CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA

Magistrado Ponente: JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
Santaf de Bogot, D.C., catorce de julio de mil novecientos
noventa y ocho (14/07/1998)
Referencia: Expediente No. 4724

Se decide el recurso de casacin interpuesto por la parte

demandada contra la sentencia del 6 de julio de 1993, proferida
por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Santaf de Bogot en el proceso ordinario adelantado por
CONFECCIONES POGARD LTDA. frente a CAMILO AKL
MOANACK Y CIA. SOCIEDAD EN COMANDITA.

ANTECEDENTES

1. Mediante demanda presentada el 6 de abril de 1990, que por

reparto correspondi al Juzgado 31 Civil del Circuito de Bogot, la
sociedad CONFECCIONES POGARD LTDA. por intermedio de
procurador judicial, demand a CAMILO AKL MOANACK Y CIA.
S. en C., para que previos los trmites del proceso ordinario de
mayor cuanta, se declarara la nulidad absoluta del contrato de
promesa de cesin de derechos, celebrado entre la demandante
como promitente cedente y la demandada como promitente
cesionaria, el 13 de agosto de 1982, cuyo objeto fue la cesin de
mil doscientas (1.200) cuotas o partes de inters social que
Confecciones Pogard Ltda. posee en la Compaa de
Comunicaciones de Colombia C.C.C. Ltda. Subsidiariamente se
impetr la resolucin del mismo contrato y como peticin eventual
de una u otra pretensin la restitucin al estado precontractual,
aunque se advirti que ninguna de las partes hizo pago alguno.

2. Como causa de las pretensiones se invocaron los siguientes

hechos:

2.1. La sociedad Camilo Akl Moanack & Ca. S. en C. se

constituy mediante escritura pblica No. 934 del 10 de abril de
1974 de la Notara 13 de Bogot, inscrita en la Cmara de
Comercio bajo el nmero 048059.
2.2. La sociedad Confecciones Pogard Ltda. se perfeccion por
escritura pblica No. 1628 del 30 de junio de 1978 de la Notara
13 de Bogot, inscrita en la Cmara de Comercio bajo el nmero
106090.

2.3. La Compaa de Comunicaciones de Colombia Ltda.,

constituida por escritura pblica No. 72 del 26 de enero de 1981
de la Notara 13 de Bogot, est inscrita en la Cmara de
Comercio bajo el No. 148509.

2.4. Para la poca en que se firm la citada promesa los socios

de la Compaa de Comunicaciones de Colombia, eran entre
otros, Luis Francisco Samudio y Camilo Akl Moanack & Ca. S. en
C.

2.5. Por escrito del 13 de agosto de 1986, Luis Francisco

Samudio suscribi un contrato mediante el cual Confecciones
Pogard Ltda. prometa ceder a Camilo Akl Moanack & Ca. S. en
C., las mil doscientas cuotas o partes de inters social que aquella
posee en la Compaa de Comunicaciones de Colombia Ltda.

2.6. Para el tiempo en que se suscribi La referida promesa,

Samudio Camacho era el primer suplente del gerente de la
sociedad Confecciones Pogard Ltda, estatutariamente autorizado
para representar a la sociedad solamente cuando se presentara
una falta absoluta o temporal del gerente principal, para entonces
Miguel Brigard Ricaurte.

2.7. En la fecha atrs indicada, Miguel Brigard Ricaurte no se

hallaba ausente de Bogot y ejerca normalmente sus funciones
de Gerente de Confecciones Pogard Ltda. Por dicha
circunstancia, slo l poda actuar ese da como representante
legal de la sociedad y slo l poda obligar vlidamente a la
compaa.

2.8. Hasta dicha poca, todas las negociaciones que Camilo Akl
Moanack o sus compaas haba celebrado con Confecciones
Pogard Ltda., fueron acordadas con su gerente principal Miguel
Brigard Ricaurte.

2.9. En el otorgamiento de la promesa de cesin, Luis Francisco

Samudio Camacho, actu sin autorizacin de la Junta de Socios
de Confecciones Pogard Ltda., excediendo sus atribuciones
legales y estatutarias, tal como l mismo lo reconoci en reunin
de la Junte de Socios, el 12 de septiembre de 1986, donde explic
que se haba visto compelido a suscribir ese documento, a
sabiendas de su ilegalidad, coaccionado por las amenazas de
denuncia penal que le haca Camilo Ald Moanack, las cuales de
todos modos cumpli.

2.10. En el proceso penal que se adelant en el Juzgado 26 Penal

del Circuito, Camilo Akl reconoci explcitamente que la obligacin
de la citada promesa era una obligacin de las tantas que Luis
Francisco Samudio C. haba contrado para con l a ttulo
personal.

2.11. El negocio en cuestin carece de los requisitos esenciales

que para todo contrato de promesa exige el art 89 de la ley 153 de
1887, por cuanto para su celebracin no se cont con la
aprobacin de la junta de socios como lo requiere los estatutos
para el ingreso de un nuevo asociado, ni se determin el contrato
prometido conforme a las exigencias de los arts. 362 y 366 del C.
de Comercio, porque no slo se desconoce la fecha y hora de
suscripcin de la escritura, sino que tampoco se vincul y oblig al
representante legal de la Compaa de Comunicaciones de
Colombia Ltda.

2.12. De otro lado, de acuerdo con los estatutos sociales de la

Compaa de Comunicaciones de Colombia Ltda. y los arts. 363 y
ss. del C. de Co, para que se produzca la cesin de cuotas o
partes de inters, debe antes agotarse el derecho de preferencia
que en su favor tienen los socios para adquirirlas, lo cual
constituye una condicin para la celebracin del acto con un
extrao. Condicin que en el caso no se cumpli porque en los
libros de la indicada compaa, no aparece acta alguna de la
Junta de Socios aprobando la referida cesin, ni dando trmite al
ofrecimiento preferencial.

2.13. El 17 de agosto de 1986 en la Notara 13 de Bogot,

Confecciones Pogard Ltda., se neg a otorgar la escritura de
cesin, por cuanto argument la nulidad de la promesa, de lo cual
qued constancia en la escritura de presentacin, nmero 2334.

2.14. Para sustentar la pretensin de resolucin, adems de lo

expuesto en el nmero anterior, se aleg que la sociedad
demandada no haba pagado intereses, conforme haba quedado
pactado en el pargrafo 1. de la clusula 2a. del contrato.
3. Admitida la demanda por auto de 11 de junio de 1990 (fl. 42 ib),
se orden correrle traslado a la sociedad demandada, quien
oportunamente la contest oponindose a las pretensiones, no sin
antes negar los hechos que las sustentan.

