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La Independencia y el
DERECHO PERUANO
Pgs. 2 y 3
Carlos Ramos Nez

4-5 y 6 | Asignacin anticipada de alimentos 7 | Justicia penal juvenil 8 | Por el equilibrio de fueros
Mara Cristina Chiabra Valera Gisella Vignolo Edwin Figueroa Gutarra
2 Suplemento de
anlisis legal MARTES 24 DE JULIO DE 2012
HISTORIA DEL DERECHO

IDEAS JURDICAS Y LA CODIFICACIN A INICIOS DE LA REPBLICA

La Independencia y el
Derecho peruano
CARLOS
RAMOS NEZ
Jurista. Miembro de Nmero
de la Academia Peruana del
Derecho y de la Academia
Nacional de Historia.
Catedrtico de la Ponticia
Universidad Catlica del Per.
y apenas concluida la guerra independentista.
Se juzg innecesario implementar las reformas
Abogados trapelo ya tenamos siete constituciones y un
estatuto de similar rango. Mientras los congresos
legislativas que pusieran trmino al andamiaje El Colegio de Abogados de Lima se dedicaban a escribir constituciones que los
jurdico espaol. modica los estatutos que lo haban caudillos militares tiraban por la borda, las leyes
Muy avanzada la Repblica, la legislacin, regido desde 1804, los mismos que espaolas, exceptuando al Derecho Indiano,
la enseanza forense y la prctica jurdica y constituan rmoras del pasado responsables del control de la vida cotidiana,
contractual del virreinato continuaban rigiendo. colonial y que denotaban, por la seguan vigentes ms all de la primera mitad
De haber ocurrido una cancelacin total del advocacin al Pursimo Corazn de del siglo XIX, durante todo ese perodo llamado
pasado se habra dado un ordenamiento nove- Mara Santsima Nuestra Seora, de Derecho intermedio (6).
doso y moderno que abarcar una vasta gama Santa Rosa de Santa Mara Patrona de En esta etapa, cuanto mucho se produje-
de relaciones interpersonales. Empero, quienes Lima, y del esclarecido Mrtir de San ron tibios ajustes normativos sobre la sociedad
asumieron las riendas del pas se enfrentaban a Juan Nepomuceno y la exclusin de civil: la igualdad de los peruanos ante la ley; la
la perentoria tarea de disear la estructura ms la matrcula a postulantes de mala desaparicin de los ttulos nobiliarios; la desvin-

N
o obstante su debatida juridicidad (1), apropiada para el amante Estado. Su preocu- raza de moros, judos, penitenciarios, culacin de la propiedad inmueble, suprimiendo
la declaracin de la Independencia por pacin central consista en elegir un rgimen de bastardos, espuros y adulterinos, las vinculaciones laicales y los mayorazgos o
el Cabildo de Lima, el 21 de julio de gobierno, mas no propugnaban nuevas formas ausencia de autonoma cientca del reduciendo el canon de los censos; la parcela-
1821, constituy, al decir de Fernando Gamio, de organizacin social. Derecho de una profunda conexin de cin de las tierras comunales; la venta de los
el primer acto de soberana nacional (2). Si Las innovaciones, como se ha dicho, se reali- lo legal con lo religioso y lo social. terrenos pblicos; la paulatina secularizacin del
el triunfo militar de los patriotas legitim al zaron con el Estado y no sobre la Nacin (5). Los Derecho, y los titubeos y argucias para abolir o,
gobierno faccioso, la derrota lo habra puesto prceres pretendan alterar la superestructura mejor dicho, evitar la extincin de la esclavitud
fuera de la legalidad. Merced a la victoria se estatal, pero dejando indemne la base socioeco- (7). Fuera de estos retoques, la sociedad civil no
conform un Estado polticamente libre, dota- nmica. Para ellos, el Derecho se encargara de haba experimentado cambios sustanciales. No
do de jus imperium, capaz de dictar normas y trazar un Estado antes que un mercado, con el se oper un vaco jurdico y hubo una esencial
garantizar su aplicacin a travs de su propia que se habra sentado las bases de un nuevo continuidad del pasado: viejas leyes, orde-
fuerza coercitiva. Desde esa perspectiva, puede ordenamiento positivo. Eso explica la prioridad nanzas y costumbres sobrevivieron para
decirse entonces que el surgimiento del Derecho que otorgaban a los textos constitucionales, preservar aejas estructuras (8). Ningn
peruano se emparenta con la gestin del nuevo proponiendo la dacin de cdigos bsicos. Hacia segmento social, como se expres, se
Estado. El exitoso proceso emancipador habra 1860, cuando no se haba terminado propuso establecer las condiciones
de dar lugar a una nueva institucionalidad. de dictar todos los cdigos, a con- legales mnimas para facilitar las
El acontecimiento de ruptura que supuso la
independencia fue, sin embargo, como lcida-
mente subraya Octavio Paz, un falso comienzo:
nos liber de Madrid, no de nuestro pasado (3).
No constituy deus ex machina un corte sbito
de creencias y de valores sociales ni el cambio
de sistema jurdico se veric de golpe tras la
batalla de Ayacucho. Por el contrario, segn
explica Ren Ortiz, se produjo en un lapso ms o
menos prolongado manifestndose mediante un
conjunto de transformaciones (4) que, a nuestro
juicio, no concluyen sino en la dcada de 1860,
cuando se terminaban de dictar los Cdigos
Penal y de Enjuiciamiento Penales. As como
no se abandonaron los modos de produccin
y las ideas prevalecientes, tampoco se acab
con el Derecho colonial en forma instantnea

Jurdica es una publicacin de

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HISTORIA DEL DERECHO MARTES 24 DE JULIO DE 2012 Suplemento de
anlisis legal 3

convenciones privadas y la fcil transferencia de

los bienes y servicios. Mientras fuera posible, se
pretenda ms bien sustraerlos del libre juego
de la oferta y la demanda.
