UNIVERSIDAD NACIONAL DE RIO CUARTO

FACULTAD DE CIENCIAS HUMANAS

CARRERA DE ABOGACA

Gua orientativa de estudio realizada por el Prof. Abog. Esp. Martn Fernando
Zemma.
UNIDAD VI

a) Contratos Administrativos. Introduccin. Concepto y Clasificacin.

Elementos y caracteres de los contratos administrativos. Principios que rigen
la contratacin administrativa. Los cuasicontratos administrativos.
b) Procedimiento para la formacin de los Contratos Administrativos. Ejecucin.
Alteracin de la situacin econmica del contrato. Hecho del prncipe. Teora
de la Imprevisin.
c) Sistemas de seleccin del co-contratante. Licitacin Pblica, Licitacin
Privada, Concurso Pblico, Contratacin Directa, Remate, Concurso de
Precios, Iniciativa Privada, Concepto y anlisis de cada uno.
d) Conclusin o extincin de los contratos administrativos.

Contratos administrativos

Introduccin

Antes de tomar posicin acerca de la existencia diferenciada del contrato

administrativo de los respectivos contratos regidos por el derecho privado, es
oportuno realizar un breve repaso sobre las teoras mas importantes que se
acuaron a lo largo de la historia del derecho administrativo nacional y de otros
pases sobre este tema.

1
 En esta acotada revisin, es oportuno mencionar que antiguamente se
negaba la existencia como categora separada- a los contratos administrativos 1,
ya que cuando la administracin centralizada o descentralizada celebraba un
acuerdo de voluntades con un particular o persona jurdica, se entenda que las
normas aplicables no eran otras que las del derecho privado2 (Otto Mayer en la
doctrina alemana3).
La segunda postura, sostiene que se debe distinguir entre los contratos que
celebra la administracin de los regidos por el derecho privado 4. Para justificar
dicha teora, se han elaborado muchos argumentos, que varan segn los pases y
autores, pero que entre los mas importantes pueden citarse los siguientes: 1)
Cuando expresamente un rgimen jurdico especial o ley determina que se
encuentran excluidos de las normas del derecho comn (por ejemplo el contrato
de obra pblica especficamente regulado por la Ley N 13.064, actualmente
vigente), 2) Nos encontramos frente a un contrato administrativo cuando de la
lectura del mismo surge que se han incluido clusulas exorbitantes de derecho
comn (por ejemplo la aplicacin de multas o sanciones por retardo en el
cumplimiento del contrato, rescisin unilateral por parte del Estado 5, etc.) y 3) Si a
pesar de no tener un rgimen legal especfico de derecho pblico o no contener
clusulas exorbitantes de derecho comn el objeto del contrato hace referencia al
funcionamiento de un servicio pblico o si tiene otro fin pblico o tienda a
satisfacer una necesidad colectiva.
A estos caracteres se le puede agregar, que para esta teora existe una
relacin de subordinacin del co-contratante a la Administracin, es decir que las
partes no se encuentran en una relacin de plena igualdad para contratar, donde
1
Cassagne, Juan Carlos, Contratos Administrativos, Pg. 26, Edit. Astrea, Ao 1988.
2
Gordillo, Agustn, Contratos Administrativos, Pg. 9, Edit. Astrea, Ao 1988.
3
Prez Hualde, Alejandro, Manual de Derecho Administrativo (Ismael Farrando (h) y Patricia Martnez
Directores, varios autores), Pg. 275, Edit. Depalma, Ao 2000.
4
Ver art. 1137 del Cd. Civil.
5
Respecto a esta facultad, debe merituarse e interpretarse de manera estricta, sin perder de vista el
precedente de nuestra Corte Suprema en la causa Pradera del Sol c/Municipalidad de General
Pueyrredn, Fallo de fecha 02/12/2004, ver El Derecho, Serie Especial, ao 2005, Pg. 110/116, con nota
de Laura Monti.

2
inclusive la administracin podra en caso de incumplimiento, hacerlo cumplir por
un tercero a costa del co-contratante. Tambin hay que destacar, que la
administracin se encuentra limitada por la ley respecto a la forma de contratar,
debindose seguir los procedimientos de contratacin, donde se acude
generalmente a la licitacin pblica y se determinan, en general, pliegos de
condiciones que limitan la libertad de los co-contratantes convirtiendo dicho
acuerdo en un contrato de adhesin, eliminando de esta forma la coordinacin
que existe entre quienes participan en la contratacin privada.
Por otro lado, se puede destacar como una caracterstica del contrato
administrativo su mutabilidad dentro de ciertos lmites, que no alteren la ecuacin
econmica del contrato, por ejemplo, en los contratos de concesin de servicios
pblicos, donde los avances tecnolgicos podran permitir mejoras en los sistemas
de seguridad de trenes, aviones, etc., lo que implica que las obligaciones del co-
contratante pueden verse alteradas (ius variandi)6. En este orden de ideas, otra
caracterstica es la inaplicabilidad con limitaciones- de la exceptio non
adimpleti contractus7 que le permitira al contratista excepcionarse de cumplir
sus obligaciones si la administracin no ha dado efectivo cumplimiento a las
suyas.
Estas caractersticas que distinguen a los contratos administrativos para la
concepcin clsica originada en el derecho francs 8, con el paso del tiempo, fue
atemperando el concepto de subordinacin al que se encontraba el contratista
por el de colaboracin, que implica un medio de participacin de los
administrados en la cosa pblica9. En este orden de ideas, hay que dar por

6
Garca de Enterra, Eduardo y Toms Ramn Fernndez, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Pg.
699, Edit. La Ley, Ao 2006
7
Ildarraz, Benigno, Excepcin de incumplimiento en la contratacin administrativa, Pg. 285, XXXII
Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, en homenaje al profesor Jorge Luis Salomoni, Ediciones
RAP, Ao XXIX -348.
8
Coviello, Pedro Jos Jorge, Contratos administrativos o contratos pblicos? La actualidad jurdica de los
contratos estatales, artculo publicado elDial.com DC1540, de fecha 11/03/2011, ver su introduccin,
punto 2.
9
Prez Hualde, Alejandro, Manual de Derecho Administrativo (Ismael Farrando (h) y Patricia Martnez
Directores, varios autores), Pg. 275, Edit. Depalma, Ao 2000.

3
aceptado que la mayora de la doctrina calificada nacional e internacional
considera que se da la existencia de los contratos administrativos, pero como bien
sostiene Prez Hualde, no se halla un principio nico que permita diferenciar a
estos de un contrato de derecho privado. Quizs, actualmente, como sostiene
Coviello, la denominacin correcta de los contratos en donde participa el Estado y
que se encuentran sometidos a normas especiales, sera de contratos pblicos y no
administrativos, donde el criterio determinante para su distincin de los contratos
regidos por el derecho privado, ser el fin que se pretende obtener con dicha
contratacin10.
No se puede olvidar que el Estado acta como gestor del bien comn y
como bien expresa este ltimo autor, cumple una funcin vicarial, ya que esta al
servicio de los administrados o de los ciudadanos, por lo que se excluye que el
Estado pueda tener fines propios o privados porque siempre se encuentra
satisfaciendo las necesidades de la comunidad.
De otro costado, se pueden encontrar varios criterios para diferenciarlos
entre ellos el subjetivo que apunta que el hecho de encontrar a la administracin
en el contrato, independiente del contenido, torna al acuerdo en un contrato
administrativo. Esta postura es harto insuficiente para diferenciarlos de los
contratos civiles, ya que la sola presencia de un ente pblico en el contrato no lo
convierte en administrativo, por ms que las partes hayan acordado que en caso de
controversia se dirima en el fuero contencioso administrativo. Por otro lado, el
criterio formal solo apunta a reconocer como contratos administrativos aquellos
donde existe un procedimiento especial regulado por la administracin para
celebrarlos. Esto es criticable ya que como resultan contratos alcanzados por el
derecho pblico, es necesario fijar o sancionar un procedimiento especial para su
celebracin. Otro criterio que enuncia Prez Hualde, es el del servicio pblico
que se dio a partir del caso Terrier del Consejo de Estado Francs (ao 1903),
10
Coviello, Pedro Jos Jorge, Contratos administrativos o contratos pblicos? La actualidad jurdica de los
contratos estatales, artculo publicado elDial.com DC1540, de fecha 11/03/2011, ver punto V.
Conclusin.