4. El 26 de febrero de 1993, (fols. 433 y s. - 1), se dict la

sentencia de primera instancia accediendo a la pretensin de
nulidad absoluta de la promesa, la cual fue declarada sin lugar a
prestaciones mutuas. Apelada como fue la referida providencia, el
Tribunal la confirm por sentencia de 6 de julio de 1993 (fols. 13 y
s. -5), oportunamente recurrida en casacin.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

El ad quem despus de traer a colacin los antecedentes del

proceso y no hallar reparo desde el punto de vista formal, procede
a identificar el conflicto que enfrenta a las partes, para luego
entrar al anlisis de la "promesa de contrato", sentando como
premisa que tanto la comercial como la civil se rigen "por unos
mismos principios ontolgicos".

A partir de lo anterior identifica los requisitos que debe reunir el

contrato de promesa al tenor del art 89 de la ley 153 de 1887,
destacando por lo que al caso interesa el del ord. 4, o sea el
atinente a la determinacin del contrato, el cual justifica porque si
la obligacin que se origina es hacer el contrato prometido, es
preciso que sta no quede expuesta a "incertidumbres y desvos".
De manera que esa determinacin del contrato conlleva a resear
todos "sus elementos estructurales hasta el punto que para
celebrarlo posteriormente, mediante el empleo de esos cabales
elementos, slo reste en orden a su perfeccionamiento la tradicin
de la cosa, cuando el contrato sea real, o las formalidades
legales, cuando estas sean requeridas por el derecho, como en
los contratos solemnes". A continuacin explica que esa
especificacin no es discrecional de las partes, sino imperativa,
por cuanto en l numeral 4o. del art. 89 de la ley 153 de 1887, "se
consagra una clara correlacin entre la determinacin del contrato
prometido y los procedimientos o requisitos legales que sean
esenciales para concluirlo". Por tanto, agrega, "si en un caso dado
slo est pendiente la ejecucin de esos requisitos, es porque el
contrato prometido se encuentra determinado a cabalidad; pero si
fuera de los mismos, todava se necesita que se d otro paso
cualquiera a intento de concluir el contrato, ya no ser viable
afirmar que la determinacin se ha cumplido de modo
satisfactorio, es decir segn lo contempla la ley".

Descendiendo al caso sub judice, advierte que "la promesa de

cesin de cuotas no rene los requisitos necesarios para que
valga como tal", porque segn el artculo 7o. del contrato de
constitucin de la sociedad Compaa de Comunicaciones de
Colombia Ltda., la cesin de cuotas como derecho de los socios
"implicar una reforma estatutaria" que requiere de escritura
pblica, "previa aprobacin de la junta de socios. La escritura ser
otorgada por el representante legal de la compaa, el cadente y
el cesionario". Adems, conforme al pargrafo nico del artculo,
"Para el trmite de la cesin de cuotas de inters social se
aplicarn los procedimientos de que tratan los arts. 363, 364, 365
y 366 del Cdigo de Comercio y dems disposiciones
concordantes", preceptos estos, que segn lo dice el Tribunal,
regulan la cesin de cuotas, el derecho de preferencia, el trmite
posterior al rechazo de la oferta y la escritura y registro de la
cesin. Pues bien, conforme al anlisis del ad quem, la norma
estatutaria y las legales consagran una serie de "procedimientos a
seguir al interior de la misma sociedad, para hacer viable la cesin
de cuotas" entre los cuales resalta el derecho de preferencia
previsto por el art. 363 del C. de Comercio, procedimientos que al
ser omitidos, como en verdad lo fueron, implica que "no qued
debidamente determinado el contrato futuro". En resumen,
prosigue el Tribunal, "en la promesa de cesin de cuotas no se
determin de tal suerte el contrato, pues se desconoci el derecho
de preferencia que tienen los socios de la Compaa de
Comunicaciones de Colombia C.C.C. Ltda., como si tal derecho
no existiera, exponiendo a la promesa citada a incertidumbres y
eventuales controversias", y de paso generando la nulidad
absoluta de la misma, como en efecto la declar (art. 1741 del
C.C.).

En cuanto a las restituciones mutuas, acot que la suma de

$5.048.000.00, representada en cheques de acuerdo con el
pargrafo 2. de la clusula 2a. del contrato de promesa de cesin
de derechos, cuya efectividad estaba condicionada al
cumplimiento del pacto, "queda sin ninguna eficacia en virtud de
los efectos propios de la nulidad declarada".

LA DEMANDA DE CASACION
Cinco cargos dentro del marco de la causal primera, se formulan
contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogot,
procediendo la Corte a resolverlos as: el primero, cuarto y quinto,
conjuntamente por admitir consideraciones comunes, y luego el
segundo y el tercero en igual forma, por similar motivo.

CARGO PRIMERO

Acusa la sentencia impugnada por violacin directa del art. 1611

del C. Civil, subrogado por el art 89 de la ley 153 de 1887,
interpretado errneamente, "lo que llev a dar aplicacin a los
artculos 1507, 1513, 1546, 1609, 1610, 1740 y 1741 del Cdigo
Civil y artculos 897 y 904 del Cdigo de Comercio".

Al sustentar el cargo dice el recurrente que la sentencia de

segunda instancia aplica en su integridad el art. 1611 del C. Civil,
sin percatarse que la promesa de cesin de derechos "se rige
totalmente por la ley comercial, salvo los vacos que en la misma
se presenten", caso en el cual se abre paso la aplicacin del C.
Civil, por virtud del art. 822 del C. de Comercio. La promesa de
contrato de carcter comercial, sigue explicando, es
eminentemente consensual y no precisa de los requisitos
previstos por el art. 1611, como lo concluy el Tribunal al
interpretar errneamente su texto. Ello llev, agrega, a que se
acudiera a la aplicacin de una serie de principios bsicos
establecidos en el Cdigo Civil, "como son alegar, segn el
artculo 1507 del Cdigo Civil, que el gerente suplente no es el
representante legal, disposicin que no es aplicable para el caso;
o a las condiciones que debe cumplir todo contrato en cuanto a su
consentimiento, como lo prescribe por ejemplo el artculo 1513 del
Cdigo Civil al suponer que cometi error en cuanto a la persona
que firm la promesa de cesin".

Para finalizar, anota que "se dio aplicacin a los artculos 1546,
1609, 1610, 1740 y 1741, aduciendo la condicin resolutoria
tcita, que ah si, como lo interpret el juzgador, es aplicable en
contra del demandado, al igual que la excepcin del contrato no
cumplido al que se refiere el artculo 1609 o a las opciones que
trae el artculo 1610, referentes a la obligacin de hacer, as como
lo dispuesto en los artculos 1740 y 1741 del Cdigo Civil, para
interpretar que el contrato es nulo, porque faltan los requisitos de
la ley 153 de 1887, puesto que se han omitido formalidades que
las leyes exigen". Esa interpretacin es equivocada y surge de la
aplicacin estricta del art. 1611 del C. Civil.