Conforme se sucedan los gobiernos de turno
se dictaban precipitadamente y en cascada
cuerpos constitucionales. De orientacin liberal
fueron las Constituciones de 1823, de 1828, de
1834, de 1856 y de 1867. La Constitucin vitalicia
de Bolvar, promulgada en 1826, inicia la serie
conservadora. Le siguen la Constitucin de Huan-
cayo, de 1839, y la Constitucin moderada de
1860. Pese a que las constituciones liberales son
ms numerosas, su vigencia result ms efmera,
en tanto que las constituciones conservadoras,
exceptuando a la Constitucin vitalicia de Bolvar
que dur solo un mes, a despecho de su escasez
rigieron durante mayor tiempo. Quiz porque
se avenan mejor con la realidad nacional, sin
pecar en utopismos extremos. Pero incluso los
textos ms avanzados se hallaban anegados de
posturas tradicionales.
Frente a esa exuberancia de Constituciones
de que hablaba Basadre (9) hallamos un increble
desgano en materia de codicaciones. Durante
los primeros aos de vida independiente no se
promulg ningn cdigo, no obstante que la
Constitucin de 1823 prometa la dacin de los
cdigos civil, criminal, militar y de comercio (10), y
que la Constitucin vitalicia de Bolvar inclua una
disposicin en cuya virtud se conceda al Senado
la atribucin de formar los cdigos civil, criminal,
de procedimientos y de comercio (11).
Gobernantes y legisladores no asumieron
como un ideal legislativo inmediato la dacin
de cdigos bsicos. Dotar de cdigos al Per
hubiera implicado un paso demasiado atrevido.
Empero, un accidente militar: la invasin de
tropas bolivianas capitaneadas por el general
Andrs de Santa Cruz y el establecimiento de la
Confederacin Per-Boliviana, abra un parntesis
dentro del marco codicador de la poca. Santa
Cruz, devoto admirador de Napolen, quiso,
como lo declara en el prlogo de su Cdigo Civil,
arrancar el Derecho patrio de la imperfeccin,
del desorden y de la confusin en que se halla-
ba, imponiendo expansivamente para el Per
los cdigos que haba dado previamente en
Bolivia. Los cdigos Penal y de Procedimientos
se expidieron por decreto de 28 de octubre
de 1836 y el Cdigo Civil por decreto de 1 de
noviembre del mismo ao, nombrndose una
comisin para preparar el Cdigo de Comercio
(12). La existencia de estos cdigos fue breve,
pues Orbegoso por decretos de 31 de julio y de
3 de agosto de 1838, los declar insubsistentes,
restableciendo la legislacin espaola.
Produccin doctrinaria
La produccin doctrinaria en esta etapa
atraviesa una efervescencia impresionante. La
necesidad de describir, explicar, sistematizar,
criticar y aportar soluciones dentro del mundo
jurdico (15) se revela ms imperiosa, en
especial a partir de la promulgacin del
Cdigo Civil (16). En este perodo surge
tambin una doctrina jurdica propiamente
peruana. Hasta entonces los libros de consulta
legal como el Febrero o librera de jueces,
abogados y escribanos de Garca Goyena (17)
Magis- El Per habra de aguardar quince aos ms
para contar con cuerpos civiles, penales y de
tratura procedimientos. Contra los llamados Cdigos
bolivianos (13) se desat la odiosidad de
Los cambios de esta magistrados y abogados, dado que consideraban
etapa se advierten su concesin forzosa como ultraje a la dignidad
igualmente en la nacional.
mentalidad de los En la dcada del cincuenta, cuando se dict
magistrados, que el Cdigo civil, el pas atravesaba una poca de
hacan no mucho bonanza econmica; el Estado amortizaba ca-
fueron antiguos pitales e intereses adeudados; la vida cotidiana
oidores, y en el experimentaba cambios inusuales a imitacin
ejercicio profesional de Europa: las comidas, el mobiliario, la msica,
de la abogaca. las diversiones y el vestido fueron copiados de la
Hasta 1850, ms o usanza francesa y por primera vez se produjo una
menos, el misticismo transmisin pacca y electoral del poder poltico.
de los jueces era casi Dentro de ese contexto, resulta clara la necesidad
frentico. De ellos y de un Derecho conservadoramente moderno que
de muchos abogados ofrezca un terreno imparcial para la armonizacin
pensaba Gonzlez de los intereses discrepantes, en particular para la
Prada: Todos solucin de las contradicciones en el interior de la
nuestros doctores clase dominante. Solo cuando cierto equilibrio en
pertenecen a la el seno de esta clase ha sido encontrado, tras el
Unin Catlica, a la reajuste de posiciones entre los diversos grupos
adoracin perptua, que la conforman, se cristalizaban los cdigos. Este
i a la archicofrada reacomodo fue un proceso lento y explica tambin
de nuestra Seora la tardanza en la elaboracin de aqullos.
