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Martes 28 de julio de 2009 Ao 6 SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL DE EL PERUANO

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DEL VIRREINATO A LA REPBLICA:

Derecho de transicin FRANCISCO JOS DEL SOLAR 3, 4, 5 y 6

2 Emancipacin
y ruptura legal
CARLOS AUGUSTO RAMOS NEZ
7 Instituciones jurdicas del Virreinato
del Per, de Carlos Deustua Pimentel 8 Patriotas-
masones
JOS DE LA PUENTE BRUNKE E. KEYCOL ARVALO SILVA

$.:, $.:,
2 jurdica
Emancipacin y ruptura legal
OPININ
CARLOS AUGUSTO
RAMOS
NEZ
Doctor en Derecho.
Profesor de Historia de Derecho Peruano
Miembro de las Academias de Historia
y de Derecho
L
a historia jurdica peruana, dis-
ciplina en la que, a pesar de los
indiscutibles aportes existentes,
casi todos los campos potenciales de
estudio se hallan lejos de ser abordados,
recibi hace algn tiempo, gracias al
Fondo Editorial de la Ponticia Universi-
dad Catlica del Per (PUCP), la original
contribucin del profesor Ren Ortiz Ca-
ballero: Derecho y ruptura, a propsito
del proceso emancipador en el Per del
Ochocientos, quien desde una ptica es-
tructuralista indita entre las aproxima-
ciones a la historia del Derecho patrio y
recogiendo elementos del pensamiento
de Foucault propone entender la coyun-
tura de la independencia como un mo-
mento de ruptura legal, desvelando esa
etapa de la historia en que el antiguo or-
den sucumbe ante la arremetida de un
sistema jurdico. Pero, Ortiz no busca
describir los rasgos del Derecho colo-
nial que decae ni examinar los perles
del Derecho nacimiento; antes bien se
detiene en las coordenadas del trnsito,
en el lapso donde el ayer y el despus se
dan la mano. El objeto de estudio se en-
cuentra entre el abatido derecho virreinal
y el balbuceante derecho peruano.
Ren Ortiz intenta superar dos con-
cepciones de la historiografa jurdica:
periodicacin y continuidad. La prime-
ra, que a veces malentiende los crculos
de la historia como compartimientos es-
tancos; de modo que los sistemas norma-
tivos: el prejurdico incaico, el colonial y
jurdica
Directora (e): Delna Becerra Gonzlez | Subdirector: Jorge Sandoval Crdova | Editor: Francisco Jos del Solar |
Coeditora: Mara valos Cisneros | Editor de diseo: Julio Rivadeneyra Usurn | Diagramacin: Csar Fernndez F.
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe
Suplemento de
anlisis legal
el republicano, constituyen entelequias
incomunicables. Y la segunda, que discu-
rriendo por ms de un perodo, pierde de
vista el ncleo de cada uno de ellos.
Todo sistema jurdico comprende un
conjunto de normas: leyes, costumbres
y jurisprudencias sancionadas por el
Estado, convicciones y prcticas socia-
les en un perodo y en una comunidad
determinada. Ortiz Caballero ha elegido
preferentemente al subconjunto de leyes
y ordenanzas que, sin pertenecer con
exactitud a ningn sistema, se sitan a la
mitad del camino.
El modelo metodolgico ofrecido re-
side en cuatro formas que conguraran,
sin descartar otras eventualmente ope-
rantes, el fenmeno de transformacin:
continuidad, retorno, repeticin y susti-
tucin, que sirven para explicar el difcil
< .BSUFT

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 >
cambio de un sistema normativo
por uno diferente. As, las leyes y
las instituciones cobran inusitado
dinamismo.
Una cuestin que atormenta a
los historiadores del Derecho y que
el trabajo reseado asume como pre-
misa radica en resolver si el acto de
la independencia y los sucesos que
siguieron en los prximos nueve aos
signicaron realmente un cambio ple-
no de sistema jurdico. Acaso, no es
verdad que ms all del rompimiento
poltico con Espaa la estructura econ-
mico-social se mantuvo intacta y que las
convicciones y prcticas colectivas que,
sin duda, forman parte del funcionamien-
to de un sistema jurdico no fueron altera-
das sustancialmente?
En realidad, la vida civil continuaba
rigindose por las Partidas, las Leyes de
Indias y la Novsima Recopilacin hasta
muy avanzado el siglo XIX. El Cdigo Ci-
vil, el Cdigo de Enjuiciamiento Civiles y
el Reglamento de Juzgados y Tribunales
apenas se dictan en 1852, y los cdigos
Penal y de Enjuiciamientos Penales diez
aos ms tarde, mientras tanto hay que
repetirlo las reas ms importantes de
la vida social se regulaban por el Derecho
colonial.