CARGO CUARTO

Mediante este se acusa la sentencia "por va directa, pues dej de

aplicar el Artculo 833 del Cdigo de Comercio, lo que condujo a
omitir la aplicacin del Artculo 2347 del Cdigo Civil y del Articulo
863 y 904 del Cdigo de Comercio".

En procura de demostrar el cargo, el recurrente argumenta:

Como el artculo 833 prev que los negocios propuestos por el

representante a nombre del representado, producen efectos en
relacin con ste, para el caso no hay lugar a dudas que la
actuacin del gerente suplente, al tener la representacin de
Confecciones Pogard Ltda., oblig a sta a celebrar el contrato
controvertido, no obstante las deficiencias a ste atribuidas. De
ah, entonces, que el no cumplimiento lo hace civilmente
responsable frente al cesionario.

El artculo 904 del Cdigo de Comercio, dice el impugnante en

prrafo separado, establece que un contrato puede ser nulo en
algunos aspectos, pero no necesariamente en todos y si por razn
de la nulidad no produce algunos efectos, puede producir otros de
acuerdo con la voluntad de los contratantes. No es posible, sigue
explicando, que un representante legal de una sociedad se
comprometa en una promesa de compra-venta, para luego
desaparecer y entrar los dems representantes o socios a negar
cualquier responsabilidad en el "pre-contrato a pesar de haberse
enterado oportunamente de la existencia del mismo", esto con
menoscabo de la buena fe exigida para el perodo precontractual
por el art 863 del Cdigo de Comercio, lo cual se constituye en
fuente de indemnizacin de perjuicios.

Luego expresa que el artculo 1546 del Cdigo Civil que es una
norma de carcter general, establece la condicin resolutoria
tcita, o sea que si en un contrato bilateral una de las partes
incumple las obligaciones, debe adems proceder a indemnizar a
la parte que estuvo presta a cumplirlo.

Seguidamente pasa al tema de la promesa, para explicar que sta

genera una obligacin de hacer, lo cual significa que deben
cumplirse unos aspectos bsicos para la celebracin del contrato
posterior. Ahora, si se diera aplicacin al Cdigo Civil, resultara
obligatorio seguir los lineamientos del artculo 89 de la Ley 153 de
1887, pues tratndose de un asunto comercial, debe aplicarse el
artculo 861 del Cdigo de Comercio y por tratarse de un contrato
bilateral, con condicin resolutoria tcita, en caso de
"incumplimiento de una de las partes, debe indemnizarse a la
parte cumplida".

Superado el tema terico, entra al campo de la prueba para

afirmar que en el expediente (folio 12 cuaderno demandado),
aparece la escritura de presentacin que la prometiente
cesionaria se vio obligada a tramitar ante la Notara Trece,
teniendo en cuenta que la sociedad prometiente cedente, no se
present a la Notara con el nimo de cumplir con lo previsto en la
promesa, suscrita por el Gerente suplente, tambin representante
legal, quien as comprometi a Confecciones Pogard Ltda., razn
por la cual deba cumplir lo pactado, y para tal efecto, deba
reunir, por ejemplo, la Junta de Socios y someter a discusin la
posible cesin para obtener el acuerdo o no de los distintos socios
y con base en ello proceder a solucionar la obligacin contrada
en el precontrato. Si antes de la firma de la escritura -dice
finalmente- fue uno de sus representantes legales el que oblig a
la sociedad, cualquier error cometido en la promesa no lo poda
subsanar simplemente otro de los representantes legales,
compareciendo a la Notara, para decir que no firmaba, pues si
para ello requera cumplir con unos trmites, ha debido demostrar
que con anterioridad a la fecha establecida en el pre-contrato,
para la firma de la escritura, se haba tratado de agotar los
mismos sin resultado positivo.

CARGO QUINTO

Por este se acusa la sentencia del Tribunal, "por va indirecta,

pues dej de apreciar unas pruebas debindolo hacer. En tal
sentido, afirma el censor, infringi lo dispuesto en los artculos
174, 183, 185, 198, 251, 252 y 254 del Cdigo de Procedimiento
Civil, que lo llevaron a omitir la aplicacin de los artculos 833 y
861 del Cdigo de Comercio y por lo consiguiente a aplicar en
forma equivocada el artculo 1611 del Cdigo Civil".

Para el casacionista, el Tribunal incurri en error de hecho (as se

desprende del enunciado del cargo) en la falta de apreciacin de
las siguientes pruebas:
a) El certificado expedido por la Cmara de Comercio de Bogot
(fl. 2 cuaderno demandante), del cual se infieren, sin lugar a
dudas, las plenas facultades del gerente de la sociedad, sin
ninguna limitacin.

b) Las actas de la Compaa de comunicaciones de Colombia

-C.C.C.- nmeros 2 y 3 (folios 119 a 122 cuaderno, No. 3), donde
consta que Camilo Akl Moanack en presencia del gerente de
dicha sociedad y del llamado gerente principal de Confecciones
Pogard Ltda, manifest que le haban cedido en esa sociedad
1200 cuotas de capital social de Confecciones Pogard Ltda., esto
sin pronunciamiento alguno de los otros.

c) "Debe advertirse que a la escritura de compra de derechos de

Confecciones Pogard Ltda. (as se expresa el recurrente en este
sector de la acusacin) en la Compaa de Comunicaciones de
Colombia -C.C.C Ltda-, compareci Luis Francisco Samudio
Camacho, quien originalmente intervena como socio de dicha
compaa (folio 359 vuelto y folios 262 a 274)".

d) El testimonio de Adelina Posse Paredes (folio 96), quien

manifest que los derechos de Confecciones Pogard Ltda. en la
Compaa de Comunicaciones de Colombia -C.C.C Ltda- fueron
comprados con prstamo que les hizo Camilo Akl Moanack.

e) Los documentos de folios 140 y 141 que registran los

antecedentes de una negociacin anterior de la misma compaa,
y en donde consta que se otorg una escritura cediendo los
derechos sin que se hubiera cumplido el trmite correspondiente,
amn de su no registro en la Cmara de Comercio, lo cual
perdur de 1981 a 1986.

"De aqu se concluye, expresa el censor, en que de 1981 a 1986,

para los efectos de la sociedad y de los socios entre s, eran unos
los propietarios de los derechos sociales y frente a terceros, eran
otros, por la carencia de registro de la Cmara de Comercio. Esta
circunstancia vicia de nulidad la mayora de las actuaciones
cumplidas entre 1981 y 1986, o si es del caso entonces, nos
legaliza la totalidad de las actuaciones".

d) La declaracin del folio 161, en donde la testigo manifiesta que

hubo reuniones previas, tendientes a perfeccionar la cesin de
cuotas de Pogard a Akl en la C.C.C. Ltda.
e) La declaracin del folio 163, en donde la testigo explica, que
Luis Francisco Camacho Samudio "celebraba contratos a nombre
de Confecciones Pogard y Miguel Brigard nuevamente afirm se
entenda con lo del mueble colonial exclusivamente".

f) Los indicios y apreciacin equivocada de otros, conforme a

estas circunstancias:

1) La escritura pblica 2345 firmada en 1981 fue registrada

solamente en 1988 en la Cmara de Comercio de Bogot. Por
consiguiente, con respecto a la sociedad y a sus socios operaba
la reforma consignada en la escritura, as no lo fuera con respecto
a terceros por la falta de registro.

