Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
CAPACIDAD
CONTENIIDO
I. INTRODUCCIN
El objeto central del presente captulo, consiste en exponer la estrecha relacin que
siempre ha existido entre el Derecho y la Lgica.
Para eso ha sido necesario hablar sobre epistemologa jurdica, al exponer cuales son los
principales paradigmas lgicos en el discurso jurdico, mismos en los cuales se observa las
distintas concepciones que algunos juristas han tenido en el sentido de asimilar como
principal fuente del conocimiento jurdico a la experiencia, en oposicin a los que sealan
que es la razn.
De igual forma se expone algunos contenidos de la lgica, como lo son sus principales
leyes o principios, el estudio del concepto, del juicio y raciocinio; el clculo proposicional
en el que se estudian las proposiciones, conectivos y tablas de certeza; as como tambin los
conjuntos y sus principales operaciones algebricas con sus respectivos diagramas de Venn.
Finalmente la ultima parte del presente captulo, hace un recuento histrico de la lgica
jurdica, abordado desde sus primeros antecedentes histricos y de sus principales
exponentes; haciendo referencia desde la epoca antigua con los estudios de ARISTOTELES
respecto al problema de la justicia, as como de la sistemtica empleada por los romanos en
el Corpus Iuris Civilis; exponiendo tambin las ideas de HOBBES, LEIBNIZ, KANT,
quienes propusieron la bsqueda de leyes racionales; la poca del conceptualismo jurdico
con JHERING y HOHFELD, en la creacin y critica de los conceptos jurdicos.
El ser humano y sobre todo el jurisprudente, intuye el derecho, no solamente sabe que
existe, sino que trata de descubrirlo, realmente el jurista no inventa nada nuevo, nicamente
halla dentro de la multitud de abstracciones, uno o varios cuerpos jurdicos.
La investigacin jurdica
La forma en que el jurista trata de descubrir esa esencia del derecho, es a travs de la
investigacin y de la epistemologa jurdica, en la cual se trata de especular, interpretar,
explicar los diversos paradigmas del conocimiento jurdico. Por supuesto que no es tarea
fcil, para poder descubrir la esencia del conocimiento jurdico, de su cientificidad
propiamente, para eso necesitamos de un mtodo y un paradigma acorde a nuestra
materia.
Hablar sobre si el Derecho es una ciencia, es uno de los temas ms incmodos que puede
existir dentro de la investigacin jurdica. Al menos el filosofo de la Ciencia MARIO
BUNGE ni siquiera considera al Derecho como una ciencia, sino que la visualiza como una
simple herramienta de las ciencias factuales sociales, (Sociologa, Economa, Poltica),
llamndole simplemente tcnica social.[5]
Ni los propios juristas puede afirmar tajantemente, si llamar al Derecho como Ciencia o
Teora. Otros en cambio, prefieren mejor llamarle Jurisprudencia, Dogmtica o Doctrina.
Todo esto hace pensar, que an pesan las palabras pronunciadas por la clsica
conferencia del alemn JULIO GERMN VON KIRCHMANN, pronunciada hace ms de
ciento cincuenta aos, sobre el carcter acientfico de la jurisprudencia (Derecho), al que
implcitamente conden a la investigacin jurdica, a convertirse en papeles intiles de
bibliotecas enteras.[6]
Otro de los problemas que enfrenta la investigacin jurdica, adems del complejo de
inferioridad del investigador del derecho, as como la puesta en duda de la cientificidad del
derecho, lo es el relativismo y el escepticismo que tienen los investigadores del derecho,
respecto a su objeto de conocimiento.
Las discusiones dogmticas acerca de las teoras finalistas o causalistas del Delito, o
aquellas como el Acto o Negocio Jurdico, o sobre las teoras de la accin procesal,
recuerdan ms aquellas viejas discusiones bizantinas sobre la pureza de la virgen Mara,
que algunas vez llegaron a sostener los primeros acadmicos de las Universidades
medievales.[7]
Aunado al escepticismo que existe en la investigacin jurdica, sumamos que las pocas
verdades o dogmas a las que ha llegado el Derecho, son de un valor subjetivo y relativo.
Lo que refleja que los resultados que produce la investigacin jurdica, slo son eficaces
conforme a la forma de pensar de un doctrinario del derecho en un espacio y tiempo
determinado, dejando los mismos de ser actuales y tiles, conforme evolucionan las
sociedades, o cuando son criticados por otros juristas, sustituyendo viejos por nuevos
paradigmas del conocimiento jurdico.
De esta manera, podemos decir segn lo dicho por THOMAS S. KHUN (1922-1966) Un
paradigma es una visin (teora) de la realidad, una forma de investigar y tratar los
problemas, dentro de un marco terico general, con un conjunto de problemas definidos
dentro de un marco, con diferentes problemas resueltos, una serie de mtodos de
investigacin, una escala de valores y un vocabulario determinado.[8]
Se entiende por anomalas, los problemas que una teora cientfica es incapaz de
resolver desde su sistema de conceptos, su concepcin de la naturaleza y su metodologa.
[9]
Entre los principales modelos epistemolgicos del conocimiento jurdico, que intentan
subsanar esas anomalas, tenemos principalmente dos bloque duales, el ius naturalismo y el
ius positivismo. Estas corrientes jurdicas orientan a las dems.
El ius naturalismo se sustenta en una serie de principios, valores, criterios y normas, que
persiguen como fines axiolgicos, la bondad y la justicia; su eje fundamental gira alrededor
de la persona humana, para lo cual, se crea y nace para los seres humanos.
El ius positivismo se sustenta en las normas jurdicas que crea el Estado por conducto del
legislador, conjunto de proposiciones normativas coactivas, carentes de todo juicio de valor,
coherente y sin lagunas.
En clara oposicin al ius naturalismo, podemos decir, que el derecho positivo se sustenta
en:
1. La existencia de normas jurdicas dictadas por el Estado, con una temporalidad y en
un espacio determinado, mismas que se obtienen del registro de hechos.
2. La funcin de descubrir y ordenar el deber ser de estas leyes mismas que se
recaban de los hechos observados, manifestadas como el orden coactivo de una
determinada organizacin social.
Estas dos principales corrientes duales del pensamiento jurdico han existido a lo largo
del tiempo, tratando de buscar ambas la interpretacin del derecho.
Los juristas de finales e inicios de los siglos XVIII y XIX descubrieron algo importante;
la irresistible tendencia de convertir todo el derecho en leyes promulgadas por el Poder
Legislativo; de esta manera podemos decir, que nace as el derecho positivo.
La ley escrita es todo el derecho (positivo). la ley es del Estado, su autor es el Poder
Legislativo, la interpretacin de la misma se hace para buscar cual fue la intencin del
legislador; lo que significa que nadie puede interpretar arbitrariamente el derecho, porque el
mismo ya estaba hecho.
Aunado a la corriente del pensamiento jurdico exegtico, surge otra forma de entender
el derecho desde el punto de vista histrico, FRANC VON SAVIGNY[14] es uno de los
principales representantes de esta escuela jurdica, quien concibe al derecho como un
producto de la historia del pueblo. Un derecho cuyo espritu es la historia del pueblo, que
nace de la experiencia, que tiene una causa social, que es un ente orgnico que surge, nace,
se reproduce, que sufre mutaciones constantes, y cuya conciencia popular se encuentra
depositada en el poder legislativo.
Esa composicin entre histricos y exegticos, hace que durante el siglo XIX surja
principalmente en Alemania e Italia, un mtodo para entender el derecho: nos referimos al
mtodo dogmtico.
Los dogmas son verdades fundamentales absolutas, que carecen de toda duda y critica.
[15] Hablar de dogmatismo jurdico, nos lleva a deducir verdades que los juristas deben
aceptar sin poner en duda y a discusin.
Los dogmas son los conceptos que se obtienen, mediante un proceso de generalizacin y
abstraccin, de la experiencia jurdica. Todo dogma o concepto jurdico (como
ordenamiento jurdico, relacin jurdica, derecho privado, prescripcin, mutuo etc) tienen
un contenido emprico y una forma ideal. La representacin es pensada como necesaria y
universal: unidad de sujeto y predicado, de comprensin y extensin. Abstrayendo cuanto
hay de comn y necesario en todos los comportamientos del hombre respecto a las cosas
relaciones de seoro absoluto, de goce, de garanta y semejantes se construyen los
conceptos e instituciones de la propiedad, las servidumbres, el usufructo, la prenda, la
hipoteca y as los dems casos..[17]
Como hemos visto han sido varios los modelos epistemolgicos que han intentado
explicar e interpretar el conocimiento jurdico.
Partiendo desde el punto de vista de la filosofa platnica, existen dos mundos, uno de
carcter ideal y el otro real. El mundo ideal del derecho se compone de las normas jurdicas
y de los principios, mientras que el mundo real son los hechos materiales.
Todos los juristas a lo largo del tiempo, en su intensa lucha de encontrar la esencia del
derecho, se han acercado a cualquiera de estas tres frecuencias que operan en esos dos
mundos distintos. Algunos de ellos, han cometido el grave error de revolverlos,
confundirlos, ignorarlos. Sin embargo, el derecho son esos tres hemisferios, tan distintos el
uno del otro, que no podemos contrastarlos entre si, por la sencilla razn de que son cosas
distintas.
En ese orden de ideas, el derecho no es nicamente algo que se intuye, no son esos
principios metafsicos difcil de definir y demostrar, que podemos observar con los ojos del
espritu, sino que la comprensin del derecho se hace por medio de un sistema lgico, en
donde primero debemos asimilar un concepto, darle un juicio de valor, sustentarlo en
premisas validas, a fin de concluir como valido nuestro fundamento.
Pero el derecho no solamente es verdad revelada que aceptamos como cierto sin
cuestionarlo, sino que elaborar un intelecto jurdico, es todo un ejercicio congruente de
racionalidad, de ah que podemos decir que el derecho es pensamiento puro. Es dogma
elaborado correctamente.
El derecho es razn jurdica, que puede verse con los pensamientos que nos da la
lgica formal, denominada por algunos juristas como Lgica Jurdica.
Esta materializacin abstracta del derecho, la entendemos con la norma jurdica, que es
capaz de reproducirse orgnicamente, en otras normas jurdicas. Un orden jurdico
integrado por normas puras, como el que descubri HANS KELSEN.[21]
Una norma jurdica formal consiste en un cuerpo abstracto sin sustancia, cuyo contenido
esencial, es la materia que quiera darle la humanidad, a causa de alguna ideologa, de
manera imperativa, hecha en un espacio y tiempo determinado. Una materia jurdica
integrada por cuerpos y raciocinios jurdicos; muchos de ellos obtenidos por principios
filosficos, que se materializan en principios y doctrinas ideolgicas polticas, econmicas
y sociales.
Un derecho espiritual es aquel que desentraa la filosofa, aquel que la tica nos lo
define y lo valoriza para calificarlo; un derecho espiritual que bien puede resumirse en
conceptos y aspiraciones axiolgicas algunos de ellas incomprensibles, otras quizs
irrealizables en el mundo de las ideas jurdicas materiales.
Pero el derecho no solamente es ese ente abstracto espiritual y racional que existe,
tambin es prctico, real y eminentemente social, el derecho es algo tan complejo, que su
aislamiento es difcil entenderlo, por eso es ms fcil, comprender el derecho con los ojos
de la realidad, percibiendo su cuerpo material a travs de nuestros sentidos.
Con ello queremos decir que el derecho existe en dos mundos, el primero de ellos en el
de las ideas, aquel que existe en el pensamiento de los juristas, en aquel derecho abstracto
indefinible, racional y concreto que se traduce en cuerpos jurdicos y normas jurdicas, que
tiene adems una manifestacin artstica y espiritual, a travs de los principios axiolgicos
y de los juicios de valor; y tambin existe por otra parte, un derecho real, prctico, que
existe en los tribunales, en los parlamentos o congresos, en las oficinas gubernamentales y
en las empresas; que se percibe a travs de los sentidos humanos, que puede tocarse, verse,
escucharse a travs de expedientes, documentos, libros y orse en la voz de los abogados.
[22]
El derecho no slo debe practicarse en la realidad, sino tambin, debe desarrollar las
ideas que nos permitan comprender y ordenar esa realidad, la existencia real e intelectual
del derecho, no debe pasar por alto, su contenido espiritual, sin el cual, hara del derecho,
algo inhumano.
2. HERMENEUTICA JURDICA
La hermenutica, nos dice, nos explica una situacin y nos traduce una lengua
extranjera., por su parte CLAUDIA GARCA BENITEZ nos dice respecto a la
hermenutica que Es en primera instancia la experiencia que se da entre el pensamiento y
lenguaje en el sujeto racional y por lo tanto, indispensable en cada acto que el hombre
realiza. En segundo lugar, es el necesario desvelamiento que acontece cuando dos o ms
dialogantes interactan bilateralmente sobre un mismo asunto.[28]
El mundo fsico que nos rodea se encuentra representado mediante los smbolos que
construye el lenguaje.
Cada palabra que empleamos en el lenguaje, contiene un significado, que sirve de reflejo
del mundo real que percibimos, de esta manera el humano ha podido nombrar a cada una de
las cosas que imagina, v y siente.
Ha ido construyendo no solamente un lenguaje comn, del mundo real que percibe con
sus sentidos; sino que tambin ha ido construyendo un lenguaje de sus ideas y sentimientos.
As tenemos que el lenguaje es un sistema de seales de cualquier naturaleza fsica con
el que se forman palabras y oraciones; de ah la importancia de conocer que es la semntica
y la sintctica.
El lenguaje cumple con una funcin cognoscitiva y una funcin comunicativa (de
relacin) en el proceso de la actividad humana.
El lenguaje puede ser de dos tipos, uno que es comn o llano, que es el que habla y
escucha el lego; existe otro tipo de lenguaje, que es cientfico, aquel que utilizan los
cientficos en el estudio de su ciencia, particularmente en nuestro caso, el lenguaje jurdico,
es el que debe utilizarse.
El lenguaje jurdico hace uso de las palabras que no pueden verse en la realidad, se habla
de derechos, deberes, obligaciones, ilcitos, potestades, inmunidades, incapacidades y
varias palabras ms, sin que nadie del lego pueda comprenderlas ni verlas, por la sencilla
razn de que no existen en el mundo real.
El lenguaje jurdico pertenece al mundo de las ideas, pero es tan cierto, que pareciera
que pertenece al mundo real, que por momentos llega uno a confundir el derecho con la
psicologa o con los hechos fsicos, de ah la importancia de poder diferenciar o asimilar
esta existencia fctica del derecho.
KARL OLIVECRONA[31] explica este espejismo en el que viven los juristas, quienes
no separan los hechos de sus ideas, quienes construyen significados mediante sus palabras,
a cosas que no existen en la naturaleza.
