sur

prsentation d'un acte authentique constatant le consentement du crancier, article L.143-20
C.commerce.

2. Les effets du nantissement conventionnel

Le nantissement conventionnel confre au crancier nanti deux prrogatives importantes que sont le
droit de suite et le droit de prfrence, mais cette sret le met galement l'abri de la dprciation
du fonds de commerce en lui permettant de s'opposer certaines actions de la part du dbiteur.

A. Le droit de suite
Lorsqu'un nantissement de fonds de commerce a t conclu, le dbiteur conserve le droit de vendre
le fonds de commerce qui est rest en sa possession.

Dans ce cas, le crancier nanti peut poursuivre la vente aux enchres du fonds et ceci mme entre
les mains du nouvel acqureur.

L'objectif est alors de faire vendre judiciairement le fonds de commerce pour se payer sur le prix.
Cette vente judiciaire opre une purge de plein droit des crances inscrites.

Pour se mettre l'abri d'une telle procdure, l'acqureur du fonds de commerce peut verser entre
les mains du crancier nanti le prix de vente.

Dans ce cas, si le crancier trouve le prix insuffisant il peut encore provoquer la vente aux enchres
publiques du fonds de commerce, mais il sera alors tenu d'enchrir lui-mme pour le prix des
lments incorporels major d'un dixime, article L.143-13 C.commerce.
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C'est la procdure dite de la surenchre du dixime qui permet d'viter des manoeuvres concertes
entre le vendeur et l'acqureur pour fixer un prix faible. Mais, le risque est alors que faute
d'enchrisseur, le crancier nanti soit dclar adjudicataire, article L.143-14, alina 4 C.commerce.

La question s'est alors pose de savoir si les rgles lgales concernant la surenchre du dixime
pouvaient tre appliques lorsque la vente du fonds de commerce n'est pas amiable mais est
la consquence d'une vente judiciaire l'occasion d'une procdure de liquidation judiciaire.

Jurisprudence
Il semblerait bien que le crancier nanti conserve son droit de surenchre, " attribut du droit de
suite, puisque aucune disposition spciale ne l'en prive (CA Douai, 24 juillet 2001, RTDCom, 2003,
p. 59, n 5, obs. B.Saintourens) ".

B. Le droit de prfrence
Le crancier nanti a un droit de prfrence sur le prix de vente du fonds de commerce. Il pourra
d'ailleurs faire provoquer cette vente huit jours aprs une sommation de payer reste infructueuse,
article L.143-5 C.commerce.

Le nantissement va permettre au crancier d'tre prfr aux cranciers chirographaires ainsi

qu'aux cranciers qui bnficient d'un privilge gnral mobilier.

Entre les cranciers inscrits, c'est logiquement la date des inscriptions qui dtermine leur rang, article
L.142-5 du C. commerce.

Cette position qui semble enviable est cependant attnue par le fait que le crancier nanti sera
prim quant lui par :
le superprivilge des salaris (J. Derrup : Rp. Com., V Fonds de commerce, n 1280)
le privilge gnral des frais de justice (C. Mazin, Defrnois, 1935.379, n 52
les privilges gnraux du Trsor (M. Cabrillac et C. Mouly : Droit des srets, Litec, 3me
d. 1994, n 876)

L'attrait de cette sret en est ainsi rduit et ceci d'autant que le fonds sera souvent vendu une
poque o le commerant connat des difficults de paiement, signe de la dprciation du fonds
dont la valeur a d chuter.

Ce droit de prfrence regagne cependant de l'intrt en cas de procdure collective car

le nantissement est alors opposable aux cranciers du redressement judiciaire si son
inscription est antrieure au jugement dclaratif.

Il faut toutefois souligner que contrairement ce qui est prvu l'article 2078 du Code civil pour le
gage, l'article L.142-1 alina 2 du Code de commerce interdit au crancier nanti de se faire attribuer
judiciairement le fonds de commerce en paiement.

Jurisprudence
Cette solution est diffrente pour le nantissement sur le matriel et l'outillage (Cass., Ass. Plnire,
26 octobre 1984 : D. 1985. 33, cl. Cabanes, note Derrida) .

Elle se justifie par le fait que le fonds de commerce est en soi un bien difficile valuer (G. Amlom,
JCP d. E, 1990, II, 15815, n 21) et que l'attribution judiciaire prsente peu de garanties pour les
autres intrts en cause.