2) A folio 438 del expediente, se afirma en la sentencia que Luis

Francisco Samudio Camacho sufri presiones de parte de Camilo
Akl Moanack. Es esta una manifestacin que no cuenta con
prueba alguna en el expediente.

Concretando el error en que incurri el ad quem, afirma el censor

"Los motivos en relacin con la violacin indirecta, son muy claros
por cuanto no se valoraron las pruebas como lo exige el Cdigo
de Procedimiento Civil. En muchos casos hay plenas pruebas que
demuestran lo contrario de lo resuelto en la sentencia y en otros
hay unos indicios necesarios, que conducen a cimentar otros
planteamientos probatorios. Contrariamente a esto, en algunos
casos la sentencia est basada en indicios que no corresponden
al valor probatorio que se les ha dado".

CONSIDERACIONES

1. Como reiteradamente lo predica la jurisprudencia de la

Corporacin, con ocasin del recurso extraordinario de casacin
lo que se juzga no es el litigio como thema decidendum, sino la
sentencia del Tribunal como thema decisum.

En desarrollo del anterior postulado, el ordinal 3o. del art. 374 del
C. de P. Civil, establece como requisito formal de la demanda que
sustenta el recurso extraordinario mencionado, la formulacin "de
los cargos contra la sentencia recurrida... en forma clara y
precisa", es decir, de una manera exacta y cabal, o en otras
palabras, con estricto ceimiento a las razones o fundamentos del
fallo impugnado, porque lgica y jurdicamente debe existir
coherencia o congruencia entre la demanda de casacin y la
sentencia del ad quem o del juzgado en el caso de la casacin per
saltum, pues no de otra manera puede llegarse a desvirtuar la
presuncin de legalidad y acierto con que llega amparada la
sentencia recurrida. El recurso en mencin -ha dicho la Corte- "ha
de ser en ltimas y ante la sentencia impugnada, una crtica
simtrica de consistencia tal que, por mrito de la tesis expuesta
por el recurrente de manera precisa, y no por intuicin oficiosa de
la Corte, forzoso sea en trminos de legalidad aceptar dicha tesis
en vez de las apreciaciones decisorias en que el fallo se apoya
razn por la cual al analizar el recurso, la Corte tiene circunscrito
su radio de accin a los lmites sealados por la demanda, dado
que no puede entrar oficiosamente en la consideracin de
cuestiones que no se hayan planteado concretamente, aspecto
este que por lo mismo marca ostensible diferencia entre las
funciones de juzgamiento en instancia y la que compete al
Tribunal de casacin, toda vez que aquellas son expresin de
atribuciones amplias de los juzgadores para examinar las
cuestiones de hecho y de derecho, en tanto que las de la Corte en
casacin estn restringidas a examinar las causales invocadas
dentro de los trminos de cada una de ellas, y siempre que la
demanda tiene la forma que prescribe la ley..." (Cas. Civ. de 10 de
septiembre de 1991).

La simetra de la acusacin referida por la Corte en el aparte

anterior, debe entenderse no slo como armona de la demanda
de casacin con la sentencia en cuanto a la plenitud del ataque,
es decir, porque aquella combate todas y cada una de las
apreciaciones jurdicas y probatorias que fundamentan la
resolucin, sino como coherencia lgica y jurdica, segn se dej
visto, entre las razones expuestas por el juzgador y las
propuestas por el impugnante, pues en vano resulta para el xito
del recurso hacer planteamientos que se dice impugnativos, si
ellos son aparent y realmente extraos al discurso argumentativo
de la sentencia.

2. Pues bien, una elemental comparacin entre los fundamentos

de la sentencia del Tribunal y los que sirven de sustento basilar a
los cargos sealados, basta para observar la mencionada
asimetra, la cual los torna antitcnicos, pues, se repite, en ellos el
recurrente acude a hacer propuestas jurdicas que para nada
orientaron la decisin del ad quem. Por lo dems, en ellos
reiterativamente se hace el planteamiento que constituye el
fundamento de los cargos segundo y tercero, en cuyo despacho
independiente se har el examen que en derecho corresponde.

Por lo anterior, los cargos primero, cuarto y quinto, no prosperan.

CARGO SEGUNDO

Acusa la sentencia de segunda instancia "por ser violatoria de la

ley sustancial", por cuanto no aplic el art 861 del C. de Comercio,
lo cual llev al "sentenciador a dar aplicacin a las disposiciones"
contenidas en el art. 89 de la ley 153 de 1887 (art. 1611 del C.
Civil), y a su vez "a dar aplicacin equivocadamente a los artculos
1507, 1513, 1546, 1610, 1740, 1741 y 1742 del Cdigo Civil y
833, 863 y 904 del Cdigo de Comercio".

En la primera parte del desarrollo del cargo se explica la

consensualidad del contrato de promesa objeto de estudio, que
por ser comercial se rige por los principios del Cdigo de
Comercio (art. 861) y no por el "art. 1611 del Cdigo Civil", razn
por la cual no requiere de las formalidades all previstas. Segn el
recurrente, la promesa consagrada por el art. 861 del C. de
Comercio, coincide en los principios bsicos del proyecto de don
Andrs Bello, de los cuales se separa el art. 89 de la ley 153 de
1887. De manera que en su opinin la promesa de cesin de
derechos "no exige formalidades especiales", slo previstas en el
Cdigo de Comercio para "la promesa de constitucin de
sociedad" (art. 119). "As las cosas, concreta, resulta una
manifiesta equivocacin dar aplicacin al art. 89 de la ley 153 de
1887 y no aplicar con toda amplitud el Artculo 861 del Cdigo de
Comercio".

CARGO TERCERO

Empieza por denunciar la violacin del art. 1611 del C. Civil, "por
aplicacin indebida", por ser norma ajena en gran parte a la
materia en discusin."Ello llev al juzgador a aplicar -expresa el
recurrente- los artculos 1507, 1513, 1546, 1740, 1741 y 1742 del
Cdigo Civil y 904 del Cdigo de Comercio".

