PRINCIPIO DE LEGALIDAD VERSUS PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.

Un Aporte a La Futura Reforma del Sistema Penal

Dr. Fe rnand o O mar GELVEZ

Dr. J orge Lui s MI Q UEL AREN A
(Arge nti na)

I.- Introduccin

Los temas que abordaremos en el presente trabajo, tendrn como punto de

partida el derecho positivo vigente en nuestro pas.

En tal sentido diremos que el sistema penal argentino se basa en el

monopolio persecutorio del Estado. Ello as, toda vez que el artculo 71 del
Cdigo Penal establece que: "debern iniciarse de ofi cio todas las acciones
penales, con excepcin de los siguientes: 11.- Las que dependieren de
instancia privada; 21.- Las acciones privadas".

De ofi cio (Art. 71 C.P.) Ministerio

PUBLICA Pblico
Dependiente de Instancia Fiscal
ACCIONE
Privada (denuncia del Conjunto
S
Querellante ofendido)
PENALES
Art. 71, 1-72 C.P.
PRIVADA Particular ofendido (Art.
71,21 y 73 del C.P.)

Querellante exclusivo

Tal circunstancia denota el inters del estado en la realizacin del Derecho

Penal ; que se va a instrumentar o vehiculizar por medio del proceso penal.

As pues, impera en todo el proceso penal esa manifestacin de la justicia

penal que se denomina " principio ofi cial o de ofi cialidad ". Encontrndose
el mismo tanto en la jurisdiccin como en el ejercicio de la accin penal - ya
que su titular es el Estado -y subsidiariamente se observa asimismo en la
defensa tcnica . Para la jurisdiccin el principio ofi cial es absoluto ;
para la persecucin es la regla , y para la defensa solo surge
eventualmente .

Este principio responde al inters social y coadyuva a que el proceso penal

responda al inters pblico de justicia en todas sus exteriorizaciones, sin
desencadenar en tirana procesal.

Nadie puede excluir la actividad del rgano jurisdiccional (juez) en la

actuacin del derecho penal, porque el mismo es de coercin mediata.
Ninguna persona puede voluntariamente someterse a la sancin penal sino
existe una sentencia jurisdiccional dictada por un juez competente que
decrete su responsabilidad particular.

La persecucin penal es ejercitad a por el Ministerio Pblico Fiscal -por ser el

titular del ejercicio de la accin penal-, con excepcin de los delitos
perseguibles por la accin privada (art. 73 del Cdigo Penal Argentino). En
los casos de excepcin no rige el principio de ofi cialidad.

La Polica cuando cumple funcin judicial es un rgano ofi cial del proceso.

De tal principio deriva la regla procesal llamada " obligatoriedad ". La

misma implica que los rganos pblicos predispuestos (Juez, Ministerio
fi scal, Polica, Fuerzas de Seguridad - cumpliendo funciones judiciales)
deben ejercer indefectiblemente la funcin penal que la ley les otorga en la
realizacin del proceso penal.

Al regir tal regla, el proceso penal debe iniciarse cuando se dan las
condiciones para ello -conocimiento de las autoridades pblicas de la
"notitia criminis"; en otros trminos, anoticiamiento de un hecho
aparentemente tpico o de dudosa tipicidad-, continuarse y cumplirse hasta
su fi nalizacin, a excepcin de las circunstancias previstas por la ley.

A su vez, de la " obligatoriedad " deriva la regla de la " ofi ciosidad "
tocante a la actividad promotora de la persecucin : como ya expusiramos
anteriormente la accin penal se inicia de ofi cio en el derecho penal
argentino (art. 71 C.P.) salvo los supuestos previstos por la ley (arts. 72 y
73 del mismo texto legal).

El dispositivo 73 de la ley sustantiva, autoriza que los "delitos de accin

privada" sean perseguidos por particulares, donde se excluye a los rganos
de persecucin penal estatal ; es decir, que es una excepcin al monopolio
del Estado en la persecucin penal. Por consiguiente, los delitos
mencionados son dejados a la iniciativa, autonoma de voluntad y poder
discrecional de aquellos individuos a quienes la ley penal de fondo faculta
para ejercer la accin penal.

En estos casos la autonoma de la voluntad del sujeto condiciona siempre la

actuacin de la ley penal y, por lo tanto, el proceso penal.

Tal situacin no acontece en los delitos que dan nacimiento a acciones

pblicas de instancia privada (art. 72 del Cdigo Penal), ya que en estos
casos los efectos no son los mismos que en la accin privada ; toda vez que
la persecucin penal contina siendo pblica (ofi cial) y monopolizada por el
estado - ejercitada por el rgano requirente o Agente fi scal -, siendo su
particularidad la de oponer una valla para el comienzo de la persecucin
penal del Estado, que se sortea con la denuncia que efectan las personas
autorizadas por el sealado artculo 72 del catlogo penal.
Asimismo de la " obligatoriedad " deriva tambin el principio de
"legalidad " que implica prohibir todo criterio discre cional para
determinarse a ejercer la funcin en el caso concreto. Siendo el proceso
penal inevitable, no debe regir la oportunidad. Para fortalecer la
"legalidad " en el mbito del ejercicio de la accin penal, los cdigos
procesales de distintas provincias y nacin establecen el contralor
jurisdiccional de la negativa a promover la accin.

El principio de " legalidad " se desdobla en cuanto al tiempo en la

promocin necesaria y la irrefragabilidad. Las autoridades pblicas
(Ministerio Pblico fi scal, Polica o Fuerzas de Seguridad) tienen el deber
de promover la persecucin penal , y de esa manera dar inicio al proceso
penal ante el aviso o noticia de un hecho relevante al derecho penal. Una
vez puesto en marcha el proceso, el rgano jurisdiccional (Juez de
Instruccin) debe actuar necesariamente si la accin penal est ejercitada
legtimamente, y proseguir ejerciendo la jurisdiccin. Comenzando el
ejercicio de los poderes de accin y jurisdiccin, la persecucin penal no
puede suspenderse, interrumpirse o hacerse cesar, sino por la forma y modo
previstos por la ley de forma.

Si la jurisdiccin es excitada regular y legalmente, corresponde mantenerse

en su ejercicio hasta que se dicte una resolucin defi nitiva sobre el fondo
del tema u objeto del proceso.

En cambio, si se presenta un obstculo establecido por la ley para la

persecucin penal Estatal, no debe ejercitarse la accin penal. Si no
obstante el impedimento se promueve la accin penal, el rgano
jurisdiccional debe abstenerse de ejercitar la jurisdiccin no iniciando o no
continuando el proceso. En el sistema procesal penal que impera tanto en el
mbito federal como en la mayora de los Estados provinciales argentinos,
cabe consignar que el Ministerio Pblico Fiscal ejercita asimismo la accin
penal cuando peticiona el sobreseimiento del imputado o requiere la
absolucin en el juicio.