C. Le droit d'opposition la dprciation du fonds de commerce

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Quatre vnements peuvent conduire la dprciation du fonds de commerce. La loi du 17 mars
1909, reprise par le Code de commerce offre alors au crancier nanti la possibilit de lutter contre
cet tat de fait.

1. La rsiliation du bail commercial

Le premier vnement qui peut faire considrablement chuter la valeur du fonds, voire l'anantir
totalement est la rsiliation du bail commercial.

Jurisprudence
Le lgislateur a ainsi prvu l'article L. 143-2 du Code de commerce que dans le cas de rsiliation
poursuivie par le bailleur, celui-ci doit notifier sa demande aux cranciers inscrits (Cass., 3me civ.,
6 dcembre 1995, Bull. civ. III, n 252) .

Sans cette notification, la rsiliation sera inopposable au crancier nanti et celui-ci pourra alors
faire tierce opposition contre un jugement prononant la rsiliation du bail (Cass., 3me civ., 8 fvrier
1989, Bull. civ. III, n 31 et R.D.C 1989, p. 651, obs. M.Pdamon) .

La rsiliation amiable quant elle ne devient dfinitive qu'un mois aprs la notification rgulirement
accomplie de l'acte qui entrine l'accord des parties.

En revanche, si la rsiliation est judiciaire, la notification de la demande devra obligatoirement tre

faite par acte d'huissier chacun des cranciers inscrits.

Jurisprudence
Le jugement ne pouvant intervenir qu'un mois aprs un commandement infructueux (Cass., civ.,
6 novembre 1961, GP, 1962.1.132) . Ce dlai permet d'essayer de trouver une solution au conflit
qui oppose le bailleur et son locataire et d'viter cette rsiliation qui peut avoir des consquences
extrmement prjudiciables pour la valeur du fonds de commerce.

La rsiliation peut enfin tre le fruit du jeu d'une clause rsolutoire de plein droit. Dans ce cas, le
texte de l'article L. 143-2 du Code de commerce ne prcise pas la procdure.

Jurisprudence
La Cour de cassation a cependant tranch ce point en dduisant que la rsiliation de plein droit
d'un bail devait tre assimile une rsiliation amiable (Cass., 3me civ., 4 mars 1998, Bull. civ.
III, n 54, RTD com. 1998, n 572, obs. Derrup) et que la notification de la demande de rsiliation
doit donc tre faite au crancier nanti.

2. La dspcialisation du bail commercial

Le deuxime vnement qui peut influer sur la valeur du fonds de commerce est la dspcialisation
du bail commercial qui conduit un changement total d'activit et donc de clientle, article L.
145-48 du C. commerce.

Dans ce cas, l'article L. 145-49 du Code de commerce impose que la demande faite au bailleur par
le locataire soit notifie aux cranciers nantis.

Ces derniers vont alors pouvoir demander ce que ce changement d'activit soit subordonn des
conditions qui vont permettre de sauvegarder leurs intrts.

Lorsque la dspcialisation est acquise, les droits des cranciers nantis s'exercent avec leur rang
antrieur, sur le fonds transform, article L. 145-50 du C. commerce.

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Le lgislateur concde ainsi une subrogation relle aux cranciers qui pourront ainsi voir leur gage
augmenter si le fonds de commerce prospre.

En revanche, si le fonds de commerce priclite, alors ils peuvent demander l'exigibilit immdiate
de leurs crances en vertu de l'article 1188 du Code civil (cf. M. Pdamon, R.D.C. 1971, 989 et s.) .

3. Le dplacement du fonds de commerce

Le commerant a le droit de dplacer le fonds de commerce objet du nantissement. Mais un devoir
lui incombe alors en vertu de l'article L.143-1 du Code de commerce.

Il doit informer de ses intentions les cranciers inscrits et ce au moins quinze jours l'avance et
indiquer le nouveau sige du fonds de commerce.

Jurisprudence
Il ne suffit d'ailleurs pas d'indiquer le nouveau sige social et les formalits modificatives au registre
du commerce et des socits, il faut vritablement informer du dplacement du lieu o est situ
l'exploitation matrielle du fonds de commerce (Cass., com., 29 janvier 2002, JCP, d. E, 2002,
jur., n 810, note M.Kita) .

Sans la notification du dplacement du fonds, les crances inscrites deviennent de plein droit
exigibles, la dchance du terme est donc encourue.