Luego, desarrollando el cargo explica que si el art. 89 de la ley

153 de 1887, que fue el que consagr los requisitos del contrato
de promesa al derogar el art. 1611 del C. Civil, entre ellos la
determinacin del contrato prometido, se aplica a la promesa
mercantil, "se puede incurrir en una serie de errores, como por
ejemplo dar aplicacin al Artculo 1507 del Cdigo Civil, que se
refiere a la representacin que en el Procedimiento Civil obliga a
la ratificacin..., aspecto que no tiene nada que ver con la
representacin comercial, debidamente legalizada, como es la del
gerente de una sociedad". Posteriormente, dice, que la alegada
"presin que ejerci el Representante Legal de la Prometiente
Cesionaria... no corresponde a la realidad, por cuanto el gerente
de Confecciones Pogard Ltda. poda o no firmar la promesa de
compraventa, ya que como est probado en el expediente, ste
no fue motivo determinante para a terminacin del contrato". A
continuacin cuestiona el fundamento de a accin resolutoria,
porque en su opinin, "El gerente de la sociedad comprometida en
la promesa, se present a la Notara, a informar que no cumpla
con la misma, sin establecer el cumplimiento previo de los
trmites, para poder convalidar la cesin de derechos".

De otro lado, "tacha" la nulidad de la promesa porque al exigirse

como requisito el cumplimiento de "lo dispuesto en los artculos
362 a 366 del Cdigo de Comercio", se confunde "la promesa de
un contrato con el contrato mismo". "El gerente -agrega- de una
sociedad promete ceder los derechos sociales que dicha persona
jurdica tiene en otra compaa. Si es necesario, de acuerdo con
las normas legales, deber proceder a cumplir o llenar una serie
de requisitos, lo que significa que promesa de cesin de derechos
no es lo mismo que la cesin de tales participaciones en el capital
social. Se prometen ceder los derechos y se llegar finalmente a
la mencionada cesin, si es del caso cumplidos los requisitos que
establece el Cdigo de Comercio. Pero si se pretende aplicar la
estricta reglamentacin del Artculo 1611, se est confundiendo un
pre-contrato de carcter comercial con un contrato de carcter
civil. Que pasara por ejemplo, si luego de firmada una promesa
de compra-venta sobre un inmueble, por parte de dos
particulares, el prometiente vendedor no lograra obtener el paz y
salvo predial? O si para tener tal documento, necesitara cumplir
determinados requisitos ante el Municipio? Sin duda se veran
obligados los prometientes contratantes a establecer nuevos
plazos o a discutir diferentes condiciones, para lograr finalmente
el cumplimiento del contrato prometido. Entonces cuando el
Artculo 1611 del Cdigo Civil establece una serie de obligaciones,
que como se ha venido en repetir, solo falta la formalidad de la
Escritura, por ejemplo, o de la entrega para el cumplimiento
completo del contrato, ello no quiere decir que est todo previsto,
por cuanto entonces sobrara la firma de una promesa de compra-
venta".

CONSIDERACIONES
1. Respecto al cargo tercero, a decir verdad, los primeros
argumentos del recurrente estn destinados a hacer propuestas
jurdicas que para nada orientaron la decisin del ad quem, razn
por la que cae en la incoherencia que se adverta antes. Sin
embargo, porque al fin de cuentas ese primer sector del cargo
resulta inocuo, la Corte en conjunto con el segundo se ocupar de
su examen, en cuanto identifica una acusacin armnica en su
segunda parte, llamada por el recurrente "tacha" de la nulidad de
la promesa.

2. En torno al contrato de promesa mercantil, y particularmente en

cuanto a su perfeccionamiento se refiere, la doctrina particular
interna ha estado dividida, pues mientras que un importante
sector le confiere a dicha promesa un carcter solemne, exigiendo
para su celebracin el otorgamiento de una escritura pblica o
privada a eleccin de los contratantes, acudiendo para el efecto,
bien a la aplicacin analgica del art. 119 del C. de Comercio, ora
a la remisin in extenso del art. 89 de la ley 153 de 1887, de
acuerdo con lo dispuesto por los arts. 822 y 861 del C. de
Comercio, otro no menos calificado atribuye al contrato en
comentario la naturaleza de consensual, tal como lo expone
Alvaro Prez Vives, quien invocando la autoridad que otorga la
calidad de corredactor del nuevo Cdigo de Comercio en el tema
objeto de examen, explica como al aceptarse su ponencia en
materia de oferta, situaciones precontractuales y formacin del
negocio jurdico, "perfeccionando la tcnica legislativa con la
experiencia de los siglos y adems con la ilustracin de
legislaciones de otros pases y de nuestra prctica comercial,
mejor la forma como venan estructurndose el problema de la
libertad contractual y el principio de la autonoma de la voluntad
en el viejo Cdigo, y regres, como vamos a verlo al principio de
la consensualidad de los negocios jurdicos regidos por el Cdigo
de Comercio vigente, ya que para el Cdigo Civil no alcanzaban
las facultades, y por consiguiente no pudo derogarse este artculo
89 de la ley 153 de 1887 "

3. La Corte Suprema de Justicia en sentencia dictada el 13 de

noviembre de 1981 (G.J. CLXVI, No. 2.407, pgs. 610 a 683),
tom partido por la teora consensualista, siendo este criterio
ratificado en sentencia de casacin de 31 de mayo de 1990. Sin
embargo, no obstante que el impugnante aboga por la tesis de la
consensualidad, en este caso la Corte se considera relevada de
confrontar esa argumentacin con la que sostiene la exigencia de
la solemnidad del escrito, por cuanto el desacuerdo no radica
sobre este aspecto, ya que el contrato objeto de controversia se
perfeccion por escrito privado, sino acerca del contenido de ese
pacto, porque el recurrente entiende, al contrario de lo pregonado
por el Tribunal, que por ser consensual el contrato de promesa de
compraventa mercantil, no precisa del elemento de la
determinacin del contrato prometido.

Al respecto parece no existir desarmona conceptual porque la

doctrina unnimemente predica, incluyendo desde luego la
jurisprudencia de la Corporacin, que dicho contrato debe reunir,
como es obvio, los requisitos esenciales que para su existencia y
por principio general resean los ordinales 2o, 3o y 4o del art 89
de la ley 153 de 1887, es decir, que el contrato a que la promesa
se refiere no sea de aqullos que las leyes declaran ineficaces por
no concurrir los requisitos que establece el art 1502 del Cdigo
Civil, segn glosa que al numeral se hace; que contenga un plazo
o condicin que fije la poca en que ha de celebrarse el contrato y
que se determine de tal suerte el contrato prometido, que para
perfeccionarlo slo falte la tradicin de la cosa o las formalidades
legales. Concretamente la Corte en la sentencia de 13 de
noviembre de 1981, luego de anotar que unos mismos principios
orientan los contratos de promesa de compraventa civil y
mercantil, acot que no obstante la consensualidad que en
aquella ocasin se dej por averiguada, el contrato de linaje
mercantil debe fijar la poca precisa en que ha de celebrarse la
convencin prometida, porque siendo el contrato de promesa un
instrumento o contrato preparatorio de un negocio jurdico
diferente, tiene un carcter transitorio o temporal, caracterstica
esta que hace indispensable, igualmente, la determinacin o
especificacin en forma completa e inequvoca del contrato
prometido, individualizndolo en todas sus partes por los
elementos que lo integran.