del Rosario i los Por esa poca se promulgaron tres Constitu-
poqusimos que ciones y la de 1860 tuvo una vigencia de sesenta
aciertan a aos, lo que evidencia un clima de estabilidad
emanciparse del institucional. Se percibe el inters del Estado
yugo religioso en armar las bases constitucionales y admi-
disimulan su nistrativas de la nacin. En 1857 se dio una ley
emancipacin como sobre organizacin interior de la Repblica que
una enfermedad delimitaba las funciones de prefectos y goberna-
venrea; dejan al dores; se dict la ley de gobiernos municipales; se
clrigo hacer con tal reformul el Poder Judicial los aos 1855 y 1866,
de que el clrigo les a travs del reglamento de juzgados y tribunales
deje vivir y medrar. y del sistema de raticaciones de magistrados y
(14) auxiliares. La administracin pblica deviene irra-
cional y dinmica, a tono con los tiempos. Hasta
la caligrafa se hizo ms sencilla. La admonicin
En el nombre de Dios todopoderoso principio
y n de todas las cosas. Amn que encabeza
cualquier documento ocial y privado fue dejado
o los Elementos del Derecho patrio, o el de lado. La enseanza forense tambin recibi el
Diccionario razonado de legislacin, o impacto de las corrientes modernizadoras.
tambin, el Manual de abogado americano, Toda esta aparente revolucin jurdica en
de Joaqun Escriche (18), y el otro Manual de marcha sugiere la implantacin de un sistema
Juan Eugenio de Ochoa, pertenecan a autores jurdico formal, para el desarrollo de una so-
extranjeros, no obstante que los de algunos ciedad de mercado. Sin embargo, el Per no
como Heinecio, Escriche y Ochoa se publican adopt repentinamente un modelo capitalista
en el Per: los Elementos del Derecho Natural ni abandon las estructuras tradicionales. Todos
y de Gentes de Heinecio en Huamanga y en el estos esfuerzos liberales o modernos en los
Cusco, y el Manual del abogado americano de diversos terrenos del Derecho deben entenderse
Ochoa en Arequipa (19). dentro del contexto tradicional en el que se
manifestaban.

[1] Ortiz Caballero, Ren. Derecho y ruptura: a propsito del proceso emancipador del ochocientos. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1989, p. 46. [2] Gamio Palacio, Fernando. El proceso de la emancipacin nacional y los actos de la declaracin,
proclamacin y jura de la independencia del Per. Grfica Industrial, Lima, 1971, p. 49 [3] Paz, Octavio. El ogro filantrpico, Joaqun Mortz S.A., 3 Edicin, Mxico, 1979, p. 60. [4] Ortz, ab. Cit., p. 18 [5] Basadre, Jorge. Per: problema y
posibilidad, 3 edicin facsimilar. Banco Internacional del Per. Lima, p. 103. [6] Basadre, Jorge. Historia del Derecho peruano. EDIGRAF S. A., 2 edicin, Lima (). Pp. 358-359 [7] Ibid. [8] Basadre, Jorge. Los fundamentos de la historia del Derecho.
EDIGRAF S.A., 2 edicin (), p. 389. [9] Basadre, Per: problema y posibilidad, ob. Cit., p. 22 [10] Constitucin Poltica del Per de 1823, ob. Cit. [11] Constitucin para la Repblica peruana. Imprenta de La Libertad, por Jos Mara Masas, Lima,
1826. Art. 47, Inciso 1. [12] Cdigo Civil Santa Cruz del Estado Nor-Peruano. Edicin oficial. Imprenta de Jos Masas, Lima. 1836, p. IV. [13] Nuez, Estuardo. Semblanza de Jos Palacios. Abogado, jurista y hombre de letras. Discurso por el da
del Abogado. En Revista del Foro, CAL, enero-diciembre de 1972. Nos. 1, 2 y 3, ao LXX, p. 27. [14] Gonzlez Prada, Manuel. Instruccin catlica, en Pginas Libres. Thesis S.A., Lima, 1966, p. 88. [15] Rubio Correa, Marcial. El sistema jurdico.
Introduccin al Derecho. Fondo Editorial PUC, Lima 1984, p. 209. [16] Consultar CLAGETT, Helen Lord, Law and Legal Literature of Peru; a revised guide. Washington L.C., 1976. [17] Garca Goyena, Florencio y Aguirre, Joaqun, Febrero o Librera de
jueces, abogados y escribanos. Imprenta y Librera de D. Ignacio Boix Editor, Madrid 1844. [18] Escriche, Joaqun, Elementos del Derecho patrio, Imprenta del Colegio Nacional de Sordomudos, Madrid, 1838; Diccionario razonado de legislacin civil,
penal, comercial y forense, Imprenta de P. DuPont, Paris, 1831. [19] Circul tambin otro Manual del abogado americano, impreso en Pars, en 1827, corregido y mejorado por una sociedad de amigos, que apareci en Arequipa en 1830, gracias
a la Imprenta del Gobierno administrada por Pedro Benavides, cuyo autor se ocultaba bajo las iniciales D.J.E, de O. Segn el historiador Jos Toribio Medina, en su afamado Diccionario de annimos y seudnimos hispanoamericanos (t. II. Imprenta
de la Universidad, Buenos Aires, 1925, p. 53), las iniciales corresponderan a Don Juan Eugenio de Ochoa. Sin embargo, pese a la bsqueda que emprendimos en enciclopedias, colecciones y diccionarios bibliogrficos, no hemos podido encontrar
mayor informacin sobre dicho jurista. Podra tratarse, como sugiere Fernando de Trazegnies, de una obra nacional muy temprana sobre el Derecho civil. Bastara que el autor fuera americano para considerarla entre los primeros esfuerzos de doctrina
jurdica en nuestro continente. Valdra la pena despejar esta interrogante. (La idea del Derecho ob. Cit., p. 107).
4-5 Suplemento de
anlisis legal MARTES 24 DE JULIIO DE 2012

LA DISCRESIONALIDAD DEL JUEZ EN LAS MEDIDAS CAUTELARES

Asignacin anticipada de
MARA CRISTINA
CHIABRA VALERA
Profesora de la Facultad de
Derecho de la PUCP y de la
UTP. Miembro de la Asociacin
Colombiana de Derecho
Procesal Constitucional.