Empero, no puede desconocerse que
la Independencia supuso la primera ma-
nifestacin de voluntad nacional, gracias
a la cual se conform un Estado, capaz
de producir, ejecutar y discernir normas
jurdicas.
Contra lo que muchos pensaban, el
estructuralismo no ha muerto, se convier-
te por primera vez en el Per en un mag-
nco instrumento metodolgico e invita
a parecidas incursiones en el mundo de
la historia del Derecho.
(Artculo publicado en El Peruano el jueves
2 de abril de 1992).
Jurdica es una publicacin de
2008 Todos los derechos reservados
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DEL VIRREINATO A LA REPBLICA:
Derecho de transicin
OPININ
FRANCISCO JOS
DEL SOLAR
Abogado por la PUCP y la U. Central de
Venezuela (UCV). Postgrados en Derecho,
Historia y Ciencias de la Comunicacin. Profesor
de Historia del Derecho Peruano en la UIGV
C
onocemos por derecho de
transicin todo aquel orden
jurdico que servir de llave,
de va de paso o articulacin a la
gestacin de un nuevo derecho sin
destruir totalmente el antiguo, a pe-
sar de que ste es diferente, opuesto
o antagnico a los ideales y espe-
ranzas forjados en la nueva visin,
misin, objetivos y metas que se ha
trazado un pueblo. Sin duda, el dere-
cho de transicin es un orden jurdi-
co producto de una revolucin o una
gesta responsable frente al futuro de
una nacin, y que se va imponiendo,
poco a poco, en la medida que va sus-
tituyendo a su precedente. Sin duda
alguna, no debe producir disloques o
fracturas profundas o violentas que
pueden acarrear graves consecuen-
cias en el devenir histrico, poltico,
jurdico, econmico y social de un
pueblo. En otras palabras, el derecho
de transicin permite apuntalar la
piedra angular del nuevo derecho, a
gestarse paulatinamente a la vez que
se va abandonando el viejo derecho.
Hoy, todos estamos conscientes
que el derecho es producto de la so-
ciedad y que se genera a travs del
tiempo, y que su fortaleza est en la
conciencia de los hombres cuando lo
acatan y lo cumplen voluntaria y li-
bremente porque lo reconocen como
justo y necesario para alcanzar el
bien comn, el bienestar general, el
desarrollo social y econmico de to-
dos, sin exclusiones ni diferencias
de razas, credos, ideologas, cultura
> Suplemento de
anlisis legal jurdica 3
y costumbres. Todo esto, en la medi-
Jos Francisco da que no violenten el orden pblico,
de San Martn esto es, el ms absoluto respeto a la
y Matorras ley por todos desde el presidente
de la Repblica hasta el ltimo ciu-
dadano, y que se materializa en el
cumplimiento de los derechos de los
dems, como al bienestar, a la paz, a
la tranquilidad y a la seguridad so-
ciales. En consecuencia, no hubo ni
hay derecho en el mundo que se haya
producido de la noche a la maana,
por ms radical que sea el cambio y
ms cruenta la revolucin o la nueva
administracin gubernamental.
En este orden de ideas, debemos
precisar que estamos hablando de
las normas jurdicas que impusieron
la libertad frente a los desgastados
muros de la opresin y la ignominia.
Esto es, el nuevo orden jurdico cons-
titucional y democrtico que concibi
el pueblo para apostillar las gastadas
y enmohecidas reales cdulas y dis-
posiciones monrquicas que asegu-
raron el poder a reyes y a una aristo-
cracia autcratas. Esto es el paso del
viejo orden al nuevo orden. En suma,
el trnsito de la monarqua absolutis-
ta a la repblica o monarqua consti-
tucional, segn sea el caso.
En este duro trajinar jurdico es-
tuvieron los libertadores de Amrica,
desde George Washington, en las tre-
ce colonias inglesas que dieron vida
e independencia a Estados Unidos de
Amrica, el 4 de julio de1776, hasta
Jos Francisco de San Martn y Mato-
rras que hizo lo propio en Argentina,
Chile y Per, de 1812 a 1821, as como
tambin Simn Jos Antonio de la
Trinidad de Bolvar y Palacios, en Ve-
nezuela, Colombia, Ecuador, Per y
Bolivia, de 1810 a 1825.