4
donde todo que aquello que concierne a la organizacin y funcionamiento de los
servicios pblicos e involucre a un contrato constituye una operacin
administrativa alcanzada por el derecho pblico 11, donde evidentemente ya se
empieza a vislumbrar que lo distingue al contrato administrativo es su naturaleza,
aunque esto no es absoluto ya que existen contratos vinculados a los servicios
pblicos que no se rigen totalmente por el derecho pblico.
A esta postura o criterio, se agreg por la jurisprudencia del Consejo de
Estado Francs, que se consideraban contratos administrativos aquellos que
incluyan clusulas exorbitantes de derecho comn que implican una posicin
de superioridad jurdica de la administracin sobre el co-contratante y que la
invisten de poder pblico, resultando en general nulas por leoninas, para los
contratos regidos por el derecho privado. Tampoco debe olvidarse que en toda
contratacin donde intervenga el Estado, sean contratos pblicos o privados el
principio de legalidad, el respeto por las normas que regulan la competencia y la
forma del contrato siempre se encontraran regidos por normas de derecho
pblico12.
Con mucha claridad, los doctrinarios espaoles Garca de Enterra y
Fernndez, sostiene que la distincin entre contratos administrativos y contratos
regidos por el derecho privado es un problema difcil que tiene un importante
lastre dogmtico13, comenzando en el plano procesal, fuero contencioso
administrativo para los primeros, jurisdiccin civil o comercial para los segundos.
Esta distincin en el derecho Espaol y Francs, se mantuvo sin variantes hasta ya
entrado el siglo XX, por influjo de la escuela de Burdeos, donde la concepcin del
servicio pblico como elemento distintivo del derecho administrativo se transfiere
11
Prez Hualde, Alejandro, Manual de Derecho Administrativo (Ismael Farrando (h) y Patricia Martnez
Directores, varios autores), Pg. 278 y sig, Edit. Depalma, Ao 2000.
12
En importante remarcar que por ms consideremos al contrato como regido por las normas del derecho
privado, todo lo referente a la competencia y procedimientos de seleccin del contratista debern respetar
las normas del derecho pblico. Por ello como expresa Julio Altamira Gigena no hay exclusividad de un
solo rgimen normativo que regule a estos contratos privados que celebra la administracin (Lecciones de
Derecho Administrativo, Pg. 284, Edit. Advocatus, Ao 2005).
13
Garca de Enterra, Eduardo y Toms Ramn Fernndez, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Pg.
689, Edit. La Ley, Ao 2006.

5
a la institucin de los contratos administrativos 14. En esta escuela juega un papel
importante Gastn Jeze para quin se explica el derecho administrativo como un
derecho especial de los servicios pblicos, compuesto de reglas exorbitantes de
derecho comn, remarcando que las partes en un contrato administrativo no se
encuentran en un estricto plano de igualdad, como s ocurre en el derecho
privado15.
Por supuesto que por influencia de las nuevas concepciones derecho de la
comunidad Europea-, tanto en Francia como en Espaa, se considera importante,
como requisito subjetivo, de la presencia de una entidad perteneciente a la
administracin pblica y muchas veces esto implico el abuso de utilizar formas
del derecho privado para provocar una huida del derecho administrativo y por
ende del contrato regido por el derecho pblico, que requieren un estricto control
sobre el inters general en juego que se tutela en ciertas contrataciones a las que se
pretende escapen, incorrectamente, a las normas administrativas. Como bien
sostienen Garca de Enterra y Fernndez La lgica implacable del mercado
nico tiende as a imponerse definitivamente mas all y por encima de la
naturaleza y de la vestidura formal, muchas veces abusivamente manipulada, de
las entidades y organizaciones de todo tipo que por su posicin en l pueden
constituir una amenaza para una competencia que se quiere libre e igual16.
En funcin del anlisis doctrinal realizado, consideramos a manera de
prieta sntesis, que nos encontramos frente a la existencia de un contrato
administrativo o contratos pblicos como sostiene Coviello, cuando en estos el
fin tenga por objeto la satisfaccin de una necesidad pblica, incluyan clusulas
exorbitantes de derecho comn y en general, las partes no se encuentren en una
total igualdad de condiciones, es decir, existe una relacin de marcada

14
Garca de Enterra, Eduardo y Toms Ramn Fernndez, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Pg.
691, Edit. La Ley, Ao 2006
15
Garca de Enterra, Eduardo y Toms Ramn Fernndez, obra cit., Tomo I, Pg. 691.
16
Garca de Enterra, Eduardo y Toms Ramn Fernndez, obra cit., Tomo I, Pg. 704

6
subordinacin por el evidente inters pblico que se tutela en la contratacin
administrativa.
Afirmamos, sin duda alguna, en los contratos privados se pretende obtener
por alguna de las partes un beneficio econmico, en cambio, en los contratos
regidos por el derecho administrativo se pretende satisfacer una necesidad pblica.
En este sentido, coincidimos con Prez Hualde quien manifiesta que no existe un
criterio diferenciador nico y nos encontraremos frente a un contrato
administrativo cuando resulten celebrados por la administracin pblica, con el fin
de satisfacer una necesidad pblica colectiva, en el cual el co-contratante se
encuentra en una situacin de subordinacin jurdica y donde se hallan sometidos
a reglas de derecho pblico que incluyen clusulas exorbitantes de derecho
comn, en algunos casos regidos por un procedimiento especial de derecho
pblico 17.
Finalmente, el anlisis no estara completo si no hiciramos una breve
resea de cmo el tema se vio reflejado en los fallos de la Corte Suprema, quien
como intrprete final de la constitucin y dems normas de nuestro ordenamiento,
que en diversas oportunidades trat el tema de los contratos administrativos y sus
diferencias con los contratos del derecho privado. Adentrndonos en dicho
anlisis, conforme sostiene Coviello18, se dan dos etapas bien diferenciadas
respecto a como la Corte caracteriza a estos contratos administrativos, la primera
llega aproximadamente hasta el ao 1984, en donde nuestro mximo Tribunal,
quizs muy influenciado por el derecho francs, considero necesario para su
existencia, aparte de la presencia del Estado, que estn destinados a cumplir fines
de inters pblico19 como bien lo expreso en el caso cooperamet, con algunas
excepciones, en razn del rgimen de especial de contrataciones que regia en

17
Prez Hualde, Alejandro, Manual de Derecho Administrativo (Ismael Farrando (h) y Patricia Martnez
Directores, varios autores), Pg. 281/282 y sig, Edit. Depalma, Ao 2000
18
Coviello, Pedro Jos Jorge, La teora general del contrato administrativo a travs de la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en 130 aos de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, Buenos
Aires, 1993, Pg. 99 y sig.. Tambin en El Derecho 111-845, del ao 1984.
19
Ver autos: Cooperamet c/Instituto Argentino de Promocin del Intercambio s/repeticin, Fallos 263:510.

7
determinadas empresas del Estado, como por ejemplo, el caso intercar S.C.A.20.
Luego de dejar paulatinamente el criterio del rgimen jurdico del respectivo
contrato, la Corte Suprema comenz a partir de 1984 a indagar el contenido o su
naturaleza, para saber si en cada caso la finalidad era para satisfacer una necesidad
pblica21 o contena clusulas exorbitantes de derecho comn 22, es decir, como
bien expresa Coviello, se indaga sobre la esencialidad del contrato.
En este orden de ideas, recientemente, con fecha 05/10/2010, en el
precedente Case Sacifie c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, la Corte
Suprema expreso que En materia de contratos pblicos, as como en los
dems mbitos en que desarrolla su actividad la administracin, sta se halla
sujeta al principio de legalidad, cuya virtualidad propia es la de desplazar la
plena vigencia de la regla de la autonoma de la voluntad de las partes y
someterla a contenidos impuestos normativamente y en virtud del cual no es
posible que por su condicin de reglamentos, las previsiones de los pliegos de
condiciones generales puedan prevalecer sobre lo dispuesto por las normas de
rango legal, ya que la validez e incluso la eficacia de la primeras quedan
subordinadas a lo establecido en la legislacin general aplicable al contrato.
En este breve prrafo la Corte Suprema, podramos suponer que adhiere a la
postura de Coviello, respecto a la necesaria denominacin de contratos pblicos
en vez de utilizar la ya clsica de contratos administrativos. Asimismo, se atiene a
la sustancia para determinar si un contrato es administrativo, ya que en este
particular caso, no se cumplieron con las formalidades exigidas por el derecho
administrativo local ley de obras pblicas-, dotando de una importancia
transcendente al principio de legalidad por sobre el principio de autonoma de la
voluntad de los contratantes del derecho privado. Finalmente, es importante
remarcar como bien sostiene Ildarraz, que la Corte Suprema en el fallo
20
Ver autos: Intercar S.C.A. c/Ferrocarriles Argentinos s/cobro ordinario sobre mayores costos, Fallos
301:525.
21
Ver autos: Yacimientos Petrolferos Fiscales c/Corrientes Provincia de y Banco de Corrientes s/cobro de
australes, Sentencia de fecha 03/03/1992, Fallos 315:158.
22
Ver autos: Dulcamara S.A. c/Entel, Fallo de fecha 29/03/1990, Voto del Dr. Fayt.