Abogada en ejercicio.

E
l Congreso de la Repblica, mediante
la Ley N 29803, modific el artculo
675 del Cdigo Procesal Civil, donde se
establece la forma y procedencia de la asigna-
cin anticipada de alimentos en va de peticin
cautelar. Dicho artculo antes de su modica-
toria estableca que la asignacin anticipada
proceda al ser requerida como medida cautelar
por los ascendientes, por el cnyuge, por los hijos
menores con indubitable relacin familiar o por
los hijos mayores de edad.
Sin embargo, ahora, con la modificacin
antes referida, se ha establecido una potes-
tad para el juez, permitindose que, de oficio
(exofficio), solo en relacin a los casos de los
derechos alimentarios de hijos menores de
edad con indubitable relacin familiar, se con-
ceda de oficio una asignacin provisional de
alimentos en el supuesto de que sta no haya
sido requerida de parte dentro de los tres das
de notificada la resolucin admisoria de la de-
manda de prestacin alimentaria.
Qu implica esta nueva modificacin al
Cdigo Procesal Civil? Es preciso analizar esta
atribucin-obligacin del juzgador, donde ser
el juez quien tendr, como nico medio de reso-
lucin, no una prueba o un argumento jurdico,
sino un concepto discrecional su principio de ra-
zonabilidad y proporcionalidad, determinando
cul ser esa asignacin anticipada en el caso
en concreto, la cual no ser el mismo monto
o porcentaje en cada demanda que tenga por
analizar.
quien deba ser el alimentista, con cargo al
patrimonio y obligacin del alimentante.
"Los padres, en general, los ascendientes,
Para ello, es importante analizar, en primer
trmino, qu implica el deber de las personas (el ANLISIS DEL ART. 675 DEL CPC
descendientes y hermanos, en forma excepcion
alimentante) no necesariamente los padres De acuerdo a lo dispuesto en el art. 472 del se deben asistencia alimentaria en forma recpr
de concurrir al sostenimiento del alimentista Cdigo Civil, "se entiende por alimentos lo que
que corresponda por medio de una asignacin es indispensable para el sustento, habitacin, conforme a lo dispuesto en el art. 474 del Cdig
alimentaria, a su costo, y as como el alcance del vestido, educacin, instruccin, capacitacin y
derecho de quienes reciben dicha asignacin asistencia mdica del alimentista menor, segn Civil, norma que establece una relacin graduad
(los alimentistas). Finalmente veremos cmo el
juez podr determinar legalmente la definicin
la situacin y posibilidades de la familia."
Nuestra legislacin se adhiere a la tesis que de la vocacin alimentaria en la misma y forma
del monto de lo que deber ser una asignacin
anticipada "adecuada" y "razonable" para
el derecho a alimentos es un derecho vital de
naturaleza sui gneris, de contenido patrimo-
que se regula la vocacin sucesoria"

alimentos
nial y cuya finalidad personal est conexa a un
inters superior familiar, que se presenta con
una relacin patrimonial de crdito-dbito, por
lo que existiendo un acreedor puede exigirse al
deudor una prestacin econmica en concepto
de alimentos (1).
La obligacin de dar alimentos puede per-
manecer como un derecho latente, convirtin-
dose en obligacin jurdicamente exigible a
solicitud de los titulares del derecho alimenta-
rio. Para ello, debe acreditarse la concurrencia
de ciertas condiciones o presupuestos bsicos:
las posibilidades econmicas del que debe
prestarlo y la norma legal que establece dicha
obligacin y el estado de necesidad del acree-
dor alimentario. (2)
Los padres, en general, los ascendientes,
descendientes y hermanos, en forma excepcio-
nal, se deben asistencia alimentaria en forma
recproca, conforme a lo dispuesto en el art.
474 del Cdigo Civil, norma que establece una
relacin graduada de la vocacin alimentaria en
la misma y forma en que se regula la vocacin
sucesoria.
En principio, ambos padres deben concurrir
por igual al sostenimiento alimentario del ali-
mentista, sea que los tengan o no en su poder,
es parte de las obligaciones que no guarda rela-
cin con la tenencia, sino con la patria potestad
que es un deber inherente en ellos.
Sin embargo, no cabe duda de que el padre
que los tiene en su poder presta los alimentos
de modo directo, con su sostenimiento y con-
vivencia, en tanto que el que no los tiene en su
poder presta los alimentos en forma de asig-
nacin dineraria mensual. Excepcionalmente
puede ser autorizado, o se puede convenir con
el otro progenitor, que se preste la asistencia
alimentaria mediante el pago directo de di-
versos bienes y servicios, o que ello sea mixto
(asignacin dineraria y pago directo de algunos
bienes y servicios), como bien lo establece el
Cdigo Civil en su artculo 484.
Los presupuestos legales de la obligacin
nal, de alimentos son tres: uno subjetivo, por la
existencia del vnculo familiar, mientras que los
roca, otros dos son objetivos, ya que son el estado de
necesidad del acreedor y la disponibilidad eco-
go nmica, la cual puede variar con el transcurso
del tiempo, segn el maestro Cornejo Chvez.
da Estos dos ltimos requisitos convierten la obli-
en gacin en exigible, quedando su determinacin
a diferencia del hecho natural del parentesco, a
la apreciacin y criterio del juzgador. (3)
Es as que, de acuerdo a lo establecido en
FAMILIA
"De la concrecin
de este derecho,
y de su respeto
debido, depender
que los hijos
habidos, dentro
o fuera de un
matrimonio,
puedan subsistir,
alimentarse
propiamente,
vestirse, cuidar su
salud, educarse
y -cuando
corresponda al
entorno familiar-
acceder a la
recreacin".