POSICIONES
En este contexto, debemos comen-
zar por sealar que el orden jurdico
elaborado en esta poca por los li-

4-5 jurdica
bertadores o cnclaves de gobierno
(juntas, triunviratos o asambleas)
toma el nombre de derecho de tran-
sicin, mestizaje jurdico, inicio
del derecho nacional o derecho del
perodo intermedio, en cada una
de las historias del Derecho de los
pases respectivos. Las dos prime-
ras denominaciones corresponden a
los maestros de historia del derecho
peruano Ren Ortiz Caballero (Lima,
n. 1958) y Jorge Basadre Grohmann
(Tacna 1903-Lima 1980), respectiva-
mente (Vid. Jurdica N 156, de 24 de
julio de 2007), mientras que la ltima
$.:,
identicada como la poca que va
desde la revolucin emancipadora
hasta la dictacin del cdigo civil
es, a su vez, calicada por el jurista
chileno y profesor de historia del de-
recho Jaime Eyzaguirre (1908-1968)
como inadecuada para singularizar
una etapa con caracteres enteramen-
te denidos (...) y que, en suma, la
revolucin emancipadora trae consi-
go la formacin del Estado indepen-
diente y la creacin de un derecho
especcamente nacional. (1)
Qu duda cabe, entonces, que
ste fue un perodo sumamente sui
$.:,
gneris en la historia hispanoameri-
cana, habida cuenta que el objetivo
principal fue lograr y consolidar la in-
dependencia de los reinos hispanos
(no colonias), en Amrica. El ante-
cedente estaba en lo logrado por las
trece colonias britnicas en Amrica
del Norte con la ayuda de Francia y
Espaa, en 1776 y aos siguientes,
en los que se produjo la guerra de
emancipacin. Luego se trat, pues,
de concretar similar n para los pue-
blos hispanoamericanos con el apoyo
de Inglaterra y la naciente y prspera
nacin de Estados Unidos de Amri-
ca. Para ello, siendo el n tan altruista,
se unieron o coincidieron diferentes
fuerzas y movimientos heterogneos
y hasta opuestos, que, anteriormen-
te, haban sido recalcitrantes adver-
sarios y declarados enemigos, como,
en particular, fue el caso de los franc-
masones con los jesuitas expulsados
de los dominios del Imperio espaol,
en 1667, por el ilustrado rey Carlos
III. En sendos grupos humanos haba
ilustres juristas y lsofos, y solo en
el primero militares y exitosos hom-
$.:,
Suplemento de
anlisis legal
Instalacin de la Logia Lautaro, en Buenos Aires (De izquierda a derecha: Zapiola, De San Martn y De Alvear (Cortesa de la R:.L:.S:. Manco Cpac N 35, de Lima-Per).
bres de negocio, quienes llegaron a
nanciar la publicacin de algunos
tomos de la famosa Enciclopedia.
ANTECEDENTES JURDICOS
HISPANOAMERICANOS
Por un lado, en cuanto al derecho res-
pecta, debemos coincidir, de manera
general, que en Hispanoamrica de
entonces, tena vigencia, en primer
orden, el derecho indiano y, en lo
particular, el derecho indiano nacio-
nal correspondiente a los espacios
histricos estudiados, analizados y
comparados, vale decir, de las na-
ciones integrantes de los cuatro vi-
rreinatos preponderantes a la fecha
de la independencia: Nueva Espaa
(Mxico), Nueva Castilla (Per), Nue-
va Granada (Colombia) y Ro de la
Plata (Argentina); y, supletoriamen-
te, el derecho castellano.
El Derecho castellano, en forma
integral, sigui aplicndose no slo
durante los procesos revoluciona-
rios independentistas, sino, inclusi-
$.:,
$.:,
ve, hasta la creacin de los propios
derechos nacionales de los pueblos
que lograron su independencia, es
decir, consolidada la repblica. En
otras palabras, ese derecho caste-
llano tuvo vigencia, ms o menos,
hasta mediados del siglo XIX, lo que
es lo mismo armar hasta muy avan-
zada las etapas republicanas de los
nuevos Estados que se aprestaron a
recibir la inuencia de legislacin ex-
tranjera para promulgar los cdigos
sustantivos y adjetivos en materias
civil, penal o comercial. Fenmeno ju-
rdico conocido como recepcin.
DE SAN MARTN
Jos Francisco de San Martn y Ma-
torras, natural de Yapey, Misiones,
Argentina, naci el 25 de febrero
de1778, hijo del capitn Juan de San
Martn Gmez y de Gregoria Mato-
rras del Ser. Fue el quinto y ltimo
hijo de este feliz matrimonio. Hasta
los tres aos de edad, Jos perma-
neci en Yapey, ya que la familia se
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traslad a Buenos Aires. En 1783, el rra contra Gran Bretaa, la misma concluyendo malamente por celos y
capitn fue llamado a Espaa y via- que durara cinco aos. Sirvi en la envidias agigantadas en el corazn
j a la pennsula con toda su familia, fragata Santa Dorotea como infan- del adinerado joven masn, quien an-
llegando al puerto de Cdiz, el 23 de te de marina. En este nterin, cono- tepuso intereses personales a los de
marzo de1784. Jos Francisco conta- ci a Napolen Bonaparte, por quien la patria, como as tambin su odio
ba con 6 aos 1 mes de edad. Fue, guard especial admiracin y simpa- sobre el amor fraternal masnico.
