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I. Introduccin
Con la expansin del uso de la Internet a nivel mundial ha surgido una nueva
dimensin en las comunicaciones y en el comercio. Actualmente, la
comunicacin digital brinda a los comerciantes y usuarios la opcin de
intercambiar, ofrecer y adquirir bienes y servicios electrnicamente durante
las veinticuatro horas del da por medio de lneas telefnicas, redes de
ordenadores o por cualquier otro medio electrnico.
Otro de los motivos por los cuales los consumidores se han visto reacios a
utilizar este medio para hacer sus compras es, precisamente, la poca
confianza que inspira la ausencia absoluta de soportes documentales fsicos o
materiales, es decir, de documentos de papel que sustenten la contratacin
de un servicio o la compra de un producto.
La mayora de los eventos que los comerciantes por Internet relatarn en sus
escritos de demandas habrn ocurrido en la red, por ejemplo:
Hay una copia ilegal de uno de mis trabajos u obras en tal o cual
newsgroup.
A pesar del importante avance que hemos dado con la reciente promulgacin
del Decreto Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas(2) (en lo
sucesivo Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas), lamentablemente,
tal y como estn configurados los procedimientos judiciales, no parece fcil
acreditar ante un juez o un rbitro la existencia de una transaccin
electrnica, su incumplimiento o extincin, as como cualquier otro hecho con
relevancia jurdica, que haya ocurrido a travs de Internet.
En efecto, la aptitud probatoria de los mensajes de datos qued resuelta por
la ley, sin embargo, la interrogante a resolver es cmo debe desenvolverse
este medio de prueba en un proceso diseado por un legislador que no lo
tom en cuenta. De all nuestro inters en reflexionar acerca del problema
probatorio frente al avance de la informtica como la nueva forma de los
negocios mercantiles y las soluciones aportadas por la novsima Ley sobre
Mensajes de datos y Firmas Electrnicas.
Ahora bien, puede darse el caso de que el usuario no pueda solicitar el envo
en fsico del contrato contentivo de la transaccin, porque, por ejemplo, su
co-contratante se encuentre en un pas lejano y sea inoperante su envo. Por
otra parte, debe tenerse en cuenta que la exigencia del documento en papel
atentara contra la celeridad de las transacciones electrnicas. En efecto, es
una prctica en el comercio electrnico, derivada de las caractersticas de
reduccin de costos, celeridad y eficiencia de las transacciones, que las
personas obvien los documentos escritos y creemos debe ser esta misma
prctica la que permita a las partes utilizar como evidencia de un contrato un
documento electrnico (como, por ejemplo, un buzn de mensajes
electrnicos).
En todo caso y como ya se expuso, la prueba para estos contratos puede ser
acreditada por cualquier medio de prueba legal o libre (salvo la excepcin de
utilizar la prueba testifical para probar la existencia o extincin de una
convenin mayor a dos mil bolvares, prevista en el artculo 1387, del Cdigo
Civil); de modo que los documentos electrnicos s pueden constituir
evidencia de la existencia o extincin de un contrato y as es expresamente
reconocido por la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas, de
acuerdo con la cual a los fines de otorgar la seguridad jurdica necesaria
para la aplicacin de dicha Ley, as como para la adecuada eficacia
probatoria de los mensajes de datos y firmas electrnicas, en el artculo 4
se atribuye a los mismos el valor probatorio que la Ley consagra para los
documentos escritos, los cuales gozan de tarifa legal y producen plena
prueba entre las partes y frente a terceros de acuerdo a su naturaleza(14) .
1.La promocin del mensaje de datos de acuerdo con las reglas que rigen los
medios de prueba libres
Otros dos criterios que deben concurrir para que el juez o rbitro admita una
prueba, son: i) La posibilidad material de que la prueba sea practicada.