el art. 481 de nuestro Cdigo Civil, los alimen- algunos casos la carga de la prueba. As, con- actual artculo 675 del Cdigo Procesal Civil,
tos deben ser regulados en base a un criterio forme al art. 481 del Cdigo Civil, se autoriza a ltimamente modificado por la Ley N 29803
discrecional producto de un anlisis permitido que el juez regule la prestacin alimentaria en del 6 de noviembre de 2011, establece que en
por la ley civil directamente proporcional, base a una ecuacin lgica: en proporcin a las los procesos sumarsimos de alimentos, el juez
establecindose una ecuacin que define que necesidades del alimentista y de las posibilida- podr-deber conceder bien sea a peticin de
los alimentos deben ser establecidos y gra- des del alimentante, atendiendo adems a las parte, bien sea de oficio en el plazo de tres das
duados por el juez en proporcin directa a las circunstancias personales de ambos (entorno de notificado el admisorio de la instancia en
necesidades de quien los pide (el alimentista) familiar y socioeconmico, ambiente y estilo va de medida cautelar anticipada una asigna-
y a las posibilidades de la persona que tiene el de vida), con especial referencia a las obliga- cin provisional de alimentos, siempre que la
deber de darlos. En ese sentido, no todas las ciones a que se halle sujeto el alimentante, lo relacin parental sea indubitable (partida de
asignaciones alimentarias sern iguales y es ah
donde el criterio del juzgador entrar a tallar
que puede arrojar resultados muy dismiles en
muchos casos.
nacimiento, p.ej.) y solicitada por el deman-
dante que represente al alimentista, si este es
y determinar en el caso en concreto cunto Para subrayar ello, el Cdigo sustantivo menor de edad, o por el propio alimentista,
correspondera otorgar a cada alimentista. expresamente autoriza a que el juez no tenga si este es mayor de edad, en los casos que
por necesidad el investigar rigurosamente el proceda.
CDIGO CIVIL monto de los ingresos del alimentante a los El art. 675 del Cdigo Procesal Civil per-
El Cdigo Civil, en concordancia con el C- efectos de aplicar la ecuacin antes descrita mite al demandante de alimentos solicitar una
digo Procesal Civil, en primer trmino otorga en
materia alimentaria la posibilidad de una gran
para la fijacin de la pensin alimenticia.
As las cosas, y en consonancia con la ratio
asignacin de alimentos provisional, es decir,
un caso tpico de medida cautelar por sobre
capacidad discrecional al juez, y relativizan el legis que trasunta de las normas legales antes la pretensin principal que ha sido materia de
rigor probatorio, al punto de llegar a invertir en descritas, y de la institucin alimentaria, el la demanda. Mediante dicha medida cautelar
6 Suplemento de
anlisis legal
se busca, mientras dure el proceso, fijar una
pensin alimenticia, anticipndose a lo que
decida el juez a travs de la sentencia que
emita al final del proceso, si la demanda es
declarada fundada.
ACTUACIONES DE OFICIO
Sin embargo, la reciente reforma legislativa
bajo comento ha modificado la norma antes
citada, y ha establecido que "en los casos de
hijos menores de edad con indubitable relacin
familiar, el juez deber otorgar medida de asig-
nacin anticipada, actuando de oficio, de no
haber sido requerida dentro de los tres das de
notificada la resolucin que admite a trmite la
demanda. El juez seala el monto la asignacin
que el obligado pagar por mensualidades ade-
lantadas, las que sern descontadas de la que
se establezca en la sentencia definitiva."
La pregunta entonces se presenta del si-
guiente modo: Cul ser el criterio del juz-
gador para fijar de oficio, an a peticin de
parte, una asignacin provisional en un proceso
sumarsimo de determinacin de la prestacin
alimentaria?
Lo primero que se debe tener en cuenta
es que el derecho alimentario constituye un
derecho vital. Es lo medular para entender la
urgencia y necesidad de alimentista y la ratio
legis de la norma legal bajo comento. De la con-
crecin de este derecho, y de su respeto debido,
depender que los hijos habidos, dentro o fuera
de un matrimonio, puedan subsistir, alimen-
tarse propiamente, vestirse, cuidar su salud,
educarse y cuando corresponda al entorno
familiar acceder a la recreacin.
La respuesta es simple, y viene dada de la
sola lectura interpretativa de la norma modifi-
catoria, ya que ese nuevo criterio en verdad no
ser otro que el mismo que viene de antemano
autorizado por el art. 481 del Cdigo Civil, y que
establece que en los procesos por asignacin
del derecho alimentario el juzgador no est
obligado a investigar rigurosamente los ingre-
sos y posibilidades del alimentante para fijar la
prestacin alimentaria.
Dicho de otro modo, en los proceso alimen-
tarios la ley autoriza expresamente y de forma
excepcional, el examen sumario de los medios
probatorios y de las circunstancias del caso en
una, el criterio de interpretacin que deber
ser muy simple, y viene dado por una lgica
inferencia: si no es necesario, por mandato
legal, investigar rigurosamente los ingresos
y posibilidades del alimentante a los efectos
de fijar una prestacin alimentaria de fondo,
como mayor razn (argumento a fortiori) no
ser necesario buscar mayor verosimilitud ni
peligro en la demora ora a los efectos de fijar
una medida cautelar de asignacin anticipada
de prestacin alimentaria, sea a peticin de
parte, sea de oficio, bastando para ello lo que
se exponga en la peticin cautelar o, lo que
se haya expuesto en la propia demanda si la
asignacin provisional ha de fijarse de oficio.