entonces, cuando Juan y Gregoria, ta, a la par de afrancesar su cultura Dicho sea de paso, es oportuno se-
decidieron dedicarse por completo y formacin. En sus momentos libres alar, de una vez por todas, en forma
a la educacin de sus hijos, quienes se dedic a leer a los enciclopedistas denitiva y permanente, que el com-
crecieron y se desarrollaron como es- y a estudiar a los juristas de la revo- portamiento masnico del general
paoles. lucin francesa. Desde entonces, se De San Martn siempre fue en esen-
Los tres hermanos De San Mar- le identic como afrancesado. Pa- cia. Esto es, en lenguaje masnico,
tn y Matorras Manuel Tadeo, Juan labras ms palabras menos, ello le ejemplar, de verdad, real, honesto,
Fermn Rafael y Jos Francisco fue- sirvi para relacionarse con los jefes sincero.
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ron incorporados como cadetes en de alta graduacin, como fue con el Poco tiempo despus, Jos Fran-
el ejrcito peninsular, en el cual solo criollo y hermano masn Marqus del cisco fue elevado al tercer grado (au-
podan ingresar los hijos de nobles o Socorro (Francisco Mara Solano Ortiz mento de salario), asumiendo su nivel
de capitanes. Mientras los dos her- de Rosas). ste inici a De San Mar- de maestro masn (1811). Engaando
manos mayores fueron alistados en el tn como masn en la Logia Integri- a las autoridades gaditanas pidi li-
Regimiento de Infantera de Soria, dad, la cual se reuna en su casa y de cencia en el ejrcito (agosto de 1811)
llamado El Sangriento, el ltimo la que era Gran Maestro. (2) y viaj a Inglaterra. Ah, contact con
fue al Regimiento de Infantera de La amistad entre Francia y Espa- De Alvear, quien vena trabajando en
Murcia, El Leal, con cuartel en M- a acab cuando Napolen invadi la la lial de la Logia de Cdiz (Caba-
laga, el 21 de julio de1789, es decir, pennsula en 1808 y el pueblo entero lleros Racionales), en Londres. Em-
siete das despus de la toma de la rechaz y repudi a las legiones fran- pero, a la par, tambin lo haca en la
Bastilla. Para entonces, Jos Francis- cesas, no obstante el apoyo econmi- Logia Lautaro (operativa), y junto con
co haba cumplido 11 aos. Comenz, co y alimenticio que stas ofrecan. otros compatriotas en la Logia Flor de
entonces, su slida formacin, prime- Es ms, los espaoles no aceptaron los Americanos. En esta ltima, a De
ro, con las Sabias Ordenanzas del la liberal Constitucin de Bayona, de San Martn, de nuevo, se le aumen-
rey Carlos III, promulgadas en 1768, 1808, promulgada por el Gran Corso. t el salario, a quinto grado, bajo la
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que contena instruccin militar y de severa mirada de los bustos de los -
gobierno; y, as tambin, el manual MASONERA lsofos griegos y de los romanos ius-
En este duro trajinar de Instruccin Militar Cristiana, La invasin napolenica arrincon naturalistas, en las que sobresalan
jurdico estuvieron publicado en 1788, que era, en ver- a las fuerzas espaolas en Cdiz, y, Cicern, Sneca y Marco Aurelio, y, a
los libertadores de dad, el catecismo militar y tico. consecuentemente, Jos Francisco la par, se juraba bajo la consigna de
A los 13 aos de edad, Jos Fran- fue destinado a esa plaza. Ah con- Unin, Firmeza y Valor. (3)
Amrica, desde George cisco tuvo su debut militar como gra- tact con sus compatriotas, quienes Fue, entonces, cuando De Alvear
Washington, en las nadero en frica, en Orn (1791). Un venan trabajando en la Logia Caba- le ofreci su apoyo econmico y so-
trece colonias inglesas ao despus regres a la pennsula. lleros Racionales N 3, (Para algunos cial a Jos Francisco para regresar a
que dieron vida e El ejrcito espaol fue emplazado masnica, para otros no, al armar Buenos Aires, e iniciar juntos, tanto
frente a Francia republicana, prime- que slo era patritica). Lo cierto es la labor masnica como la lucha por
independencia a Estados ro, para detener la exportacin de la que el militar argentino fue formal- la autonoma argentina de la metr-
Unidos de Amrica, revolucin, y, segundo, apoyar a la fa- mente aliado o regularizado en poli espaola. Ambos pensaban en
