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Anwaltsrecht

David Vasella, Oktober 2004 – keine Gewähr

Anwendbarkeit der Anwaltsgesetzgebung


Anwaltspatent Monopolbereich
Nur Anwälte unterstehen der Anwaltsgesetzgebung (BGFA 2 I). Die Kantone sind frei in der Festlegung der Anforderungen Nur im Monopolbereich3 gilt die Anwaltsgesetzgebung; was ein Anwalt ausserhalb davon tut,
für die Erteilung des Patents (BGFA 3; eine Polizeibewilligung). kann nur reflexartig wirken (z.B. durch Verlust der Zutrauenswürdigkeit), untersteht aber weder
dem BGFA noch dem AnwG.
Das BGFA bestimmt, daß, wer in einem Kanton eingetragen ist, auch in den anderen Kantonen praktizieren darf (BGFA 4). Den Monopolbereich definieren immer noch die Kantone (BGFA 2 I: „im Rahmen des Anwalts-
Das BGFA bestimmt Grundanforderungen, die neben dem Patent für den Registereintrag erfüllt sein müssen. An fachlichen monopols“).
Voraussetzungen verlangt BGFA 7 ein abgeschlossenes Studium und ein mindestens 1-jähriges Praktikum. Im persönlicher Nach AnwG 1 betrifft das die berufsmässige Vertretung von Parteien in Zivil- und Strafprozes-
Hinsicht setzt BGFA 8 voraus, daß sen vor Gerichten und Untersuchungs- und Anklagebehörden.
y die Anwälte handlungsfähig sind (Handlungsfähigkeit),
y sie nicht wegen einer strafbaren Handlung verurteilt worden sind, die mit dem Anwaltsberuf nicht zu vereinbaren ist,
y daß keine Verlustscheine gegen sie vorliegen und (Ehrenhaftigkeit und Zutrauenswürdigkeit)
y daß sie in der Lage sind, den Beruf unabhängig auszuüben (gemeint ist die institutionelle Unabhängigkeit); sie dürfen
Angestellte nur von Personen sein, die ihrerseits im Register eingetragen sind (Ausnahme: Angestellte von gemeinnüt-
zigen Organisationen, BGFA 8 II)

Die Eintragung ist Recht, nicht Pflicht. Sie erfolgt im Kanton der Geschäftsadresse (BGFA 6 I). Der ZAV hat ein Rekursrecht
gegen Eintragungen (BGFA 6 IV; bei der Aufsichtskommission am OGer1) und kann gegen den Entscheid der Aufsichtskom-
mission VwGB erheben.2 Die Verweigerung des Eintrags ist bei fehlenden Voraussetzungen möglich, muß aber als Eingriff in
die Wirtschaftsfreiheit gerechtfertigt sein.

Berufsregeln4
Berufsregeln (BGFA 12) Berufsgeheimnis (BGFA 13) Disziplinarrecht
Folgende Berufsregeln stellt das BGFA auf: Das Anwaltsgeheimnis betrifft alles, was dem Das Disziplinarrecht wird von der kantonalen Aufsichtskommission
y Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit Anwalt infolge seines Berufes anvertraut wor- über die Rechtsanwälte ausgeübt.
y Unabhängigkeit (institutionell); Handeln im eigenen Namen und auf eigene Verantwortung den ist, und gilt zeitlich unbegrenzt. Auch Das BGFA regelt das materielle Disziplinarrecht, d.h. die auszufällen-
y Vermeidung von Interessenkonflikten Hilfspersonen unterstehen dem Geheimnis. den Sanktionen, abschliessend.5 Dem AnwG verbleibt aber die
y Werbung nur, wenn sie objektiv ist und einem Informationsbedürfnis entspricht Regelung des Verfahrens (BGFA 34 I).
y Kein pactum de palmario Geheimnisverrat ist nach StGB 307 strafbar.
y Berufshaftpflichtversicherung Disziplinarstrafen sind
y Pflichtverteidigungen und unentgeltliche Rechtspflege Die Aufsichtskommission kann auch schriftli- y Verwarnung
y Aufbewahrung anvertrauter Vermögenswerte auf einem Anderkonto ches Gesuch hin von Anwaltsgeheimnis ent- y Verweis
y Aufklärung der Klienten über Honorare binden. y Busse bis CHF 20'000
y Suspendierung im Beruf bis 2 Jahre
Diese Normen sind primär aus sich selbst heraus auszulegen, und nicht nach den bisherigen kanto- y dauerndes Berufsverbot