Pues bien, esas y no otras son las condiciones esenciales a un

contrato de la estirpe que se analiza, an con independencia del
contenido del art. 89 de la ley 153 de 1887, porque en ellas
radica, como ya se anot, su carcter preparatorio o pasajero, lo
cual implica por naturaleza una vida efmera y destinada a dar
paso al contrato fin, o sea, el prometido. Por ello la Corte en la
plurcitada sentencia advirti la necesidad de estos requisitos
porque un contrato de promesa concebido sin ellos, perdera su
funcin y su finalidad, que al fin de cuentas es la de generar la
obligacin de hacer el contrato prometido, como (expresamente lo
declara el art. 861 del C. d Comercio. De ah la sancin
anulatoria que en el marco del Cdigo Civil se impone con
respecto a aquellas promesas que no fijan la poca de
celebracin del contrato prometido o lo dejan indeterminado, la
cual cambiara para la inexistencia en el rgimen del Cdigo de
Comercio, pues se estara, precisamente, frente a un negocio
jurdico carente de uno de sus elementos esenciales (art 898 inc.
2o del C. de Comercio). Por supuesto que el anlisis comprende
implcitamente el lleno de los requisitos que para la existencia y
validez de todo tipo de negocio jurdico, consagra el art 1502 del
C. Civil, porque un elemental juicio de utilidad lleva a pensar que
ningn sentido tendra prometer un contrato que sera inexistente,
ineficaz, o nulo, razn por la cual se impone ese control anterior
que en definitiva propone el ord. 2o del art. 89 mencionado.

Para llegar a la anterior conclusin, bastara la informacin

obtenida de la lectura del art 861 del C. de Comercio, pues esta
norma una vez declara el efecto obligacional del contrato de
promesa, en su segunda parte estatuye que "La celebracin del
contrato prometido se someter a las reglas y formalidades del
caso", esto es, a los requisitos y solemnidades que para su
perfeccionamiento la ley establezca, lo que en otras palabras
significa que el contrato prometido debe determinarse,
especificarse o individualizarse en el contrato de promesa de
manera completa e inequvoca, de modo tal que para su
perfeccionamiento slo quede faltando la tradicin de la cosa o las
solemnidades legales, que son las reglas y formalidades del caso
en consideracin a la naturaleza del contrato. De ah entonces,
que necesariamente se deba concluir que sus elementos
esenciales deben aparecer en la promesa, porque esta
individualizacin sumada a la fijacin de la poca para la
celebracin, definen, segn se explic, el carcter preparatorio o
transitorio de la promesa. En conclusin, como remate de esta
parte del estudio, no resulta admisible frente a las ms
elementales reglas de la lgica jurdica, pensar en una promesa
de celebrar un contrato sin que ste quede identificado
cabalmente, esto es por sus elementos esenciales, porque en ese
contrato la obligacin de hacer carecera de objeto, o sea de
prestacin.

En este orden de ideas, tratndose de la promesa de un contrato

de compraventa, para dar cumplimiento exacto al requisito del
ord. 4 del art. 89 de la ley 153 de 1887, se requiere que ella
contenga los elementos esenciales de la compraventa, es decir,
aquellos que "determinan" dicho contrato, porque lo especifican y
lo individualizan mnimamente, segn se analiz, quedando a
discrecin de los contratantes una ms concreta particularizacin
que implique la inclusin de elementos accidentales del mismo.
Esos elementos esenciales cuando de compraventas solemnes se
trata seran: el acuerdo sobre la cosa y el precio, aunado al
sealamiento de la notara (cuando hay dos o ms), donde debe
otorgarse la escritura pblica, si esta es la formalidad
perfeccionante del mismo, conforme a criterio jurisprudencial
reiterado de la Corporacin. Quedan igualmente excluidos del
contenido expreso de la promesa, como condicin de validez o
existencia de la misma, los elementos de la naturaleza, que como
bien se sabe por ley se entienden incorporados sin que sea
necesaria su estipulacin (art. 1501 del C. Civil).

4. Por el contrato generador del conflicto, llamado en el

documento que aparece a folio 19 del cuaderno 1, "PROMESA DE
CESION DE DERECHOS", Confecciones Pogard Ltda. "promete
ceder" a Camilo AKL Moanack y Ca. S. en C., un mil doscientas
(1.200) "cuotas de capital social", de las cuales era titular la
cedente en la Compaa de Comunicaciones de Colombia Ltda.
(clusula primera). A su vez, la sociedad cesionaria se oblig a
pagar por "lo prometido en cesin" un "precio" de siete millones
ochocientos mil pesos ($7.800.000.=), conforme a lo acordado en
la clusula segunda donde tambin se estipul la forma y el plazo
de solucin de esta obligacin. Por ltimo, en la clusula tercera
se acord que "La escritura que perfeccione la cesin de cuotas
del capital social se firmar el lunes quince (15) de septiembre de
mil novecientos ochenta y seis (1986) a las 10 a.m. en la Notara
13 de Bogot

5. Como bien se nota el contrato descrito comporta una promesa

de cesin de cuotas a ttulo de compraventa, porque no es otra la
naturaleza de un acuerdo donde una parte se obliga a transferir la
propiedad (dar) sobre una cosa corporal o incorporal y otra a
pagar un precio por ella (arts. 1849 del C. Civil y 905 del C. de
Comercio).

Ahora bien, la cesin de cuotas de inters en el marco de la

Sociedad de Responsabilidad Limitada, est prevista en el art.
362 del C. de Comercio, como un derecho irrenunciable de los
socios, pues toda estipulacin "que impida este derecho, se
tendr por no escrita". Por lo dems, la cesin de cuotas sociales
es considerada por la norma antes sealada, sin que para nada
importe el ttulo a que se haga, como una reforma estatutaria,
sometida por consiguiente a la solemnidad de la escritura pblica,
la cual debe ser "otorgada por el representante legal de la
compaa, el cedente y el cesionario". Solemnidad ad sustanciam
actus que per se establece para el acto de "cesin de cuotas" el
art. 366 ibdem.