Hablamos de estas cosas como si estuvieran realmente presentes. Nuestros derechos nos
parecen perfectamente reales. La negacin de su existencia excita nuestra ira, los deberes,
al menos los de los dems, nos parecen tambin reales. Sin embargo, es obvio que los
derechos y deberes, al igual que las calidades y potestades jurdicas, no pertenecen al
mundo sensible, al mundo de los hechos. Nadie puede comprobar en forma directa su
presencia en un caso particular, si un astronauta de un distante planeta descendiese algn
da en la tierra, no podra percibir derechos ni deberes, calidades ni potestades jurdicas.
[32]
PLATN sin darse cuenta, haba descubierto por la voz de TRASIMACO, el concepto
de legalidad, sin siquiera haber podido pronunciar la palabra.
Con lo anterior, nos estamos dando cuenta que el lenguaje jurdico an no termina de
construirse. Conocer, comprender, construir y aplicar el lenguaje del Derecho, nos servir
para darnos cuenta, lo importante que es la utilizacin de las palabras jurdicas e inclusive
convencernos y percatarnos, sobre la existencia de lagunas lingsticas o semnticas, a
las que an el lenguaje del derecho no ha podido identificar. Con esto queremos decir, que
an faltan conceptos jurdicos por descubrir.
3. EL LENGUAJE JURDICO
Uno de los principales problemas que enfrenta el lenguaje jurdico, es saber de que
manera debemos escribir correctamente la palabra Derecho. Pues la misma expresin
contiene diversos significados, ya sea que lo entendamos como conjunto de normas,
facultad de una persona o estudio de la materia.
La lengua inglesa no tiene este problema, pues ellos llaman al Derecho Objetivo
(conjunto de normas) como law, a la facultad de una persona (derecho subjetivo) como
right, y al estudio de la materia (Ciencia del Derecho) como Jurisprudente.
Sin embargo, las ambigedades que existen dentro del lenguaje comn, suele dar
distintos significados a dichas expresiones, el ms comn que se utiliza en el Derecho
mexicano, es utilizar la palabra Jurisprudencia como una forma de designar la
interpretacin con carcter obligatorio, que hacen los jueces de las normas jurdicas
emitidas por el legislador.
NORBERTO BOBBIO al hablarnos del anlisis del lenguaje en el Derecho, nos dice que
el mismo debe pasar por tres fases: purificacin, integracin y ordenacin. Nos dice que
dichas fases obedecen a que el lenguaje en el derecho es poco riguroso, incompleto y
desordenado, por lo que la tarea del jurista consiste precisamente en hacerlo riguroso,
completarlo y ordenarlo.
Por lo que se refiere a la fase de purificacin del lenguaje, NORBERTO BOBBIO nos
dice:
Para formar ste lenguaje jurdico artificial, se necesita de la semntica lgica, es decir
emplear el arte de la lgica cuya funcin principal consiste en estudiar el significado de las
expresiones del lenguaje, en sentido estricto, estudiar las interpretaciones de las palabras, lo
que implica integrar y designar conceptos metajurdicos.[43]
Este ejercicio conlleva una tarea de interpretacin rigurosa, que bien podra ser
conceptualizada ideolgicamente o adaptada en su manera pura, abstracta, carente de
sustancia, meramente formal, como podra ser con la utilizacin de un lenguaje lgico
jurdico matemtico o metajurdico.
Por lo que se refiere a la fase de integracin del lenguaje, NORBERTO BOBBIO nos
dice:
El lenguaje del legislador ... es incompleto. ... a esta falta de plenitud se subviene
precisamente con el anlisis gramatical del lenguaje. ... Lo que importa establecer es: a) que
el lenguaje del legislador es, ... falta de plenitud, incompleto; b) ... como cualquier lenguaje
que se va haciendo cada vez ms riguroso, puede ser completado. Es precisamente sta la
interpretacin del lenguaje del legislador que constituye ... la investigacin jurdica.[45]
Pues bien, la segunda fase del lenguaje jurdico sera su integracin, es decir terminarlo
por completar aquellos huecos o lagunas lingsticas que existen dentro del discurso
jurdico. Habiendo terminado el jurista de integrar el lenguaje, el legislador ya no tendra
que inventar nuevas expresiones para crear normas jurdicas ambiguas y confusas.[46]
Para hacer esto, se necesita desde luego, el empleo de una sintaxis lgica, es decir, de un
sistema de reglas que determinen la estructura y la transformacin de las expresiones que
deriven en varias interpretaciones, supuestos hipotticos o clculos.
(De) ... una proposicin se puede extraer otra proposicin aplicando ciertas reglas de
transformacin de las proposiciones, que son las reglas lgicas. Como ya se ha dicho, un
lenguaje constituye un sistema cientfico no slo cuando estn dadas las reglas del uso de
las palabras, sino tambin cuando son conocidas todas las reglas que deben presidir la
transformacin de las proposiciones y el desarrollo del discurso se realiza sin usar ms
reglas de transformacin que las admitidas.
Existen lenguajes cerrados como el discurso matemtico; como tambin podemos
considerar como tal un determinado ordenamiento jurdico. El anlisis del jurista se
circunscribe a los lmites de un determinado lenguaje. La extensin analgica es una forma
de la interpretacin extensiva.[47]
Estas reglas de transformacin, que sirvan para integrar el discurso jurdico, se extraen
de la lgica matemtica, misma que sirve para estudiar la estructura del lenguaje jurdico,
sus propiedades, as como sus clculos an no interpretados y descubiertos,
La ltima fase del anlisis del lenguaje jurdico, sera la ordenacin del mismo, lo que
implica necesariamente una estrategia lgica matemtica, especficamente una lgebra de
conjuntos, que permita al jurista integrar de una manera razonada y correcta, la
clasificacin del derecho respecto a sus diversos mbitos reguladores.
Los estudiosos de la Lgica estn de acuerdo en dividir los usos del lenguaje en tres
categoras generales: informativo, expresivo y directivo.
El lenguaje del derecho lo podemos ubicar como una funcin directiva, consistente en
dar ordenes, prohibir, permitir, mandar, accionar, autorizar, sancionar.
Por otra parte, el lenguaje jurdico puede ser de dos clases; un lenguaje cuyo objeto de
estudio sean las normas jurdicas emitidas por el legislador, llamado tambin lenguaje de
las normas; y otro lenguaje que es el que realiza los juristas, conocido tambin como
metalenguaje.
KELSEN nos dice de manera esencial que el derecho produce derecho, mientras que la
ciencia del derecho interpreta el derecho.
Pero la ciencia del derecho slo puede describir el derecho, no puede a diferencia del
derecho producido en normas generales e individuales por la autoridad jurdica prescribir
algo. Ningn jurista puede negar la diferencia esencial que se da entre una ley pblica en un
Diario Oficial Legislativo y un comentario jurdico cientfico de esta ley; entre un Cdigo
Penal y un tratado de Derecho Penal, la diferencia se muestra en que los enunciados
denticos formulados por la ciencia del derecho que describen el derecho y que no obligan
ni facultan a nadie ni a nada, pueden ser verdaderos o falsos, mientras que las normas
producidas por la autoridad jurdica que obligan y facultan a los sujetos del derecho no son
ni verdaderos ni falsos, sino slo vlidos e invalidas.[50]
ANTONIO HERNNDEZ GIL explica esta diferencia entre ambos lenguajes jurdicos,
entre el lenguaje normativo del derecho y del cientfico del derecho; el lenguaje
normativo, en su conjunto es prescriptivo, mientras que el lenguaje del cientfico del
derecho aunque versa sobre prescripciones es descriptivo.[51]
4. NOCIONES DE LGICA
Definicin de Lgica.
Lo paradjico, es que para entender no solamente la Lgica, sino cualquier otra ciencia o
teora del conocimiento humano, necesitamos forzosamente de la lgica.
De ah que existen personas que razonan correctamente para llegar a una determinada
conclusin, mientras que existen otros, que razonan de manera intuitiva e inmediata, para
poder llegar a un resultado.
Todos los seres humanos emplean las leyes de la lgica, para resolver problemas. La
lgica es un instrumento para conocer la verdad, nos sirve para pensar correctamente, sin
incurrir en el error. As tenemos que algunos filsofos definen la lgica como el estudio de
los mtodos y principios que se usan para distinguir el razonamiento bueno (correcto) del
malo (incorrecto)., definiendo tambin la Lgica como la ciencia del razonamiento.
[52]
La Lgica clsica inicia con la historia de la Filosofa. Especficamente con los autores
presocrticos.
Hace miles de aos los griegos descubrieron la importancia del ser, y trataron buscar la
verdadera esencia de todas las cosas reales dentro del mundo sensible, buscaban el
verdadero ser en una cosa sensible, finalmente PITAGORAS[55] descubri que el
verdadero ser, no existe en el mundo real, que no era una cosa que se viera, que se pudiera
escuchar, oler, tocar; el verdadero ser no se puede percibir con los sentidos humanos,
porque su existencia se encontraba en una esfera mental, nos referimos a los pensamientos,
el ser est en los nmeros, es decir en las matemticas.
En la bsqueda infinita del ser, HERACLITO busca un mundo dinmico, en que las
cosas constantemente estan cambiando, en el fluir de la realidad, nada existe porque todo
lo que existe, existe un instante y el instante siguiente ya no existe, sino que es otra cosa la
que existe.[58]
Pero no sera durante los siglos XVI y XVII, cuando algunos matemticos propusieron la
necesidad de crear un lenguaje universal.
Trata de hacer caber la lgica dentro de la matemtica, bien que haciendo de esta ltima
una ciencia universal (mathesis universales) de todos los conocimientos. Por otra parte, la
Lgica constara de operaciones de clculo (clculo lgico), conforme al modelo de
lgebra. Esta reduccin de la lgica a la matemtica en la logstica, trmino que emplea
LEIBNIZ, para designar el clculo lgico, y no el aritmtico como fue el caso de la
antigedad.
La ciencia universo ha de ser, dice LEIBNIZ, un alfabeto de conceptos, es decir, una serie
de nociones fundamentales del saber humano, mediante cuya combinacin (ars
combinatoria) fuera posible obtener los conceptos de todos los objetos. Conjetura LEIBNIZ
poder llegar a un lenguaje universal, una simblica general capaz de remplazar a las
lenguas vivas. En esa aspiracin se presupone la posibilidad de dar una solucin completa a
los mltiples temas de la ciencia, que vino a constituir una tarea de los enciclopedistas
franceses.[66]
En resumen LEIBNIZ concibe la creacin de una lengua artificial desprovista de toda
ambigedad y la de una manipulacin ordenada de smbolos.[67] Este lenguaje simblico
evitara los errores del pensamiento, lo que hace tambin deducir, que correspondi a
LEIBNIZ, ser el fundador de la lgica simblica.[68]
Esta lgica simblica, logra enriquecerse an ms, con las aportaciones matemticas de
JOHN VON NEWMANN[71] respecto a la teoras del juego y los lenguajes artificiales,
que dieron origen a la informtica. Sin olvidar desde luego la teora del punto de equilibrio
de JOHN N. NASH,[72] que logra encontrar puntos de equilibrio utilizando tablas de
certeza y cuya aplicacin estriba desde negociaciones econmicas contractuales, hasta
problemas hipotticos en el Derecho.
TIPOS DE LGICA
Podemos clasificar los tipos de lgica desde dos puntos de vista, la lgica clsica y la
moderna. Sin embargo dicha clasificacin slo sirve para efectos histricos, de ah que
mejor proponemos dividir, los distintos tipos de lgica, respecto a los objetos que trata.
Esta lgica simblica, de la que nos estamos refiriendo, emplea un lenguaje artificial en
la que simboliza las proposiciones generalmente con las letras p, q, r, s, t utilizando de
operadores lgicos, tambin llamados conectores, functores, juntores, para poder construir
formulas operando sobre las variables proposicionales y las proposiciones complejas.[73]
Finalmente existe otro tipo de lgica que es la dialctica, aunque sta no la podemos
considerar como integrante de la lgica moderna, toda vez que la misma no tiene un
contenido formal, sino ideolgico; ni es pasiva como la lgica formal, sino que es activa,
al obtener principios racionales a travs de la interpretacin de la historia, utilizando como
su estructura en su discurso, la tesis, seguida de la antitesis y su respectiva conclusin
denominada sntesis; teniendo sus antecedentes desde los griegos con SOCRATES y
PLATN quienes la concibieron como una tcnica de discusin y de obtencin de
conclusiones, siendo la misma tambin estudiada y empleada por algunos filsofos como
KANT, HEGEL, MARX, entre otros ms. [74]
Leyes de la Lgica
Las leyes lgicas, son proposiciones universales, necesarias, evidentes y verdaderas.
Dichas leyes son cuatro, el principio de identidad, el de contradiccin, el de tercero
excluido y el de razn suficiente.
El principio de identidad nos dice que una cosa es idntica a si misma, lo que es, es; lo
que no es, no es:
A es A, o no A es no A
El principio de contradiccin nos dice que es imposible afirmar y negar que una cosa es
y no es al mismo tiempo y bajo la misma circunstancia.
A no es no A
O bien, tambin puede enunciarse que dos proposiciones contradictorias no pueden ser a
la vez verdaderas
El principio de tercero excluso nos dice que una cosa es o no es, no cabe un trmino
medio:
A es B, o A no es B.
O bien, tambin puede enunciarse como no hay medio entre dos proposiciones
contradictorias
El principio de razn suficiente nos seala que todo ser tiene una razn de ser, es decir,
una razn suficiente que lo explique:
A es la razn de B
Concepto
Los conceptos con representaciones mentales de un objeto sin afirmar ni negar algo
acerca de l.
Los conceptos carecen de color, tamao, figura; no son imgenes, sino que son
representaciones mentales captadas por la inteligencia humana.
Los conceptos que son captados por la inteligencia humana de un sujeto, logran
manifestarse o expresarse mediante palabras o trminos.
Cabe sealar la estrecha relacin entre la lgica y la metafsica, pues para la segunda
rama del conocimiento filosfico, los conceptos son entes, que se componen de esencias
(conceptos en la lgica) y sus respectivos predicativos o categoras, que metafsicamente se
les denomina como accidentes.
KANT por su parte entiende a las categoras como los conceptos puros del
entendimiento, las condiciones a priori que hacen posible el conocimiento, es decir
estructuras formales que se hallan en todos los sujetos. Dichas categoras son de cantidad:
unidad, pluralidad, totalidad; cualidad: realidad, negacin, limitacin; relacin: sustancia,
causalidad, comunidad; y de modalidad: posibilidad, existencia y necesidad.[75]
Juicio
Cuando la mente humana logra captar dos conceptos (sujeto y predicado) y establece
una relacin en ambas a travs de una cpula o nexo lgico-verbal, se logra formar un
juicio, mismo que se expresa a travs de una proposicin.
As tenemos que los elementos que conforman al juicio, son el sujeto, el predicado y la
cpula o nexo lgico verbal. El sujeto es la idea de la cual se afirma algo, el predicado es lo
que se afirma o se niega y el verbo expresa la misma afirmacin o negacin.
Los juicios se simbolizan a travs de proposiciones. No hay que confundir para ello la
utilizacin de algunas palabras, como enunciados u oraciones.