Jurisprudence
Cette dchance doit cependant tre prononce par le tribunal de commerce, mme si elle est de
plein droit et que les juges n'ont pas le pouvoir d'apprciation (Cass., 3me civ. 16 fvrier 1982,
JCP 1983, II, 19934, note Boccara) .

Les cranciers avertis ont donc le choix entre demander cette dchance du terme ou bien
rgulariser l'inscription de leur sret soit par une mention en marge de l'inscription initiale si le
dplacement a lieu l'intrieur du ressort du mme tribunal, soit par une nouvelle inscription si le
fonds est dplac dans le ressort d'un autre tribunal.

Une grande partie de la doctrine considre que dans le silence du texte, cette rgularisation par le
crancier nanti permet de conserver l'inscription et de prserver le rang primitif de ces inscriptions
(A. Sayag et A. Lvy : Lamy droit commercial, 2000, n 737) . Mais cette solution ne fait cependant
pas l'unanimit (E. Demonts et A.Jauffret : Code de commerce et lois du commerce terrestre et
maritime annots, 1re partie, t. 1, Sirey, Paris, 1936, n 31 et 34, p. 236) .

Ces notification et rgularisation obligatoires s'expliquent par le fait :

d'une part que l'inscription de la sret doit tre exacte, or l'indication du sige du fonds est un
lment essentiel de cette inscription.
d'autre part, la valeur du fonds de commerce peut galement tre affecte par son dplacement,
c'est pourquoi l'information du crancier sur ce fait est essentielle.

4. La vente spare d'un lment du fonds de commerce

Le dernier vnement examin qui peut mettre mal la valeur du fonds de commerce est la vente
spare d'un lment de celui-ci.

Jurisprudence
Dans ce cas, la jurisprudence dcide que le commerant commet alors le dlit de dtournement
d'objet remis en gage, article 314-5 C. pnal (Cass., crim., 6 janvier 1966, GP. 1966. 1. 244
appliquant l'ancien article 400, al. 5 du Code pnal).

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Si la vente n'est pas amiable mais force, les cranciers nantis doivent alors tre informs par
notification et ils bnficient d'un dlai de dix jours pour demander au tribunal de commerce la vente
de tous les lments du fonds, article L. 143-10 C. commerce.

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Section 2. Le nantissement judiciaire
Le nantissement judiciaire du fonds de commerce est une mesure conservatoire qui est ne de
la loi du 12 novembre 1955 et modifie depuis par la loi n 91-650 du 9 juillet 1991 portant rforme
des procdures civiles d'excution.

L'objectif de cette mesure est de se protger contre les risques d'insolvabilit du commerant.
Tout crancier peut donc, quelle que soit la nature de sa crance, demander par requte au juge
l'autorisation de prendre cette mesure ds lors que la crance parat fonde en son principe et que
le crancier justifie de circonstances susceptibles d'en menacer le recouvrement.

Le juge de l'excution ou le prsident du tribunal de commerce, si la crance est commerciale, octroie

alors cette autorisation par ordonnance sur requte, donc sans dbat contradictoire (articles 67
et 69 L. du 9 juillet 1991) .

Il n'y a pas de commandement pralable avant cette procdure. L'ordonnance du juge doit alors
prciser le montant des sommes garanties et le fonds de commerce grev doit tre vis, peine
de nullit.

Il n'y a pas de commandement pralable avant cette procdure. L'ordonnance du juge doit alors
prciser le montant des sommes garanties et le fonds de commerce grev doit tre vis, peine
de nullit.

Hormis ce cas, l'inscription provisoire du nantissement lieu au greffe du tribunal de commerce

dans les 3 mois compter de la date de l'ordonnance du juge. Si cette formalit n'est pas accomplie
dans ce dlai, l'autorisation donne par le juge devient caduque.

Dans le mois qui suit l'autorisation du juge, le crancier doit de plus introduire une action au fond
pour obtenir un titre excutoire, s'il n'en dtient pas.

L'inscription provisoire du nantissement au greffe du tribunal de commerce ne sera prise que

sur prsentation par le crancier de deux bordereaux :
Le premier dsigne le crancier et le dbiteur et mentionne le domicile lu par le crancier dans
le ressort du tribunal o est situ le fonds.
Le second bordereau vise quant lui l'autorisation judiciaire ou le titre en vertu duquel
l'inscription est requise ainsi que le capital de la crance et ses accessoires.