De otro lado, por implicar la cesin de cuotas sociales una

reforma estatutaria y por el carcter personal que en su
concepcin original imperaba en este tipo de sociedad (limite de
socios y conocimiento), el art. 363 ejsdem, supliendo la voluntad
de las partes porque se admite "estipulacin en contrario, a
propsito del inters de un socio en la cesin de sus cuotas
consagra un derecho de oferta preferente "a los dems socios por
conducto del representante legal de la compaa", previendo
seguidamente un procedimiento especial para efectos de la
cesin, el cual empieza por la regulacin de la oferta interna,
aunque se permite reglamentacin estatutaria opuesta (art. 363 in
fine y 364), para pasar al trmite ulterior para cuando ningn socio
ejerce el derecho de preferencia en la oportunidad legal, "ni se
obtiene la autorizacin de la mayora prevista para el ingreso de
un extrao", porque la cesin de cuotas por comportar una
reforma estatutaria, segn se dej visto, debe ser aprobada por la
Junta de Socios con el voto positivo de un nmero de asociados
que mnimo represente el 70% de las cuotas en que se halla
dividido el capital social.

La oferta de acuerdo con lo consagrado por la parte final del art.

363 debe expresar "El precio, plazo y dems condiciones de la
cesin...". Si acerca del precio y del plazo hay discrepancias, dice
el art. 364, "se designarn peritos para que fijen uno y otro".

6. Con respecto al rgimen reseado por las normas

mencionadas, vale la pena anotar que no obstante el carcter
supletivo del mismo, incluyendo el derecho de oferta preferente,
los socios de la Compaa de Comunicaciones de Colombia
C.C.C. Ltda., lo acogieron como propio en el artculo 7o de la
escritura pblica No. 72 de 26 de enero de 1981, por la cual se
constituy la sociedad.

Por razn de la clusula anterior y por cuanto el contrato de

promesa se celebr sin estipular nada con relacin a los
"procedimientos a seguir al interior de la misma sociedad, para
hacer viable la cesin de cuotas", segn las palabras del propio
Tribunal, ste seguidamente consider que la promesa era nula
absolutamente, como en efecto lo declar, por no cumplir con el
requisito del ord. 4 del art. 89 de la ley 153 de 1887, ya que "en la
promesa de cesin de cuotas no se determin de tal suerte el
contrato, pues se desconoci el derecho de preferencia que
tienen los socios de la Compaa de Comunicaciones de
Colombia C.C.C. Ltda., como si tal derecho no existiera,
exponiendo a la promesa citada a incertidumbres y eventuales
controversias",

Segn se vio, el impugnante atribuye al raciocinio del ad quem, un

error juris in judicando "por aplicacin indebida" del art. 1611 del
C. Civil y falta de aplicacin del art. 861 del C. de Comercio,
porque tratndose como se trata de un contrato de promesa
mercantil, distinto a la "promesa de constitucin de sociedad" (art.
119 del C. de Comercio), su consensualidad implica que ella no
exija "formalidades especiales", y en particular los requisitos
"dispuestos en los artculos 362 a 366 del Cdigo de Comercio",
como lo entendi el Tribunal, porque eso supone confundir "la
promesa de un contrato con el contrato mismo".

De manera que el problema que plantean las posiciones

encontradas de la sentencia y el recurrente, est en definir si el
procedimiento que la ley establece para la efectividad del derecho
de oferta preferente a los socios, es elemento esencial al contrato
de promesa de cesin de cuotas sociales, a ttulo de
compraventa, hasta el punto de poderse predicar, como lo hizo el
Tribunal, que cuando estos "procedimientos" se omiten,
habindolos acordado las partes por estipulacin expresa en el
contrato de sociedad, se est incurriendo en un defecto que
impide determinar el contrato prometido, exponindolo, como
igualmente lo sostuvo el ad quem, "a incertidumbres y eventuales
controversias".

Para elucidar el punto, en primer lugar debe distinguirse entre la

causa de la cesin, que bien puede ser cualquier ttulo originante
de obligacin de dar (compraventa, permuta, donacin, etc.) y la
cesin como "reforma estatutaria" y acto jurdico de enajenacin o
manera de efectuar la transferencia o tradicin de las referidas
cuotas de capital social. Por virtud de esa distincin es que el
Cdigo de Comercio en el art. 362 inc. 3o. estatuye que "la
correspondiente escritura pblica", refirindose a la reforma
estatutaria que implica la cesin, "ser otorgada por el
representante legal de la compaa, el cedente y el cesionario", y
en el art. 366 con respecto al acto que obliga a la cesin de
cuotas como tal, exige igualmente la solemnidad de la escritura
pblica, so pena de ineficacia, por supuesto sin indicar
suscriptores, porque se supone lo son cedente y cesionario.

Antonio Brunetti en su Tratado del Derecho de las Sociedades,

hace distincin similar a la inicialmente propuesta y sobre la
enajenacin de la cuota, dice, "que fundamenta el ejercicio del
derecho personal del socio, por el que el adquirente asume en la
sociedad la misma posicin jurdica del que ha enajenado,
creando una sustitucin en la titularidad de la cuota, esto es, en
los derechos y obligaciones inherentes a la participacin" (T. III,
pgs. 145 y ss.).

Obsrvese, adems, que la aprobacin de la junta de socios por

el quorum atrs indicado es exigencia legal para la reforma
estatutaria que implica la cesin de cuotas, pero no para el
contrato que genera la obligacin de ceder, que de entrada se
explica en el principio de libertad de disposicin consagrado como
irrenunciable por el inc. 1o. del art. 362. De manera que el
contrato que origina la obligacin de ceder puede existir
vlidamente y ser inexistente la reforma estatutaria, pues sta, se
repite, no ocurre en tanto la respectiva escritura pblica no haya
sido suscrita por el representante legal de la sociedad, autorizado
por la Junta en los trminos dichos.

En conclusin, la aprobacin de la reforma estatutaria que implica

la cesin de cuotas es un procedimiento exgeno al acto
sustancial que genera la obligacin de ceder las cuotas. Otro
tanto sucede con los procedimientos para hacer efectiva la oferta
preferencial a los socios, bien los previstos por la ley o los que en
el marco de libertad reconocida por el inc. 2o. del art 364,
establezcan los estatutos, porque como claramente lo consagra el
art. 367, las Cmaras de Comercio en ejercicio de un control de
legalidad se deben abstener de inscribir la cesin "mientras no se
acredite con certificacin de la sociedad el cumplimiento de lo
prescrito en los artculos 363, 364 y 365, cuando sea del caso", es
decir, en tanto no se demuestre, mediante la certificacin dicha, el
ofrecimiento preferencial a los socios en la forma legal o
convencionalmente prevista, si es que estatutariamente no se
declin el derecho de oferta interna preferente, como lo faculta el
art 363. Registro sin el cual, lo dice el art. 366, la cesin de cuotas
"no producir efectos respecto de terceros ni de la sociedad", lo
que implcitamente significa validez y eficacia entre las partes.