MARIO BUNGE nos dice que los enunciados son objetos fsicos que puede
exteriorizarse de manera verbal, escrita o por ademanes; la oracin es una clase de
enunciacin concreta que se da en circunstancias particulares; mientras que una proposicin
es el significado de una oracin.[76]
Cada proposicin categrica de forma estndar tiene una cualidad y una cantidad. La
cualidad de una proposicin es afirmativa o negativa y su cantidad puede ser universal o
particular.
Este cuadro nos muestra las proposiciones opuestas, que teniendo un mismo sujeto y
predicado, difieren en cantidad o en cualidad o en ambas cosas.
Diferir en cualidad significa que mientras una es negativa la otra es positiva; diferir en
cantidad significa que en lo que una es universal la otra es particular.
Este cuadro nos permite una serie de inferencias inmediatas, que nos permite hacer
nuestros primeros juicios
1. Las proposiciones contradictorias no pueden ser ni simultneamente verdaderas ni
simultneamente falsas. Ejem. Si A es verdadera O tiene que ser falsa.
2. Las proposiciones contrarias no pueden ser simultneamente verdaderas; pero si pueden ser
simultneamente falsas. De la verdad de una de ellas puede inferirse la falsedad de la otra.
En cambio, de la falsedad de una de ellas, no puede inferirse nada acerca de la otra. Ejem.
Si E es verdadera, la A es falsa; pero si E es falsa, A puede ser verdadera o falsa.
3. Las proposiciones subcontrarias no pueden ser simultneamente falsas; pero si pueden ser
simultneamente verdaderas. De la falsedad de una de ellas se puede inferir la verdad de la
otra. En cambio de la verdad de una no se infiere nada acerca de la otra. Ejem. Si la I es
falsa, la O es verdadera, pero si I es verdadera, O puede ser verdadera o falsa.
4. La verdad de la universal se infiere la verdad de la subalterna y de la falsedad de sta se infiere
la falsedad de la universal. Es decir si A es verdadera I es verdadera; si O es falsa, E es
falsa.
As tenemos que una norma jurdica puede contener un juicio de valor materia de
estudio de la tica, as como tambin un juicio lgico-jurdico consistente en calificar la
aplicacin o no aplicacin de la norma a un hecho concreto.
Raciocinio
Las inferencias pueden ser a su vez mediatas o inmediatas, las primeras son aquellas que
se obtienen a partir de dos o ms proposiciones, mientras que las segundas, se obtienen a
partir de una sola proposicin.
Las inferencias inmediatas pueden ser por conversin, equivalencia, subalternacin,
obversin, reciproca y contraposicin.
Estas reglas del silogismo suelen aplicarse a la lgica jurdica, por lo que se refiere a las
normas jurdicas, segn su jerarqua de vlidez.
Clculo proposicional
El clculo proposicional forma parte de estudio de la lgica simblica, esta tiene por
estudio el clculo de la inferencia, para demostrar la validez de un argumento, a travs de
una serie de reglas.
Para la utilizacin del clculo proposicional es necesario la simbolizacin del lenguaje
natural a travs de un lenguaje artificial, as como tambin el empleo de conctivos lgicos
y tablas de verdad.
Las proposiciones pueden ser representadas por las letras P, Q, R, S, algunas de estas
pueden ser atmicas (simples) o moleculares (cuando las dos o ms proposiciones atmicas
se enlazan a travs de un conectivo lgico).[77]
El empleo de conectivos lgicos y de la formalizacin del lenguaje natural al lenguaje
lgico proposicional, lo presentamos en el siguiente cuadro.
Las proposiciones pueden ser verdaderas o falsas, pero no pueden ser ambas.
Las proposiciones atmicas slo tienen dos valores: verdad o falsedad, pueden ser
representados mediante los nmeros 1 y 0. Mediante los valores de verdad de las
proposiciones atmicas pueden ser conocidos los valores de verdad de las proposiciones
moleculares. A cada conectivo lgico le corresponde un valor de verdad.
P P P
1 0 1
0 1 0
P Q P&Q
1 1 1
1 0 0
0 1 0
0 0 0
P Q PVQ
1 1 0
1 0 1
0 1 1
0 0 0
P Q P?Q
1 1 1
1 0 0
0 1 1
0 0 1
Q P?Q
1 1 1
1 0 0
0 1 0
0 0 1
Lgica de Conjuntos
Uno de los principales fines que persigue la lgica de conjuntos, es establecer el orden
de los X elementos que pueden integrar un conjunto.[78]
5 LGICA JURDICA
NORBERTO BOBBIO expone en su ensayo Derecho y Lgica; las distintas etapas por
las cuales ha evolucionado el Derecho, y que son a su parecer tres etapas: la primera de
ellas el iusnaturalismo moderno, la segunda la jurisprudencia de conceptos y la tercera el
formalismo neo-kantiano. [79]
ARISTOTELES no slo es el que logra descubrir las leyes del razonamiento correcto,
sino que tambin en su obra tica Nicomaquea, pretende utilizar la geometra matemtica
para definir la Justicia, como aquel trmino medio, redunda ms su explicacin al decir
que la Justicia es una proporcin consistente en una igualdad de razones, inclusive llega
a la demostracin, haciendo uso de elementos geomtricos como la utilizacin de
segmentos.[81]
Aos despus la civilizacin romana, desarrollara el derecho, sin hacer uso de mtodos
matemticos, no intentaran formular teoras generales o hiptesis para explicarlo, la
elaboracin del derecho en Roma fue una actividad de lo ms simple, un proceso histrico
y consuetudinario que con el transcurso del tiempo (cientos de aos), sentara las bases para
la construccin del derecho moderno.
Sin embargo, no debemos pasar por alto, los ejercicios lgico formales de
sistematizacin, divisin y clasificacin que hicieron los primeros juristas romano, para la
enseanza del Derecho y que pueden verse, en las obras jurdicas que comprenden las
Institutas de JUSTINIANO y el Corpus Iuris Civilis.
La bsqueda de conceptos jurdicos, realizada por algunos juristas de mediados del siglo
XIX, tiene como principal matiz ideolgico, un derecho ontolgico, compuesto de
elementos que conformaban la sustancia jurdica, construido a base de una lgica
formal.
Tambin explica que para la simplificacin del derecho, es necesario analizar el mismo
al extremo de encontrar un alfabeto del derecho y de la qumica del derecho.[87]
JHERING, sera tambin uno de los principales crticos del racionalismo jurdico y
precursor, de las corrientes empricas del Derecho, mismas que aparecieron a finales del
siglo XIX e inicios del siglo XX, y en la cual partiendo de un realismo jurdico,
sustentaban como principal fuente del conocimiento del Derecho a la experiencia.
De esta manera, se explica que las relaciones entre A - B as como entre C - D son
correlativos, mientras que las relaciones entre A - D y C - B son opuestas,
Sin embargo, uno de los juristas ms distinguidos en la historia del Derecho, que ha
generado muchos crticos y partidarios, es sin duda alguna, el Austriaco HANS KELSEN,
quien llev a cabo en el terreno del Derecho lo que KANT hizo con la razn, al intentar
construir un modelo cientfico del Derecho, a la que denomina como teora pura del
Derecho.
HANS KELSEN formula un modelo epistemolgico del Derecho, mediante el cual
depura su objeto de estudio; para lograr esto, separa las normas de los hechos, as como
las ciencias formales de las ciencias empricas.
La teora pura del Derecho concibe un derecho puro, no influenciado por la poltica, la
economa, la psicologa, la religin. Para eso es necesario distinguir el Derecho de la Moral,
as como diferenciar los distintos tipos de normas que existen en las ciencias formales
normativas, siendo el principal objeto de estudio de la teora Kelsiana, las normas jurdicas.
Por otra parte KELSEN hace un estudio del lenguaje jurdico, su carcter prescriptivo y
descriptivo, por lo que se refiere a la norma jurdica, formula su estructura lgica de la
siguiente forma:
Por otra parte KELSEN habla de la validez de las normas jurdicas, y de su respectiva
pertenencia a un determinando orden jurdico vigente en un espacio y tiempo determinado.
Otro de los estudiosos de la teora Kelsiana del Derecho y precursores del modelo lgico
jurdico, fue el mexicano EDUARDO GARCA MAYNEZ, quien en el ao de 1951
publico su obra Introduccin a la Lgica Jurdica.
Los axiomas que se postula con sus respectivas proposiciones, son los que a
continuacin se citan:
Axioma II. Ninguna conducta puede hallarse al propio tiempo jurdicamente prohibida y
jurdicamente permitida
Axioma III. La conducta jurdicamente regulada slo puede hallarse prohibida o permitida
Axioma IV. Todo lo que esta jurdicamente ordenado est jurdicamente permitido.
KLUG define la lgica jurdica como la teora de las reglas lgico formales que llegan
a emplearse en la aplicacin del Derecho.[100] Asimismo subraya que la lgica jurdica es
aplicada intuitivamente por los jueces en los razonamientos de sus sentencias, pero en
ningn momento ha llegado a ser aplicada de manera reflexiva.
Las acciones que modifican los estados de cosas, pueden ser de dos tipos: acciones
positivas que se simbolizan a travs de la letra d y acciones omisivas, (cuando el agente
se abstiene de actuar, pudindolo hacer), simbolizndose a travs de la letra f. Dndose
por lo tanto, ocho tipos de acciones posibles.
d(-pTp) f(-pTp)
d(pT-p) f(pT-p)
d(pTp) f(pTp)
d(-pT-p) f(-pT-p)
Por otra parte, a estos operadores denticos y variables de accin, se les aplican las
conectivas de la lgica proposicional.
El modelo lgico jurdico de VON WRIGHT ha dado origen a estudios lgicos, como el
presentado por los argentinos CARLOS ALCHOURRN y EUGENIO BULYGIN, quienes
han interpretado el Derecho como un sistema normativo, utilizando para ello un mtodo
de lgica de conjuntos y de clculo proposicional.
Estos juristas conciben a la norma jurdica como un enunciado que correlaciona un caso
con una solucin normativa. [104]
Por ejemplo, supongamos que un problema jurdico se encuentra integrado por tres tipos
de propiedades. ( UP: P1, P2 y P3) A travs de la formula 2n se pueden inferir el numero
de casos, (UC: C1, C2, C3 ...C8) en los cuales pueden existir la totalidad o parcialidad de la
presencia (+) o ausencia (-) de los tipos de propiedades del problema jurdico.
P1 P2 P3
C1 + + +
C2 - + +
C3 + - +
C4 - - +
C5 + + -
C6 - + -
C7 + - -
C8 - - -
Una vez delimitado el mbito fctico del nmero de casos, es necesario la bsqueda de
respuestas o soluciones concretas a cada uno de los hipotticos casos. Lo que conforman el
conjunto de soluciones, mismo que se integra de los contenidos normativos (accin
perteneciente al UA) y caracteres normativos denticos P (permitido), O (obligatorio),
F (facultativo) y Ph (prohibido).
Este tipo de respuestas concretas o mejor dicho de premisas lgicas, es lo que
ALCHOURRON y BULYGIN denomina Universo de Soluciones Maximales, debiendo
entender por estas el conjunto de todas las respuestas completas a la pregunta formulada.
Una solucin mximal es una respuesta completa en el sentido de que, cuando ella est
correlacionada con un caso, todas las acciones posibles (todos los contenidos) estn
denticamente determinados en ese caso.[106]
SISTEMA NORMATIVO
CASOS/PROPIEDADES NORMAS
P1 P2 P3 N1 N2 N3 N4 N5 N6
C1 + + + S
C2 - + + s S
C3 + - + s s s
C4 - - +
C5 + + - s
C6 - + - S
C7 + - - s
C8 - - - S
SOLUCIONES (USmax = Oa, PHa, Fa)
Partiendo del presente esquema, los requisitos que debe tener un sistema normativo son
la completitud, coherencia e independencia. Contrario a estos requisitos tenemos la laguna,
la incoherencia y la redundancia.
Se dir que un sistema es redundante en un caso, si, y slo si, la misma solucin figura
ms de una vez en una lnea correspondiente al caso. Las normas del sistema son
independientes si, y slo si, no existe ningn caso en el cual el sistema sea redundante. Si
existe por lo menos un caso en que el sistema es redundante, las normas de este sistema son
redundantes. Por ejemplo C3 tiene como soluciones N4, N5 y N6, por lo que decimos que
es un sistema redundante.[107]
Actualmente, entre los estudiosos del modelo lgico jurdico, encontramos al alemn
RUPERT SCHREIBER quien se ha dedicado, a continuar los trabajos de investigacin
realizados por ULRICH KLUG, por lo que se refiere a la aplicacin de las leyes de la
lgica al Derecho, as como tambin en la necesidad de profundizar en la creacin de un
lenguaje jurdico artificial.[108]
Por lo que se refiere a nuestro pas, tenemos a EDUARDO GARCA MAYNEZ como
uno de los fundadores del paradigma lgico jurdico a nivel mundial; adems de ser el autor
de la teora de los tres crculos, mediante los cuales, a travs de diagramas de Venn,
demuestra la existencia de tres tipos de Derecho, (Derecho Intrnsecamente Vlido,
Derecho Formalmente Vlido y Derecho Positivo) de los cuales infiere siete respectivas
combinaciones.[115]
II. CONCLUSIONES
NOTAS BIBLIOGRAFICAS
[1] Mario Bunge es doctor en ciencias fsico-matemticas y catedrtico de fsica y filosofa en su Argentina
natal, as como en varias universidades latinas, europeas y norteamericanas. Desde 1966 profesa en Canad.
2 CFR. BUNGE, Mario. La Investigacin Cientfica. Siglo XXI Editores. Barcelona Espaa 2000. Pg. 17.
3 BOBBIO, Norberto. Contribucin a la Teora del Derecho. Ciencia del Derecho y Anlisis del Lenguaje.
Editorial Combate,. Madrid Espaa 1990. Pg. 172.
4 Reflexiones sobre la Investigacin Jurdica. Ponencia presentada por el autor en el Primer Congreso
Internacional de Estudios de Posgrado en Derecho. ENEP Aragn. 24, 25 y 26 de septiembre de 2002.
5 CFR. BUNGE, Mario. La Investigacin Cientfica. Op. Cit. Pg. 23
6 HERNNDEZ GIL, Antonio. Saber y Lenguaje Jurdico. Editorial Espasa. Pg. 47
7 CFR. CARREO, Alberto Mara. Real y Pontificie Universidad de Mxico. Editorial UNAM. Mxico
1966.; GARCA ROBLES, Alfonso. La Sorbona Ayer y Hoy. Ediciones UNAM. Mxico 1943. ENCINAS,
Jos. Antonio. Historia de las Universidades de Bolonia y de Padua. Editorial Ercilla. Santiago de Chile
1935.
8 GONZLEZ GARCA, Juan Carlos. Diccionario de Filosofa. Biblioteca Edaf. Madrid Espaa 2000. Pg.
306.