De lo expresado, se concluye que en principio , no se autoriza a los

rganos pblicos competentes ante la noticia que tuvieren de la presunta
comisin de un hecho punible a prescindir de la persecucin penal ,
aunque el mismo sea mnimo en cuanto a la gravedad del bien jurdico
tutelado o porque no convenga investigarlo por razones de practicidad o por
ser muy costoso y se trate de un aparente delito menor.

De ello se deduce, sin hesitacin, que no puede aplicarse el criterio de

"oportunidad " basado en un principio " poltico utilitario " de
conveniencia temporal, prctica, econmica, etc.; toda vez que la regla de
"l egalidad " prohibe en principio la renuncia al ejercicio de la persecucin
penal, o el desestimiento de la accin penal intentada, como tambin toda
transaccin o acuerdo con el imputado por parte de las autoridades pblicas
predispuestas. La excepcin sera el principio "dispositivo" que rige en los
recursos contra las resoluciones jurisdiccionales, ello as porque el
Ministerio Pblico Fiscal, el imputado o su defensor poseen la atribucin por
ley procesal de articular los recursos pertinentes o aceptar la decisin del
rgano jurisdiccional, tambin tienen la facultad de desistir sus propios
recursos ante el tribunal competente para resolver el recurso.

Como dijramos precedentemente el principio de " legalidad " se relaciona

con las ya sealadas reglas y se apoya en el artculo 71 del Cdigo Penal,
que obliga a los rganos pblicos a promover la persecucin penal tras
recibir la noticia de un hecho de apariencia punible o de dudosa tipicidad y
tras la tramitacin del proceso, llegar a decidir jurisdiccionalmente el caso
segn los preceptos del Derecho Penal para poner punto fi nal al proceso.
Adems el principio de " legalidad " se ve reforzado por la norma penal
establecida por el art. 274 del Cdigo Penal que reprime al " funcionario
pblico que, faltando a la obligacin de su cargo, dejare de
promover la persecucin y represin de los delincuentes ", con la pena
de " inhabilitacin absoluta de seis meses a dos aos, a menos que
pruebe que su omisin provino de un inconveniente insuperable ". Por
consiguiente, las leyes procesales penales respetaron el principio tocante a
que el Ministerio Pblico Fiscal ejercer la accin penal, y deber iniciarla
de ofi cio siempre que no dependa de instancia privada. En tal sentido se
pueden citar a los Cdigos Procesales Penales de la Nacin (art. 5), de la
provincia del Chubut (art. 12), de provincia de La Rioja (art. 9), de la
provincia de la Pampa (art., 6), entre otros.

En defi nitiva, la persecucin penal obligatoria del Estado, ha cumplido el

papel de colocar al principio de " legalidad " en el lugar de una mxima
fundamental del sistema penal de la Argentina.

Lo exteriorizado se contrapone, en principio, con la existencia del criterio

de "oportunidad".

Por oportunidad se debe entender en el contexto del proceso penal, la

posiblidad de que los rganos pblicos, a quienes se les encomienda
la persecucin penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia
de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba ms o menos
completa de su perpetracin, formal o informalmente, temporal o
defi nitivamente, condicionada o incondicionadamente, por motivos
de utilidad social o razones poltico-criminales .

El criterio de " oportunidad " es la regla elevada a principio rector de la

persecucin penal en el Derecho anglosajn, de donde fue trasladado a los
Estados Unidos de Amrica.

Esos pases no adoptaron ni siquiera parcialmente el principio de

"legalidad " en su administracin de justicia penal.

As pues, el poder de seleccin en tales ordenamientos jurdicos se halla en

manos del Ministerio Pblico Fiscal (tambin en la Polica que interacta con
dicho rgano pblico en la persecucin penal) y es inherente a l, como son
discrecionales los actos de gobiernos del Poder Ejecutivo, con fundamento
en el principio constitucional de separacin de los poderes ; adems la
razn prctica es incontestable ya que con esa herramienta el Ministerio
Pblico fi scal gobierna el proceso penal y su forma concreta - mediante
instrumentos que, de conformidad con el perseguido le permiten variar la
naturaleza del procedimiento, para abreviarlo : "plea bargaining, guilty
plea" - y armonizar sus posibilidades concretas de perseguir penalmente
con efi ciencia en cuanto a nmero de procesos y complejidad, con los
recursos materiales y personales de la administracin de justicia en
general.

La gran mayora de los procesos penales en los Estados Unidos de

Norteamrica concluyen con declaraciones de culpabilidad que evitan
tener que desarrollar todo el procedimiento de un juicio. Tambin es
conocido que la gran mayora de esos reconocimientos provienen, a su vez,
de transacciones o acuerdos entre la acusacin y la defensa .

Las tres alternativas bsicas de la negociacin son a) acuerdo permitiendo

al acusado de declararse culpable de un cargo menor que el que podra
probarse; b) declararse culpable del cargo formulado por la acusacin, con
la promesa de alguna forma de atenuacin, como por ejemplo, un pedido de
que se imponga condena condicional; y c) declararse culpable con la
promesa de desistir o no formular otros cargos posibles.

En la legislacin federal de los Estados Unidos, regla 11 (e) (1) "Federal

rules of Criminal Procedure", el Tribunal no participa en las discusiones, es
decir, que en principio los jueces no deban participar de ninguna manera
en las negociaciones, pero la cuestin de todos modos, no est resuelta de
manera concluyente, y a pesar de lo manifestado se pueden distinguir
cuatro modalidades en las distintas jurisdicciones: 11) Total prescindencia
del Juez; 21) Participacin implcita por el conocimiento del criterio de
graduacin de penas para quienes se declaran culpables; 31) Participacin
incidental y ambigua en las discusiones y 41) Participacin directa con
compromiso previo a la declaracin de culpabilidad.

El punto celosamente resguardado y en el que en defi nitiva fi nca el soporte

de legitimidad del sistema es el de la efectiva asistencia de abogado en la
negociacin.

II - El principio de Legalidad y su aplicacin real en el Sistema Penal

Argentino.

Nuestro pas por tradicin cultural ha afi rmado el principio de " legalidad ",
pero debemos recordar que el Derecho Penal y Procesal Penal provienen, en
importante escala, de los pases centrales de Europa Continental - Francia,
Alemania, Espaa e Italia - no obstante ello, en tales pases el reinado de
tal principio en la persecucin penal no esconde en la actualidad "la imagen
sociolgica del procedimiento penal como un proceso de seleccin real, ni la
necesidad de conducir polticamente esa seleccin segn criterios
transparentes de racionalidad e igualdad, compatibles con las metas que
procura el hoy llamado estado social y democrtico de derecho (en el caso
de las democracias actuales) y con un servicio de justicia estatal
efi ciente" .