8
Cinteplast IAPSA c/Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ao 1993),
considera que un contrato es administrativo cuando esta destinado a cumplir un fin
pblico y contiene, explicita o implcitamente, clusulas exorbitantes del derecho
privado23.

Concepto de contrato administrativo.

Para el cumplimiento de sus fines la administracin, llmese Estado, acta

de dos formas distintas: ejerce por si misma la actividad respectiva o utiliza a un
particular o empresa para que colabore con el. Como bien expresa Julio Isidro
Altamira Gigena nos encontramos ante una relacin contractual cuando varias
personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn destinada
a reglar sus derechos, el cual resulta un concepto til para el derecho en general 24
Hoy la definicin de contrato la podemos encontrar en el art. 957 del
Cdigo Civil y Comercial unificado que establece que es el acto jurdico mediante
el cual dos o ms partes manifiestan su consentimiento para crear, regular,
modificar, transferir o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales. Teniendo
presente este concepto, podemos decir, que los contratos administrativos son una
especie dentro de los contratos de derecho publico (existen contratos de derecho
publico internacional, denominados tratados-contratos).
La administracin puede celebrar dos tipos de contratos los denominados
administrativos y los de derecho comn (civil y comercial). Estos dos integran el
gnero de los contratos de la administracin pblica.

23
Fallos 316;212, citado por Benigno Ildarraz en su trabajo Excepcin de incumplimiento en la
contratacin administrativa, Pg. 285, XXXII Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, en
homenaje al profesor Jorge Luis Salomoni, Ediciones RAP, Ao XXIX -348
24
Autor cit. Lecciones de Derecho Administrativo, Pg. 283 y sig., Edit. Advocatus, Ao 2005.

9
 Hay algunos autores que niegan la existencia de los contratos
administrativos25 y solo reservan este tipo de denominacin a los que esta celebre
con otros entes administrativos26. Esta teora como ya lo expresramos en el punto
anterior, concluye que los acuerdos administrativos resultan actos unilaterales, en
donde la voluntad del particular no es un elemento esencial, sino accesorio. Otra
parte de la Doctrina (Jeze, Bielsa, Garrido Falla, Marienhoff, etc.) acepta su
existencia y sostiene que tambin son contratos administrativos aquellos que la
Administracin Publica celebra con otros entes administrativos y los particulares.
Entonces teniendo presente el panorama existente en la doctrina nacional, se
puede ensayar la siguiente nocin sobre el contrato administrativo, es un acuerdo
de voluntades generador de situaciones jurdicas subjetivas, en donde el rgimen
jurdico, segn sean administrativos o privados, ser bien diferente y sus
distinciones resultarn sustanciales y de fondo.
Por otro lado, la figura contrato pertenece al derecho en general y no solo al
derecho privado o pblico, por ello, cuando hablamos de contratos administrativos
aparecer caracterizado con sus notas propias: Desigualdad de las partes,
prerrogativas especiales otorgadas a la Administracin (ius variandi), Finalidad
propia (satisfaccin del inters publico o general). En esto es importante remarcar
como sostiene Bartolom Fiorini que en Francia el contrato administrativo se
confunde con la nocin de servicio publico 27 ya que el mismo tena por objeto la
satisfaccin de necesidades pblicas y se encontraba sometido a una jurisdiccin
especial, como es la contenciosa administrativa.
Habiendo dado las notas que lo distinguen, se puede concluir que no es
fcil dar una definicin de contrato administrativo porque existen diferentes tipos
de estos (de empleo pblico, de concesin de servicio publico, de suministro etc.)
pero la nocin que ms se acerca es el acuerdo de voluntades, generador de

25
En general la doctrina alemana niega esta distincin, se puede citar a Otto Mayer como defensor de esta
teora.
26
Altamira Gigena, Julio Isidro, obra cit., Pg. 285.
27
Autor, Cit., Derecho Administrativo, Tomo I, Pg. 596, Ed. Abeledo Perrot.

10
obligaciones, celebrado entre un rgano del Estado, en ejercicio de las funciones
administrativas que le competen, con otro rgano administrativo o con un
particular o administrado, para satisfacer finalidades publicas28.
Es un contrato y no una convencin porque la convencin es el genero y el
contrato es la especie, adems, en estos ltimos existen voluntades con objetivos
opuestos. Cualquiera de los tres poderes Ejecutivo, Legislativo o Judicial puede
celebrar contratos administrativos siempre que acte en ejercicio de la funcin
administrativa que le compete ya que existe funcin administrativa en los tres
rganos ms importantes del Estado.
Se celebran para satisfacer finalidades pblicas que pueden lograrse en
forma directa o inmediata (concesin de servicio pblico) o en forma indirecta o
mediata (concesin de uso de agua pblica para irrigacin). Todo contrato
administrativo, segn la opinin de Marienhoff, es en sustancia y esencialmente
un acto administrativo bilateral. Esta postura, encuadra en lo que la doctrina
denomina acto administrativo negocio jurdico.
Por otra parte, se distingue del acto administrativo porque en estos no
existe diversidad u oposicin de intereses. Para distinguir un contrato
administrativo de un contrato de derecho comn celebrado por la administracin
habr de estarse a la substancia que regula el mismo.
Un criterio valido de diferenciacin es si posee clusulas exorbitantes de
derecho comn que implican una subordinacin del co-contratante a la
administracin o cuando por su objeto sean de derecho administrativo porque se
trata de una figura de insuceptible utilizacin por los particulares ya que tienden
estas especiales clusulas al bienestar general (se utilizan en los contratos de
empleo pblico, concesin de servicios pblicos, concesin de uso del dominio
pblico, etc.).
Corresponde poner de manifiesto que en los contratos administrativos
encontramos las denominadas clusulas exorbitantes de derecho comn que
28
Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III.a, Pg. 34, Ed. Abeledo Perrot .

11
pueden caracterizar algunos de estos contratos pblicos y que en un contrato de
derecho comn, deberan ser consideradas ilcitas por contrariar el orden pblico.
Serian inusuales: 1) la que faculta a rescindir el contrato a la administracin por si
y ante si, 2) la que dispone que la administracin da instrucciones al co-
contratante acerca de cmo debe cumplir con el contrato, 3) la que le confiere
poderes de control fuera de lo comn (control preventivo), 4) cuando concede
ciertas prerrogativas a terceros como expropiar, imponer servidumbres
administrativas, etc. Estas clusulas pueden ser expresas o implcitas.
Por ltimo, resulta oportuno destacar como menciona Gordillo, que durante
el siglo XIX y las primeras dcadas del siglo XX, el contrato administrativo
predominante era la Concesin de Servicios Pblicos, cuyas notas ms
importantes, se tornaron aplicables a los dems contratos que celebraba el Estado
Argentino29.
Esta predominancia de Contrato de Concesin de Servicios Pblicos vuelve
a darse a partir de la ley de reforma del Estado y de las innumerables
privatizaciones que se dieron el sector pblico, a comienzos del ao 1989 con el
gobierno del Presidente Menem.

Clasificacin

Con respecto a cmo podemos clasificarlos a estos contratos

administrativos en primer lugar debemos decir siguiendo a Marienhoff que
teniendo presente cual es la materia que regulan pueden ensayarse la siguiente
clasificacin:
Por su objeto son: 1) Concesin de Servicios Pblicos, 2) Construccin de
obra publica, 3) concesin de obra publica, 4) concesin de bienes del dominio
publico, 5) funcin o empleo publico, 6) el contrato de suministro cuando se
vincule o relacione al cumplimiento de un fin publico especifico, 7) el contrato de
29
Gordillo, Agustn, Tomo I, Cap. XI, Pg. 5, Edit. Fundacin Derecho Administrativo, Ao 2009.