9 IBDEM. Pg. 52.
10 Norberto Bobbio naci en Turn Italia el 18 de octubre de 1909. de 1927 a 1931 estudio Derecho en esa
ciudad, de donde obtuvo el grado de Licenciado en Derecho. Posteriormente estudio Filosofa, en la misma
Universidad, licenciandose en 1933. en 1935 consigui la libera docenza en Filosofa del Derecho y pasa a
ensear en Camerino (1935-1938) y a Siena (1938-1939), accede al ao siguiente a Padua, donde permanece
hasta 1948. en 1942 promueve la fundacin en el Vneto del Partido d Azione y grupos a fines, de
orientacin socialista liberal y ser encarcelado tres meses, desde finales de 1943, por sus actividades
antifascistas. Tras la liberacin, el 25 de abril de 1945, tiene alguna dedicacin poltica prctica en torno al
Partido dAzione y a grupos afines, pero no ejercera nunca cargos polticos y en seguida se dedicar slo a
estudios y a la enseanza; sin embargo no dejar de participar en debates poltico-culturales, de los que es
destacar el desarrollado en los aos cincuenta en polmica con destacados tericos de la izquierda italiana,
como Galvano della Volpe y Palmiro Togliatti,. De 1948 a 1972 ensea Filosofa del Derecho en la
Universidad de Turn. Entre tanto, a partir de 1952 codirige con Incola Abbagnano la Revista di Filosofa y
pasa formar parte de la Academia Nazionale dei Licei; en 1963 es nombrado Director del Instituto di Scienze
Politiche Giole Solari, de la Universidad de Turn, y en 1960 presidente del Centro di Studi Piero Gobeti,
tambin de la Universidad de Turn . En 1972 pasa a la Facultad de Ciencias Polticas de la misma
Universidad para encargarse dele curso de Filosofa Poltica. Por su gran prestigio de intelectual del rea
socialista, aunque no estrictamente militante, inicia en 1975 un importante debate terico-poltico en el seno
de la izquierda italiana sobre el tema de la democracia y el socialismo. Oficiosamente propuesto para
Presidente de la Repblica en 1978, ha dejado la enseanza en 1979 para continuar su labor terica.
La obra de Bobbio la podemos dividir en el filosfico jurdico, el poltico cultural, el metodolgico y el
histrico, y se encuentra dispersado en varios ensayos. No ha escrito estrictamente una obra, sino que sus
libros, se componen por la compilacin que se hace de sus artculos. (CFR. BOBBIO, Norberto. Contribucin
a la Teora del Derecho. Edicin a cargo de Alfonso Ruiz Miguel. Editorial Debate. Madrid Espaa 1990.)
11 BOBBIO, Norberto. Op. Cit. Pg. 175.
12 ATIENZA, Manuel. Introduccin al Derecho. Distribuciones Fontamara S.A. Mxico 1998. Pg. 164.
13 BONNECASE, Julian. La Escuela de la Exegesis del Derecho Civil. Editorial Cajica. Mxico 1948. Pg.
32.
[14] FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY naci en Main el 21 de febrero de 1779, ingreso a los 17 aos a la
Universidad de Marburgo y en 1796 a la Universidad de Goettingen. En el ao de 1800 se doctora con una
tesis en materia penal, y tres aos despus se pblica su celebre obra sobre La Posesin.
En 1810 se inaugura la Universidad de Berln, perdiendo la rectora la misma ante otro jurista llamado
FICHTE, quien acostumbraba decir ante sus alumnos No olvides que no soy yo quien habla, sino que es la
diosa razn quien habla por mi boca FICHTE renuncia a la rectora de la Universidad de Berln en 1812,
siendo esta vez denominado como Rector de la misma a VON SAVIGNY.Para el ao de 1842 SAVIGNY
ocupa un cargo de Ministro en el Ministerio de Legislacin, fue precisamente durante eses aos cuando
pblica otra de sus celebras obras denominada Sistema de Derecho Romano Actual. Muriendo el da 25 de
octubre de 1861. (CFR. VON SAVIGNY, Friedrich. Karl. Textos Clsicos. Estudio Preliminar de Agustin
Squello. Serie C. Estudios Jurdicos. Editorial UNAM. 1981. Pg. 7-8)
15 CFR. GONZLEZ GARCA, Juan Carlos. Diccionario de Filosofa. Biblioteca EDAF. Mxico 2000. Pg.
153.
[16] Jurista alemn naci el 26 jun. 1817 en Dsseldorf y m. en Leipzig el 26 oct. 1892. Curs estudios en las
Universidad de Berln y Bonn, doctorndose en sta el 22 de diciembre de 1838. Hizo la libera docencia en
1840, y en 1847 fue nombrado profesor de Derecho romano y de Derecho civil francs de la Universidad de
Bonn; en el mismo ao fue llamado como catedrtico a la Universidad de Basilea, de donde pas luego a las
de Greifswald ( 1852), Munich ( 1857), Heidelberg (1871) y Leipzig (1874), donde muri. En 1874 fue
nombrado miembro de la comisin encargada de redactar el proyecto de Cdigo Civil alemn, en la cual
trabajo de 1879 a 1833. La obra que le dio ms fama fue el Lehrbuch des Pandektenrechts (Tratado del
Derecho de pandectas, Dsseldorf 1862-70; 9 ed., con interesantes adiciones de T. Kipp, Francfort del Main
1906), que influy en gran medida sobre el Cdigo Civil alemn y que indudablemente constituye el mejor
resumen de la doctrina pandectista. Por esta razn influy extraordinariamente en muchos pases, como por
ejemplo, en Italia, donde se hizo una traduccin anotada por Fadda y Bensa, que luego continu P. Bonfante.
Adems del Lehrbuch, W. escribi otras monografas que pueden considerarse preparatorias o desarrollos del
mismo. Son: Die Lehre des romischen Rechts van der Varaussetzung, (La teora del presupuesto (de los
negocios jurdicos) en el Derecho romano), Dsseldorf 1850; Die Singularsuccessian in Obligatianen (La
sucesin singular en las obligaciones), en Krit. Ueberschau, Munich 1853; Recht und Rechts- wissenschalt
(Derecho y ciencia del Derecho), Greifswald 1854; Die Aktia des romischen Civilrechts van Standpunke des
heutigen Rechts (La accin del Derecho civil romano desde el punto de vista del Derecho actual), Dsseldorf
1856; Die Actia. Abwehr gegen T. Muther (La accin. Rplica a Muther), Dsseldorf 1857; Grundriss zu
Pandektenvarlesungen (Compendio entre las lecciones de Pandectas), Munich 1858; Wille und
Willenserkliirung (Voluntad y declaracin de voluntad), Leipzig 1878 (publicado tambin en Archiv I. de.
civil. Praxis 1880), etc. Algunos discursos y monografas de w. fueron reunidos por P. Oertmann en la obra
Gesammelte Reden und Abhandlungen (Discursos y trabajos reunidos), 1904.
(http://.www.canalsocial.net/biografa
[17] HERNNDEZ. GIL Antonio. Metodologa de la Ciencia del Derecho. Editorial Espasa-Calpe. Madrid
Espaa 1988. Pg. 81.[]
18 CFR. HESSEN, John. Teora del Conocimiento. Editores Mexicanos Unidos. Mxico 1993. Pg. 46-47[]
19 ATIENZA, Manuel. Op. Cit. Pg. 187.[]
20 JHERING RUDOLF VON, Espritu del Derecho Romano. Citado por ANTONIO HERNNDEZ. GIL
Metodologa de la Ciencia del Derecho. Editorial Espasa-Calpe. Madrid Espaa 1988.
[21] Jurista especializado en Filosofa del Derecho, Derecho internacional y Derecho constitucional. Naci en
Praga el 11 oct. 1881. Fue profesor de Derecho pblico en la Universidad de Viena (1911-1930) y en la de
Colonia (1930-33). Abandona Alemania con la llegada del nacionalsocialismo al poder y ensea en Ginebra
desde 1933 a 1940. Al iniciarse la II Guerra mundial, reside en los Estados Unidos y acta como visiting
professor (1940-45) en la Universidad de Berkeley (California), de la cual es profesor de Ciencias Polticas
desde 1945, hasta el ao de su defuncin el 19 abril 1973. Kelsen es fundador de una pretendida teora pura
del derecho, doctrina de gran resonancia en el pensamiento jurdico de mediados del siglo XX, en especial en
la Europa continental, con la que eJ autor aspiraba a desarrollar una ciencia jurdica en sentido riguroso, y as
restaurar la pureza de su objeto propio, el Derecho. Para ello Kelsen. desarrolla un mtodo jurdico
estrictamente basado en las normas legales existentes de hecho, pero no advierte que la legalidad
constitucional existente no puede desconectarse de toda referencia a la justicia, a la Moralidad y finalidad de
organizacin de la convivencia; entonces no sera tal Derecho y, en contra del deseo del propio Kelsen, podra
justificarse todo, por ejemplo, un totalitarismo estatal, error comn de los sistemas puramente positivistas.
Entre los aspectos ms caractersticos de su pensamiento cabe destacar los siguientes: en primer lugar, el dato
primario de la experiencia jurdica lo constituye la norma -de donde la teora pura kelseniana ha sido
denominada tambin normativismo jurdico-. La estructura de la norma jurdica consiste en una proposicin
hipottica, por ejemplo: si es A, debe ser B, en la que A es lo ilcito y, la consecuencia B la sancin. Las
leyes fsicas o naturales, en cambio, tienen una estructura diferente: si es A, es necesariamente B. Kelsen.
observa que en las normas jurdicas el nexo que une el presupuesto A con la consecuencia B est indicado con
el verbo deber ser (nexo de imputacin); en las leyes fsicas, por el contrario, el nexo se expresa con el verbo
ser (nexo de causalidad). De ah que, al implicar la norma jurdica un deber ser, el Derecho pertenezca a la
esfera del deber ser (Sollen) y no a la del ser (Sein); y dado que entre ambas esferas segn Kelsen no
existe un nexo lgico, no puede deducirse para l lo que debe ser de lo que es, y viceversa. El mtodo
jurdico, en consecuencia, si quiere ser estrictamente puro, segn Kelsen lo entiende, debe eliminar cualquier
contaminacin psicolgica, sociolgica y teleolgica. En segundo lugar, la norma jurdica es explicada
no aisladamente, sino en el marco de un complejo unitario llamado ordenamiento jurdico, el cual existe
cuando un grupo de normas constituyen una unidad, que se funda en el hecho de que todas las normas del
conjunto se derivan de una nica norma suprema o fundamental (Grundnorm), la cual jerarquiza formalmente
toda la estructura del ordenamiento jurdico, por ejemplo: la decisin jurisprudencia) es autorizada por la ley
ordinaria; sta por la constitucin; y la constitucin de hoy por la de ayer, as hasta la norma primaria que
apoya al primer poder constituyente a dictar normas obligatorias sobre cierto grupo social. En tercer lugar,
si bien la unidad del ordenamiento jurdico postula su exclusividad, cabe la coexistencia de ordenamientos,
que Kelsen explica, del mismo modo que con las distintas normas y la norma fundamental, mediante un orden
jerrquico entre los ordenamientos, de modo que el inferior es autorizado por el superior hasta llegar al
ordenamiento internacional que cumple la funcin de Grundnorm. Para Kelsen el fundamento de la validez
del Derecho estatal debe ser buscado en el Derecho internacional, por lo que la paz universal -una de las
funciones capitales del Derecho segn Kelsen- es pensable a travs de un nico ordenamiento jurdico
mundial. Los mritos jurdicos de Kelsen. son innegables, y ello explica su resonancia. Su construccin
adolece no obstante del desconocimiento del Derecho natural como fundamento de la justicia y,
consiguientemente, incide en las dificultades y lmites de toda filosofa del Derecho de tipo ius positivismo.
(http://.www.canalsocial.net/biografa.
[22] La tesis filosfica de la existencia de dos mundos, uno real y otro de las ideas, le corresponde al
filsofo griego presocrtico PARMENIDES. Dicha tesis fue objetada por ARISTOTELES, quien consideraba
que slo exista un mundo, donde coexistan las ideas y las realidades. Aos despus el filsofo matemtico
RENE DESCARTES, replantea esta tesis filosfica, anteponiendo primero los pensamientos que las
realidades. Sintetizando su pensamiento filosfico mediante la formula Pienso, luego existo. (CFR.
GARCA MORENTE. Lecciones Preliminares de Filosofa. Edtorial Edesa. Nota del Autor)[]
23 EDUARDO GARCA MAYNEZ naci en Mxico en 1908 y muri en 1993. Se inscribi en la
Universidad Nacional Autnoma de Mxico para cursar la carrera de qumica y muy pronto se percat que esa
no era su vocacin y resolvi estudiar Derecho. En esa facultad las clases de Sociologa y Teora General del
Derecho eran impartidas por don Antonio y don Alfonso Caso, respectivamente, las cuales le produjeron un
fuerte impacto, misma que lo decidi a escuchar los cursos de Filosofa, Lgica y Epistemologa, en la
entonces Escuela de Altos Estudios (Hoy Facultad de Filosofa y Letras). El 26 de junio de 1930 se recibi
como Licenciado en Derecho con una tesis en donde examina las relaciones entre Derecho y moral.
Al terminar sus estudios de licenciatura, se fue a Europa a continuar sus estudios en Derecho en la
Universidad de Berln y a Viena en 1932. en la primera de estas ciudades se encontr con otro gigante del
pensamiento jurdico, Mario de la Cueva.
Entre sus maestros de la Universidad de Berln figuraron Nicolai Hasrtmann destacado por sus obras de
carcter axiolgico; mientras que en Baumgarten lo fueron Spranger y Schmitt; en la Universidad de Viena lo
fuern Alfred Verdross quien escucho sus cursos de Introduccin al Estudio del Derecho y de Filosofa
Jurdica.
Regreso a Mxico en 1933, radicando en la ciudad de Monterrey como Defensor de Oficio; en 1934 se
desempe como abogado en el departamento consultivo de la Procuradura General de la Repblica y a
partir de 1935 y hasta 1945 fue Secretario de Estudio y Cuenta del Ministro Alfredo Iarritu en la Cuarta Sala
de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. En 1934 comenz su actividad docente en la Facultad de
Filosofa y Letras en las materias de tica y Filosofa Griega; en la de Derecho enseo Filosofa Jurdica e
Introduccin al Estudio del Derecho. Fue Director de la Facultad de Filosofa y Letras de 1940 a 1942 y 1953;
fund en 1940 el Centro de Estudios Filosoficos (actualmente Instituto de Investigaciones Filsoficas). Luego
se desempeo como Secretario General de la Universidad durante dos periodos consecutivos durante el
rectorado de Alfonso Caso y don Genaro Fernndez Mac Gregor. Desempendose tambin como director
ahora Rector del Instituto Tecnolgico de Mxico hoy ITAM de 1946 a 1952.
Su obra jurdica es demasiado extensa, a unada a las obras que traduj del alemn. (CFR. CARPIZO, Jorge.