Le propritaire du fonds de commerce peut alors demander la mainleve de cette sret judiciaire,
notamment lorsque celle-ci parat injustifie ou excessive.

L'inscription provisoire du nantissement devra obligatoirement tre suivie d'une inscription

dfinitive. L'inscription provisoire permet de conserver la sret pendant trois ans.

Toutefois, si le crancier obtient un titre excutoire pendant ce dlai ou s'il possde un tel titre
et que la mainleve n'a pas t accorde, l'inscription dfinitive de son nantissement doit se
faire dans un dlai de deux mois. Le point de dpart de ce dlai est le jour ou le titre excutoire
est pass en force de chose juge ou le jour o la dcision rejetant la mainleve est rendue.

L'inscription dfinitive une fois prise va alors rtroagir la date de l'inscription provisoire. Le
crancier bnficie de tous les droits dont peut se prvaloir un crancier titulaire d'un nantissement
conventionnel de fonds de commerce et ce ds la date d'inscription provisoire.

Cependant, si le fonds de commerce est vendu avant l'inscription dfinitive, la part du crancier
dans la distribution du prix sera consigne jusqu' ce qu'il justifie de l'accomplissement de l'inscription
dfinitive.

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Section 3. Le nantissement de l'outillage et du matriel
Une loi n 51-59 du 18 janvier 1951 est venue permettre le nantissement de l'outillage et du matriel
d'quipement. L'objectif premier de cette loi tait de faciliter les ventes crdit de l'outillage et le
matriel.

Ainsi, seul le vendeur de matriel ou le prteur de fonds ou encore la caution pour l'achat de ce
matriel peuvent bnficier de ce nantissement.

Cette loi du 18 janvier 1951 a depuis t codifie dans les articles L.525-1 et suivants du Code de
commerce. Les rgles qui gouvernent ce nantissement sont assez proches de celles qui concernent
le nantissement du fonds de commerce.

L'article L. 525-1 alina 2 prvoit en effet que si l'acqureur est un commerant, ce nantissement
est soumis aux rgles du nantissement du fonds de commerce.

Les formalits respecter sont donc voisines des prcdentes. Le nantissement du matriel et de
l'outillage doit tre crit et constat dans l'acte mme de vente ou de prt. Il doit ncessairement
tre constitu dans les deux mois qui suivent la livraison du matriel.

Ce contrat doit tre enregistr et dpos au greffe du tribunal de commerce dans les quinze
jours de l'acte.

L'inscription produit effet pendant cinq ans et est renouvelable deux fois. Le crancier ainsi
valablement nanti bnficie d'un droit de prfrence, l'instar du crancier nanti sur le fonds de
commerce.

Toutefois, il ne sera prim que par le privilge des frais de justice, celui des frais de conservation de
la chose et le superprivilge des salaris. Son rang est donc prfrable celui du crancier nanti
sur le fonds de commerce.

Le crancier nanti sur l'outillage et le matriel prime en effet les privilges du Trsor, le privilge
de la Scurit sociale, le privilge ordinaire des salaris et les cranciers inscrits sur le fonds de
commerce.

Le crancier nanti sur l'outillage et le matriel bnficie encore d'un droit de suite.

Ce droit peut paratre surprenant pour un meuble. Ainsi, pour que ce droit de suite puisse s'exercer,
il faudra au pralable que le crancier nanti ait pris le soin d'apposer une plaque mentionnant
l'existence du nantissement sur le matriel ou l'outillage. La surenchre du dixime pourra ainsi
s'exercer, article L.521-3 Code de commerce comme pour le nantissement du fonds de commerce.
La vente du matriel pourra tre ralise par un officier public comme en matire de gage
commercial.

Dans ce cadre, les cranciers inscrits sur le fonds de commerce peuvent demander la vente
totale du fonds.

Une diffrence essentielle existe cependant avec le nantissement du fonds de commerce car le
crancier peut se faire attribuer judiciairement le matriel en paiement, ce qui est exclu pour le
fonds de commerce.

Jurisprudence
Cette solution a t consacre par la jurisprudence (Cass., Ass. Plnire, 26 octobre 1984 : JCP
1985, d. E, 14486, note Synvet, D. 1985, 33, concl. Cabannes, note F.Derrida).

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