12
transporte del correspondencia que el Estado puede encargar a un particular (art.
75 inc. 14 de la C.N.), 8) el de Emprstito Publico, 9) Locacin de servicios
(conscriptos militares). Todas las locaciones de servicios que tenga por fin cumplir
prestaciones relacionadas con la higiene la seguridad y salubridad de la poblacin
(funcin especfica del Estado). En estos se aprecia los contratos de recoleccin de
residuos urbanos y 10) Fianza. Deposito y Mandato, cuando el objeto principal de
estos sea administrativo por su esencia (por ejemplo el deposito de la mercadera
que ingresa por aduana y que se encuentran en transito o tienen que cumplimentar
los tramites de su ingreso al pas). Cabe aclarar que cuando el Estado explota los
juegos de azar la relacin contractual que tiene con el particular que adquiere un
billete de lotera es derecho comn (contrato aleatorio).
Otra clasificacin seria en nominados (obra publica, concesin de servicios
pblicos, etc.) e innominados ya que no tienen una denominacin especial (por
ejemplo cuando el Estado acepta a un alumno en una escuela militar. Lo prevea de
alojamiento, medios de subsistencia, le suministra una especial instruccin tcnica
y, una vez egresado deber servir en las fuerzas de seguridad por un lapso
mnimo).
Cabe agregar, que tambin pueden clasificarse en contratos de atribucin
(cuando se le conceden ciertas ventajas a los administrados, por ejemplo:
concesin del uso de bienes del dominio publico) y de colaboracin (en donde el
co-contratante se obliga hacia el Estado a realizar una prestacin que tiende
directa o indirectamente a facilitar las funciones esenciales del Estado). Adems,
podemos citar como clasificaciones las tpicas de los civilistas: 1) sinalagmaticos
(bilaterales y plurilaterales30) y unilaterales, 2) onerosos y gratuitos, 3)
conmutativos y aleatorios (contratos de loteras, ruleta, quinielas, etc.), 4) de tracto
sucesivo e instantneo, 5) consensuales (desde que las partes manifiestan su
consentimiento, por ejemplo en el contrato de empleo pblico) y reales que

30
Altamira Gigena, Julio Isidro, Lecciones de Derecho Administrativo, Pg. 290, Edit. Advocatus, Ao
2005.

13
quedan formalizados con la entrega de la cosa (contrato de depsito de mercadera
en la Direccin General de Aduanas)31.
La expresin contratos de derecho pblico como seala Butlow no es
sinnima de contratos de la administracin. Existen contratos que podemos
considerar alcanzados por el derecho pblico externo o internacional (tratados) y
contratos de derecho pblico interno (contratos de la administracin)32
Se debe expresar que en los contratos que la administracin realiza en
ejercicio de su actividad comercial o industrial, son contratos de derecho comn y
no contratos administrativos, ya que esta funcin no es un fin esencial del estado.
Son contratos de derecho comn celebrados por la administracin: 1) el de
compraventa de pastos al costado de un camino publico, 2) el arrendamiento de un
campo fiscal, 3) la venta de madera de bosques del dominio privado del Estado, 4)
Los contratos que celebre el Estado con los particulares para la prestacin de los
servicios pblicos (gas, electricidad, telfono, etc.). Los contratos de locacin de
cosas en general son regidos por el derecho comn.
Esta enumeracin es meramente ejemplificativa y debern ser considerados
regidos por el derecho privado, siempre que en todos estos tipos de contratos, no
existan clusulas exorbitantes de derecho comn. Si debemos poner de resalto,
que en los contratos de derecho comn celebrados por la administracin no
resultar procedente el recurso jerrquico, ya que dicho medio de impugnacin
solo puede tener por objeto actos administrativos33
Cabe resaltar que los contratos de formacin de una sociedad de economa
mixta, tan usuales a nivel municipal, son de derecho comn, excepto que la
actividad del ente cuando el objeto social del ente se vincule en forma directa e
inmediata con el cumplimiento de funciones esenciales y especificas del Estado o
fines pblicos propios.

31
Altamira Gigena, Julio Isidro, obra cit., Pg. 290.
32
Butlow, Daniel Enrique, La conceptualizacin de los contratos de la administracin pblica, La Ley,
1981-D, 954.
33
Butlow, Daniel Enrique, obra cit.

14
 Por otro lado, Julio I. Altamira Gigena considera que los contratos pueden
clasificarse segn la cantidad de partes intervinientes ((bilaterales o plurilaterales),
por el momento en que resultan concluidos (consensuales o reales), por la
designacin o no que le asigne la ley (nominados o innominados), por el tipo de
prestacin (conmutativos o aleatorios) y por ltimo, segn las funciones que
cumplen las partes de acuerdo a sus prestaciones (de colaboracin o de
atribucin)34.

Elementos y caracteres

Los contratos administrativos tienen como elementos caractersticos los

siguientes: 1) Se rigen por las normas del derecho publico a diferencia de los
contratos de derecho comn de la administracin que se rigen por el derecho
privado, 2) un gran numero de contratos administrativos contiene clusulas
exorbitantes de derecho comn especificas o implcitas, que hace que co-
contratante se encuentre en un estado de subordinacin con respecto a la
administracin35, 3) tambin, surge el carcter administrativo del contrato cuando
se hace evidente que el mismo tiende a la satisfaccin de las funciones esenciales
o especificas del Estado (por ejemplo un contrato de obra publica para la
construccin de un Juzgado Federal o de concesin de un servicio publico, 4)
Muchos contratos pueden ser administrativos cuando la ley as lo disponga en
forma expresa y le atribuye competencia al fuero contencioso administrativo para
la resolucin de los conflictos que pudiera generar su interpretacin (ejemplo el
contrato de obra publica).
En los contratos de derecho comn se otorga competencia al fuero civil y
comercial. Tambin, otro carcter que lo diferencia es que en los contratos
administrativos resulta de aplicacin supletoria la aplicacin del rgimen

34
Autor y obra cit., Pg. 290.
35
Butlow, Daniel Enrique, La Ley, 1981-D, 954.

15
normativo recursivo (Ley N 19.549 y su Dec. Reg. N 1759/72), por el contrario,
en los de derecho comn no.
Para otorgarle carcter administrativo a un contrato no depende si las partes
son la administracin y un particular sino al objeto del contrato su esencia. Cabe
aclarar que los particulares entre ellos no celebran contratos administrativos. Otro
elemento caracterstico es que deben ser celebrados por el funcionario con
competencia especfica dentro de la administracin.
Cabe agregar, que los contratos administrativos son sustancialmente actos
administrativos bilaterales36 pero se diferencias de estos porque en el contrato las
voluntades de las partes contemplan fines diversos y contrapuestos. En este
sentido, es oportuno remarcar que en el acto administrativo no hay diversidad y
oposicin de intereses.
Para determinar si un contrato es administrativo habr de analizarse sus
elementos sustanciales para as determinar su pertenencia a los contratos
administrativos o de derecho comn. Otra caracterstica es que los contratos son
celebrados en general por el Poder Ejecutivo a cuyo cargo se encuentra la
administracin general del pas, excepcionalmente el Congreso puede celebrar
esos contratos (por ejemplo la posibilidad de contraer emprstitos pblicos (art. 75
inc. 4 de la C.N.). Cuestin que en realidad ha sido delegada en el Poder Ejecutivo
en funcin a lo previsto en la Ley N 24.156, de administracin financiera, que
establece que la Oficina Nacional de Crdito Publico es la encargada de celebrar
estos contratos administrativos (art. 56 y sig. Del citado plexo normativo). La
atribucin de celebrar contratos forma parte de la zona de reserva de la
administracin. Esto no excluye que en ciertos casos el Poder Judicial para poder
cumplir con su funcin esencial celebre contratos administrativos. En general los
contratos administrativos no pueden cederse o transferirse colocando a un tercero
en su lugar. La cesin sin la previa autorizacin de la administracin faculta a la
aplicacin de sanciones.
36
Hutchinson, Toms, Tratado jurisprudencial y doctrinario, T. I, Pg. 484,Edit. La Ley, Ao 2010.