Prefacio u Homenaje al Maestro Eduardo Garca Maynz en ocasin a la quinxcuagsima edicin de esta
obra. GARCA MAYNEZ, Eduardo. Introduccin al Estudio del Derecho. 52 Ed. Editorial Porra. Mxico
2001. Pg. VII a la XIX.[]
24 CFR. GARCA MAYNEZ, Eduardo. Introduccin al Estudio del Derecho. Editorial Porra. Mxico 2002.
Pg. 45[]
25 BOBBIO, Norberto. Op. Cit. Pg. 180-181.[]
26 CFR. GONZLEZ GARCA, Juan Carlos. Op. Cit. Pg. 215.[]
27 CFR. GARCA BENTEZ, Claudia. Los orgenes de la hermenutica y sus diversas conceptualizaciones.
Horizontes Aragn. Ao 1/Cuatrimestre 1. (Mayo-Agosto 2000). UNAM. ENEP ARAGN 2000. Pg. 51-54.
[]
28 IBDEM. Pg. 53.[]
29 CFR. ROSENTAL M. M y P.F. IUDIN; Diccionario de Filosofa. Akal Editor. Madrid Espaa. 1975. Pg.
264.[]
30 CFR. BUNGE, Mario. La Investigacin Cientfica. Op. Cit. Pg. 41.[]
31KARL OLIVECRONA fue profesor de la Universidad de Luna Suecia y uno de los juristas ms
importantes de la corriente conocida como realismo jurdico escandinavo, cuyo adalid fue Hagerstrom y
cuyos expositores ms brillantes son Ross, Lundstedt y el propio Olivecrona. (CFR. OLIVECRONA, Karl.
Lenguaje Jurdico. Distribuciones Fontamara SA Mxico 1999).[]
32 OLIVECRONA, Karl. Lenguaje Jurdico. Distribuciones Fontamara SA Pg. 8[]
33 HOHFELD, W. N. Conceptos Jurdicos Fundamentales. Distribuciones Fontamara SA Pg. 31[]
34 La tesis que asimila la concesin como usufructo, es la que sostiene ALBERTO VZQUEZ DEL
MERCADO y TRINIDAD GARCA, (CFR. SERRA ROJAS, Andrs. Derecho Administrativo. 4 Ed.
Editorial Porra. Mxico 1968.Pg. 974-975). De igual forma ERNESTO GUTIRREZ Y GONZLEZ, se
suma a la misma opinin. (CFR. GUTIRREZ Y GONZLEZ, Ernesto. Derecho Administrativo y Derecho
Administrativo al Estilo Mexicano. Edit. Porra. Mxico 1993. Pg. 714-716) Por otra parte, GABINO
FRAGA y el criterio legal existente en el Derecho Positivo Mexicano, sostienen que no existe similitud
alguna entre la concesin y el usufructo, por lo que el concesionario no adquiere en ningn momento,
derechos reales. (CFR. SERRA ROJAS Op. Cit. Pg. 975)..[]
35 ARISTOTELES (399 a 322 a. de C.) es uno de los filsofos ms importantes del periodo sistemtico. Su
obra se advierte una tendencia enciclopdica, no solamente es padre de la lgica, sino tambin de la
metafsica, la historia natural, la psicologa, la tica, de la potica.
A los dieciocho aos ingreso a la Academia, donde conoci a su maestro Platn, luego se convirti en un
pensador independiente, en el 345 fu llamado por Filipo rey de Macedonia para que educase a su hijo
Alejandro, lo que hace con buen xito. Su obra literaria es demasiada extensa. Fund la escuela El Liceo,
donde se dedico a ensear filosofa. (CFR. ARISTOTELES, Metafsica. Prologo de Francisco Larroyo. 14
Ed. Editorial Porra. Mxico 1999. Pg. XXXVII-XXXIX.[]
36 CFR. ARISTOTELES. Etica Nicomaquea. Libro V, III-VI.[]
37 PLATN ateniense alumno de Scrates, nace en el 427 y muere en el 347 a. de C. desciende de noble
estirpe, lo que le permiti recibir una refinada educacin artstica y cientfica, aficionado a la poesa, visit
Cirene y Egipto, luego volvi Atenas a dedicarse a su actividad docente, donde fundo la Academia,
distinguindose tambin por su produccin literaria, entre la que figuran sus famosos Dilogos, donde el
personaje principal de los mismos, es su maestro Scrates. (PLATON, Dilogos. Estudio preliminar de
Francisco Larroyo. 24 Ed. Editorial Porra. Mxico 1996. Pg. XII-XIV.[]
38 CFR. PLATN. La Repblica. Libro I.[]
39 CFR. ATIENZA, Manuel. Op. Cit. Pg. 17.[]
40 D. 1.1.10.2[]
41 BOBBIO, Norberto. Contribuciones a la Teoria del Derecho. Pg. 184-193.[]
42 IBDEM. Pg. 184.?[]
43 CFR. ROSENTAL M.M y P.F. LUDIN. Diccionario de Filosof{ia. Akal Editor. Msdrid Espaa 1975.[]
44 INFRA. Pg. 23.[]
45 BOBBIO, Norberto. OP. Cit. Pg. 188?[]
46 CFR. ROSENTAL M.M y P.F. LUDIN. Op. Cit.[]
47 BOBBIO, Norberto. OP. Cit. Pg. 188?[]
48 CFR. COPI Irving M y Carl COHEN. Introduccin a la Lgica. Ediitorial Limusa. Mxico 2000. Pg. 94-
96 []
49 CFR. HERNNDEZ GIL, Antonio. Saber Jurdico y lenguaje. El lenguaje en el Cdigo Civil. Editorial
Espasa-Calpe. Madrid Espaa 1988. Pg. 374.[]
50 KELSEN, Hans. Teora Pura del Derecho Mxico 2000. Editorial Porra. Pg. 86.[]
51 HERNNDEZ GIL, Antonio. Op. Cit. Pg. 375[]
52 COPI. Op. Cit. Pg. 18-19.[]
53 GUTIRREZ, SAEZ, Ral. Introduccin a la Lgica. 24 Ed. Editorial Esfinge. Mxico 1989. Pg. 14. []
54 ARNAZ Jos Antonio. Iniciacin a la Lgica Simblica. Pg. 37.
[55] Originario de la isla de Samos, situado en el Mar Egeo, nacido en el 580 y muerto en el ao 500 a. de C.
Pitagoras fund en Crotona (al sur de Italia) una asociacin que no tena el carcter de una escuela filosfica
sino el de una comunidad religiosa. Por este motivo, puede decirse que las ciencias matemticas han nacido
en el mundo griego de una corporacin de carcter religioso y moral. Se debe a Pitgoras el carcter
esencialmente deductivo de la Geometra y el encadenamiento lgico de sus proposiciones, cualidades que
conservan hasta nuestros das. La base de su filosofa fue la ciencia de los nmeros, y es as como lleg a
atribuirles propiedades fsicas a las cantidades y magnitudes. Es as como el nmero cinco era el smbolo de
color; la pirmide, el del fuego; un slido simbolizaba la tetrada, es decir, los cuatro elementos esenciales:
tierra, aire, agua y fuego. (CFR. GMEZ PREZ, Marco Antonio. Pitgoras. Grupo Editorial Tomo. Mxico
2002).
[56] CFR. MARAS, Julin. Historia de la Filosofa. Alianza Editorial. Madrid Espaa 1998. Pg. 17.[]
57 GARCA MORNTE, Manuel. Lecciones Preliminares de Filosofa. Editorial poca. Mxico 2000. Pg.
62[]
58 IBIDEM. Pg. 64.[]
59 IBDEM. Pg. 69.[]
60 CFR. .A. VIREUX REYMOND. La Lgica Formal. Libreria El Ateneo. Editorial Buenos Aires
Argentina 1976. Pg. 41.[]
61 CFR. LARROYO, Francisco. Filosofa de las Matemticas. Historia, Sistemtica, Protocolos. Editorial
Porra. Mxico 1976. Pg. 31.[]
62 CFR. .A. VIREUX REYMOND. Op. Cit. Pg. 46-47.
[63] Descartes naci en Francia en 1596 y muri en Suecia en 1650. Nacido de una familia francesa noble en
la Turena, su condicin fsica fue enfermiza. Curs estudios normales de lgica, tica, metafsica, historia,
ciencias y literatura. Luego se dedic a trabajar independientemente en el lgebra y geometra, que se
convirtieron en sus materias favoritas "debido a la certidumbre de sus pruebas". Prosigui sus estudios en la
Universidad de Poitiers, donde curs las materias de derecho. En cuanto recibi su diploma, "abandon del
todo el estudio de las letras y resolvi no aspirar ya a ninguna otra ciencia que no fuera el conocimiento de s
mismo o de los grandes libros del mundo". Siguiendo este propsito, fue a Pars para divertirse con los juegos
de azar. Pronto se cans de ellos y se retrajo al mundo de la erudicin. Pas dos aos siguientes en la soledad,
estudiando matemticas. A la edad de veintids aos se ofreci como voluntario en el ejercito del prncipe
Mauricio de Nassau. Lo inquietaron los mtodos de los gemetras griegos para llegar a sus ingeniosas pruebas
sin un sistema fundamental de ataque y se propuso corregirlos mediante el manejo de lneas y figuras
tridimensionales en una grfica. Dibujaba la grfica marcando unidades en una lnea horizontal (eje x) y una
lnea vertical (eje y); as, cualquier punto de la grfica poda describirse con dos nmeros. El primer nmero
representaba una distancia en el eje x y el otro nmero representaba una distancia en el eje y. Aunque
conservaba las reglas de la geometra euclidiana, combinaba el lgebra y la geometra, consideradas entonces
como independientes, para formar una nueva disciplina matemtica llamada geometra analtica.
En el 1629 decidi irse a vivir a Holanda, all estudi otras cosas aparte de filosofa y las
matemticas, comprendiendo la ptica, la fsica, la qumica, la anatoma y la medicina. En 1634 an no
publicaba nada, pero segua dedicado a incorporar todos sus conocimientos, desde la astronoma hasta la
anatoma humana, en un impresionante tratado que se llamaba El mundo. Todo Pars esperaba con gran
curiosidad la obra maestra de Descartes pero este se enter de que la Inquisicin conden a Galielo por
atreverse a defender la teora copernicana de que el Sol era el centro del Universo. El 8 de Junio de 1637
Descartes dio al mundo su geometra analtica como un apndice modesto de su obra maestra Discurso del
mtodo. (http://www.mat.usach.cl/histmat/html/eule.html 17-04-2003
[64] CFR. LARROYO, Francisco. Op. Cit. Pg. 78.
[65] Naci en Lepzing Saxony (Alemania) en 1646 y murio en Hannover en 1716. Aprendi el mismo Latn y
algo de Griego a la edad de 12 aos, para as poder leer los libros de su padre (profesor de filosofa moral).
Desde 1661 al 1666 estudi leyes en la Universidad de Leipzig. En 1666 le fue rechazado el ingreso para
continuar con un curso de doctorado, y fue a la Universidad de Altdorf, recibiendo su doctorado en leyes en el
1667. Continu su carrera de leyes trabajando en la corte de Mainz hasta 1672. Vivi en Pars hasta 1676,
donde continu practicando leyes. Sin embargo en Pars estudi matemticas y fsica. Fue durante este
periodo que las caractersticas fundamentales del clculo fueron desarrolladas.
Fue un verdadero precursor de la lgica matemtica. Persiguiendo una idea que le acosa desde la
juventud es pos de un alfabeto de los pensamientos humanos y de un idioma universal se propone el
proyecto de construir una caracterstica universal, especie de lenguaje simblico capaz de expresar, sin
ambigedad, todos los pensamientos humanos, de manera que al surgir una controversia entre dos filsofos,
stos la zanjasen a la manera de los calculistas; bastara en efecto, sentarse ante los bacos, pluma en mano, y
como buenos amigos decirse, en mutuo acuerdo: calculemos.
Las ideas de Leibniz, que contiene muchos conceptos de la lgica simblica de hoy, no tuvieron
entonces mayor influencia, pues quedaron inditas hasta este siglo. Igual destino tuvieron ideas semejantes
esbozadas durante el siglo XVIII y comienzos del XIX. (http://www.mat.usach.cl/histmat/html/eule.html 17-
03- 2003)
[66] CFR. LARROYO, Francisco. Op. Cit. IBDEM. Pg. 92[]
67 CFR. PIAGET, Jean. JEAN-BLAISE GRIZE-LEO APOSTEL y varios. Tratado de Lgica y Conocimiento
Cientfico. Lgica. Vol. II. Editorial Paidos. Buenos Aires Argentina 1979. Pg.16.[]
68 CFR. DIRK JAN STRUIK. Historia Concisa de las matemticas. Instituto Politcnico Nacional. Mxico
1994. Pg. 158.
[69] Boole nacio en Inglaterra en 1815 y muri en Irlanda en 1864. Boole no estudi para un grado
acadmico, fue autodidcta, a la edad de 16 aos fue un profesor auxiliar de colegio. Mantuvo un inters en
idiomas y en las matemticas. Boole no pudo estudiar en Cambbridge, debido a la necesidad de sostener a sus
padres, pero estudio por su cuenta lgebra. No obstante esto, desarrollo una aplicacin de mtodos algebraicos
para la solucin de ecuaciones diferenciales que fue publicada por Boole en el "Transaction of the Royal
Society" y por este trabajo recibi la medalla de la Real Sociedad. Su trabajo matemtico fue el comienzo que
le trajo fama. Posteriormente Boole fue nominado para una ctedra de matemtica en el Queens College, Cork
en 1849. El ense all por el resto de su vida, ganndose una reputacin como un prominente y dedicado
profesor. En el 1854 public Una investigacin de las leyes del pensamiento sobre las cuales son basadas las
teoras matemticas de Lgica y Probabilidad. Boole aproxim la lgica en una nueva direccin reducindola
a una lgebra simple, incorporando lgica en las matemticas. Agudiz la analoga entre los smbolos
algebraicos y aquellos que representan formas lgicas. Public alrededor de 50 escritos y fue uno de los
primeros en investigar las propiedades bsicas de los nmeros, tales como la propiedad distributiva que
fundamento los temas del lgebra. El lgebra Booleana tiene una amplia aplicacinen el switch telefnico y
en el diseo de computadores modernos. El trabajo de Boole ha llegado a ser como un paso fundamental en la
revolucin de los computadores hoy en da.
[70] Matemtico alemn; naci en San Petersburgo Rusia, en 1845, Comenz sus estudios en Wiesbaden
(Alemania) en 1860, orientndose por las Matemticas, trabaj en Teora de nmeros, versando su tesis
doctoral sobre las soluciones enteras de la ecuacin axz+byz+czz=0. Las influencias ejercidas sobre l por
Weierstrass le llevaron a ocuparse de los fundamentos del Anlisis y de la Geometra, lo cual motiva la
aparicin en 1874 de su primer trabajo sobre Teora de conjuntos en el Journal de Crelle.