El principio de " legalidad " tuvo su origen en la Inquisicin al establecer

como pilares de tal sistema de enjuiciamiento, la persecucin penal pblica
y la averiguacin de la verdad histrica o real, y adems se compadece con
la fi losofa especulativa de Immanuel Kant y Hegel.

Para la tica principista del primero de los fi lsofos nombrados, los actos
humanos son buenos o malos segn su intencionalidad e
independientemente de su resultado : hay una sola cosa buena en el
mundo, escribi Kant, y es la buena voluntad . La otra escuela, cuyos
expositores fueron los utilitaristas y pragmticos anglosajones (David
Hume, Jeremy Bentham, John Stuart Mill, William James), sostiene que el
aspecto ms importante de la conducta humana no es la intencin sino el
resultado. Max Weber defi ni a estas dos corrientes como tica de la
conviccin o de la intencin, y la tica de la responsabilidad frente a las
consecuencias.

Como consecuencias de tales posturas, Kant dira que el principio

fundamental de la tica (el imperativo categrico, que expresa: "Obra de
manera tal que la mxima de tu obrar pueda convertirse en ley universal")
debe ser mantenido a toda costa.
En cambio, la tica pragmtica no comulga con esa mxima, toda vez que
para ella el resultado est por encima de la intencin.
Dejando aclarado los orgenes de tal principio, diremos que la prctica
forense o de los rganos jurisdiccionales argentinos tanto federales como
provinciales, demuestra que el principio de " legalidad " no rige como est
enunciado en las leyes pertinentes. Ello as, toda vez que los casos o
hechos punibles que llegan a conocimiento de las autoridades pblicas
competentes para la persecucin penal son escassimos respecto a los que
realmente se producen. Tal circunstancia acontece porque las vctimas o
personal que tienen conocimiento de los mismos no los denuncian ante
dichos rganos pblicos, por diversas razones, como por ejemplo,
desconfi anza a que el sistema penal satisfaga sus expectativas de
aprehender y castigar a los autores de los ilcitos o por no importarles que
las autoridades predispuestas resuelvan el confl icto, o por desconocer que
fueron afectados por un delito.
Asimismo ocurre que tanto la polica como los rganos encargados de
ejercitar la accin penal no estn dotados de los recursos humanos y
materiales para enterarse de la perpetracin de los hechos punibles.

A tales situaciones la doctrina las denomina "cifra negra" que es difcil de

establecer por intermedio de estadsticas.

A su vez, ocurre que gran cantidad de hechos tpicos denunciados o

conocidos por otros medios quedan documentados en la actividad preliminar
desplegada por la Polica o Fuerza de seguridad -en el mbito federal- y no
se persiguen porque es casi imposible con los recursos que cuentan los
rganos competentes (Juzgados, Ministerios Pblicos, fi scales y Policas o
Fuerzas de Seguridad) dar con los autores. Por lo tanto, se reservan ante la
imposibilidad de conocer la identidad de ellos (autores, coautore s,
cmplices o instigadores).

En resumen, concluiremos que existe un proceso de seleccin de los hechos

punibles que comienza con las personas que pueden brindar la informacin
-denunciantes (vctimas o terceros que percibieron los hechos a travs de
sus sentidos)- por las razones apuntadas. A su vez, se observa el otro
fenmeno de seleccin interna de los rganos pblicos por no contar con
medios para perseguir penalmente a los participantes en los hechos
punibles, es decir, cuando los autores son ignorados.

Asimismo, cabe sealar que los hechos desentraados no son muchos

comparados en porcentaje con los que se investigan por los rganos
jurisdiccionales y Procuradores fi scales en los casos que stos pueden llevar
a cabo algunas investigaciones. Y, por ltimo, los hechos punibles que
llegan a la etapa del juicio son pocos y menos son los que reciben condena
sus autores o partcipes.

De todo lo reseado se deduce claramente que se da en la prctica del

Sistema Penal Argentino una seleccin de los sucesos ilcitos
respecto de su persecucin penal , lo que marca sin duda que el principio
de "legalidad " de persecucin penal es hipcrita ; o dicho de otra manera
no se cumple por las razones sealadas y otras ms que no agregaremos
por exceder el objetivo de este trabajo, (verbigracia, se persigue
penalmente o se ha criminalizado a un sector social (el menos favorecido
desde el punto de vista de los recursos econmicos) y no se persigue
penalmente o se ha descriminalizado a otro sector que posee muchos
recursos econmicos (como son las personas que cometen "delitos
econmicos" o a los "narcocriminales", en defi nitiva a los denominados
delincuentes de "cuello blanco").

Al respecto Julio B. MAIER, en la obra ya citada seala que, "al menos por la
va de la experiencia, que nuestro discurso jurdico ( principio de
legalidad ) camina por una acera y la realidad ( principio de oportunidad )
transita por la vereda de enfrente y en sentido inverso; expresado de modo
ms directo : los juristas sostienen, especulativamente, el principio de
legalidad , como criterio de justicia rector de la persecucin penal, y la
prctica concreta selecciona de diversas maneras los casos a tratar y el
tratamiento que reciben ya dentro del sistema, aplicando criterios de
oportunidad."

III - Institutos introducidos al Sistema Penal Argentino que

responden al principio de Oportunidad

La aplicacin del principio de " oportunidad " se puede enlazar, sin

difi cultad, a teoras utilitarias sobre la legitimacin o el fundamento, el fi n y
los lmites de la pena estatal. Especfi camente a la prevencin general
positiva, que procura legitimar la pena a travs de la necesidad de recordar
los valores (bienes jurdicos) convencionalmente admitidos como base de la
integracin social, confi rmando la vigencia de las normas que los
establecen, fi n que se alcanza por imposicin de la consecuencia jurdica
tan slo a algunos hechos disvaliosos, sin necesidad de pretender que todos
ellos sean alcanzados por la pena. De la misma manera se puede vincular el
principio de "oportunidad" a propsitos polticos- criminales utilitarios, como
la descriminalizacin y criminalizacin de comportamientos, o el intento de
derivar comportamientos punibles hacia formas de tratamiento de confl ictos
y soluciones extrapenales (diversion).

Uno de los institutos incorporados al Cdigo Penal Argentino es la llamada

"Suspensin del juicio a prueba ". El mismo fue introducido por la Ley
24.316 promulgada el 13 de mayo de 1994 y publicada en el boletn ofi cial,
el 19 de mayo de 1994.