Esto supone que si por ejemplo, se propone un medio de prueba (inspeccin
judicial) respecto de una fuente que ya no existe, porque se encuentra en un
pas en guerra o porque se destruy completamente por causa de un
incendio, al no ser posible la prctica, la misma deber ser inadmitida(17) ;
ii) la legalidad del medio propuesto y la licitud del medio: la legalidad
del medio propuesto significa que la actividad procesal que es preciso
desarrollar para incorporar la fuente al proceso, deber realizarse de acuerdo
con lo dispuesto en la ley. Por oposicin, la ilegalidad va a tener lugar cuando
la prueba promovida sea contraria a la ley y por tanto, no podr ser admitida
por el Tribunal(18) . La licitud, por su parte, se refiere al modo de obtencin
de la fuente que posteriormente se pretenda incorporar al proceso. Como
quiera que la actividad de obtencin de la fuente no es procesal, la forma, en
principio, libre, est sujeta a una importante limitacin: sern nulas las
pruebas obtenidas mediante violacin del debido proceso, de modo pues
que, de acuerdo con el artculo 49, numeral 1 de la Constitucin de 1999,
las pruebas obtenidas directa o indirectamente violando los derechos
fundamentales no surtirn efectos en el proceso y debern ser inadmitidas
por ilegalidad o por inconstitucionalidad (CABRERA ROMERO).
3. Que se conserve todo dato que permita determinar el origen y destino del
Mensaje de Datos, la fecha y hora en que fue enviado o recibido.
Ahora bien, como ya hemos sostenido el pleno valor probatorio que la Ley
otorga a los documentos electrnicos, no opera de pleno derecho sino que
es preciso que la parte que pretenda valerse de este medio documental,
demuestre a su vez que la informacin contenida en el mensaje de datos
est disponible, esto es, puede ser accesada para su consulta y que
adems dicha informacin se ha conservado ntegra, esto es que no ha
sido alterada o modificada, desde que se origin, recibi o archiv.
La parte que pretenda valerse del valor probatorio del mensaje de datos debe
probar que la informacin all contenida ha permanecido inalterable desde
que se origin, recibi o archiv. Esto se logra si el promovente demuestra
haber utilizado algn sistema de almacenamiento de datos en
soportes que aseguran la integridad del mensaje o documento
electrnico, circunstancia sta que podr ser acreditada en juicio a
travs de una experticia tcnica o de un testigo-perito.
3.- Que se conserve todo dato que permita determinar el origen y destino
del Mensaje de Datos, la fecha y hora en que fue enviado o recibido.
b.- Persona autorizada para actuar en nombre del Emisor respecto de ese
mensaje.
Una firma digital ofrece una forma segura de asociar el mensaje con la
entidad que lo enva, y es la forma en la que los usuarios de Internet pueden
firmar al efectuar una compra en el ciberespacio y desvirtuar la condicin
de relaciones ciegas que, en principio, caracteriza a toda relacin que se
formaliza por va electrnica(23) . De tal manera que la firma electrnica
permite demostrar la autora y la voluntad de contratar.
Ahora bien, lograr que se atribuya valor probatorio a una escritura privada
electrnica, sin que en su elaboracin y posterior aceptacin se hayan
utilizado instrumentos tcnicos que aseguren su autora, la autenticidad e
integridad del mensaje, (es decir, que aseguren que el texto del mensaje
electrnico es el mismo que se tuvo a la vista al momento de la oferta y de la
aceptacin y no otro distinto), si bien no es una tarea fcil, lo cierto es que
no es imposible, pues, en todo caso, la parte promovente podr, a travs de
un cmulo de indicios, demostrar la certeza de hechos o circunstancias
idnticos o relacionados con los contenidos en el mensaje de datos.
Por otra parte, la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas prev la
figura de los Proveedores de Servicios de Certificacin y todo lo relativo
a los certificados electrnicos. De acuerdo con la Ley, la figura de los
proveedores de certificados electrnicos se crea con el objeto de otorgar
mayor seguridad en el comercio y comunicaciones electrnicas.
4.- Otros medios para acreditar la autora del mensaje (la prueba
testimonial)
La prueba testifical en estos casos slo podr ser admisible si con ella se
pretende demostrar, por ejemplo, el origen del mensaje o documento
electrnico; ste sera el caso en que el promovente de la prueba electrnica
promueve tambin el testimonio del empleado o secretaria del autor del
documento o mensaje, que haya sido el encargado de su envo. Sin embargo,
podra llegar a considerarse que el testimonio no tiene ningn valor
probatorio, pues muy posiblemente la secretaria o el empleado del
departamento de informtica de la empresa desconozcan el contenido del
documento que ha enviado y este es un hecho casi imposible de dejar pasar
para cualquier litigante en la oportunidad de interrogar al testigo.