Esta Teora de conjuntos provoc innumerables polmicas entre los matemticos e hizo a Cantor objeto de
mltiples ataques, de los cuales se defendi con otros trabajos. En 1884 Cantor fue vctima de una
enfermedad mental. No obstante, en sus momentos de lucidez sigui trabajando en Matemticas, obteniendo
en este periodo sus resultados ms interesantes. Muri en el manicomio de Halle el 6 de enero de 1918.
El concepto de conjunto fue aceptado como intuitivo, Cantor lo define mediante una expresin que,
libremente traducida, es la siguiente: Un conjunto est determinado por una condicin que todo elemento del
ambiente considerado debe cumplir o no cumplir. Es decir, para Cantor fijar un conjunto es establecer una
propiedad que tiene sentido en el universo en que trabajemos y que deben cumplir todos los elementos del
conjunto y slo stos. Esta definicin representa un avance, pues engloba la posibilidad de considerar
conjuntos finitos enumerando sus elementos y conjuntos para los cuales no puede efectuarse esta
enumeracin. Cantor. se ocup posteriormente de los nmeros cardinales y ordinales, as como de los
diversos infinitos; conjunto de puntos de un espacio eucldeo de dimensin finita o infinito numerable sobre la
recta real, introducindose tambin en el estudio de los nmeros reales mediante sucesiones de nmeros
racionales. []
71 Naci en Budapest Hungra en 1903 y muri en Estados Unidos en 1957. Se doctor en Matemticas por
la Universidad de Budapest y en qumicas por la Universidad de Zurc. En 1927 empez a trabajar en la
Universidad de Berln y en 1932 s traslada a los Estados Unidos donde trabaja en el Instituto de Estudios
Avanzados de la Universidad de Princeton. Creador de la Teora de los Juegos, cuya aplicacin se da en la
materia econmica; particip activamente en el Proyecto Mahathan en la creacin de la primera bomba
atmica, adems de ser cientfico asesor del Consejo de Seguridad de los Estados Unidos.
http://www.eumed.net/cursecon/economistas/index.htm[]
72 Naci en Estados Unidos en 1928, estudi Matemticas en la Princenton University de New Jersey. Premi
Nobel en 1994. A los 21 aos escribi una tesina de menos de treinta pginas donde expone su teora del
equilibri. A los 29 aos se le diagnostico esquizofrenia paranoica que lo dej marginado de la sociedad e
intil del trabajo cientifico durante dos decadas. Pasando ese lapsus, en los aos setenta recuper su salud
mental, volviendo a la docencia y a la investigacin
[73] CFR. GUTIRREZ, SAEZ, Ral. Introduccin a la Lgica. 24 Ed. Editorial Esfinge. Mxico 1989.
Pg. 306-307[]
74 CFR. GONZLEZ GARCA, Juan Carlos. Op. Cit. Pg. 146.[]
75CFR. GONZLEZ GARCA, Juan Carlos. Op. Cit. Pg. 153[]
76CFR. BUNGE, Mario. Epistemologa. 3 Ed. Siglo XXI. Mxico 2002. Pg. 66-67.[]
77 SUPPES Patrick y Shirley HILL. Primer Curso de Lgica Matemtica. Editorial Reverte. Mxico 1985.
Pg. 1[]
78 CFR. KLEIMAN Ariel y Elena K. de KLEIMAN. Conjuntos. Aplicaciones Matemticas a la
Administracin. Editorial Limusa 1980. Mxico 1980.[]
79 CFR. BOBBIO, Norberto. Derecho y Lgica. Centro de Estudios Filosficos. UNAM. Cuaderno 18.
Mxico 1965. Pg. 10.[]
80 IBDEM. Pg. 21[]
81 CFR. ARISTOTELES. tica Nicomaquea. Libro V Captulos III y IV. 16 Ed. Editorial Porra. Mxico
1997. Pg. 61-63.[]
82 BOBBIO, Norberto. Derecho y Lgica. Op. Cit. Pg. 12.[]
83 IBDEM. Pg. 13.
84
IMMANUEL KANT naci en la ciudad de Konigsberg el 22 de abril de 1724. Realizo sus estudios
superiores a partir de 1740 en la Universidad de Konigsberg, eligiendo para ello la carrera de Teologa,
pero su vocacin en el estudio en los campos de las matemticas y de la fsica, lo decidieron abandonar
la carrera en su ltimo ao. En 1755 regres a Konigsberg para obtener el grado de Privatdozent. (es decir
profesor no titular) En 1766 fue nombrado encargado de la Biblioteca del Palacio Real de Kognisberg, (puesto
que abandono en 1772), y en 1770 fue designado catedrtico de lgica y metafsica en la Universidad,
inaugurando su profesorado con la disertacin.
KANT desempe su ctedra hasta su muerte y mientras la ocup dio a la publicidad sus ms grandes
obras filosficas, entre las que se encuentran Critica de la Razn Pura (1781), Crtica de la Razn
Prctica (1787) Crtica del Juicio (1790) entre otras ms.
Por lo que se refiere a su obra jurdica, o mejor dicho, a su obra filosofica-jurdica, se encuentra su
publicacin de La metafsica de las costumbres misma que se publico en 1797 y que se encuentra dividida
en dos partes, la primera de ellas denominada Principios Metafsicos de la Doctrina de Derecho.
El estado fsico de KANT, hizo posible mantenerse con vida por ochenta largos aos, pero en sus ltimos
actos de selenidad se le privaron todas sus facultades, lo que origino que en 1798 se viera impedido para
impartir cursos universitarios, posteriormente perdi el habla y la memoria, falleciendo el da 12 de febrero de
1804. IMMANUEL KANT es partidario de un derecho naturalista, algo esencial inherente en la persona
humana, no duda en equiparar el derecho con la libertad, habla tambin del albedro. De al forma, que al
hablar del derecho, KANT hace una clasificacin de tres tipos de derecho, el derecho de libre albedro que se
puede tener sobre una cosa, sobre otra persona, o sobre una familia. (CFR. KANT, Immanuel. Principios
Metafsicos de la Doctrina del Derecho. Seleccin, prlogo y notas de Arnaldo Crdova. Editorial
Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico 1978. Pg. V-VI).[]
85 BONNECASE, Julian. La Escuela de la Exegesis del Derecho Civil. Editorial Cajica. Mxico 1948. Pg. 32.
[86] Naci en Aurich (Alemania) en 1818; su formacin jurdica se desarrolla en las Universidad de
Heidelberg, Munich, Gotinga y Berln, bajo el influjo de la Pandectstica, a la que permanece fiel en su
primera etapa cientfica. Inicia su actividad docente e investigadora en Berln (1843), con una serie de
monografas de carcter dogmtico (Abhandlungen aus denz rmischen Rechts, 1844); contina en esta
misma direccin durante sus aos de docencia en Basilea (1845), Rostok (1848), Kiel (1849) y Giessen
(1852), en donde publica (1852) el primer volumen de su obra maestra, Der Geist des rmischen Rechts auf
dem verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, cuya dedicatoria a Puchta tiene todo el valor de un
reconocimiento cientfico a la escuela dogmtica en la que se haba formado; todava responden a la primera
etapa de su produccin las monografas que a partir de 1857 aparecen en los Jahrbcher fr Dogmatik des
heutigen rmischen und deutschen Privatsrechts, publicacin iniciada y dirigida por l hasta su muerte
(llamada despus Iherings Jahrbcher); la segunda parte del Geist (1858) sigue todava la orientacin
conceptualista del primer volumen, aunque ya acusa los contactos de 1. con las ideas que habran de presidir
la produccin cientfica de su segunda y ms fecunda etapa investigadora.
En efecto, a partir de sus Cartas confidenciales (Vertreuliche Briefe ber die heutigen furisprudenz von einen
Unbekannten, 1861-66), se vuelve radicalmente contra la Dogmtica, y su pensamiento se orienta cada vez
ms hacia la concepcin sociolgica del Derecho (vol. tercero del Geist, 1865), a partir de la cual formula una
jurisprudencia de intereses (furisprudenz im tglichen Leben, 1870), que contrapone a la jurisprudencia de
conceptos de la Dogmtica que combate (Scherz und Ernst im furisprudenz, 1884). El Derecho, convertido
en mera realidad social, es un medio para imponer el poder y los intereses, de donde se deduce la necesidad
de la lucha en defensa del propio derecho, en cuanto que de ello depende el desarrollo y la conservacin del
Derecho objetivo (Kampf um's Recht, 1872), cuyo elemento creador no es otro que el fin de cada particular o
el de la sociedad (Zweck ni Recht, dos vol., 1877 y 1884). Sus obras ber den Grund des Besitzschutze
(1869) y Der Besitzwille. Zugleich eine Kritik der herreschenden juristischen Methode (1889) responden a las
concepciones jurdicas de su segunda poca. (http://.www.canalsocial.net/biografa.[]
87 JHERING quien no nada ms fue un terico del derecho, sino tambin su principal crtico y artista,
expone en su cuento El Cielo de los Conceptos Jurdicos, (publicada en Jurisprudencia en Broma y en
Serio), a manera metafrica, la visin lgica ontolgica del Derecho, en la cual expresa el sueo de un
jurista romanista, (l), quien despus de morirse, fuera guiado en su visita en el ms all, por el espritu de
Psicforo, quien lo llevara al cielo de los conceptos.
Como eres un romanista, irs al cielo de los conceptos jurdicos. All encontrars todos los conceptos
de los cuales tanto te has ocupado e n vida. Pero no en la forma imperfecta en que han quedado en la
tierra, deformados por legisladores y prcticos, sino en estado de perfecta e inmaculada pureza y
belleza ideal.88
El cielo de los conceptos, no admite la atmsfera de los juristas prcticos que se mueren, no se pueden
ingresar a l, debido a su oscuridad.
...los conceptos son incompatibles con la vida y por ende han menester en un mundo exclusivo, en el que
existen en la ms completa soledad, lejos de cualquier contacto con la vida...
Los conceptos no soportan el contacto con el mundo real. Donde los conceptos han de vivir e imperar, todo lo
que pertenezca a ese mundo debe mantenerse a gran distancia. En este mundo de los conceptos, no existe la
vida tal como vosotros concebis. Es el reino de los pensamientos y de los conceptos abstractos que se han
venido gestando a partir de ellos mismos, por va de la generatio aequivoca lgica, con total independencia
del mundo de la realidad. Por eso rehuyen todo ocntacto con el mundo terrenal.89
En el paraso de los conceptos impera la ciencia pura, la lgica jurdica; algunos conceptos sufren de la
vida real, una serie de patologas anatmicas, que los logran deformar y distorsionar.
PSICFORO explica a JHERING en su concepcin jurdica artstica, que los juristas tericos, tienen un
cerebro especial que contiene una sustancia cerebral, un mons idealis que se adquiere desde el estado fetal del
futuro jurista que le permite pensar idealmente.
...lo que el jurista piensa, eso existe...- dice PSICOFORO - Su campo de trabajo esta en el reino de
la abstraccin, las cuestiones concretas se las deja al prctico, y que va a ste como se las arregla.
...siempre pens que la jurisprudencia era algo as como la matemtica del derecho. El jurista opera
con sus conceptos como el matemtico con sus magnitudes; si el resultado es correcto desde el punto
de vista lgico, lo que sigue despus ya no es de su incumbencia.
As es como debera proceder si quiere merecer el nombre de jurista. El prctico es tan dbil que se
deja confundir con su razonamiento lgico consecuente por mirar a los efectos prcticos. Pero eso no
es culpa suya. Hay que tener en cuenta que a su cerebro le falta el mons idealis.
[90] W. N. HOHFELD naci en Oakland California EUA en 1870 y muri en 1918. Estudio en la Harvard
Law School (1902-1904), inicio su carrera acadmica en la Hasting Collage of Law de la Universidad de
California e inmediatamente despus en la Universidad de Stanford. En 1914 se incorpora a la planta
acadmica de la Universidad de Yale, donde permaneci hasta la fecha de su muerte.
[]
91 CFR. HOHFELD, W. N. Op. Cit. Pg. 43[]
92 NIEMI, Matti. Hohfeld y el Anlisis de los Derechos. Distribuciones Fontamara. Mxico 2001. Pg. 70 y
72[]
93 COSSIO, Carlos. Citado por Eduardo GARCA MAYNEZ. Introduccin a la Lgica Jurdica. Fondo de
Cultura Econmica. Mxico 1951. Pg. 9[]
94 GARCA MAYNEZ, Eduardo. Introduccin a la Lgica Jurdica. Fondo de Cultura Econmica. Mxico
1951. Pg. 27[]
95 IBIDEM. Pg. 42[]
96 IBIDEM Pg. 39[]
97 IBIDEM Pg. 132[]
98 IBIDEM Pg. 169.[]
99 GONZLEZ GARCA, Juan Carlos. Op. Cit. Pg. 153[]
100 KLUG, Ulricch. Lgica Jurdica. Editorial Temis. Bogot Colombia 1998. Pg. 8-9[]
101 G. H. von Wright naci en Helsinki en 1916 estudio en la Universidad de Helsinki, donde estudio la
filosofa de Russell, Wittgenstein, Carnal, Keynes, Popper, Hempel, entre otros ms; gradundose en 1937.
cursando posteriormente estudios de doctorado en la Universidad de Cambridge Inglaterra, donde imparti
catedra. La obra de Wright incluye 394 titulos, entre los que desarrolla temas de lgica dentica y filosofia del
derecho.(CFR. GONZLEZ, Daniel. G.H. Von Wright y los Conceptos Bsicos del Derecho. Distribuciones
Fontamara. Mxico 2001 Pg. 10-11) []
102 CFR. GONZLEZ, Daniel. G.H. Von Wright y los Conceptos Bsicos del Derecho. Distribuciones
Fontamara. Mxico 2001. Pg. 12-14.[]
103 CFR. VON WRIGHT, George Henrik. Un Ensayo de Lgica Dentica y la Teora General de la Accin.
Instituto de Investigaciones Filosficas. UNAM. Mxico 1976. Pg. 11-12.[]
104 CFR. NINO, Carlos S. Algunos Modelos Metodolgicos de Ciencia Jurdica. Distribuciones
Fontamara S:A: Mxico 1993. Pg. 58. CFR. ALCHOURRON, Carlos E y Eugenio BULYGIN. Introduccin
a la Metodologa de las Ciencias Jurdicas y Sociales. Buenos Aires Argentina 1974. Pg. 32[]
105 CFR. ALCHOURRON, Carlos E y Eugenio BULYGIN. Introduccin a la Metodologa de las Ciencias
Jurdicas y Sociales. Buenos Aires Argentina 1974. Pg. 41-42[]
106ALCHOURRON, Carlos E y Eugenio BULYGIN. Introduccin a la Metodologa de las Ciencias
Jurdicas y Sociales. Buenos Aires Argentina 1974. Pg. 32[]
107 CFR. ALCHOURRON, Carlos E y Eugenio BULYGIN. Op. Cit. Pg. 41-42[]
108 CFR. SCHREIBER, Rupert. Lgica del Derecho. Distribuciones Fontamara. Mxico 1999. []
109 CFR. FIEDLER, Herbert. Derecho, Lgica, Matemtica. Distribuciones Fontamara. Mxico 1997[]
110 CFR. COMANDUCCI, Paolo. Razonamiento Jurdico. Elementos para un modelo. Distribuciones
Fontamara. Mxico 1999.[]
111 CFR. PECZENIK, Alexander. Derecho y Razn. Distribuciones Fontamara. Mxico 2000. []
112 CFR. KALINOWSKI, Georges. Lgica de las Normas y Lgica Dentica. 2 Ed. Distribuciones
Fontamara. Mxico 1996.[]
113 CFR. ZULETA, Hugo. Razn y Eleccin. Distribuciones Fontamara. Mxico 1998.[]
114 CFR. BARRAGAN, Julia. Informtica y Decisin Jurdica. Disitribuciones Fontamara. Mxico 1994.[]
115 CFR. GARCA MAYNEZ, Eduardo. Introduccin al Estudio del Derecho. 52 Ed. Editorial Porra.
Mxico 2000. Pg. 44-45[]
116 CFR. ISLAS DE GONZLEZ MARISCAL, Olga. Anlisis de los Delitos Contra la Vida. 4 Ed.
Editorial Trillas. Mxico 1998.[]
117 CFR. VZQUEZ Rodolfo (compilador). TAMAYO SALMORAL, Rolando y varios. Interpretacin
Jurdica y Decisin Judicial. 3 Ed. Distribuciones Fontamara. Mxico 2002. Pg. 104-109.[]
118 CFR. SCHMILL, Ulises. Lgica y Derecho. 2 Ed. Distribuciones Fontamara. Mxico 1997.[]
119 CFR. VELZQUEZ CARRERA, Jos Fernando. Introduccin a la Lgica Jurdica. Editorial Porra.
Mxico 2001.