Para ello, solo se exigen dos requisitos
copulativos: (i) que se trate de alimentistas
menores de edad; y, (ii) que se encuentre
acreditada una indubitable relacin fami-
liar (p.ej. con una partida de nacimiento).
MARTES 24 DE JULIO DE 2012
"En el presente Con esta previsin legal, al juez le bastar
un examen circunstancias de la veracidad o
caso, de manera verosimilitud de los medios probatorios apor-
tados por las partes, y se hallar autorizado a
indita, la ley suplir la prueba y la carencia de argumentos,
autoriza, y hasta por una decisin discrecional basada en los
dos principios antes sealados, la misma que
obliga, a que atender al alimentista-demandante hasta
que haya una sentencia de mrito, en cuyo
dicha disposicin caso la asignacin provisional se refundi-
r con la declaracin de certeza; y si fuera
cautelar de dismil, se dejar sin efecto la asignacin
asignacin provisional que haya sido concedida u otor-
gada, y si no lo es en el mismo proceso, por
anticipada por el el mrito de lo as sentenciado, desaparecer
cualquier medida cautelar, y el alimentista
juez, tratndose as vencido deber devolver los montos de
las asignaciones provisionales mensuales,
de los menores de en tantas cuotas mensuales como las haya
recibido.
edad con vocacin Si la medida cautelar supone una actividad
alimentaria jurisdiccional de orden discrecional, en el caso
de la medida cautelar de oficio dictada como
indubitable, deba asignacin provisional de alimentos, constituir
una actividad judicial ms discrecional aunque
ser determinada la modificacin de la ley impone en este caso,
bajo responsabilidad, al juzgador.
exoficio." La justificacin para ello est en la finalidad
FAMILIA
de la norma (argumento teleolgico), el carcter
vital del derecho alimentario y el rol tuitivo del
Estado en la proteccin del derecho de los me-
nores; lo que estar constituido por la necesaria
preservacin legal, social y jurisdiccional de un
derecho de orden vital en favor de los menores
de edad en condicin de alimentistas.
ROMPEN CONCEPTO TRADICIONAL
Hasta ahora no existe una normativa que
regule esa discrecionalidad del juez, por lo que
nos atenemos siempre a lo que un juez pueda
resolver, desde una posicin ms bien conserva-
dora, hasta una posicin muy amplia que pueda
lindar con la arbitrariedad, as presentemos
las mejores pruebas, las ms contundentes,
pueda dar un fallo no muy afortunado. Todo
lo contrario sucede cuando en casos en donde
las pruebas son escasas y nosotros, como abo-
gados, consideramos que se realice una pericia
solicitndose al juez que la ordene, ste en cam-
bio considera que las pruebas son suficientes
para poder resolver, de acuerdo a su "criterio",
anlisis o crtica discrecional.
Por ello, si bien, como lo mencionamos,
no existe un cuadro o una frmula matem-
tica para que el juez aplique en cada caso, la
normativa ofrece como instrumento el recurso
impugnativo o el derecho constitucional a la
pluralidad de instancia como parte de un de-
bido proceso y ante un "supuesto" error en la
aplicacin del criterio discrecional del juez de
la causa con temor de que, algunas veces,
pueda llegar a ser arbitrario por parte de los
jueces.
No cabe duda de lo plausible de la intencio-
nalidad de esta norma que rompe el concepto tra-
dicional de las medidas cautelares determinables
por el juez, solo a peticin de parte, solo sobre la
base del inters y de la responsabilidad de quien
la pide, y solo de modo excepcional, a fin de que
el paso del tiempo del proceso no haga sucumbir
el derecho del proceso principal.
En el presente caso, de manera indita,
la ley autoriza, y hasta obliga, a que dicha
disposicin cautelar de asignacin anticipada
por el juez, tratndose de los menores de edad
con vocacin alimentaria indubitable, deba ser
determinada exoficio, en el perentorio plazo
de tres das posteriores a la admisin de la de-
manda de alimentos, cuando en defecto de la
demandante ello no haya sido solicitado as.
Se rompe de este modo el esquema tradi-
cional dispositivo de las medidas cautelares,
para establecer su determinacin moderna
exoficio, bajo la aplicacin del concepto de que
el juez es el director del proceso.
El riesgo ms importante y nico en ver-
dad ser el lograr que esta facultad-deber del
juez no sea aplicado errneamente, incurrin-
dose en flagrante arbitrariedad procesal que
determinara su clara nulidad procesal.
[1] CHAVEZ CHUNGA, Carmen. En: Cdigo Civil
Comentado; Tomo III. Lima: Gaceta Jurdica
2003. Pg. 241.
[2] HERNANDEZ ALARCON, Christian. Op. Cit.
Pg. 247.
[3] CORNEJO CHAVEZ, H. Derecho Familiar
Peruano. Tomo II. Lima 1998.
PENAL
PAUTAS PARA LA REFORMA DE CENTROS JUVENILES
Justicia penal juvenil
GISELLA VIGNOLO
Adjunta para los Derechos
Humanos y las Personas con
Discapacidad de la Defensora
del Pueblo.
E
n la ltima supervisin realizada por la
Defensora del Pueblo a los nueve centros
juveniles que existen enn el pas (febrero-
junio de 2012) se pudieron constatar los importantes
esfuerzos realizados por el Poder Judicial la insti-
tucin que se encuentra a cargo de dichos centros
para mejorar las condiciones de internamiento de
los adolescentes infractores, as como para ofrecer
adecuados programas de tratamiento que resulten
ecaces para su recuperacin y reinsercin.