hasta Jos Francisco de milia borbona, cuyo rey francs, Luis 1810, en esta logia de Cdiz, ya que una posible monarqua constitucio-
San Martn y Matorras XVI (borbn), haba sido encarcelado anteriormente haba sido iniciado nal tipo ingls para Argentina. El ve-
con toda su familia. En esta circuns- como masn. El venerable maestro terano militar de Yapey ya no tena
que hizo lo propio en tancia se produjo la guerra franco-es- era su paisano, el joven y acaudalado ningn pariente ni conoca a nadie
Argentina, Chile y Per, paola. De San Martn fue ascendido Carlos Mara Antonio del Santo n- en su tierra natal. El apoyo de Carlos
de 1812 a 1821, as a subteniente y estuvo en la cam- gel Guardin de Alvear y Balbastro Mara Antonio le resultaba oportuno
como tambin Simn paa del Roselln. Despus de tres (Misiones del Uruguay 1789-Estados y generoso para comenzar su nueva
aos de enfrentamientos, en julio de Unidos de Amrica 1852). En su casa vida y carrera militar en Amrica. Por
Jos Antonio de la 1795, ambos pases rmaron la paz del exclusivo barrio de San Carlos ello acept. Ambos se embarcaron
Trinidad de Bolvar y de Basilea, y Jos Francisco ostent trabajaba esta logia. en la fragata britnica George Can-
Palacios, en Venezuela, el grado de segundo teniente. De San Martn nuevo, aliado o ning, en enero de 1812. Es decir, la
Retrato de Jos Francisco de Colombia, Ecuador, Per Un ao despus, en agosto de raticado hermano masn trab, al permanencia de Jos Francisco en
San Martn (leo del pintor
y Bolivia, de 1810 1796, Espaa y Francia suscriben el inicio, una profunda y sincera amis- Londres, fue, escasamente, de cuatro
Francois Joseph Navez, 1828). tratado de San Ildefonso, de alianza tad y fraterna hermandad con De Al- meses (setiembre de 1811 a enero de
a 1825. ofensiva y defensiva, frente a la gue- vear, la misma que dur hasta 1813, 1812).
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6 jurdica
En Buenos Aires, De San Martn en
tringulo masnico con Carlos Mara
Antonio del Santo ngel Guardin de
Alvear y Balbastro y Jos Matas Za-
piola, fund la Logia Lautaro, en abril
de 1812, tal como est representado
en la grabacin de la poca realizada
por el hermano masn Jos Pacheco
Ochoa. En consecuencia, la formacin
masnica fue fundamental para la
coronacin de la formacin espiritual
de Jos Francisco, y ello le servir so-
bremanera para idear y proyectar el
necesario derecho de transicin que
coadyuv, sin duda alguna, a la con-
solidacin de la libertad de Argenti-
na, Chile y Per.
DERECHO DE TRANSICIN
Desde Mendoza, De San Martn, en su
calidad de gobernador de la provincia
de Cuyo (inclua los actuales territo-
rios de Mendoza, San Juan y San Luis),
en 1814, sancion disposiciones con
espritu masnico, como atender con
fraternidad a los compatriotas chile-
nos que huan de las represalias, tan-
to de la dictadura del masn chileno
Jos Miguel Carrera y Verdugo, como
de los realistas triunfantes en Cancha
Rayada y Rancagua; priorizar la aten-
cin de salud, alimentacin, educa-
cin y vestido a la tropa y ocialidad
de su ejrcito, para lo cual convoc
el apoyo y colaboracin de las clases
ms pudientes de su gobernacin e
intendencia. Fund la primera biblio-
teca mendocina y foment la educa-
cin, dictando instrucciones para los
maestros de escuelas, prohibiendo los
castigos corporales a los escolares y
contribuyendo a la creacin del cole-
gio de la Santsima Trinidad, primer
establecimiento de enseanza secun-
daria de la ciudad. As tambin, se
ocup personalmente de difundir la
vacuna antivarilica, impuls obras
de regado, incorpor nuevas tierras
al cultivo extendiendo la frontera agr-
cola, deline la Villa Nueva, promovi
la industria y el comercio, etc.
En Chile, el Cabildo de Santiago
le obsequi 10 mil pesos oro a De San
Martn, y l los acept con la condicin
de que los donara para la Biblioteca
Pblica de Chile, con la conviccin de
que la ilustracin es la llave que abre
las puertas de la abundancia. Como
Suplemento de
anlisis legal
Plaza San Martn, Lima.
buen enciclopedista y masn, saba
que las luces atraviesan las tinieblas
y hacen libres a los hombres. No tuvo
gestin de gobierno en Santiago, por-
que se aboc a preparar la expedicin
libertadora para venir al Per.