1
BGE 130 II 87, Sachverhalt.
2
BGE 130 II 87, Regeste.
3
Es ist kein Monopol im dem Sinne, daß es vom Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit ausgenommen wäre. Deshalb fällt die Tätigkeit im Monopolbereich in den Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit i.S.v. BV 27, BGE 130 II 87 E. 3.
Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit sind u.a. aus polizeilichen Gründen zulässig, wie sie hier vorliegen.
4
Das BGFA bestimmt die Berufsregeln abschliessend, das bis zum 31. 12. 2004 noch geltende kantonale AnwG ist nur insofern noch massgebend, als es für die Auslegung des BGFA bedeutsam ist, was auch nur der Fall sein kann,
solange es in der ganzen Schweiz herrschende Auffassungen wiedergibt.
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nalen Anwaltsgesetzen, denn das Ziel besteht ja in der Vereinheitlichung, Man könnte sich deshalb
fragen, ob man bisherigen Regeln insoweit beiziehen soll, als sie gesamtschweizerische Auffassun- Die Verfolgungsverjährung dauert ein Jahr ab Kenntnis der Auf-
gen wiedergeben, oder ob man sich auf die Regeln des SAV stützen soll (BGE 130 II 270). Allerdings sichtsbehörde, die absolute Verjährung 10 Jahre.
darf keine Regel über das von den polizeilichen Interessen Geforderte hinausgehen. Disziplinarmassnahmen werden nach 5 Jahren gelöscht, eine Sus-
pendierung nach 10 Jahren.
Insbesondere zur Unabhängigkeit Das Verfahren richtet sich nach AnwG 26 ff. und der Geschäftsord-
Die Unabhängigkeit muß sowohl grundsätzlich, d.h. institutionell, als auch im Einzelfall in Form der nung über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich. Die Verfahrensein-
Vermeidung von Interessenkonflikten bestehen. Das Erfordernis darf nur so strikt gehandhabt wer- leitung erfolgt nach schriftlicher Verzeigung oder von Amtes wegen
den, wie es der Schutzzweck des Monopols verlangt, andernfalls wäre die Einschränkung vor BV 27 (GO Aufsichtskommission 12). Direkt nach Eröffnung kann sich der
und 36 nicht gerechtfertigt.6 Beschuldigte zur Sache äussern.
Die institutionelle Unabhängigkeit kann bei Anwälten in Frage stehen, die von einem Unternehmen
angestellt sind und diesem gegenüber aufgrund der Anstellung Loyalität und Gehorsam schulden. Verfahrensrechte sind nach AnwG 26 ff. das Konfrontationsrecht bei
Laut der Rechtsprechung des BGer kann ein Anwalt, der für eine Consulting-Firma wie z.B. PWC Zeugeneinvernahmen, das Recht, an sie und an Sachverständige
(Suter Rechtsanwälte) oder in der Rechtsabteilung einer Bank usw. arbeitet, dann unabhängig sein, Ergänzungsfragen zu stellen (das AnwG und GO Aufsichtskommissi-
wenn sein Arbeitsvertrag ihm diese garantiert (so die Praxis der Aufsichtsbehörde in ZH). Dagegen on 17 II verweist auf die StPO), der Anspruch auf rechtliches Gehör
reicht auch dies nicht aus bei Anwälten, die für eine Rechtsschutzversicherung arbeiten, sie sind per u.a. in der Form des Akteneinsichtsrechts und des Rechts, sich zu
se nicht unabhängig.7 den Untersuchungsergebnissen schriftlich zu äussern. Das Verfahren
Nicht zulässig ist die anwaltliche Vertretung des eigenen Arbeitgebers, das Erfordernis der Unab- ist schriftlich und nicht öffentlich.
hängigkeit lässt das nicht zu. Organvertreter dürfen zwar Inhaber eines Patents sein, aber sich nicht
im Monopolbereich bewegen. Nur gegen die Berufseinstellung besteht ein Rechtsmittel: Dagegen
kann innert 20 Tagen ans OGer rekurriert werden. Der Rekurs hat
Die Unabhängigkeit im Einzelfall steht damit im Zusammenhang: Sie soll sicherstellen, daß der keine aufschiebende Wirkung, wenn der Präsident des OGer dies
Anwalt bei seiner Berufsausübung in keiner Weise an Dritte gebunden ist, sondern eben nur den nicht ausnahmsweise beschliesst. Gegen den Entscheid des OGer ist
Interessen des Klienten verpflichtet ist. Der Anwalt hat daher jede Situation zu vermeiden, in der die staatsrechtliche Beschwerde gegeben (BGFA?
seine Pflicht zur Wahrung der Interessen seiner Klienten mit anderen Pflichten kollidieren könnte.
Der Anwalt muß aber insofern auch von seinem Klienten unabhängig sein, daß er ihn sachlich und
neutral beraten und gegebenenfalls auch vom richtigen Vorgehen überzeugen kann.

Insbesondere zur Sorgfaltspflicht


Die Sorgfaltspflicht bezieht sich auf die auftragsrechtlich bestehende Sorgfaltspflicht (vgl. OR 398 II
i.V.m. 321e). Sie umfasst z.B. eine Aktenherausgabe- und -aufbewahrungspflicht, die Pflicht, den
Klienten über Risiken aufzuklären, nicht mutwillig Prozesse zu führen, den Klienten so gut wie mög-
lich aufzuklären und generell in seinem Sinne zu handeln.
Kein Verstoss gegen die Sorgfaltspflicht liegt vor, wenn der Anwalt eine Betreibung ohne Vorwar-
nung einleitet (BGE 130 II 270).
Die Sorgfaltspflicht betrifft das ganze Verhalten des Anwalts, nicht nur im Umgang mit Klienten,
sondern auch mit Behörden, der Gegenpartei und der Öffentlichkeit.