16
 Para autores como Julio I. Altamira Gigena deben analizarse puntualmente
sus elementos esenciales en cada caso especfico (sujetos, contenido, causa,
consentimiento, forma y finalidad). En el caso del los sujetos uno de ellos debe ser
necesariamente el Estado o una persona jurdica que forma parte de la
administracin descentralizada, respetando la competencia que tiene atribuida el
ente estatal.
En cuanto al contenido u objeto este debe ser cierto, posible y lcito.
Respecto a la causa (art. 7, inc. b) de la Ley N 19.549) hace referencia a los
antecedentes de hecho y de derecho tenidos en cuenta para la contratacin 37. En
cuanto al consentimiento constituye la base esencial del contrato y es la unin de
ambas voluntades (estatal y particular), que no pueden estar viciadas por error,
dolo o violencia.
En referencia a la forma debemos distinguir las formas propias de las
formas previas o formalidades. En la primera hacemos referencia a la forma en
que se materializa el acuerdo de voluntades en un documento propio y especfico
(art. 8 de la Ley N 19.549). Las segundas son las formalidades previas que debe
cumplir la administracin para contratar validamente, que no es otra cosa que el
procedimiento de seleccin del contratista. En cuanto a la finalidad debemos
expresar que tiene por objeto ineludible la satisfaccin del inters general de
forma directa o indirecta (art. 7, inc. f) de la Ley N 19.549).

Los cuasi contratos administrativos

Por Cuasi Contrato ha de entenderse en general, el hecho o acto voluntario

licito, que produce efectos semejantes a los contratos, sin existir acuerdo de
voluntades ni consentimiento sobre lo que es materia concreta de tal hecho acto.
Es una categora hbrida, desacreditada como fuente de obligaciones.

37
Altamira Gigena, Julio I., obra cit., Pg. 293.

17
 En el derecho pblico hay un indudable auge de la idea del cuasi contrato.
Como ejemplo tradicional tenemos la gestin de negocio ajeno. Un ejemplo del
derecho pblico es el concesionario que habindose vencido el contrato de
concesin se continua de buena fe prestando a satisfaccin el respectivo servicio.
Zanobini sostiene que los cuasi contratos tienen el carcter de hecho jurdico
subjetivo. De tales hechos y no de la ley se derivan las respectivas obligaciones.
En derecho administrativo tiene mayor aplicacin que en el derecho civil. En los
casos de emergencia cuando un particular asume las funciones o servicios
pblicos.
Otro fundamento del cuasi contrato es el de la idea de justicia
conmutativa tratando de restablecer el equilibrio econmico de dos patrimonios
evitando el enriquecimiento sin causa. Estos cuasi contratos en el derecho
administrativo no tienen un rgimen jurdico orgnico.
En primer lugar debemos mencionar, que se le aplican las reglas o normas
administrativas referentes a los contratos administrativos. En segundo lugar
corresponder aplicar los criterios del derecho general vigente en el derecho
privado. El carcter administrativo del cuasi contrato deriva del objeto del
mismo. No cabe hablar en este sentido de clusulas exorbitantes de derecho
comn expresas. La jurisdiccin en donde se resuelven las contiendas por este tipo
de vnculo jurdico es el fuero contencioso administrativo.
Prez Hualde sostiene que existen posiciones como la de Escola que niegan la
existencia de los cuasi contratos, ya que no se trata de otra cosa que de los efectos
obligatorios que la ley liga a un hecho con independencia de su voluntariedad38.

Procedimiento de formacin de los contratos administrativos

38
Prez Hualde, Alejandro, Manual de Derecho Administrativo (Ismael Farrando (h) y Patricia Martnez
Directores, varios autores), Pg. 292, Edit. Depalma, Ao 2000

18
 Como bien sostiene Perez Hualde, con fundamento en la jurisprudencia del
Consejo de Estado francs se rompi con tradicional consideracin que el bloque
de todos los procedimientos preparatorios y de seleccin del contratista con el
resultado final del contrato mismo. Se sostuvo la separacin de dichos actos
generndose un procedimiento compuesto por actos administrativos, hechos,
simples actos, reglamentos a los que se agregan actos y hechos de los oferentes y
particulares interesados39.
En nuestro pas el rgimen de contrataciones estuvo histricamente
integrado por una serie de normas que tuvieron una marcada continuidad y
estabilidad y la primera que podemos destacar es la Ley N 428 de contabilidad
nacional dictada en 1870, luego derogada por la Ley N 12.961 y esta ltima,
dejada sin efecto por el rgimen de la Ley N 23.354 40. Hoy el marco legal
nacional se encuentra previsto en el Decreto N 1023/2001 y el Decreto delegado
N 893/2012
Por otro lado, para ser considerado una realidad en el mundo jurdico el
contrato debe formarse, esto requiere dos cosas fundamentales: 1) que las partes
exterioricen su voluntad, lo cual involucra la elaboracin de las clusulas del
contrato y 2) que el contrato se perfeccione. Todo contrato es un acto voluntario
y si no hay voluntad reciproca no hay contrato.
Hay dos formas una en donde las partes mediante la libre discusin de sus
clusulas llegan a este acuerdo de voluntades y en el otro caso, cuando el
administrado simplemente adhiere a las clusulas prefijadas por el Estado. Aqu la
voluntad opera por adhesin hoy definido en el art. 984 del nuevo Cdigo Civil
y Comercial (contrato que se denomina por adhesin ya que la voluntad del
particular solo se requiere para celebrar el acuerdo y no para discutir sus
clusulas). En el derecho pblico se da generalmente este ltimo caso de tipo de
vnculo jurdico.
39
Prez Hualde, Alejandro, Manual de Derecho Administrativo (Ismael Farrando (h) y Patricia Martinez
Directores, varios autores), Pg. 297, Edit. Depalma, Ao 2000
40
Hutchinson, Toms, obra cit., Pg. 486.

19
 Tambin, existen casos en que el Congreso por ley formal dispone el
contrato en caso de los emprstitos pero es el Poder Ejecutivo como verdadero
ejecutor de las leyes le da cumplimiento dictando el pertinente decreto
reglamentario y eventualmente despus, suscribiendo el contrato. La actividad
legislativa dicta la ley pero no la hace cumplir.
El contrato queda perfeccionado cuando se produce el acuerdo de
voluntades. Co-contratante se debe hallar en plena posesin de su capacidad
juridica y de obrar conforme a las leyes civiles (ver arts. 31 a 50 y 1001 del nuevo
Cdigo Civil y Comercial unificado). La exteriorizacin de la voluntad de la
administracin a veces puede ser colegial cuando se requiera la concurrencia de
mas de un rgano.
Para la formacin de la voluntad contractual es de estricta aplicacin las
disposiciones de la Ley N 19.549 y sus decretos reglamentarios, que disciplinan
la formacin de la voluntad administrativa del rgano encargado de emitir el acto
administrativo que dispone fijar el procedimiento de seleccin del co-contratante.
Esto ocurre de similar manera en los diferentes regmenes provinciales. En esto
debemos tener presente cual es la dependencia administrativa a la cual se le asigna
competencia para contratar, regida por el derecho pblico, de la capacidad del
funcionario que se rigen por las normas del derecho civil41.
En algunos casos se da por discusin directa y en otros por adhesin
a las clusulas fijadas por la administracin. En el caso del contrato de obra
pblica existe una ley formal que fija sus requisitos (Ley N 13.064). Una vez
dado este acuerdo debe suscribirse el contrato. A veces hace falta la aprobacin
legislativa para que algunas municipalidades puedan acordar las concesiones de
bienes pblicos (Constitucin de Salta). A veces las leyes de administracin
financiera exigen que para determinados contratos se exija la aprobacin directa
del Poder Ejecutivo y no de funcionarios inferiores.

41
Hutchinson, Toms, obra cit., Pg. 507.

20
 La prueba de la existencia de estos contratos en general es por escrito y
habr de estarse a las propias formalidades que fijan las leyes especficas que
pueden regular algunos contratos. En general forman parte integral del contrato: 1)
El pliego de condiciones, 2) El llamado a licitacin, 3) presentacin y apertura de
ofertas, 4) anlisis comparativo de las ofertas, 5)la oferta adjudicada, 6) la
adjudicacin y 6) firma del contrato y aprobacin del mismo por la autoridad
administrativa.

Sistema de seleccin del co-contratante

En general la administracin no puede elegir libremente a su co-

contratante, este sistema de seleccin solo se da para contrataciones de escasa
magnitud42. As en el contrato de suministro prevalece el criterio de que la
seleccin del co-contratante debe ajustarse a determinados procedimientos.
En general, siempre se exige una amplia publicidad en la eleccin del co-
contratante inclusive en aquellos contratos intuitu personae. Si se evitan los
procedimientos y una publicidad adecuada, la voluntad se encuentra viciada de
dolo o error e incluso podra configurar una desviacin de poder. El proceder de
los funcionarios debe ser inmaculado e insospechable a la hora de seleccionar el
co-contratante, que en el mbito nacional se encuentra regulado por normas
reglamentarias como el Decreto N 1023/2001. Asimismo corresponde resaltar que
en el mbito nacional se ha dictado el Decreto N 893/2012 que aprueba el
Rgimen de contrataciones de la Administracin Pblica, que se dict en uso de
facultades delegadas por el rgano legislativo43.