Este compromiso muestra una experiencia
inusual: una institucin ha decidido no solo contar
con la buena voluntad de sus servidores y del
personal a cargo de los centros juveniles, sino que
principalmente ha aportado los recursos econ-
micos necesarios para iniciar una reforma desde
2011. Ello pone en evidencia una clara voluntad
poltica de invertir con responsabilidad y mirando
el futuro, lo cual garantiza logros positivos que se
traducen en resultados mensurables, concretos y
objetivos. En rigor, estas medidas deben servir en
la lucha contra la inseguridad ciudadana.
As, las tasas de reincidencia demostraran
que se estn obteniendo resultados positivos en
los programas de tratamiento destinados a los
casos de infracciones de considerable magnitud
y gravedad. Pero, al mismo tiempo, traen nuevos
desafos para las entidades responsables o vin-
culadas con esta temtica. El error sera bajar la
guardia pensando que ya todo est resuelto. Una
poltica pblica integral y articulada requiere un
sistema de monitoreo permanente para identificar
los avances, as como para corregir los errores de
manera inmediata.
Los logros obtenidos han requerido el esfuer-
zo y el compromiso del personal de los centros
juveniles, as como un incremento significativo
del presupuesto asignado a estos centros. As, en
2007 se destin un monto de S/. 17'835,000.00, en
tanto que en 2011 el presupuesto se increment a
S/. 23'481,000.00. En lo referente a 2012, esta cifra
se ha elevado a S/. 25'953,000.00.
En la prctica, esto ha implicado que se incremente
el personal de tratamiento en un 18%; mejore la
infraestructura y ambientes para escuelas, talleres,
dormitorios, patios, baos, comedores, etctera; se
implementen salas de cmputo, wawawasi (para hijos
de adolescentes infractoras), salas de videoconferencia
(para prevenir traslados que implican situaciones de
riesgo y que, a su vez, son costosos) y que se mejoren
las condiciones de seguridad con la instalacin de
cmaras de seguridad y con la construccin de
casetas de vigilancia, entre otros.
ACCIONES URGENTES
En la actualidad, de los nuevos centros ju-
veniles, solo dos de ellos requieren, con suma
urgencia, mejoras en su infraestructura (Trujillo y
Huancayo) y, por lo menos, uno de ellos (El Tambo,
en Huancayo) cuenta con un proyecto de estudio
de inversin para estos fines.
MARTES 24 DE JULIO DE 2012
El personal de tratamiento complementa su
labor, en los casos de los adolescentes que sufren
problemas de drogas, con el apoyo de Devida,
gracias a un convenio suscrito. ste ha hecho
posible la instalacin de ambientes especiales para
brindar tratamiento personal y grupal, adems de
la contratacin de 12 psiclogos, 5 de los cuales
laboran en el Centro Juvenil de Diagnstico y
Rehabilitacin de Lima.
En este ltimo centro, la medida constituye un
avance importante si se considera que por lo menos
350 de los 740 adolescentes presentan una situacin
de dependencia. As, se busca hacer frente a uno de
los tantos factores que inciden en la conducta ilcita
de un adolescente, sin pretender desconocer la falta
Suplemento de
anlisis legal 7
Recomendaciones
En ese contexto, la Defensora del Pueblo
propone aplicar una poltica integral y
articulada desde el Estado para atender al
sistema penal juvenil, a sabiendas de que no
es una tarea sencilla y que, por ello, requiere
la participacin de todos los sectores
vinculados con esta temtica. El Poder Judicial
constituye una entidad clave en razn de que
tiene a su cargo la administracin de estos
centros. Por otro lado, al Ministerio de
Educacin le corresponde apoyar en el
fortalecimiento de los programas educativos
que se imparte en los centros juveniles.
El Ministerio de Salud debe asumir y
garantizar que la labor que est cumpliendo
Devida no se paralice. Por el contrario, es
preciso mantener, fortalecer y dotar a todos los
centros juveniles de sucientes psiclogos,
psiquiatras y especialistas que atiendan la
salud mental de estos jvenes y de sus
familias. Por su parte, el Ministerio de Trabajo y
Promocin del Empleo debe considerar a los
adolescentes infractores que hayan
demostrado su compromiso por enmendar su
camino como beneciarios de los programas
de promocin del empleo.
stas son algunas recomendaciones que
intentan complementar la labor iniciada por el
Poder Judicial para cambiar la realidad de los
centros juveniles, que estuvo marcada por la
indiferencia de las autoridades. La seguridad
ciudadana es una obligacin de todos y exige
respuestas inmediatas y concretas, pero, en
especial, del apoyo de todos los sectores del
Estado, de los gobiernos regionales y locales,
as como de la sociedad en su conjunto.
de educacin, acceso al trabajo y oportunidades para
desarrollarse que, muchas veces, aparece como una
constante en el perfil de los infractores.
No podemos permanecer indiferentes a esta
realidad. Los centros juveniles deben mantener sus
esfuerzos para reducir la tasa de reincidencia de
los adolescentes que encuentren en la conducta
delictiva una salida a sus carencias personales,
familiares y sociales.
No se puede negar que existen adolescentes con
serios problemas de conducta, cuyos antecedentes
son difciles de atender. Eso tambin demanda una
atencin especializada, pero sa no es la realidad
de la mayora de los jvenes que albergan estos
centros en nuestro pas.
8 Suplemento de
anlisis legal
PODER JUDICIAL VS. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL?
Por el equilibrio de fueros
EDWIN FIGUEROA
GUTARRA
Doctor en Derecho. Juez
superior Sala Constitucional
de Lambayeque. Profesor de la
USMP (lial Chiclayo) y de la
Academia de la Magistratura.
C
onstituye un tema aanzado desde la
doctrina constitucional que el Tribunal
Constitucional resulta ser el Hutter der
Verfassung (1) , as como el supremo intrprete
de la Constitucin y no solo porque as lo reere
su ley orgnica, sino porque se es el criterio
consolidado de la justicia constitucional tanto en
sede nacional como en el derecho comparado.