Segn los antecedentes que resultan del debate en el Congreso de la Nacin

Argentina, y la naturaleza del instituto, est encaminado a tener un doble
objetivo. En primer lugar, detraer o quitar del sistema penal, por su poca
importancias, ciertos delitos para los que se establece una pena privativa
de la libertad determinada; y en segundo trmino, descomprimir la
administracin de justicia, cuyos rganos jurisdiccionales se encuentran
abarrotad os de expedientes, muchos de los cuales carecen de relevancia
poltico - criminal, permitiendo de tal modo el reordenamiento ms racional
de los recursos con que se cuentan, y de esa manera dotar al sistema de
mayor efi ciencia y efi cacia.

El artculo 76 bis del Cdigo penal lo prev de la siguiente manera: "El

imputado de un delito de accin pblica reprimido con pena de reclusin o
prisin cuyo mximo no exceda de tres aos, podr solicitar la suspensin
del juicio a prueba.

En los casos de concurso de delitos, el imputado tambin podr solicitar la

suspensin del juicio a prueba si el mximo de la pena de reclusin o
prisin aplicable no excediese de tres aos.

Al presentar la solicitud, el imputado deber ofrecer hacerse cargo de la

reparacin del dao en la medida de lo posible, sin que ello implique
confesin ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El
Juez decidir sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolucin fundada.
La parte damnifi cada podr aceptar o no la reparacin ofrecida, y en este
ltimo caso, si la realizacin del juicio se suspendiere, tendr habilitada la
accin civil correspondiente.

Si las circunstan cias del caso permitieran dejar en suspenso el

cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fi scal,
el tribunal podr suspender la realizacin del juicio.

Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera

reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con
la de prisin, ser condicin, adems, que se pague el mnimo de la multa
correspondiente.

El imputado deber abandonar el favor del Estado, los bienes que

presumiblemente resultaran decomisados en caso que recayera condena.

No proceder la suspensin del juicio a prueba cuando un funcionario

pblico, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito.

Tampoco proceder la suspensin del juicio a prueba respecto de los delitos

reprimidos con pena de inhabilitacin".

Segn la doctrina, se tuvieron en cuenta dos institutos distintos para

establecer la "suspensin del juicio a prueba". Uno de ellos es la "divertion"
y el otro la "probation".

La "divertion" o "diversio" implica la suspensin de la persecucin penal

a travs de la desestimacin de los cargos por parte del Ministerio
Pblico Fiscal , siempre que el imputado acepte someterse por un
tiempo determinado a un programa especfi co de rehabilitacin
(distintas de las penas establecidas por el ordenamiento penal) y de
estricto cumplimiento de las obligaciones que se le impartan ; realizar
trabajos comunitarios, fi nalizar estudios secundarios, etc.

Por su parte, la "probation" importa un acuerdo entre el Estado y el

acusado, por el cual aqul se compromete a mantener en suspenso
un pronunciamiento jurisdiccional condenatorio, a cambio de que
ste cumpla con ciertas y determinadas condiciones impuestas por
la ley .

Estos institutos estn destinados en cuanto a su aplicacin a distintos

momentos procesales.
La "divertion" procede en el derecho anglosajn contra delitos leves y
generalmente en cuanto a autores primarios, y est prevista para la etapa
instructoria antes de la elevacin de la causa a juicio.

En cambio la "probation" se ha instalado en tal sistema para que rija una

vez cerrada la etapa instructoria.

Ahora bien, los prrafos 11 a 31 del art. 76 bis, del Cdigo Penal Argentino,
estatuyen la "diversio" o "divertion" ; toda vez que en tales pargrafos se
refi ere a los llamados "delitos correccionales". Es decir, aquellos cuya pena
mxima privativa de libertad no exceda los tres aos y se expresa
concretamente que el Juez (rgano jurisdiccional unipersonal) "decidir
sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolucin fundada".

En estos casos la "suspensin del juicio a prueba" (divertion o diversio) se

tramita durante la etapa instructoria solo a pedido del imputado y no se
requiere conformidad del fi scal .

A su vez, el prrafo 41 del dispositivo citado precedentemente se refi ere a

la "probation" atento que dispone : "si las circunstancias del caso
permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y
hubiese consentimiento fi scal, el tribunal podr suspender la realizacin del
juicio". En este caso, terminada la instruccin preparatoria, el tribunal
(rgano jurisdiccional colegiado) puede, con el consentimiento del fi scal,
suspender la realizacin del juicio, desentendindose de la voluntad del
imputado, pues lo que priman en este caso son intereses superiores de
poltica criminal.

Todos estos nuevos institutos apare cen como respuesta a la crisis que
soporta el sistema judicial y las penas en particular.

Las penas privativas de la libertad estn hoy en crisis en la mayor parte del
mundo ya que si bien pudieron surgir histricamente como una alternativa
vlida para sustituir otro tipo de sanciones como la pena de muerte, los
tormentos u otros vejmenes, hoy en da estn seriamente cuestionadas
plantendose la penologa moderna la necesidad de sustituirlas por otro
tipo de medidas, ms efi caces en cuanto a su fi nalidad de readaptacin
social y que respeten la dignidad del condenado.

Son varios los factores y de distinta naturaleza que convergen y coadyuvan

para que la prisin est en crisis. La altsima reincidencia demuestra que la
tan mentada y perseguida "resocializacin" o "reeducacin" de los
condenados no se logra en los establecimientos carcelarios.

A esto debemos sumarle los problemas que luego afronta el liberado,

Carnelutti deca en "Las miserias del proceso penal" que "la pena, si no
propiamente siempre, en nueve de cada diez casos, no termina nunca..
Quien ha pecado est perdido, Cristo perdona, pero los hombres, no ..."
(pg. 126).
Las crceles abarrotadas de presos es otro de los factores importantes a
tener en cuenta sin descuidar adems al saturado sistema judicial en
cuanto al gran nmero de causas que ingresan diariamente.

Frente a este panorama de crisis de la prisin aparecen las llamadas

medidas alternativas de la prisin.

Tales medidas se presentan como una forma de sustituir el encierro, por las
razones antes mencionadas y consisten el la prestacin de servicios a la
comunidad, el arresto de fi n de semana, obligaciones sociales para con la
vctima, suspensin de la sentencia, libertad condicional, probation, etc.

Uno de las tantas medidas alternativas o la prisin; que desde hace tiempo
se aplica en otros pases, ha desembocado en la legislacin penal Argentina
por medio de la Ley 24.316 que incorpor la "probation" al Cdigo Penal.
El trmino "probation" signifi ca prueba, o sea que es un rgimen de prueba
que consiste en la suspensin de un proceso penal o de una sentencia a
prueba y sometiendo al procesad o o al condenado a un rgimen de
vigilancia y prueba.

La "probation" entonces ofrece dos alternativas: 1) La suspensin de un

proceso penal; 2) La suspensin de la sentencia condenatoria.