42
Altamira Gigena, Julio Isidro, obra cit., Pg. 302.
43
Ivanega, Miriam M., Reglamentos de contratos administrativos, La Ley, 14/08/2013.

21
 Estos procedimientos formales creados por ley o incluidos en algunas
constituciones tienen por fin asegurar la eficiencia en el cumplimiento del contrato
y evitar toda sospecha de inmoralidad en la respectiva negociacin. En el orden
nacional existe un reciente rgimen de contrataciones que se encuentra regulado
en el citado Decreto N 1023/2001. Dicha normativa, fija las condiciones para la
eleccin del co-contratante.
Existen diversos procedimientos de seleccin que no son exclusivos de un
determinado contrato. La doctrina distingue los siguientes sistemas: 1) Libre
eleccin que se da cuando la administracin elige directa y discrecionalmente a su
co-contratante. En general esta forma es la excepcin ya que los mas importantes
contratos se busca al co-contratante mediante el procedimiento reglado de la
licitacin que puede ser pblica (general) o privada (se invitan a determinados
oferentes).
Es importante remarcar que no exista una prohibicin de contratar con una
determinada persona como bien establece el art. 28 del Decreto N 1023/01,
donde establece que no se podr contratar con personas fsicas o jurdicas que
hubiesen recibido sanciones de suspensin o inhabilitacin que estuvieren
vigentes, como por ejemplo establece la ley penal tributaria N 24.769 y sus
modificatorias. Tambin los condenados por delitos dolosos o los que no hubieren
cumplido con sus obligaciones tributarias o previsionales 44. Asimismo, dicho
rgimen establece que los contratistas del Estado deben contar con cierta solvencia
tcnica y financiera a efecto de poder ejecutar con seguridad las prestaciones
establecidas en los respectivos contratos.

Licitacin pblica y privada

La Licitacin es un procedimiento de seleccin sobre la base de una

previa justificacin de idoneidad moral, tcnica y financiera. Tiende a establecer
44
Hutchinson, Toms, obra cit., Pg. 508.

22
que persona o entidad, es la que ofrece el precio ms conveniente para la
administracin. En este especial procedimiento de seleccin se busca la
concurrencia entre distintos oferentes, siempre que puedan reunir las condiciones
establecidas por la administracin45.
Otros autores sostienen que es un procedimiento relativo a la forma de
celebracin de ciertos contratos, cuya finalidad es determinar la persona que
ofrece condiciones ms ventajosas para la formalizacin de la relacin
contractual46.
Para otros, Es un sistema automtico por el cual el contrato debe adjudicrsele a
quien ofreci el mejor precio. Es decir se pone el acento en lo econmico 47. Si
bien el principio es el de libre eleccin, hay quien piensa ante el silencio de la ley
la licitacin es la regla. Esta posicin es rechazada por la doctrina mayoritaria.
Podemos afirmar, que la licitacin a nivel nacional, es la regla para toda compra
o venta. As tambin para toda locacin, arrendamiento o suministro.
Estas licitaciones pueden ser privadas (restringida) o pblicas (abierta) 48.
En las primeras intervienen quienes invita la administracin en cambio en las
segundas pueden participar todos aquellos que cumplan con los requisitos fijados
en la ley. A estos debemos agregar, el denominado procedimiento negociado en
el cual la administracin invita a ciertos oferentes que considera aptos o idneos y
les solicita que presenten una oferta que puede ser negociada o modificada por el
rgano administrativo que llama a la licitacin49.
En este sentido se puede caracterizar a la licitacin privada como aquella
licitacin que se caracteriza por el hecho de que el nmero de oferentes est
restringido o limitado por la circunstancia de que solo pueden formular ofertas en

45
Hutchinson, Toms, obra cit., Pg. 510.
46
Sayagues Laso, Enrique, Tratado de derecho administrativo, T. I., Pg. 552, Montevideo, 1959, citado
por Analia Antik y Adriana Taller, La Ley, 2001-A, 1021
47
Antik, Anala y Taller, Adriana, La Ley, 2001-A, 1021
48
Hutchinson, Toms, obra cit., Pg. 511.
49
Hutchinson, Toms, obra cit., Pg. 511

23
ella aquellas personas, fsicas o jurdicas, que hayan sido invitadas al efecto por la
administracin50.
En orden a describir el procedimiento que rige la licitacin pblica en el
mbito provincial, municipal y federal, podemos mencionar que tiene las
siguientes etapas: 1) Confeccin del Pliego de condiciones por el rgano
administrativo competente que detalla quien es la persona o ente del Estado que
contrata, el tipo de normas que regula la contratacin y la seleccin del contratista,
el producto u obra que se necesita, si la licitacin es nacional o internacional, etc.
Tambin se incluye un pliego de especificaciones tcnicas, el costo de los
pliegos. 2) Llamado a licitacin que no es otra cosa que la convocatoria a personas
fsicas o jurdicas que cumplan con los requisitos del pliego para adquirir la
calidad de oferentes que debe hacerse a travs del boletn oficial y en diarios de
amplia circulacin provincial o nacional, 3) Presentacin de las ofertas que tiene
directa relacin con la fijacin de un da, hora y lugar para la presentacin de los
pliegos de ofertas, labrndose un acta para cada presentacin de un oferente y con
las observaciones que realizara cada oferente, 4) El siguiente paso es el anlisis
de las ofertas que se realiza en general por un comit evaluador que confecciona
un grilla u orden de mrito con el puntaje para cada oferente. Dicho comit
evaluara las impugnaciones quien deber aconsejar o rechazar cada una de ellas.
Para la presentacin de las ofertas se exigen ciertas garantas, que puede ser dinero
en efectivo, ttulos de la deuda pblica, aval bancario o un seguro de caucin. 5)
Sigue la etapa de Adjudicacin que hace referencia a la eleccin que hace el
rgano licitante (Poder Ejecutivo) del oferente que realiza la oferta mas
conveniente, dictndose el correspondiente acto administrativo que elige entre las
ofertas vlidas, devolvindose las garantas de los dems oferentes y 6) firma del
contrato y aprobacin que se da una vez que se acreditan las garantas necesarias
fijadas en el procedimiento licitatorio, emitindose en algunos casos, el
correspondiente decreto aprobatorio del Poder Ejecutivo.
50
Antik, Anala y Taller, Adriana, ob. cit.

24
 Resulta importante destacar que durante el procedimiento de licitacin la
administracin exige una serie de garantas que tienen por finalidad cubrir la
responsabilidad frente a los incumplimientos en que pudieran incurrir lo oferentes.
La primera es la Garanta del mantenimiento de la oferta mientras dure el
procedimiento de seleccin hasta la adjudicacin. Se la considera una garanta
provisional y que tiene como objetivo que los oferentes no se retiren
caprichosamente de la licitacin51. Otra forma de asegurar la regularidad de la
licitacin es la garanta de impugnacin de ofertas que exige una determinada
constitucin de una garanta como condicin para la procedencia de la
impugnacin de otras ofertas y que tiene como objetivo evitar la presentacin de
impugnaciones carentes de fundamentos o que tiendan a generar escenarios de
negociacin entre oferentes52. El monto que se exige se fija generalmente entre
medio y uno por ciento del monto del contrato. Esto al decir de Hutchinson, afecta
el principio de gratuidad del procedimiento administrativo, el de transparencia,
competitividad y de defensa en juicio. Tambin tenemos la Garanta de
ejecucin cumplimiento del contrato esta tiene la misma vigencia que el plazo de
duracin del contrato, al que debemos sumar el que transcurre entre la entrega
provisoria y la recepcin definitiva. Otras que podemos destacar son la Garanta
por anticipo del precio que se da cuando la administracin conforme el contrato
adelanta parte del dinero, el que solamente podr ser retirado cuando este
cumplimentada esta garanta. Por ltimo tenemos la Garanta por fondo de
reparo que opera en los contratos de obra pblica que al certificarse el avance de
la misma, la misma en cada certificado se reserva el derecho a retener un
porcentaje del precio que va pagando en cado uno de estos certificados. Todas las
garantas deben devolverse en caso de no triunfar en la licitacin dentro de los 10
das de presentada la garanta de cumplimiento del contrato y al adjudicatario una
vez integrada la garanta de cumplimiento o cuando se ha ejecutado el contrato.