Es importante advertir, en esa lnea de re-
flexin, que esas potestades se han afianzado,
desde una perspectiva histrica nominal, a
partir de la propuesta kelseniana de creacin
de un tribunal ajeno al Poder Judicial. 1920 es
el ao en que entra en funciones el Tribunal
Constitucional austraco y su influencia se ha
consolidado en la historia constitucional con
creces, a pesar de las diferencias de entornos,
funciones y competencias.
Pero es necesario advertir, de igual forma,
que frente al control concentrado que se inicia
con el modelo de Kelsen, son los jueces del
Poder Judicial los que desde 1802, a partir del
fallo Marbury vs. Madison, comienzan a aplicar
control difuso, como mecanismo de freno a
excesos de las normas frente a la Constitucin
y, por tanto, histricamente son los jueces de
la jurisdiccin ordinaria quienes inician, antes,
a dilucidar las controversias vinculadas, en ma-
yor o menor grado, con los derechos pblicos
subjetivos.
Pues bien, es esta reflexin la que nos sirve
de marco previo para esbozar criterios de partida,
solo en perspectiva, sobre la interpretacin de
la ley ordinaria, la cual efectivamente corre por
cuenta de los jueces, en tanto es la interpre-
tacin de la Carta Fundamental, potestad del
Tribunal Constitucional. Sin embargo, debemos
recalcar que ste es un examen solo de efectos
generales, pues tanto la interpretacin de la ley
ordinaria como de la Constitucin pueden correr
a cargo sea del Tribunal Constitucional como del
Poder Judicial, de acuerdo con la controversia
en concreto.
No se trata de exclusiones de orden material,
MARTES 24 DE JULIO DE 2012
pues dado el caso particular, los jueces del Poder
"Ni el Poder Judicial tambin podrn interpretar la Constitu-
Judicial ni cin as como las leyes ordinarias, en tanto que
el Tribunal podr efectuar dichas interpretaciones
el Tribunal de rigor. La diferencia est en el nivel de vincu-
lacin y en propiedad, vincula la interpretacin
Constitucional que hace el Tribunal Constitucional de la Carta
pueden asumir Fundamental, y a su vez obliga la interpretacin
que hace el Poder Judicial de la ley ordinaria.
roles invasivos ni Y sin embargo, si esta ltima interpretacin es
sometida a control constitucional, debe primar
irrazonablemente la interpretacin que hace el Tribunal.
activistas uno Sin embargo, este razonamiento debe admitir
algunos matices, pues creemos que antes que
respecto de otro, y esbozar una zona exenta de control constitucional,
respecto a la interpretacin que hace el juez de la
en ello los jueces ley ordinaria, s hay un rango inatacable, cual es la
asumimos una gran restriccin al Tribunal Constitucional respecto, por
ejemplo, de aspectos como la valoracin formal de
responsabilidad." las pruebas en el proceso civil, o la imposicin de
una condena en el marco de un proceso regular.
MAGISTRATURA
Tales aspectos son en principio irrevisables, pues
acogiendo la frmula Heck (2) o de prohibicin
de cuarta instancia, los procesos regulares no son
revisables en sede de derechos fundamentales,
salvo que exista una vulneracin ostensible a un
derecho fundamental.
En esa lgica, s hay un impedimento ex-
traordinario para la justicia constitucional y
es objetivamente la imposibilidad de que un
proceso regular o una controversia en la cual se
hayan respetado escrupulosamente los derechos
fundamentales de las partes pueda ser objeto
de nueva discusin.
Bajo estos mismos argumentos, importa
entonces el principio del self restraint, o de
autocontrol, a fin de que tanto el Poder Judicial
como el Tribunal Constitucional ajusten sus de-
cisiones a los lineamientos marco que inspiran
las garantas constitucionales, a fin precisamente
de evitar filosofa o moral constitucionales (3)
en sus decisiones, siendo exigible que ambos
estamentos sepan trazar adecuadamente las
fronteras entre el derecho y la poltica (4).
A qu deben aspirar, entonces, las re-
laciones entre el Poder Judicial y el Tribunal
Constitucional? Creemos que a relaciones de
complementariedad, que busquen tender puen-
tes antes que a materializar los choques de
trenes que describe el maestro Prez Tremps
en el ordenamiento espaol, a propsito de
las diferencias entre el Tribunal Supremo y el
Tribunal Constitucional. Pues bien, esa exi-
gencia de complementariedad demanda que
se sigan construyendo adecuados estndares
jurisprudenciales cuya vocacin sea la de una
adecuada delimitacin de potestades, as como
de equilibrio intrainstituciones.
Ni el Poder Judicial ni el Tribunal Cons-
titucional pueden asumir roles invasivos ni
irrazonablemente activistas uno respecto de
otro, y en ello los jueces asumimos una gran
responsabilidad. He ah la cuestin.
[1] La expresin se puede traducir como
"Guardin de la Constitucin". Vid LANDA
ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado
Democrtico. Palestra Editores. Lima 2007. p. 20.
[2] Cfr. STC 0575-2006-PA/TC caso Fernando
Salmn
[3] Vid. CARPIZO, Jorge. El Tribunal
Constitucional y sus lmites. Grijley. Lima, 2009.
p. 57
[4] BACHOF, Otto. Nuevas reflexiones sobre la
jurisdiccin constitucional entre derecho y poltica
en Boletn Mexicano de Derecho Comparado,
Ao XIX, nm. 57, UNAM- Instituto de
Investigaciones Jurdicas, Mxico, 1986, p. 844.