En el primero de ellos se suspende el proceso penal antes de dictarse la

sentencia, mientras que en el segundo de los supuestos lo que se suspende
es la ejecucin de la condena quedando el condenado sujeto a un sistema
de vigilancia.

En un caso como en otro caso el imputado como el condenado son

sometidos a prueba.

La Ley 24.316 ha incorporado en el art. 76 bis del Cdigo Penal una de las
modalidades "probation" -como medida autnoma- la suspensin del juicio a
prueba.

Para su procedencia es menester la concurrencia de diversos presupuestos:

a) Que se trate de un delito de accin pblica; b) Que est reprimido con
pena de prisin o reclusin cuyo mximo no exceda de tres aos; c) La
conformidad del imputado; d) La reparacin del dao; e) El consentimiento
del fi scal; f) El pago de la multa; g) El abandono de bienes; h) Condena
condicional.

No habrn de analizarse en concreto cada uno de los supuestos de

procedencia que prev el artculo por entender que excede lo propuesto por
el presente trabajo, no obstante si es necesario precisar que se entiende
por suspensin del "juicio" puesto que ello unido a la naturaleza jurdica de
las medidas a imponer son los elementos a tener en cuenta para abordar el
confl icto que notamos entre los principios de oportunidad y de legalidad.

Si consideramos que el proceso penal se divide en dos etapas

fundamentales como son la instruccin o etapa preparatoria y el plenario o
juicio propiamente dicho, lo que se suspende es esta segunda etapa.
Al menos sta parece haber sido la voluntad del legislador; en el informe de
la Comisin de Legislacin Penal de la Cmara de Diputados de la Nacin se
seala que "lo que se suspende es el juicio pero no el proceso sumarial";
asimismo, el Diputado Antonio Hernndez, afi rm en el debate
parlamentario que "lo que se suspende es el juicio, no la primera parte del
proceso, o sea la instruccin".

Pare ce ms lgico que se suspenda el plenario y no la instruccin, por un

doble motivo, en primer trmino porque durante la instruccin es cuando se
recopilan los elementos de conviccin que determinarn la existencia de un
hecho delictual y la presunta autora y responsabilidad del imputado, por lo
que, recin una vez que se concluye con la etapa de instruccin se puede
evaluar si existen sufi cientes elementos de cargo como para pasar a la otra
etapa que se paralizar por la "probation"; el segundo lugar, es necesario
que se fi nalice la instruccin ya que es la que permite secuestrar y
mantener en cautela los elementos de prueba ante la eventualidad de tener
que llevar a cabo el juicio.

En cuanto al plenario, debera formularse por parte del fi scal la requisitoria

de elevacin a juicio, ya que sta junto al procesamiento y acusacin son
elementos esenciales que indican siempre con grado de probabilidad la
existencia de un hecho ilcito y la participacin del imputado en el mismo,
con lo que existiran elementos sufi cientes de conviccin como para
sustanciar el juicio que se va a suspender.

Por esto parece claro que, hasta que no se produzcan estos extremos no
puede operar la "probation", adems de que de solicitarlo con anterioridad
al procesamiento quedara en evidencia una mala tctica defensiva.

De el texto del art. 76 bis del Cdigo Penal Argentino, no surge

explcitamente la necesidad de que el Juez cuente con elementos de prueba
que acrediten la existencia del hecho y la participacin del imputado para la
suspensin del Juicio, aunque s surge implcitamente del cuarto prrafo del
artculo cuando se dice "si las circunstancias del caso permitieran dejar en
suspenso el cumplimiento de la condena aplicable... el Tribunal podr
suspender la realizacin del juicio", de modo que, para que sea viable la
suspensin del juicio es necesario acreditar la existencia de un hecho
criminal y la participacin en el mismo del pretenso benefi ciario con la
suspensin del juicio a prueba.

Es la "probation" equiparable a una pena? Es esta una larga discusin

en la doctrina no exenta de importancia toda vez que si se la considera una
pena, evidentemente se la estara aplicando antes de la sentencia,
violndose de tal modo el principio constitucional de que nadie puede ser
penado sin juicio previo.

Adelantamos nuestra opinin de que tal confl icto surge con la suspensin
del juicio a prueba ms no con la suspensin de la sentencia condenatoria
toda vez que aqu ya se tramit ntegramente el juicio y lo que se suspendi
fue la ejecucin de la sentencia condenatoria, no advirtindose en
consecuencia mayores diferencias -en lo que al reparo constitucional se
refi ere- con la condena de ejecucin condicional.
Algunos autores afi rman que la "probation" tiene una naturaleza punitiva ya
que restringe la libertad del imputado toda vez que le genera una serie de
obligaciones tales como la de rendir cuentas, presentarse en determinados
lugares, completar estudios, dar explicaciones de su conducta, hacer
promesas, presentarse ante el Juez, soportar amonestaciones, etc., y por lo
dems siempre est bajo la amenaza de una pena privativa de libertad que
no est defi nitivamente descartada.

Todo esto, al igual que como muchas veces se ha dicho de los procesos
extremadamente largos cuando rega el sistema procesal escrito, causan al
sujeto bajo proceso un sufrimiento que equivale a una verdadera pena. Es
cierto que este sufrimiento no es equiparable a la prdida de la libertad que
conlleva la pena de prisin, sin embargo no es menos cierto que lo que
pierde en intensidad lo gana en duracin.

Para otros autores, no se trata de una pena sino de una medida de

seguridad, que se fundamenta en la confi anza que el Juez tiene en la
persona sometida a "probation"; se afi rma en este sentido que "no es una
medida penal sino simplemente judicial, pues no tiene entidad afl ictiva y
tan solo constituyen aspiraciones reeducadoras. Y no obstante la
compulsin que implican, su carcter preventivo la ensambla dentro del
contorno de las medidas de seguridad".
Otro de los institutos incorporados a la legislacin argentina que contiene el
principio de oportunidad es el denominado "Juicio abreviado".

La Ley 24.825 sancionada el 21 de mayo de l997 y promulgada el 11 de

junio de l997, incorpor al Ttulo II del Libro III, Captulo IV del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, el "Juicio abreviado".

As pues, el art. 431 bis del mencionado catlogo procesal penal establece:

"1.- Si el Ministerio Fiscal, en la oportunidad prevista en el art. 346,

estimare sufi ciente la imposicin de una pena privativa de libertad inferior
a seis (6) aos, o de una no privativa de libertad an procedente en forma
conjunta con aquella, podr solicitar, al formular el requerimiento de
elevacin a juicio, que se proceda segn este captulo. En tal caso, deber
concretar expreso pedido de pena.

En las causas de competencia criminal (art. 32), el acuerdo a que se

refi eren los inciso I y II del art. 431 bis., podr tambin celebrarse durante
los actos preliminares del juicio, hasta el dictado del decreto de designacin
de audiencia para el debate (art. 359).