51
Hutchinson, Toms, Pg. 512.
52
Hutchinson, Toms, Pg. 513.

25
 Por otro lado, la ventaja que otorga el procedimiento de licitacin pblica
es la transparencia y publicidad que tiene el mismo, posibilitando un amplio
control de quienes participan en el.
Otro sistema es el de contratacin directa cuando por el monto menor de
la obra publica que fija el rgimen de contrataciones del Estado contenido en el
Decreto N 1023/01, cuando se trate de trabajos complementarios a una obra
publica, por razones de urgencia o de circunstancias imprevistas, cuando la
seguridad del Estado exija una gran reserva. Tambin se da cuando se exige una
determinante capacidad cientfica, artstica, no supere determinado monto de
dinero fijado por la reglamentacin53, etc.
Otro caso es el de contrataciones entre reparticiones pblicas. Como bien
expresa Altamira Gigena el acto administrativo que decide optar por esta especial
forma de contratacin debe estar suficientemente motivado54. Existen casos que se
dan cuando por ejemplo, queda desierta una licitacin pblica o no se hubiesen
presentado oferentes admisibles, debiendo en este caso, la contratacin directa
debe cumplir con las mismas bases y clusulas del llamado a licitacin.

Remate o subasta pblica

En cuanto a otra de las formas de seleccin de quienes pueden contratar

con el Estado, es aquella que denominamos como remate pblico que consiste
en la venta de bienes al mejor postor. La administracin puede actuar como
vendedora o como compradora. El Decreto N 1023/01 lo establece para
inmuebles, muebles semovientes. Tambin para objetos de arte o histricos 55.
El remate pblico rige para la venta de bienes que haya sido autorizada por
la autoridad competente, es un procedimiento no comn, que se aplica solo en

53
Hutchinson, Toms, obra cit, Pg. 510.
54
Altamira Gigena, Julio Isidro, obra cit., Pg. 310
55
Hutchinson, Toms, obra cit., Pg. 511.

26
casos especiales. Consiste en la compra, en algunos casos y en la venta de bienes
en pblico, sin limitacin de concurrencia y al mejor postor56.

Concurso Pblico

Otra modalidad es el concurso pblico que se reserva para elegir al co-

contratante que tiene mayores capacidades tcnicas, cientficas, culturales, etc. Es
un medio de eleccin de la persona para el cumplimiento de una tarea especfica y
apunta a cumplimentar el requisito de la idoneidad 57. Se utiliza frecuentemente
para servicios de consultora y tambin para designacin de profesores
universitarios58.
Algunos consideran que es la oposicin que se realiza para determinar la
capacidad tcnica, cientfica, cultural o artstica entre dos o ms personas 59.

Rgimen de iniciativa privada

En materia de participacin ciudadana en la gestin de la cosa pblica, tuvo

su acogimiento normativo mediante los Decretos Nros. 966/05 y 967/05, que
tiende a estimular a los particulares a participar en la elaboracin de proyectos de
infraestructura, sean estos de obras pblicas, de concesin de obras pblicas,
servicios pblicos, licencias y/o cualquier otra actividad a desarrollarse mediante
los sistemas de contratacin regulados por las Leyes 13.064, 17.520 y 23.696 60.

Principios que rigen la contratacin administrativa

56
Antik, Anala y Taller, Adriana, ob. cit.
57
Eduardo Avalos Graciela Montesi, Derecho Procesal Administrativo, Pg. 48, Ed. Alveroni.
58
Hutchinson, Toms, obra cit., Pg.512.
59
Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III, Pg. 299, Edit. Abeledo Perrot, ao
1983.
60
Hutchinson, Toms, obra cit., Pg. 723.

27
 En referencia a los principios que rigen la contratacin administrativa con
claridad Irma Pastor de Peirotti, menciona que podemos encontrar los siguientes:
1) igualdad entre oferentes que debe respetarse durante el procedimiento de
seleccin hasta la adjudicacin y firma del contrato61, 2) Concurrencia que
significa que todo aquel interesado en participar en un procedimiento licitatorio y
contratar con la administracin, si cumple con las condiciones fijadas por la ley
podr participar del mismo, 3) Publicidad que tiene por objeto lograr la mayor
afluencia de interesados, 4) Principio de legalidad que no es otra cosa que
lograr el debido respeto por el derecho vigente tomando en ordenamiento jurdico
en su totalidad, 5) Buena fe que implica que los contratos deben interpretarse y
celebrarse de buena fe y de acuerdo a lo que las partes verosmilmente
entendieron, obrando con cuidado y previsin, 6) Razonabilidad que apunta a la
proporcionalidad de las prestaciones entre los contratantes, 7) Eficiencia que
apunta a lograr la mayor calidad en la prestacin de los servicios pblicos y 8)
Confianza legtima que hace referencia a la expectativa razonable que puede
tener la parte al participar en un procedimiento licitatorio.

Ejecucin de los contratos

No se puede soslayar como principio rector en materia de ejecucin de los

contratos administrativos la regla fijada en el art. 961 del Cd. Civil y Comercial
unificado que establece que los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes
entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsin. En este punto
hay que remarcar que la administracin tiene la obligacin de dirigir al contratista

61
Autor cit., Manual de Derecho Administrativo Sesn y otros Enrique Novo Director, Pg. 158, Edit.
S. y S. Editores, Ao 2007.

28
y hacerle las observaciones pertinentes cuando se advierta que se cumpla
estrictamente con las obligaciones a cargo del contratista62.
Del contrato surgen derechos y prerrogativas especiales para la
administracin y tambin obligaciones. Como ejemplo podemos mencionar que en
un contrato de obra pblica el derecho consiste en exigir la respectiva
construccin. En el de suministro genera el derecho de la administracin consiste
en exigir la entrega de la cosa convenida.
En la generalidad de los contratos se fijan los plazos dentro de los cuales
deben cumplimentarse. El retardo imputable sin excusa apareja sanciones. Estas
pueden ser contractuales y pueden llegar a la rescisin del contrato. Hay casos que
por fuerza mayor o un caso fortuito no se pueden cumplir con las prestaciones
(arts. 955 y 1730 del Cdigo Civil y Comercial unificado). Es un acontecimiento
imprevisible, extraordinario, inevitable e irresistible. En materia de ejecucin
como bien sostiene Prez Hualde, como regla general se sostiene que existe una
imposibilidad ab inicio de cesin del contrato y que al contratista le esta vedado
subcontratar a un tercero ya que ha existido un procedimiento previo de
contratacin63.

Alteracin de la situacin econmica del contrato

El principio general es que los contratos deben ejecutarse hasta su

finalizacin ya que de esta forma el Estado procura la satisfaccin del inters
general64.
En este sentido, los sujetos intervinientes debern arbitrar todas las medidas
que resulten necesarias para la solucin de los inconvenientes que se deriven del

62
Altamira Gigena, obra cit. Pg. 296.
63
Prez Hualde, Alejandro, Manual de Derecho Administrativo (Ismael Farrando (h) y Patricia Martnez
Directores, varios autores), Pg. 291, Edit. Depalma, Ao 2000
64
Altamira Gigena, Julio I., obra cit., Pg. 299.

29
cumplimiento de los diversos contratos celebrados por la administracin. Siempre
existir un riesgo para el particular que contrata con el Estado, pero este debe ser
normal y no de tipo imprevisto que desequilibre la situacin tenida en cuenta al
contratar.
Taller y Antik sostienen que uno de los derechos sustanciales del contratista
particular es el mantenimiento de la ecuacin econmico financiera. Las normas
regulatorias que se dicten deben proteger esta garanta hasta sus ltimas
consecuencias65.