BIBLIOGRAFA
INTRODUCCION
De entre todas las acepciones que tiene la ciencia jurdica hay una que comprende
tan slo a la dogmtica jurdica y que viene ganando hasta el momento cierto sitial de
consenso y popularidad.
Las mltiples denominaciones que recibe la dogmtica jurdica (ciencia dogmtica,
sistemtica jurdica, jurisprudencia, teora del derecho positivo, entre otras) encuentran en
la actualidad cierta estabilidad en las nomenclaturas ciencia jurdica, o tambin llamada
ciencia del derecho.
La uniformidad formal de lo cientfico de la dogmtica jurdica halla su
complemento en el sustrato material de su objeto de estudio referido al derecho positivo. Y
es que se define a la dogmtica jurdica como la ciencia que versa sobre el sentido objetivo
del Derecho positivo (1), a diferencia de la filosofa del derecho y de la poltica jurdica que
tratan del valor del derecho y de los medios necesarios para la realizacin de ese valor,
respectivamente.
1
Profesor de derecho y metodologa de la investigacin cientfica en la Escuela de Posgrado de la
Universidad Nacional de Trujillo Per,
(1)
TORRES VASQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho. Teora General del Derecho. IDEMSA. Editorial
Temis S.A. 2.e. Lima Per. Bogot Colombia. 2001. p 158.
Si bien su objeto de estudio le permite a la dogmtica jurdica diferenciarse
claramente de disciplinas jurdicas diversas, como las anteriormente mencionadas, la
historia del derecho, el derecho comparado, la sociologa y la psicologa jurdicas, desde el
lado de la epistemologa hay un tema de conflicto sustancial que se refiere al carcter
ultrrimo que asume la dogmtica jurdica frente a posiciones contemporneas que, de
modo contestatario, afirman que la dogmtica jurdica no pasa de ser una tcnica en
realidad.
Ante ello la voz de protesta de ciertos juristas se ha dejado escuchar, pues dado que
el jurista estudia el sentido del hecho jurdico en un tiempo y espacio especficamente
determinados, la dogmtica jurdica le brinda al mismo su materia prima primordial: el
derecho positivo de un determinado ordenamiento jurdico. En ese sentido, se reclama que
la dogmtica jurdica viene a ser la ciencia del jurista.
Sin embargo, la cuestin es asaltada por la conflictividad epistemolgica expresada
en la actividad realizada por el jurista universal imaginario, dentro de un actual paradigma
cientfico que etiqueta a los diversos objetos y fenmenos de la realidad como cientficos,
pertenecientes a la esfera de la ciencia, con el fin de lograr cierto sitial y prestigio, con un
implcito contenido de importancia y suma utilidad, correspondiente al asunto de las cosas
importantes revestidas de la autoridad del conocimiento sistematizado, deductivo e
hipottico de la ciencia. Y es que dicha actividad implica niveles de tcnica o tecnologa,
concebida como instrumentalizacin del cuerpo teortico de la ciencia.
La crtica sobre el carcter de la dogmtica es del todo legtima porque el derecho
en su conjunto tambin es puesto bajo examen. La discusin sobre si el derecho es ciencia o
tcnica es lo suficientemente sostenida como para actualizar el debate, desplazando el
objeto desde la totalidad jurdica hacia una parcela, como viene a ser la dogmtica jurdica,
atendiendo a las divisiones que actualmente se publicitan sobre los niveles de la ciencia del
derecho (dogmtica jurdica, derecho comparado, teora general del derecho), sin descartar
la complejidad que se desprende de la naturaleza tridimensional del derecho (norma, hecho
y valor).
En consecuencia, resulta necesario esclarecer en nuestro estudio el carcter
epistemolgico de la dogmtica jurdica frente a la discusin sobre su naturaleza tcnica o
cientfica, a travs de la siguiente formulacin:
Cul es el carcter que asume la dogmtica jurdica frente a la discusin de su
naturaleza cientfica o tcnica?
1. La Ciencia Jurdica:
1.1 Ciencia o ciencias jurdicas.-
Como ciencia del derecho, se ocupa principalmente de la dimensin normativa del
derecho y de los problemas relacionados con la estructura del mismo. La no exclusiva
preocupacin sobre el aspecto normativo de lo jurdico hace que la ciencia jurdica tenga
como zona central de trabajo al derecho vigente, en cuanto su estudio, interpretacin y
aplicacin, as como la descripcin y explicitacin del sistema de valores asumido por un
ordenamiento jurdico determinado (2).
Los conceptos, definiciones o nociones que se tienen sobre lo que es la ciencia
jurdica han atravesado por un proceso de decantamiento y depuracin ideolgico que
incluye la versin marxista leninista del fenmeno jurdico. En este camino es de destacar
el trabajo realizado por Vktor Knapp sobre la interpretacin del fenmeno del derecho,
precisado en el mbito de la ciencia jurdica, desde el hecho de dejar en claro la diversidad
terminolgica, o ms precisamente la heterogeneidad de la terminologa en cuestin (3) . Y
es que la disciplina integral que estudia el fenmeno de lo jurdico es o bien designada en
singular como ciencia jurdica, o en plural como ciencias jurdicas.
Tal divergencia si bien puede ser imputable a una negligencia en la expresin
lingstica o a meros convencionalismos de lenguaje, que no estn lejos de obedecer a un
empleo ciego y descuidado del mismo, cuando lo recomendable es que lo gramatical sea
fiel reflejo del objeto a que se refiere y que est dentro de la complejidad de lo real.
Empero, detrs de ese descuido puede haber algo ms. Tanto as como para implicar una
autntica diferencia de concepcin; esto es, ya no solamente en el plano formal al respecto,
sino en el nivel de lo material.
En ese sentido, considerando esa relativa dificultad, la nocin de ciencia jurdica
puede ser susceptible de comprensin en varios estratos o categoras de concepcin:
a. En cuanto ciencias jurdicas, se entiende por tales a las diversas ciencias
relacionadas con el derecho, diferenciadas por el ngulo del aborde: la dogmtica, la
poltica y sociologa jurdicas, entre otras.
b. Ciencias que tratan las diversas ramas del derecho (derecho administrativo, civil,
constitucional, internacional, penal, etc), de la filosofa del derecho, del derecho
comparado, entre otras.
c. Conjunto de ciencias constituido por la ciencia jurdica y la ciencia del Estado.
Como ciencia jurdica, en singular, se concibe a la unicidad de una ciencia general
que contiene a cada una de las ciencias jurdicas especiales o particulares, incluyendo a las
sealadas lneas atrs. Y a partir de esa doble manera de concebir el fenmeno de lo
jurdico, se genera un interminable debate en el mbito vigoroso de la doctrina, que implica
en mayor o menor medida la asuncin de determinadas posiciones y tendencias: quienes
hablan de ciencia jurdica en singular darn una importancia central a la dogmtica jurdica,
al punto de colocarla en trminos de sinonimia respecto a la denominacin ciencia
jurdica. Y, en contraposicin, los que optan por la nomenclatura ciencias jurdicas van a
repartir la importancia de cada disciplina jurdica, prcticamente en condiciones de
igualdad, lo cual incluye por supuesto tambin a la dogmtica jurdica.
(2)
E. FERNANDEZ, J. DE LUCAS y otros. Lecciones de Introduccin al Derecho. Tirant lo Blanch.
Valencia Espaa. 1991. p
(
KNAPP, Vktor. La Ciencia Jurdica. Edit. Tecnos. UNESCO. 1982. p 12.
En los trabajos del mismo Vktor Knapp, se destaca su abordamiento sobre el papel
de los sistemas jurdicos en la significancia de la ciencia jurdica. El autor en mencin hace
una clara distincin entre la concepcin romano germnica y la del sistema anglosajn del
llamado Common Law sobre la ciencia jurdica. Al respecto es de anotar las certeras
palabras del autor: En los pases de tradicin continental la ciencia jurdica est
considerada como un dominio reservado a los eruditos juristas profesionales (profesores
de derecho, investigadores) mientras que los practicantes (jueces, abogados,
administradores) reciben los resultados de la investigacin cientfica profesional y se
remiten, aceptndolos o, llegado el caso, rechazndolos, a las opiniones publicadas en la
literatura cientfica, la cual influye as en la prctica (en la legislacin y en la aplicacin del
derecho). Al contrario, en los pases del Common Law son en primer lugar los
practicantes jueces, abogados (barristers), administradores- los que desarrollan el
pensamiento jurdico y, por tanto, la ciencia jurdica, siendo la vocacin de los
universitarios, adems de la enseanza del derecho, ayudar a los practicantes mediante la
crtica y sugirindoles nuevos enfoques. El papel de los universitarios (academic lawyers)
en relacin a los practicantes es entonces, en los pases del Common Law, muy diferente
del que se encuentra en los pases del derecho continental, estando el lmite entre la
ciencia y la prctica jurdicas, en los pases de Common Law, mucho menos marcado que
en los pases donde la ciencia jurdica se ha desarrollado bajo la influencia de las
tradiciones de la Europa continental (4).
Al margen de la ideologa asumida por Knapp, lo puesto al descubierto por el autor
no hace sino corresponderse con la concepcin que se tiene sobre el derecho en cada uno de
los principales sistemas jurdicos del mundo. Del plano de las concepciones generales se
pasa al terreno de las especificidades concretas y caracterizadoras de cada uno de los
sistemas mencionados.
Pese a tal realidad, es de reconocerse que a lo largo del tiempo la diferencia central
entre ambos sistemas jurdicos ha ido atenundose porque han habido puntos de contacto
entre los mismos lo suficientemente importantes como para sealar nuevas y mejores
perspectivas al respecto: por un lado, en los pases en donde rige el sistema ingls se ha
detectado movimientos de considerable inters por el estudio del derecho positivo; esto es,
hacia la dogmtica jurdica. Por otro lado, en los pases del sistema romano germnico,
saturados y plagados de corrupcin en medio de un legalismo y formalismo exorbitante hay
un acercamiento hacia el sistema anglo sajn, mediante el rescate de algunas de sus
instituciones. Por ejemplo, en el derecho procesal penal, se ha incluido el principio de
oportunidad, que tiene sus races en la negociacin jurdico penal del sistema ingls.
Las bondades del sistema anglo sajn son tales que nuestros pases de tradicin
romano germnica, para hacer menos insoportable la corrupcin en los mbitos del Estado,
han credo conveniente rescatar algunas de sus instituciones, quedando pendiente, en el
caso de nuestro pas, la discusin sobre la implantacin de los jurados en la administracin
de justicia.
1.3 El derecho como ciencia o una Ciencia del Derecho.-
(4)
KNAPP, Vktor. Op. Cit. pp 14-15
Ante la infaltable interrogante sobre si el derecho es o no ciencia, surge otra referida
al conocimiento cientfico de lo jurdico, del derecho en general. A manera de reemplazo de
pregunta, la cuestin sin embargo se torna ms compleja a partir de su comprensin
gnoseolgica y epistemolgica, pues es un indicativo de cambio de perspectiva para
analizar el fenmeno jurdico.
El paradigma de la ciencia en todo orden de cosas puede dar por implcito el
carcter cientfico en el derecho, ms an cuando el derecho es comprendido en su aspecto
tridimensional que expresa de un modo ms coherente la complejidad que le asiste al
mismo. Sin embargo, se suele definir al derecho como parte de los fenmenos de la cultura.
Y en ese sentido, procedera el conocimiento cientfico del derecho al ser ste ni ciencia ni
tcnica, sino producto cultural de los pueblos. Pero tal definicin del derecho peca de
demasiado general, pues incurre en cierta vaguedad conceptual que no permite describir y
caracterizar al derecho como es debido, para perfilar su inclusin en determinado rubro de
disciplinas del conocimiento humano.
Aceptar al derecho como un fenmeno cultural, sera equivalente a considerarlo al
mismo nivel que la psicologa o la msica, por ejemplo. Luego, el hablar de conocimiento
cientfico del derecho implica demasiadas consecuencias de dificultades definitorias que
hacen imprescindible inclinarnos por la ciencia jurdica a partir del esclarecimiento de su
objeto y de su mtodo de estudio. Al respecto es de mencionarse una obra bibliogrfica en
donde se tiene muy en cuenta que la nocin de ciencia jurdica, la idea de que el derecho
sea una ciencia o que exista una ciencia del derecho constituye una vexata quaestio dentro
de las discusiones en el mbito de la filosofa del derecho (5). Y es que usualmente el
problema ha oscilado entre las crticas externas a esa posible cientificidad y las
reivindicaciones internas en torno a la necesidad de una determinada idea de ciencia para
el campo jurdico. Frente a dicho panorama surge como mbito de solucin la denominada
Teora del cierre categorial. Pero, en el plano de los hechos en el mundo acadmico jurdico
no se puede hablar de una solucin por consenso o por mayora democrtica.