2.- Para que la solicitud sea admisible deber estar acompa ada de la
conformidad del imputado, asistido por su defensor, sobre la existencia del
hecho y participacin de aqul, descriptas en el requerimiento de elevacin
a juicio, y la califi cacin legal recada.

A los fi nes de este artculo y en cualquier etapa del proceso, pero desde la
aceptacin del cargo del defensor designado, el fi scal podr recibir en
audiencia al imputado y a su defensor, de lo que se dejarn simple
constan cia.
3.- El juez elevar la solicitud y la conformidad prestada, sin otra diligencia,
al Tribunal de juicio el que, tomar conocimiento de visu del imputado, y lo
escuchar si este quiere hacer alguna manifestacin. Si el Tribunal no
rechaza la solicitud argumentando la necesidad de un mejor conocimiento
de los hechos o su discrepancia fundada con la califi cacin legal admitida,
llamar a autos para sentencia, que deber dictarse en un plazo mximo de
10 das. Si hubiera querellante, previo a la adopcin de cualquiera de stas
decisiones, le recabar su opinin, la que no ser vinculante.

4.- Si el Tribunal de Juicio rechaza el acuerdo de juicio abreviado, se

proceder segn las reglas del procedimiento comn con arreglo a los
artculos 354 o 405, segn corresponda, remitindose la causa al que le
sigue en turno.

En tal caso, la conformidad prestada por el imputado y su defensor no ser

tomada como un indicio en su contra, ni el pedido de pena formulado
vincula al fi scal que acte en el debate.

5.- La sentencia deber fundarse en las pruebas recibidas durante la

instruccin y en su caso en la admisin a que se refi ere el punto 2., y no
podr imponer una pena superior o ms grave que la pedida por el
ministerio fi scal. Regir el artculo 399.

6.- Contra la sentencia ser admisible el recurso de casacin segn las

disposiciones comunes.

7.- La accin civil no ser resuelta en este procedimiento por juicio

abreviado, salvo que exista un acuerdo entre las partes en tal sentido,
aunque se podr deducir en sede civil. Sin embargo, quienes fueron
admitidos como parte civiles podrn interponer el recurso de casacin en la
medida que la sentencia puede infl uir en el resultado de una reclamacin
civil posterior.

8.- No regir lo dispuesto en este artculo en los supuestos de conexin de

causas, si el imputado no admitiere el requerimiento fi scal respecto de
todos los delitos all atribuidos, salvo que se haya dispuesto la separacin
de ofi cio (art. 43).

Cuando hubiere varios imputados en la causa, el juicio abreviado solo podr

aplicarse si todos ellos prestan su conformidad".

No cabe duda que el propsito de la Ley 24.825 descansa en

descongestionar la acumulacin de asuntos penales a la espera del juicio,
cuando se de el acuerdo entre el Ministerio Pblico Fiscal y el imputado y su
defensor respecto de los hechos delictivos (descripcin del suceso con sus
circunstancias tmporo - espaciales y su modo de ejecucin, como la
califi cacin legal) y la pena a aplicar. Esto demuestra claramente que este
instituto reposa en el " principio de oportunidad " o de ejercicio
discrecional de la accin penal , distinto del "principio de legalidad
procesal " que sustenta la estructura del sistema de derecho penal
argentino.
Siguiendo con un anlisis constitucional-procesal, diremos que en el sistema
penal anglosajn el carcter ejecutivo de la persecucin penal se extrae del
poder genrico para ocuparse de la aplicacin de las leyes que atento al
dispositivo II de la Constitucin Federal de los Estados Unidos corresponde
al Poder Ejecutivo. Ello lleva a la conclusin tocante a que, la posibilidad de
que las decisiones del Ministerio Pblico Fiscal sean controladas por algn
rgano extrao al Poder ejecutivo ocasionara un problema constitucional
vinculado al "principio de la divisin de poderes" ; ms concretamente
existira un "confl icto de poderes".

En cambio, el sistema penal de Argentina se sustenta no slo en el

"principio de legalidad procesal ", sino tambin en otros principios como
son el de la inderogabilidad o indeclinabilidad e improrrogabilidad de
la jurisdiccin , segn la primera regla una vez que el juez ha sido
investido del conocimiento del hecho punible, no puede sustraerse al
ejercicio de su funcin; tiene el deber de pronunciarse de acuerdo con la
ley, cuyo mandato resulta inexcusable; no tiene potestad para indultar o
perdonar. A su vez, la segunda se refi ere a que las normas legales sobre
jurisdiccin y competencia penal son absolutamente improrrogables; es
decir que no pueden ser modifi cadas por la voluntad del juez o de los
sujetos procesad os, y, tambin en la igualdad. Segn tales principios el
consenso manifestado por el Ministerio Pblico fi scal y el imputado con
presencia de su defensor, en cuanto al hecho tpico, antijurdico y culpable
como la pena, deben someterse a la jurisdiccin para su aprobacin .

Tal circunstancia no es as, si nos atenemos a lo establecido por el inciso 31

del artculo 431 bis del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, toda vez que
segn tal norma el Tribunal (en caso de un delito criminal) o juez (si es un
delito corre ccional), est obligado a homologar el consenso expresado
entre el Ministerio Pblico fi scal y el acusado, tanto con los hechos,
califi cacin legal, responsabilidad penal y pena .

En sntesis ste instituto veda al rgano jurisdiccional que deba llevar

adelante la etapa del juicio a discrepar con la pena acordada por las partes
o sujetos esenciales del proceso penal (Ministerio Fiscal y acusado).

A su vez observando desde otra ptica este instituto y referidas a las

garantas constitucionales contempladas por el artculo 18 de la
Constitucin Nacional, relacionadas al debido proceso y defensa en juicio,
consideramos que al no llevarse a cabo el juicio propiamente dicho donde
deben estar presente la acusacin, defensa y prueba para dictar la
sentencia; tales garantas se hallan conculcadas o violadas.

Tales afi rmaciones resultan no slo del fallo de la Corte suprema de Justicia
de la Nacin in re: "Tarifeo", (diciembre 29-1989, L A LEY, 1995-B,32) y sus
reiteraciones sucesivas; "Garca" (diciembre 22-1994, ver L A LEY, 1995-
B,31); Cattonar (junio 13-1995, L A LEY, 1996-A,67) y "Montero" (octubre
5-1995, L A LEY, 1996-D,530), donde se ha resuelto en las partes pertinentes
que: "... En materia criminal, la garanta consagrada por el artculo 18 de la
Constitucin Nacional, exige la observancia de las formas substanciales del
juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los
jueces naturales. Dichas formas no son respetadas si se dicta sentencia
condenatoria sin que medie acusacin".
Los fallos mencionados, de los cuales los dos ltimos fueron dictados en
procesos regulados por el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, hicieron
mudar de criterio a la Cmara Nacional de Casacin Penal respecto a que la
requisitoria de elevacin a juicio (acto que se cumple en la etapa
instructoria) tuviera la entidad de acusacin formal. Por consiguiente en
todos los casos penales en que no formula acusacin en el juicio el
representante del Ministerio Pblico Fiscal, el tribunal decreta la absolucin
del acusado. Igual temperamento adoptaron y adoptan los tribunales de
juicio, a raz de dichos precedentes, cuando en la audiencia de debate
(juicio) se peticiona la absolucin del imputado.