Hecho del prncipe

Segn Dalmacio Vlez Sarsfield se entiende por hechos del prncipe

factum principis los realizados por el soberano (intervencin de los poderes
pblicos)66, que tienden a disminuir los derechos de ciudadanos.
En un sentido amplio se podra entender que remite a toda forma de
intervencin de algn rgano del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) que
tenga por resultado afectar de cualquier manera las condiciones jurdicas del
acuerdo. En un sentido restringido el hecho del prncipe como acto daoso debe
emanar de la propia autoridad pblica con la cual se celebro el contrato. Miguel S.
Marienhoff rechaza esta ltima postura.
Siguiendo a dicho autor, la responsabilidad estatal encuentra su fundamento
en el alea administrativa que puede provenir de cualquier rgano esencial del
Estado. En cambio la teora de la imprevisin encuentra su fundamento en el
alea de contenido econmico cuya creacin no depende de actos o hechos
concretos del Estado.
Este hecho del prncipe o soberano puede concretarse de formas muy
diversas, inclusive puede manifestarse a travs de decisiones jurdicas o

65
Antik, Anala y Taller, Adriana, La Ley, 2001-A, 1021.
66
Antik, Anala y Taller, Adriana, ob. cit.

30
materiales, pero siempre causando lesin en el co-contratante. Esta teora es
comn y de aplicacin a todos los contratos administrativos. El alea debe causar
una verdadera alteracin o trastornos en el contenido del contrato, para esto
no hay soluciones o interpretaciones fijas y debern tenerse presente las garantas
contenidas en los arts. 16 y 17 de la C.N..
Cabe resaltar que si el hecho daoso para el co-contratante proviene de
acontecimientos imprevisibles y extraordinarios ajenos o extraos a la
voluntad del Estado, o de cualquiera de sus rganos o reparticiones tendr
vigencia la teora de la imprevisin, cuando se trata del alea econmica.
La reparacin del hecho del prncipe produce o genera un resarcimiento
integral en cambio, en la teora de la imprevisin la ayuda del Estado, slo
restablece el equilibrio econmico del contrato.
Por otro lado, se consideran nulas aquellas clusulas contractuales en donde
se renuncia a reclamar por el hecho del prncipe. Un requisito importante es que el
perjuicio sea resarcible econmicamente. La responsabilidad por el hecho del
prncipe es extracontractual. Es una variante de la fuerza mayor (arts. 955 y
1730 del Cod. Civil y Comercial unificado) y segn Bartolom Fiorini es una
denominacin anacrnica67.
Por otra parte, Julio I. Altamira Gigena considera que se da el hecho del
prncipe cuando el desequilibrio ha sido provocado como consecuencia de una
medida de carcter general dictada por el Estado. Esta medida altera la ecuacin
econmica financiera del contrato, estableciendo mayores cargas u onerosidad que
las que tena previstas originariamente y modificando el clculo en cuanto a la
equivalencia de derechos y obligaciones de las partes68.

Teora de la imprevisin

67
Autor y obra cit., pg. 611.
68
Autor y obra cit., Pg. 300.

31
 En cuanto a la teora de la imprevisin o lesin sobreviniente contenida en
el art. 1091 del nuevo Cod. Civil, segn la ciencia jurdica se debe a situaciones
extraordinarias o anormales e imprevisibles posteriores a la celebracin del
contrato administrativo que alteran la ecuacin econmica financiera del contrato.
Este puede requerir la ayuda financiera de Estado para obviar esa situacin crtica
y poder de esta forma cumplir con el contrato. El hecho o acto siempre debe
provenir de cualquier autoridad Estatal, aunque parte de la doctrina. Ahora, el
origen de lo que se denomina alea econmica no radica en decisiones o
actitudes concretas del Estado.
Dicha alea no obedece a conductas o comportamientos especficos de la
autoridad pblica, sino a una serie de imponderables que actan por va refleja-
tanto de carcter interno o externo. Estas pueden provenir en fluctuaciones del
mercado, con las consiguientes alzas de precios de costo de los productos y de la
mano de obra, desocupacin, desvalorizacin de la moneda. El alea econmica
lejos de serle imputable al Estado, constituye un fin no querido por ste, el cual en
definitiva lo perjudica.
Se diferencia de la Fuerza mayor en donde el cumplimiento del contrato
se hace imposible, en cambio en la teora de la imprevisin la ejecucin de
contrato se hace ms onerosa.
En general se ha dicho que la teora de la imprevisin es propia del derecho
pblico administrativo y de difcil aplicacin en el derecho privado. El
fundamento jurdico de la aplicacin de la teora al derecho pblico son los
principios constitucionales contenidos en los arts. 16 y 17 de la C.N.
Hay autores que sostienen con buen criterio, que el derecho debe brindar
respuesta, cuando circunstancias imprevisibles y extraordinarias, alteran
sustancialmente el equilibrio de las prestaciones, volviendo su cumplimiento
sumamente gravoso69.

69
Antik, Anala y Taller, Adriana, ob. cit.

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 Esta teora tuvo un estricto origen jurisprudencial en el Consejo de Estado
Francs en el fallo famoso del 24 de marzo de 1916 bajo el nombre de
Compagnie du Gaz de Bordeaux. En este precedente se dio la situacin que la
concesionaria del servicio pblico de abastecimiento de gas, al aumentar el precio
del carbn por la situacin blica generada por la Primera Guerra Mundial en
Europa, elemento con el cual se produca este fluido inflamable, se haca
imposible cumplir acabadamente con contrato por lo cual se pidi un aumento en
el precio de la tarifa del gas. Al decir de Altamira Gigena la alteracin de la
ecuacin econmica financiera es temporaria y no definitiva, pues de lo contrario
correspondera la rescisin del contrato70.

Extincin de los contratos administrativos

Los contratos administrativos pueden terminar distintas razones: 1) por

cesacin de sus efectos, 2) por su extincin. En el primer caso el contrato termina
normalmente (por ej. Vencimiento del plazo o el cumplimiento de la obra) y en el
segundo concluye de una forma anormal. La extincin se produce ab initio por
causas no queridas. Entre estas formas encontramos la caducidad, revocacin,
anulacin, renuncia, rescisin, rescate. Que se tratara de contratos no cumplidos y
las consecuencias pueden varias segn el ordenamiento jurdico que regule el
contrato.
La revocacin constituye un medio de extincin por razones de
oportunidad, mrito o conveniencia o por razones de ilegitimidad para satisfacer
actuales exigencias de inters publico, generando el consiguiente derecho del
contratista a ser indemnizado. Debemos expresar que la revocacin es un acto
unilateral de la administracin.

70
Autor y obra cit., Pg. 301.

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 La anulacin tambin es un medio de extincin de los contratos pero
siempre se da en sede judicial (fuero contencioso administrativo en la mayora de
los casos).
La caducidad extingue el contrato administrativo pero su naturaleza es
represiva (sancionatoria) de carcter definitivo utilizable por la administracin
previa intimacin a la parte co-contratante. Esta se da cuando el co-contratante
incurre en incumplimiento de las obligaciones a su cargo y siempre que dicho
incumplimiento le sea imputable. Esta se debe encontrar debidamente incluida en
el contrato administrativo.
Tambin, cabe mencionar como medio extintivo la muerte y la quiebra del
co-contratante. En el primer caso, se revoca el contrato sin derecho a
indemnizacin a favor de los causahabientes. Si la quiebra es casual deber
extinguirse por revocacin en cambio si la quiebra es dolosa se deber dictar la
caducidad del contrato (esto implica un incumplimiento).
Por otro lado, la renuncia es otro medio de extincin de los contratos
pero no de todos. Se da en los contratos de atribucin, ya que estos se celebran
principal y directamente en el inters privado o particular del co-contratante
(generalmente se produce en el contrato de empleo pblico).
Otro medio importante de extincin de ciertos contratos administrativos, es
el denominado rescate que se da por una decisin unilateral del Estado y opera
principalmente, por razones de inters pblico o general. Pone fin al contrato antes
de la fecha fijada (por ejemplo cuando se pone trmino a un contrato de concesin
de servicios pblicos porque el Estado en lo sucesivo lo prestara el mismo). Este
tipo de extincin se limita a los contratos de colaboracin.
Cabe poner de manifiesto, que el rescate segn Marienhoff, es una medida
administrativa de reorganizacin del servicio, destinada a sustituir la concesin
por una prestacin directa del Estado. En este caso procede la indemnizacin al

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co-contratante. Este debe ser total y no parcial. Siempre hay que remarcar que no
se puede alterar la ecuacin econmica financiera del contrato.
La rescisin pone fin al contrato, puede ser bilateral por acuerdo de
partes y unilateral por voluntad de una de las partes. Si esta prevista en el contrato
la administracin la hace valer por si y ante si. Solo le cabe al co-contratante
impugnar dicho acto administrativo ante la autoridad judicial. Es una clsica
prerrogativa de la administracin que puede definirse con una clusula exorbitante
de derecho comn. Dicho acto de la administracin es ejecutorio por si mismo.
Para cualquier clase de discusin sobre este tipo de facultades de las partes se
debe acudir al fuero contencioso administrativo.

Fin de la unidad, se recomienda completar la presente gua de estudio, con el

material bibliogrfico recomendado por la ctedra.

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