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 >
para ser sustituido por el XL virrey
Jos de la Serna e Hinojosa, con quien
se llevara a cabo la conferencia de
Punchauca. De otro lado, el Ejrcito Li-
bertador del Sur se traslad a Huaura
y, por ltimo, el ingreso a Lima, el 10
de julio de 1821, ante la salida de los
realistas. Cinco das despus se rm
el Acta de la Independencia y el 28 se
proclam en varias plazas de la capital
del fenecido virreinato de Nueva Cas-
tilla. Mutatis mutandis, Jos Francisco
asumi la administracin del nuevo
Estado con el cargo de Protector.
En concordancia con lo expuesto,
tena que dictar las primeras normas
para hacer viable el nuevo gobierno
y la nueva situacin poltica, jurdica,
econmica y social del Per, sin pro-
ducir una fractura violenta con el viejo
orden. De ah su Estatuto Provisorio,
de 8 de octubre de1821. As comen-
z el nuevo Per con un derecho de
transicin que no obstante la oposi-
cin de muchos criollos que preferan
continuar en el monarquismo para no
perder privilegios, ttulos ni riquezas,
triunf el espritu y el amor por la li-
bertad. Al ver que esta situacin se
presentaba irreversible muchos de
esos seores adhirieron a la revolu-
cin, no sin antes tentar al hermano
masn para que se imponga la corona
de rey o emperador. De ah que, como
situacin intermedia, pens en la
monarqua constitucional como paso
previo a la repblica. Idea que, lamen-
tablemente, lo hizo fracasar poltica
y militarmente cuando recibi la res-
puesta negativa de ayuda militar por
parte del general De Bolvar.
Finalmente, De San Martn convo-
c al Congreso Constituyente de 1822
y ante l renunci y se alej deniti-
vamente del Per. 28 aos despus
falleci en Boulogne-sur-Mer, Francia
(1850).
[1] EYZAGUIRRE, Jaime. Historia del
derecho. Editorial Universitaria. Coleccin
Manuales y Monografas. Santiago de
Chile. Agosto, 1984. p. 197.
De San Martn lleg a Paracas y [2] PASQUALI, Patricia. San Martn. La
desembarc el 9 de setiembre de 1821. fuerza de la misin y la soledad de la
gloria. Emec, memoria argentina, 2004.
Vinieron acciones trascendentales, p. 69.
como la deposicin del XXXIX virrey, [3] FERNANDEZ DAZ, Jorge. La Logia
de Cdiz. 3a. Edic. Buenos Aires. Planeta.
Joaqun de la Pezuela, el 29 de enero 2008.
de1821, en el motn de Aznapuquio,
< .BSUFT

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KVMJP
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Ensayo sobre las
instituciones jurdicas
del Virreinato del Per
EL LIBRO
JOS
DE LA PUENTE
BRUNKE
Ponticia Universidad Catlica del Per.
E
l destacado jurista Carlos
Deustua Pimentel (Lima 1929-
1999), profesor de la facultad
de Derecho y Ciencias Polticas de
la Universidad de Lima, prepar el
material para el dictado de su intere-
sante curso que sus hijos han puesto
hoy en circulacin, siendo los edito-
res Mara Teresa y Carlos Deustua
Landzuri, y que me honraron con
el encargo de escribir el prlogo a
esta obra. Asimismo, la presentacin
corresponde al ilustre historiador
Hctor Lpez Martnez, miembro de
Nmero de la Academia Nacional de
Historia.
Sobre el particular, debo precisar
que en el caso del Derecho Indiano
es decir, del ordenamiento jurdico
vigente durante los tres siglos de do-
minio espaol , el hecho de que las
normas legales por lo general no hu-
bieran tenido un cabal cumplimiento,
llev a muchos historiadores a consi-
derar intil su estudio. Si lo que inte-
resaba era entender el proceso hist-
rico peruano tal como se desenvolvi,
conclua entonces que el conocimien-
to de una legislacin incumplida no
tena mayor sentido.
Sin embargo, el derecho no est
constituido slo por las leyes. Esta
idea es ms importante en el caso del
Derecho indiano, que fue un ordena-
miento jurdico en cuyo sustento las
normas legales no tenan la importan-
cia que hoy les otorgamos. En efecto,
tan o ms importante que las leyes
eran entonces otras fuentes del Dere-
> Suplemento de
cho, como la costumbre, la jurispru-
dencia o la doctrina. Se trataba de un
ordenamiento casuista, en el cual
precisamente la consideracin de las
peculiaridades de los casos eran ms
relevante que lo denido por los cri-
terios generales de las normas. Ser
con la cada del denominado Antiguo
Rgimen coincidente en nuestro
caso con el proceso de independen-
cia cuando empezar a tener claro
predominio el esquema jurdico sis-
temtico, que considera las normas
legales como la fuente principal del
Derecho. Esta idea es coherente
con la conviccin propia de los
ilustrados del siglo XVIII y de los
liberales posteriores de la gene-
ralidad de la ley. Dado que se en-
tenda que los hombres eran iguales,
las leyes deban ser tambin iguales
para todos.