Ante esta similitud con las cartas o correos personales, consideramos que
para la promocin en juicio de un mensaje de datos contentivo de un correo
electrnico, la parte proponente del medio deber observar las reglas y
limitaciones establecidas para la utilizacin de las cartas misivas como
medios de prueba, previstas en el Cdigo Civil.
Nos ensea CABRERA que este ataque al medio puede asumir dos formas:
una activa (impugnacin en sentido estricto: la tacha documental y la de
testigos), con alegatos de hechos y con la carga de prueba sobre el
impugnante; y otra pasiva (desconocimiento) donde tambin se alega un
hecho, pero la carga de la prueba la tiene la contraparte del impugnante.
Por lo extenso que ello significara, por ahora no nos adentraremos al anlisis
de la tacha de falsedad de un documento o mensaje electrnico; sin
embargo, consideramos que para la tramitacin de esta impugnacin las
normas que resultan aplicables son las relativas a la tacha de instrumentos
privados, la cual procede, conforme el artculo 443 del Cdigo de
Procedimiento Civil, por los motivos especificados en el Cdigo Civil.
Aplicando por analoga las reglas procesales que rigen la promocin de copias
o reproducciones fotostticas de los instrumentos privados, una vez que se
proponga como prueba la impresin de un mensaje de datos, sta se tendr
como fidedigna si no es impugnada por la contraparte del promovente, a
tenor de lo dispuesto en el artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil. El
objeto de la impugnacin en este caso es que el proponente del medio
presente en juicio el original del documento.
A este respecto, vale destacar que en los Estados Unidos de Amrica, las
Normas Generales de Derecho Probatorio, legislacin federal que intenta
armonizar los principios probatorios y que ha sido adoptada por la mayora
de los estados de la Unin, estipula que los registros electrnicos o cualquier
otra informacin telemtica constituyen verdaderos escritos y que un
documento impreso que es una reproduccin fiel de la informacin
electrnica constituye un original. De acuerdo con estas normas, se puede
aceptar como prueba una versin impresa de la informacin electrnica,
como por ejemplo, la impresin de una pgina Web o de un correo
electrnico.
2.- Adoptar las medidas de seguridad necesarias, tales como doble copia del
registro contentivo del documento electrnico que, tcnicamente, permita
garantizar la lectura y recuperacin de su contenido.
5.- Los documentos electrnicos, as como las facturas electrnicas (en caso
de obtenerse la autorizacin respectiva de la Administracin Tributaria),
deben conservarse bien en formatos electrnicos (archivos electrnicos) o
impresos ya que tales documentos sirven como soporte de los libros
comerciales y contables, de los comerciantes. Por lo tanto, deben ser
identificados, numerados y fechados desde su insercin.
7.- Los usuarios que deseen ser identificados en Internet, deben procurar
utilizar tcnicas de seguridad, como la criptografa o cdigo secreto (una
contrasea especfica para cada usuario o una firma electrnica) que pueda
ser empleado para probar la autora y autenticidad del mensaje de datos.
8.- De ser posible, las partes debern acordar un procedimiento especial para
establecer cuando un mensaje de datos proviene efectivamente del emisor,
pudiendo, en todo caso, adoptar el procedimiento general establecido al
efecto por la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas.
***************
NOTAS
1. CAROCCA PEREZ, Alex, Garanta constitucional de la defensa judicial,
J.M. Bosch Editor, 1998, Barcelona, p. 277.
8. En este sentido, vale citar una decisin del Tribunal Constitucional Espaol
de fecha 25 de abril de 1984, en la cual se sostuvo: El derecho a las
pruebas que reconoce el artculo 24 CE, no es, en ningn caso, un derecho a
llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada. Las pruebas que la parte
puede tener derecho a practicar son aquellas que guardan una pertinente
relacin con lo que es objeto del litigio.
10. La utilidad puede ser definida como aquella cualidad del medio de prueba
que hace que ste sea adecuado o apto para probar un hecho.
16. SENTIS MELENDO, SA. La prueba, Buenos Aires, 1978, pgs. 151, 153 y
158.
24. Dicho autor cita, entre otros, los artculos 1357 del Cdigo Civil, 58 de la
Ley Orgnica de la Produradura General de la Repblica.
26. Ibidem.
30. Sobre este particular CABRERA deja a salvo la confesin judicial que se
trata de provocar mediante posiciones juradas y la prueba de testigos.