Asimismo consideramos que si bien el "juicio abreviado" se ha

instrumentado como paliativo contra la mora en la resolucin de confl ictos
penales , el "criterio de oportunidad " debe ser reglado de tal manera ,
que no se contraponga absolutamente con los principios de legalidad
procesal, obligatoriedad, ofi cialidad, ofi ciosidad, inderogabilidad,
indisponibilidad e improrrogabilidad jurisdiccional que son los
pilares del sistema procesal penal argentino .

Tal tpico lo abordaremos ms adelante a modo de conclusin.

En la ley de estupefacientes nmero 23.737, modifi cada por la Ley 24.424

sancionada el 7 de diciembre de 1994, promulgada el 2 de enero de 1995 y
publicada el 9 de enero de 1995, se incorporaron tres formas de
investigacin para introducirse en la organizacin delictiva: 1) de afuera
hacia adentro, a travs del llamado "agente encubierto"; 2) desde el mismo
interior de la organizacin, por medio del "arrepentido"; y 3) a travs de las
fronteras, con la entrega vigilada a fi n de conocer a los integrantes de la
organizacin que funciona en dos o ms pases. Los mismos tienen ntima
relacin con el "principio de oportunidad".

En el trmite parlamentario de la Ley 24.242 se defi na al " arrepentido "

como "el participante de la organizacin en cuestin que proporciona
informacin que permita individualizar a autores, partcipes o encubridores
de los hechos investigados u otros conexos, o bien incautar sustancias,
materias primas o elementos vinculados a los hechos investigados. La
obtencin de tal colaboracin permite contar con pruebas cuyo logro sera
de otro modo imposible para las autoridades judiciales y policiales".

La ley estatuye tal fi gura con el propsito de obtener informacin desde el

interior de la organizacin delictiva.

A cambio de esta valiosa informacin, obviamente el arrepentido pretender

favorecerse de alguna forma; de ah, que la misma ley determina ese
incentivo, para que el arrepentido (que no es lo mismo que el informante)
colabore con la justicia; y este incentivo es justamente la reduccin o
eximicin de la pena que le correspondiere. Ello plantea una cuestin
delicada a la luz del derecho penal, ya que si bien se est ante una accin
tpica, antijurdica y culpable, sin embargo se puede reducir o eximir de
pena.
El legislador se enfrent a dos valores en pugna; por un lado, la necesidad
de aplicarle una pena al arrepentido por el delito que cometi -ya que debe
ser una persona imputada en una causa en trmite-, y por el otro, la
urgencia de contar con una informacin vital para desbaratar a una
organizacin delictiva superior.

Evidentemente, entre estos dos valores, los legisladores optaron por el

segundo, con el fi n de reprimir la delincuencia organizada.

En el caso del "agente encubierto" que se trata de un empleado o

funcionario pblico perteneciente a una fuerza de seguridad o polica que,
voluntariamente, y por decisin de la autoridad judicial, se infi ltra en una
organizacin dedicada al narcotrfi co a efectos de obtener informacin
sobre sus integrantes, funcionamiento, fi nanciamiento de la misma, etc.

Asimismo la ley prev que el agente encubierto no ser punible, cuando

como consecuencia necesaria del desarrollo de la actuacin que se le
encomendara, se hubiere visto compelido a incurrir en un delito, siempre
que ste no implique poner en peligro cierto la vida o la integridad fsica de
una persona o la imposicin de un grave sufrimiento fsico o moral a otro.

Al igual que en el caso del "arrepentido", nos hallamos ante dos valores en
pugna ; ya que el empleo de un agente encubierto evidencia que el Estado
se vale de un medio inmoral en la represin del narcotrfi co, ya que el
agente encubierto utilizar la mentira y la traicin, como medios para
descubrir los delitos y desbaratar a la organizacin.

A su vez, este agente encubierto puede llegar a cometer delitos en el

desempeo de funcin, como consecuencia de las actividades delictivas de
la organizacin de narcotrfi co, o incluso para ganar la confi anza de los
integrantes de la misma : es decir que el Estado, a travs del agente
infi ltrado, estara delinquiendo ; se combatira as el delito con otro delito,
ponindose al mismo nivel que los delincuentes.

Y el otro valor que tuvieron en cuenta los legisladores es la efi cacia

procesal para reunir pruebas.

Con respecto a la entrega vigilada se pretende tambin lograr efi cacia

procesal, y tal instituto se refi ere a que la autoridad judicial permite que un
cargamento de estupefacientes, que se enva ocultamente a travs de
cualquier medio de transporte, pueda llegar a su lugar de destino sin ser
interceptad o a fi n de individualizar al remitente, destinatario y dems
partcipes de esta maniobra delictiva.

La fi nalidad de esta forma de investigacin es que permite conocer y

detener a todos los integrantes de la red de narcotrafi cantes ; a su vez,
asegura una mayor efi cacia investigativa, ya que si se intercepta la remesa
de estupefacientes antes de llegar a destino, se ignorar quin es el
destinatario o conocindolo, no se lo podr incriminar.

Las mismas consideraciones le caben a este instituto en cuanto a lo

manifestado para los otros dos anteriormente reseados.
En defi nitiva, todos ellos, se apartan del " principio de legalidad " que
impera en nuestro derecho procesal penal positivo con una evidente
inclinacin al criterio de " oportunidad " ; toda vez que queda en manos del
funcionario pblico correspondiente perseguir penalmente algunos delitos y
dejar impunes otros, si es que su arbitrio le indica que las informaciones
otorgadas por el "arrepentido" o "agente encubierto" son efi caces para el
resultado de la investigacin.

IV - Principio de Oportunidad versus Principio de Legalidad.

Si analizamos tales criterios en el instituto de la "probation", es sin duda

una cuestin problemtica la que plantea la misma o "suspensin del juicio
a prueba" en cuanto a la determinacin de si la imposicin de las reglas de
conducta que el juez le impone al pretenso benefi ciario son o no una pena y
adems si es que lo son, si lesiona la garanta constitucional de que nadie
puede ser penado sin juicio previo.