As para estudiar nuestro pasado
virreinal en su conjunto, resulta im-
prescindible el adecuado conocimien-
to del Derecho y de las instituciones
entonces vigentes. En los ltimos
aos esta idea ha ido cobrando fuer-
za, y se est notando un mayor dilo-
go acadmico entre los historiadores
del Derecho y aquellos estudiosos de
nuestro pasado interesados en otros
mbitos, como el social o el econmi-
co. Hoy en da es evidente que para
estudiar cualquier aspecto de nues-
tra historia virreinal, resulta necesa-
ria, entre otras cosas, la consulta de
las obras de los grandes juristas de
la poca destacando especialmente
Juan de Matienzo para el siglo XVI y
Juan de Solrzano Pereira para el si-
glo XVII , o el estudio de los textos
legales, empezando por la clebre Re-
copilacin de las leyes de los reinos
de las Indias de 1680, o el examen de
las caractersticas de las principales
instituciones entonces vigentes.
anlisis legal
Ensayo sobre las instituciones jurdicas del
Virreinato del Per.
Carlos Deustua Pimentel
Editado por Deustua & Halperin Abogados
Lima 2007, pp 228
Teniendo como punto de partida
el anlisis de las capitulaciones de
San Fe, la obra se inicia ofreciendo
una ilustrativa explicacin del proce-
so de incorporacin de las Indias al
patrimonio de la Corona de Castilla,
poniendo nfasis en la importancia
de las discusiones relativas a los
justos ttulos de esta incorporacin.
En este punto la gura del dominico
Francisco de Vitoria es central, con su
propsito de fundamentar el dominio
de los territorios americanos en con-
sideraciones basadas en el derecho
natural, y no ya en los anteriores ar-
gumentos apoyados en el seoro
temporal del Papa. Tan importante
es la gura de Vitoria, que podramos
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armar que se adelant
en buena medida a Hugo
Grocio en el planteamiento
de lo que ms tarde sera el
derecho internacional p-
blico. Junto con las discu-
siones en torno a los justos
ttulos, el libro destaca los
planteamientos suscitados
con respecto a la condicin ju-
rdica de los indios, nalmente
considerados vasallos libres
del rey de Castilla.
Precisamente entre las ms
importantes instituciones que
el libro estudia estn aquellas
directamente vinculadas con la
poblacin indgena y con la utili-
zacin de su mano de obra. Es el
caso de la encomienda, que fue
la institucin que hizo posible el
asentamiento de los espaoles en
Indias, en la medida en que satiszo
al menos en los primeros tiempos
sus ansias seoriales, y justic el
que se beneciaran con el trabajo in-
dgena. El corregidor de indios, por
su parte, apareci como un intento
de la Corona por frenar los abusos de
los encomenderos, pero sobre todo
como una iniciativa para anteponer
los designios de la Corona a travs
de sus agentes en Amrica sobre
los intereses particulares de aque-
llos.
La publicacin de este trabajo es
tambin adecuada ocasin para po-
ner de relieve la importancia de la
obra historiogrca de Carlos Deus-
tua Pimentel. Entre sus numerosas
publicaciones es especialmente des-
tacable su importante estudio sobre
las intendencias, publicado hace ms
de 40 aos, pero que hasta hoy man-
tiene su vigencia por el rigor con el
que fue concebido, y por su anlisis
tanto de cuestiones polticas como
econmicas.

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Patriotas-masones
COMENTARIO
E. KEYCOL
ARVALO
SILVA
Abogada por la UIGV e historiadora (*)
Profesora de Historia General del Derecho en
la UTP
H
$.:,
oy en da, nadie duda que la
francmasonera tuvo singular
importancia en la formacin
losca, jurdica y social de los gran-
des hombres de la Enciclopedia y de
los gestores de la emancipacin de
los pueblos de Amrica. Esto ltimo
es, desde el actual Estados Unidos
de Amrica hasta Argentina, donde
los patriotas iniciados como masones
no escatimaron esfuerzo alguno para
consolidar la independencia de sus
pueblos respecto a las metrpolis in-
glesa e hispana, segn corresponda.