Ahora, si ese es el tratamiento jurdico razonable y legalmente

aplicable con respecto al ttulo traslaticio de las cuotas sociales,
es decir, el de un elemento extrao a las condiciones de
existencia y validez, necesariamente se tiene que predicar lo
mismo a propsito del contrato de promesa de cesin de las
cuotas, estribando ah el error de juicio que se le atribuye al
Tribunal, porque son los propios arts. 363 y 364, los que excluyen
como elemento esencial del ttulo de la cesin de cuotas el
derecho de preferencia y por ende el procedimiento para hacerlo
valer, cuando permiten, de un lado, que por la voluntad social se
prescinda del primero, y se establezcan procedimientos
estatutarios convencionales, del otro. Con todo, el cargo no puede
prosperar, por cuanto resulta inane o intrascendente, porque por
las razones que seguidamente se expondrn, el contrato de
promesa en cuestin, por fuerza de la modalidad (plazo)
estipulada para fijar la poca de celebracin del contrato
prometido deviene en ineficaz.
7. Como antes se explic, el contrato de promesa, sea civil o
mercantil, y este ltimo an con independencia del art. 89 de la
ley 153 de 1887, por su carcter transitorio o temporal, y por su
naturaleza de contrato preparatorio del contrato fin, debe fijar la
poca precisa en que ha de celebrarse la convencin prometida,
pues de no ocurrir as no slo se dejara en entredicho su funcin
jurdica instrumental para hacer el contrato prometido, sino que se
desvirtuara ese carcter efmero que se anotaba, porque al fin de
cuentas ste lo determina el sealamiento de tal poca.

Como al comienzo se anot, las partes de este proceso ajustaron

el contrato de promesa de compraventa examinado, el 13 de
agosto de 1986, obligndose a otorgar la escritura que
"perfeccione la cesin de cuotas de capital social", el 15 de
septiembre de 1986 (clusula tercera del contrato de promesa), o
sea, un mes y dos das despus de celebrada la promesa,
constituyendo esta la modalidad (del plazo) a la cual acudieron las
partes para fijar "la poca en que ha de celebrarse el contrato".

As concebido el contrato de promesa, virtualmente cumple con la

exigencia de la temporalidad que su propia naturaleza impone.
Empero, en consideracin a que la promesa versaba sobre la
cesin de unas "cuotas de capital social", en una sociedad donde
las partes haban acogido como propio el rgimen legal previsto
por los arts. 363, 364 y 365 del C. de Comercio, debe averiguarse
si el plazo era el modo adecuado para cumplir con el requisito de
la fijacin de la poca, pero no como una forma insulsa, sino con
un contenido de utilidad y eficacia acorde con la funcin que
econmica y jurdicamente le es propia al contrato de promesa.

Pues bien, si se confronta el rgimen de oferta interna y

preferencial a los socios, reglamentado por las normas
mercantiles citadas, con la modalidad utilizada por los
contratantes en la promesa objeto de anlisis, al rompe se
advierte que este modo de fijar la poca no se adeca con dicho
rgimen, pues siendo ste extrao a la voluntad del promitente
cadente, se sale de su control, y por ende el plazo se toma
opuesto a la sealada funcin, aunque se pensara en otro de
mayor amplitud, que por contera hace la promesa ineficaz para el
cometido ideado, pues desde un principio se podr advertir que su
simple vencimiento, no da lugar a la cesin propuesta. Es ah
entonces, donde se diluye la utilidad econmica del contrato de
promesa, porque siendo este un contrato preliminar, preparatorio
o de predisposicin de otros contratos, el mismo no se puede
concebir, sino en la medida en que resulte idneo para provocar la
celebracin de un contrato definitivo, revestido para quienes
prometieron celebrarlo de utilidad y eficacia, razn por la cual, el
preliminar est destinado a fijar los puntos esenciales y el
contenido que garantice tal resultado.

En el caso concreto se observa que mientras que las partes en la

promesa se otorgaron un plazo de treinta y dos das para la
cesin de las cuotas, la ley consagra otros que en mucho superan
ste para el agotamiento del procedimiento interno de oferta
preferente consagrado en los estatutos sociales de la compaa
C.C.C., porque adems de los "quince das" que los socios tienen
para aceptar la oferta, se puede abrir un procedimiento para fijar
precio y plazo, y la eventual asuncin de la condicin de socio por
el tercero cesionario queda sujeta a las condiciones que consagra
el art. 365, reservndose de todas maneras dicha sociedad el
derecho de presentar por conducto de su representante legal,
"dentro de los sesenta das siguientes a la peticin del presunto
cedente", candidatos para adquirir las cuotas (art. 365). Desde
luego, como atrs se explic, que la dificultad se genera, no por el
perodo del plazo, sino por la modalidad en s misma con
independencia de su trmino, porque lo cierto es que ste,
cualquiera sea, no garantiza, como igualmente se anot, que a su
vencimiento se pueda celebrar el contrato diferido, porque por
fuera de los trminos legales del Cdigo de Comercio, ste
pudiera resultar frustrado si algn socio acepta la oferta o la
sociedad propone otras personas. En resumen, pudiera decirse,
que en casos como este, el sealamiento de la poca para el
perfeccionamiento de la cesin de cuotas prometida,
necesariamente debe estar sujeto a una condicin suspensiva, de
alcance tal que permita el agotamiento del rgimen consagrado
por las normas del Cdigo de Comercio, acogido como suyo por
la Compaa de Comunicaciones Limitada.

Cierto es que el plazo y la condicin, en abstracto son medios

adecuados para fijar la poca de celebracin del contrato
prometido. Sin embargo, la aptitud de ellos para servir
efectivamente a este objeto, muchas veces depende, como
sucede en el evento que es materia de estudio, de requisitos que
siendo externos al contrato de promesa, son inherentes a la
naturaleza y eficacia del contrat prometido o, llegado el caso, de
la atribucin patrimonial que ste pudiera aparejar. En otras
palabras, vale concluir, que acudir al plazo o a la condicin, no
siempre es discrecional de las partes, porque hay casos, as sean
excepcionales, donde la voluntad de los contratantes para valerse
de uno u otra, queda determinada por requisitos extraos a la
promesa misma, de manera tal que la modalidad utilizada
necesariamente tiene que resultar acorde con esos requisitos.

Por lo expuesto, los cargos no prosperan.

DECISION

En razn y mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en

Sala de Casacin Civil y Agraria, administrando justicia en nombre
de la Repblica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia
de 6 de julio de 1993, dictada en este proceso por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Santaf de Bogot.

Costas a cargo del recurrente en casacin, quien pierde el

recurso.

Cpiese, notifquese y devulvase al Tribunal de origen.

JORGE SANTOS BALLESTEROS

NICOLAS BECHARA SIMANCAS

JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES

CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS

PEDRO LAFONT PIANETTA

JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ

RAFAEL ROMERO SIERRA