Insbesondere zu den Kosten

5
BGE 130 II 270.
6
BGE 130 II 87 E. 3.
7
Botschaft BGFA.
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Die Verordnung über die Anwaltsgebühren regelt die Höhe der Gebühren abhängig vom Streitwert;
je nach Verantwortung, Schwierigkeit und Zeitaufwand können die Ansätze um 1/3 über- oder
unterschritten werden. Im summarischen Verfahren und bei Prozessentscheiden werden die Gebüh-
ren auf 20% bis 50% reduziert.
Die Gebührenordnung gilt aber nur für die PE und bei Pflichtmandaten; intern, d.h. zwischen Anwalt
und Klient, kann in den Schranken von OR 21 und ZGB 27 eine andere Summe vereinbart werden.
Die Honorare im Raum ZH betragen so zwischen CHF 200 und CHF 600-700 pro Stunde.
Nach AnwG 34 sind die Prozessparteien und die Anwälte berechtigt, die Angemessenheit der Ge-
bührenrechnung vom Gericht, vor dem der Prozess letztinstanzlich hängig war, überprüfen zu lassen
und den Betrag festsetzen zu lassen (Moderationsverfahren).

Standesrecht
Allgemein Standesgericht Honorarkommission
Anwälte sind nur von Gesetzes wegen den Regeln des BGFA und des Das Standesgericht des ZAV besteht aus 5 Mitgliedern. Es beurteilt als Die Honorarkommission hat 9 Mitglieder. Sie begutachtet auf Gesuch
AnwG verpflichtet; i.d.R. sind sie durch Mitgliedschaft im kantonalen Disziplinargericht die Verletzung von Standes. oder Vereinspflichten. hin die Angemessenheit von Rechnungen der ZAV-Mitglieder. Das
Anwaltsverband auch Standesregeln unterworfen. Es kann in 3er- oder 5er-Besetzung folgende Sanktionen beschliessen: Verfahren ist kostenlos, falls es nicht von einem Anwalt eingeleitet
Die wichtigsten Standesregeln finden sich in den Statuten des ZAV, im y kollegiale Mahnung worden ist.
Reglement zur Werbung („Anwalt und Öffentlichkeit“) und im Honorar- y Verweis Das Verfahren vor der Honorarkommission ist nicht dasselbe wie das
reglement. y Busse von CHF 100 bis 5'000 Moderationsverfahren vor Gericht.
Der ZAV unterhält u.a. ein Standesgericht und eine Honorarkommission. (§ 14 ZAV-Statuten).

Die Verletzung von Standespflichten verjährt bereits nach 6 Monaten


seit Entdeckung und zwei Jahren seit Begehung.

Sorgfaltspflichten nach GwG


Anwendungsbereich Sorgfaltspflichten (GwG 3 ff.) Selbstregulierung
Das GwG gilt nach GwG 1 für Finanz- Finanzintermediäre haben ihre Gegenpartei jeweils aufgrund eines beweiskräftigen Dokumentes zu identifizieren. Eine schrift- Als Finanzintermediäre tätige Anwälte müssen sich
intermediäre; das sind u.a. nach GwG liche Erklärung über die wirtschaftliche Berechtigung an angenommenen Geldern muß nur verlangt werden (GwG 4), wenn einer SRO anschliessen (GwG 14 III).
2 III Personen, die berufsmässig frem- Zweifel daran bestehen, die Vertragspartei eine Sitzgesellschaft ist oder ein Bargeschäft mit erheblichem Wert getätigt wird. Dafür kommt v.a. die SRO SAV/SNV (Selbstregulie-
de Vermögenswerte annehmen oder Bei Transaktionen oder Geschäftsbeziehungen, die ungewöhnlich erscheinen, oder wenn Anhaltspunkte für eine deliktische rungsorganisation des Schweizerischen Anwalts-
aufbewahren oder helfen, sie anzule- Herkunft vorliegen, so muß der Intermediär die wirtschaftlichen Hintergründe abklären (GwG 6). verbands/Schweizerischen Notarverbands) in Frage.
gen oder zu übertragen, insbesondere Alle getätigten Transaktionen müssen so dokumentiert werden, daß sich ein Aussenstehender davon ein Bild machen kann;
… (2 III lit. a ff.). Anwälte sind nicht nach Abschluss einer Geschäftsbeziehung sind die Belege 10 Jahre lang aufzubewahren.
per definitionem Finanzintermediäre, Eine Meldepflicht besteht nach GwG 9, wenn begründeter Verdacht besteht, daß die Vermögenswerte aus einem Delikt
können sich aber als solche betätigen. stammen oder der Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation unterstehen; Anwälte unterstehen der Meldepflicht aber
nicht, soweit die Angaben dem Anwaltsgeheimnis unterliegen. Vermögenswerte, die damit in Zusammenhang stehen, sind
sofort zu sperren (GwG 11).