Tanto es as, que, en este mismo
suplemento, se ha desarrollado la hi-
$.:,
ptesis iushistrica para investigar
en qu medida la masonera inuy
en el derecho durante la independen-
cia de Hispanoamrica (Vid. Jurdica
N 238, de 17-02-2009). Pero, de ma-
nera general, se ha soslayado tratar
sobre quines fueron esos patriotas-
masones juristas, al margen de la
ideologa que abrazaron respecto a
la forma de gobierno: repblica o mo-
narqua constitucional.
Lo cierto es que en el Per hubo
una incierta situacin de denicin,
al inicio de la gesta independentis-
ta, como consecuencia de la inuen-
cia sanmartiniana. Sin embargo,
ello fue rpidamente superado por
la voluntad y decisin de los patrio-
tas-masones.
PATRIOTAS-MASONES
Desde los aos 1730 operaron logias
masnicas informales y clandestinas
en Hispanoamrica. Respecto al Per,
se tiene por cierto que el notable ju-
rista limeo Jos Antonio Joseph de
Olavide y Juregui (Lima 1725-Baeza,
Jan, Espaa 1803) fue iniciado ma-
$.:,
Suplemento de
anlisis legal
sn en una de estas logias antes de
viajar a Espaa. All, tuvo destacad-
sima actuacin al lado del ilustrado
rey Carlos III y su primer ministro el
conde Aranda (Pedro Pablo Abarca
de Bolea, Espaa 1719-1798), fun-
dador de la Logia Matritense y de la
Gran Logia Espaola, y del virtuoso
Gaspar Melchor de Jovellanos (1744-
1811), entre otros masones.
La inteligencia, simpata y fortu-
na del limeo De Olavide le sirvieron
para, de un lado, relacionarse y enta-
blar sincera amistad con los masones
franceses Montesquieu (Charles-Lo-
uis de Secondat, barn de la Brede y
de Montesquieu 1689-1755), Voltaire
(Francois-Marie Arouet 1694-1778),
Jean Jaques Rousseau (1712-1778),
etc; y, de otro lado, promover las ideas
autonmicas de los pueblos hispano-
americanos y proteger a los espao-
les americanos o criollos masones
que viajaban a la pennsula.
Entre estos, estuvo el jurista lime-
o y masn Jos Javier Leandro Ba-
qujano y Carrillo de Crdova (Lima
1751-Sevilla, Espaa 1817), a quien
present tanto en la Corte como en la
Gran Logia Espaola. A su regreso a
Lima, Baqujano no escatim esfuer-
zo alguno para promover la francma-
sonera en el Per, tratando de uni-
car los dos ritos preponderantes: York
(azul) y Escocs (rojo), en una Gran
Logia, deseo que no pudo concretar,
Anillo de Snchez-Carrin
$.:,
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pero s aupar a los espritus masni-
cos de los destacados jvenes abo-
gados, como Jos Faustino Snchez-
Carrin Rodrguez (Huamachuco, La
Libertad 1787-Lurn, Lima 1725) y
Francisco Javier Maritegui y Tellera
(Lima 1793-1884), promovidos por su
viejo maestro y rector del Convictorio
de San Carlos, Toribio Rodrguez de
Mendoza y Collantes (Chachapoyas,
Amazonas 1750-Lima 1825).
Estos ltimos fueron los ms deci-
didos patriotas-masones que lucha-
ron con coraje, corazn, alma y vida
por la independencia nacional. Desde
los albores se enfrentaron con va-
lenta y sapiencia al poder virreinal,
Jos F. Snchez-Carrin
mientras otros aplaudan a la monar-
qua.
DE SAN MARTN
Ante la inminente ocupacin de Lima
por el general argentino y masn,
Jos de San Martn y Matorras, el 10
de julio de 1821, los criollos monrqui-
cos y conservadores se subieron al
frondoso y fresco carro de la libertad
y al iluminado rbol de la fraternidad
masnica.
El planteo de la monarqua consti-
tucional por De San Martn y su minis-
tro jurista y masn, Bernardo Monte-
agudo Cceres (Tucumn 1790-Lima
1825) dividi a los masones. Triunf
Jos Glvez Barrenechea.
la idea de la repblica que promovi
Snchez-Carrin, quien se vio obliga-
do a levantar columnas de una nueva
logia patritica con un signicativo
anillo para que los hermanos se iden-
tiquen. El que correspondi a Jos
Faustino, milagrosamente, lleg a
manos del jurista, poltico y poeta de
la Juventud masn, Jos Glvez Ba-
rrenechea, quien a su vez se lo mos-
tr a su hermano masn Juan Miguel
del Solar C., y ste hizo un boceto que
ha servido para dibujar el que ahora
se reproduce (Vid. Jurdica N 114, de
3-10-2006).
(*) Cursante de la maestra en Derecho
Juan M. del Solar C. en su alma mter.
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