Para los diputados que votaron la Ley 24.316, el consentimiento del

imputado excluye cualquier tipo de inconstitucionalidad. As, el miembro
informante de la Comisin de Legislacin Penal de la Cmara de Diputados,
Antonio Hernndez deca "nosotros llegamos a la conclusin de que no
existe violacin al artculo 18 de la Constitucin Nacional, porque se parte
del concepto de que siempre es necesario el consentimiento del
imputado ... En consecuencia, pensando que se trata de un procedimiento
objetivo con reglas absolutamente claras y confi ando en la prudencia de los
jueces, llegamos a la conclusin de que no existe una violacin o lesin a
los principios constitucionales consagrados en los artculos 16 y 18 de
nuestra Carta Magna"

Tambin se ha fundamentado la constitucionalidad de la "suspensin del

juicio a prueba" a travs de un criterio formal que dice que el instituto est
regulado en la ley, establecindose los presupuestos necesarios para que
proceda y que en consecuencia no est librado a la discrecionalidad del
juez.

As lo manifest el Poder Ejecutivo Nacional en su mensaje de elevacin del

proyecto diciendo que "para nada se altera la garanta prescripta el art. 18
de la Constitucin Nacional cuando establece que "ningn habitante de la
Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso ...", desde que el instituto de la suspensin del proceso a
prueba se encuentra estrictamente regulado por la ley en todo lo que hace
a las condiciones de procedibilidad, no quedando stas sujetas a la
discrecionalidad de funcionario alguno, que facilite desigualdades
arbitrarias.

Claro que, lo que importa no slo es que estos institutos estn previstos y
regulados por una ley, sino adems que esa ley que los regula est de
acuerdo con todo nuestro sistema legal y fundamentalmente con los
principios consagrados en nuestra Carga Magna.

Dejando aclarado lo que acontece a nuestro parecer en los institutos

incorporados a la legislacin argentina respecto de los principios de
marras ; pasaremos a referirnos de manera ms genrica a la posible
"convivencia" entre ambos principios en el sistema penal argentino.

Al respecto es dable sealar desde una perspectiva poltico -criminal que el

criterio de la "oportunidad" no es ms que uno de los instrumentos con que
se puede racionalizar el sistema penal de nuestro pas y ser efi ciente y
efi caz. Por lo que, la reglamentacin a travs de la ley de criterios de
seleccin de los casos o hechos punibles de importancia para un Estado de
Derecho, pueden al menos paliar los defectos que presenta hoy el sistema
penal con el principio de " legalidad " como nico criterio de persecucin
penal estatal, que no reconoce tericamente la seleccin real que se da en
la prctica de los ilcitos que se cometen en nuestro pas.

Ello tambin cambiara B como lo apuntramos precedentemente -en cuanto

a la selectividad clasista que el sistema formal realiza amparado en el
principio "legalidad" y se cumplira ms acabadamente con el principio de
"igualdad", al investigar los rganos pblicos los delito graves que afectan
bienes jurdicos individuales y colectivos de mucha entidad, como son la
vida, salud y propiedad individual del ser humano y tambin la vida del
planeta tierra, salud pblica, patrimonio pblico, etc.

V- Conclusin

Siguiendo con lo referenciado en el acpite anterior, consideramos que el

"principio de oportunidad" no es una caracterstica especfi ca del sistema
acusatorio en teora, por ms que en la prctica antigua y moderna ha
caracterizado al proceso acusatorio.

Ello es as, toda vez que si bien en el proceso acusatorio antiguo donde se
iniciaba el mismo a raz de la ejercitacin de la accin penal por la parte
damnifi cada u ofendida o por cualquier ciudadano (cuando rigi la accin
popular), entonces s se puede concluir que el poder de acusacin slo
poda ser discrecional. Pero al afi rmarse el carcter pblico del derecho
penal y sus funciones de prevencin general no slo de las venganzas sino
asimismo de los delitos, tambin la acusacin perdi progresivamente su
originaria naturaleza privada, asumiendo carcter y modalidades
enteramente pblicos: primero, mediante la atribucin a cada ciudadano de
la accin civil y popular de los "delicta pblica" y despus, con la
institucin de un acusador o Ministerio Pblico, ante los rganos judiciales.

En los ordenamientos jurdicos anglosajones con la evolucin del derecho

penal fi nalizaron por confi ar el ejercicio de la accin penal a rganos
sustancialmente pblicos (el Director of Public Prose cutions y el Attorney
General), aunque en concurrencia con formas ms o menos residuales de la
accin popular. Pero en ningn caso se volvi a discutir el principio de
"publicidad" de la accin que a partir de entonces pas a ser una
adquisicin sin discordia de toda la experiencia procesal contempornea.

Por consiguiente, la discrecionalidad de la accin penal y la disponibilidad

de las atribuciones delictivas e incluso de las pruebas, se han conservado
en algunos sistemas acusatorios, y responden al carcter originario de la
accin privada y despus slo cvico o popular de la iniciativa penal. En
Estados Unidos de Norteamrica se exteriorizan a travs de la negociacin
entre el acusador pblico y el imputado (plea bargaining) y de la
declaracin de la culpabilidad (guilty plea), ya explicitadas anteriormente,
constituyendo las mismas una fuente inagotable de arbitrariedades :
arbitrariedades por omisin, ya que no cabe ningn control efi caz sobre los
favoritismos que puedan surgir, la inercia o el carcter incompleto de la
acusacin ; arbitrariedades por accin, al convertirse el instituto llamado
"plea bargaining" en regla y el juicio en una excepcin, prefi riendo muchos
inocentes declararse culpables antes de someterse a las costas y riesgos
del juicio.

De lo argumentado, se puede concluir que los "principios de legalidad y

de oportunidad ", pueden coexistir en un proceso acusatorio formal o en un
proceso mixto o inquisitivo reformado como el que impera en casi todo
nuestro pas, siempre y cuando a nuestro humilde entender se parta de un
sistema penal estructurado a partir de "obligatoriedad" de la accin penal
para los delitos graves atento la publicidad de los rganos pblicos
estatales y se legisle minuciosamente como excepcin la "discrecionalidad
del ejercicio de la accin penal" para evitar las arbitrariedades que
acontecen en la prctica de los pases que tienen a ese criterio como regla
y nica forma de persecucin penal.

A ello se le debera agregar la posibilidad de que los ciudadanos tengan el

derecho en algunos casos concretos a travs de la autonoma de la voluntad
de no ejercitar la accin penal, como ocurre en el derecho penal argentino
con los delitos del art. 73, de calumnias e injurias; violacin de secretos,
salvo algunos casos previstos en otros artculos; concurrencia desleal,
prevista en el artculo 159 e incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar, cuando la vctima fuere el cnyuge, a los que se les podra incluir
otros que por su esencia permitan que la voluntad del ciudadano ofendido
ejercite o no la accin penal.

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