Aunque el concepto epistemolgico de ciencia normativa puede servir para
fundamentar un conocimiento cientfico del derecho, lo cierto es que el debate sobre el
derecho como ciencia y el referido a la ciencia del derecho est no precisamente cerca de
haber finalizado, en triunfo del ltimo, pues el derecho sera una ciencia social cuando
utiliza las herramientas propias de la sociologa en el terreno de la investigacin cientfico
jurdica, tan promocionada a nivel de las maestras y doctorados en nuestro pas. En
consecuencia, nada est sentenciado en ltima instancia al respecto. Hay todava un trecho
considerable por recorrer. Al fin de cuentas, si una ciencia como la economa, que llega a
utilizar muchos instrumentos de las ciencias exactas, est catalogada dentro del rubro de las
ciencias sociales, el derecho, sin llegar a lo mismo, le debe su nacimiento a la necesidad de
regular externamente las conductas de los miembros de la sociedad. En tal sentido, la
referencia social en el derecho es ms que evidente. He ah su carcter de primigenia
ciencia social.
1.4 . Definicin de ciencia jurdica.-
(5)
VEGA, Jess. La idea de ciencia en el Derecho. 1.e. 2000. En http://www.fgbueno.es/edi/bfe003.htm
Salvando los relativismos del caso, viene a estar constituida por el conjunto de
conocimientos ligados al fenmeno jurdico, descubiertos y adquiridos mediante el estudio
sistemtico de las diversas concreciones de la experiencia humana jurdica milenaria, desde
el surgimiento del derecho romano, para el caso de nuestro sistema jurdico adoptado a
travs del tiempo. Pero tambin ciencia jurdica vendra a ser la elaboracin de nuevas
doctrinas o teoras, el desarrollo de las preexistentes, la creacin de nuevas formas de
interpretacin, la sistematizacin de las propuestas de interpretacin existentes, siendo
reflejo de la labor del jurista, consiguindose de ese modo la sistematizacin de los
ordenamientos jurdicos, las teoras generales sobre el derecho, como la teora general de
los contratos, la de los hechos y actos jurdicos, etc. , como variadas son las disciplinas
particulares del universo jurdico.
En el propsito de definir puntualmente a la ciencia jurdica, es de rescatar la
distincin austiana de la ciencia jurdica en particular y general, siendo la primera aquella
referida al sistema jurdico de cada pas, y la segunda, la que se refiere a los principios,
nociones y divisiones que son comunes a varios sistemas de derecho particular y positivo
(6)
, porque con la precisin realizada por John Austin se deja en claro la complejidad de la
materia que se esconde tras el fcil rtulo de ciencia jurdica.
Ahora bien, si el derecho para el jurista es como un cierto orden normativo de la
conducta, y que el objeto de la ciencia del derecho viene a ser la descripcin de las normas
jurdicas en una comunidad determinada en el espacio y en el tiempo (7), una definicin de
ciencia jurdica no puede soslayar el carcter tridimensional del derecho, compuesto por
normas, hechos y valores. Asimismo, no puede perder de vista que si hemos de hablar de
ciencia normativa como propsitos definitorios, tal ciencia no gira en torno a la perfeccin
lgica de las normas jurdicas, pues stas estn tienen su razn de ser en la regulacin de las
conductas de los miembros de las sociedades humanas. No hay normas sin sociedad. La
justificacin de las mismas no se encuentra en una existencia per se, sino en relacin con su
destinataria fundamental: la sociedad. Esto siempre hay que tenerlo muy presente para no
caer en normativismo alguno, que nos aleja de la verdad.
2. Niveles de la ciencia jurdica:
(6)
RODRIGUEZ PANIAGUA, Jos Ma. Historia del Pensamiento Jurdico. Tomo II. Siglos XIX y XX. Universidad
Complutense de Madrid. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho. 1993. pp 382 383.
(7)
PORTELA, Mario A. Introduccin al Derecho. Tomo I. Teora General del Derecho. Ediciones Depalma. Buenos
Aires - Argentina. 1976. p 48.
La dogmtica jurdica se refiere al estudio del derecho vigente, al desenvolverse su
objeto de estudio dentro de un determinado ordenamiento jurdico precisado en el espacio y
en el tiempo. El derecho comparado bsicamente consiste en el estudio comparativo de
diversos ordenamientos jurdicos considerados en forma global, o de instituciones o
sectores normativos concretos, como por ejemplo lo referente al derecho civil,
constitucional, entre otros, correspondientes a diversos ordenamientos jurdicos. Por su
parte, la teora general del derecho viene a ser aquel sector de la ciencia jurdica que sobre
la base de la observacin y la explicacin de sistemas normativos, estudia los problemas
comunes a todos o a la mayora de los sistemas de derecho, analizando la estructura del
derecho, los conceptos jurdicos fundamentales, temas como las fuentes del derecho, la
interpretacin y aplicacin del mismo.
La divisin de la ciencia jurdica en niveles no puede desatender lo certero del
carcter tridimensional del derecho, y en ese sentido, la ciencia del derecho puede ubicarse
especficamente en el plano normativo como referencia del orden jurdico; esto es, en lo
correspondiente al carcter normativo del fenmeno jurdico, en estricto sentido. Luego la
ciencia jurdica, en sentido lato, ha de referirse a la sociologa del derecho y a la estimativa
o axiologa, cuando se trata del plano factual y valorativo del derecho, respectivamente. La
complejidad no precisamente se encuentra ausente al momento de definir y caracterizar, en
cuanto estructuracin, la ciencia del derecho.
3. Jurisprudencia o dogmtica jurdica:
(8)
NINO, Carlos Santiago. Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. Universidad Autnoma de Mxico. 1989. p 38.
(9)
RADBRUCH, Gustav. Filosofa del Derecho. Trad. Wenceslao Roces. 1 re. 2e Fondo de Cultura Econmica. Santa
Fe de Bogot Colombia. 1997.
Concebida la dogmtica jurdica como uno de los tres niveles de la ciencia jurdica
en general, las funciones de aqulla han de ser vistas en relacin a ciertos tipos de
actividad, que se identifican con las tareas que debe efectuar el jurista, como los siguientes:
(13)
MELERO ALONSO, Eduardo. La Dogmtica Jurdica es Poltica. La importancia de las concepciones
polticas en el trabajo de los juristas: un acercamiento desde el derecho pblico. p 4.
debate sobre cualquier cuestin jurdica a la sociedad. Por cierto que la dogmtica jurdica
dominante no se planteara estas cuestiones, ya que se concibe a s misma como una
actividad neutralmente cientfica.
El problema que surge entonces es el de determinar la forma en que ese debate se
llevar a cabo. Una postura de democracia radical es la planteada por Paul Feyerabend,
segn la cual tanto los problemas como los resultados cientficos han de ser evaluados
poltica y democrticamente, por consejos de ciudadanos. Por su parte, Pierre Bourdieu
sostiene que los resultados de la ciencia deben llegar a toda la sociedad, pero manteniendo
la autonoma de sus criterios de creacin cientfica, aunque este autor es consciente de que
la dogmtica es tanto ciencia como poltica o dicho en su terminologa, el campo jurdico
comparte la lgica del campo poltico y del campo cientfico.
En todo caso, la cuestin del carcter poltico de la dogmtica jurdica est abierta,
como una cuestin a la que deberamos dar respuesta entre todos; esto es, no slo entre
quienes forman parte de la academia de juristas. Por otro lado, no se puede ignorar que las
condiciones econmicas y sociales actualmente existentes dificultan enormemente la
apertura de este debate a toda la sociedad.
Eduardo Melero Alonso afirma, respecto a lo anterior, que el derecho y las
interpretaciones jurdicas pueden ejercer un papel importante en el establecimiento de las
condiciones econmicas y sociales que faciliten la apertura de este debate, aunque este
papel tambin puede ser de obstculo, siendo su punto de vista que la dogmtica jurdica,
apegada a su imagen ideal, asume un papel ms cercano a esto ltimo (14).
Sin embargo, pese a que se puede catalogar de duras a las posiciones que reclaman el
carcter poltico de la dogmtica jurdica, no podemos ignorar el hecho que el mismo
derecho en su conjunto parte de un sustrato poltico, al regular normativa y legalmente una
sociedad humana, con la consideracin de objetivos pblicos resumidos por excelencia en
el bien comn. Pero una cosa es hablar del derecho en su totalidad, y otra, el hablar
solamente de la dogmtica jurdica.
La discusin sobre si la dogmtica jurdica es ciencia o tcnica, es as interrumpida
por otro agregado: la cuestin de su carcter poltico. La dogmtica como poltica aclara
algunas cuestiones histrico jurdicas de fondo, mas no soluciona totalmente lo referente a
la naturaleza de la misma cuando hay una reduccin del derecho en trminos de dogmtica
jurdica. Asimismo, autores como Melero Alonso dan por sentado la aceptacin del carcter
cientfico de la dogmtica jurdica, mencionando a su actividad como de carcter tcnico, lo
cual no hace sino confundir un poco ms el asunto en cuestin.
Para nosotros queda claro que el derecho tiene en la poltica su matriz, al modo de
una madre primigenia, sobre todo si tomamos como referencia a la civilizacin occidental
de races griegas. Para nosotros queda claro que es diferente hablar del derecho en su
conjunto, por un lado, y de la dogmtica jurdica, por el otro, porque el derecho vendra a
ser al fin de cuentas la ciencia jurdica, as como la economa y la sociologa son ciencias
sociales, y la dogmtica jurdica vendra ser la actividad, a manera de tcnica, que tiene
como referente mximo al derecho positivo vigente.
(14)
MELERO ALONSO, Eduardo. Op. Cit. p 16.
II. CONCLUSIONES
1. Los conceptos, definiciones o nociones respecto a la ciencia jurdica han atravesado
por un proceso de decantamiento y depuracin ideolgico que incluye la versin
marxista leninista del fenmeno jurdico.
2. Cuando se habla en trminos de ciencia jurdica se concibe a la unicidad de una
ciencia general que contiene a cada una de las ciencias jurdicas especiales o
particulares, dndose, en algunos casos, importancia central a la dogmtica jurdica,
al punto de colocarla como equivalente a la ciencia jurdica.
3. Quienes optan por la nomenclatura ciencias jurdicas reparten la importancia de
cada disciplina jurdica, prcticamente en condiciones de igualdad, lo cual incluira
tambin a la dogmtica jurdica.
4. El paradigma de la ciencia en todo orden de cosas puede dar por implcito el
carcter cientfico del derecho. Sin embargo, cierto sector de la doctrina define al
derecho como parte de los fenmenos de la cultura. En este sentido, procedera el
conocimiento cientfico del derecho al ser el mismo ni ciencia ni tcnica, sino
producto cultural de los pueblos.
5. El concepto epistemolgico de ciencia normativa para referirse a la ciencia
jurdica puede servir para fundamentar un conocimiento cientfico del derecho, pero
el debate sobre el derecho como ciencia y el referido a la ciencia del derecho no est
acabado, pues el derecho sera una ciencia social cuando utiliza las herramientas
propias de la sociologa en el terreno de la investigacin cientfico jurdica.
6. Una definicin de ciencia jurdica no puede soslayar el carcter tridimensional del
derecho, compuesto por normas, hechos y valores, no puede perder de vista que si
hemos de hablar de ciencia normativa con propsitos definitorios, tal ciencia no gira
en torno a la perfeccin lgica de las normas jurdicas, pues stas estn tienen su
razn de ser en la regulacin de las conductas de los miembros de las sociedades
humanas.
7. La ciencia jurdica es susceptible de ser estructurada en varios niveles o sectores,
tales como la dogmtica jurdica, el derecho comparado, y la teora general del
derecho. Esta estructuracin implica una diferente concepcin respecto a la
reduccin de la ciencia jurdica como dogmtica jurdica, asumida por cierto sector
de la doctrina contempornea, pues se coloca a la dogmtica jurdica como un nivel
de la ciencia jurdica, al igual que el derecho comparado y la teora general del
derecho.
8. La dogmtica jurdica se refiere al estudio del derecho vigente, al desenvolverse su
objeto de estudio dentro de un determinado ordenamiento jurdico precisado en el
espacio y en el tiempo.
9. La divisin de la ciencia jurdica en niveles no puede desatender lo certero del
carcter tridimensional del derecho, y en ese sentido, la ciencia del derecho puede
ubicarse especficamente en el plano normativo como referencia del orden jurdico;
esto es, en lo correspondiente al carcter normativo del fenmeno jurdico, en
estricto sentido. Luego la ciencia jurdica, en sentido lato, ha de referirse a la
sociologa del derecho y a la estimativa o axiologa, cuando se trata del plano
factual y valorativo del derecho, respectivamente.
10. La dogmtica jurdica se identifica con la ciencia jurdica a partir del hecho de
destacar el mbito estrictamente normativo que se deduce concretamente del
derecho positivo. Sin embargo, este ltimo no tiene por qu entenderse como
limitado inexorablemente al positivismo de las normas, en cuanto la ciencia jurdica
estrictamente concebida como dogmtica del derecho puede ser definida como la
ciencia que versa sobre el sentido objetivo del derecho positivo.
11. Las funciones de la dogmtica jurdica han de ser vistas en relacin a ciertos tipos
de actividad, que se identifican con las tareas que debe efectuar el jurista, como el
suministro de CRITERIOS para la INTERPRETACION Y APLICACIN del
DERECHO VIGENTE, en acatamiento y respeto al principio de legalidad,
reconstruyendo y reelaborando el sistema normativo; el suministro de CRITERIOS
PARA EL CAMBIO EN LA CIENCIA JURDICA, aunque dicha creacin se dara
de forma indirecta, con el desempeo de funciones especficas, tales como
descriptivas (cognoscitivas); y prescriptivas, con lo cual se proporcionan criterios
no solamente de interpretacin de la ley, sino tambin para modificar el derecho, lo
cual implica cierto cambio en el mismo. Finalmente, la dogmtica lleva a cabo la
ELABORACIN DE UN SISTEMA CONCEPTUAL, como actividad encaminada
a la realizacin de las funciones de interpretacin, aplicacin y cambio del derecho
positivo vigente, sistematizando el derecho.
12. La posiciones que sustentan que la dogmtica jurdica es una tcnica se basan en la
falta de objetividad, la vaguedad o imprecisin de su objeto, y el carcter
contingente y variable de su objeto.
13. El derecho no se puede reducir a la dogmtica jurdica en cuanto esta ltima es uno
de los niveles de la ciencia jurdica. En ese sentido, las crticas sobre la cientificidad
del derecho estn referidas a la dogmtica jurdica, puesto que el derecho se
desarrolla actualmente en un mbito en el cual la ciencia no se restringe a
positivismo alguno, al ser amplia su concepcin en las denominadas ciencias
humanas o culturales, entre las cuales se encontrara el derecho.
14. Pese a que se puede catalogar de duras a las posiciones que reclaman el carcter
poltico de la dogmtica jurdica, no se puede ignorar el hecho que el mismo
derecho en su conjunto parte de un sustrato poltico, al regular normativa y
legalmente una sociedad humana, con la consideracin de objetivos pblicos
resumidos por excelencia en el bien comn. Pero una cosa es hablar del derecho en
su totalidad, y otra, el hablar solamente de la dogmtica jurdica.
15. La discusin sobre si la dogmtica jurdica es ciencia o tcnica es interrumpida por
la cuestin de su carcter poltico. La dogmtica como poltica aclara algunas
cuestiones histrico jurdicas de fondo, pero no soluciona totalmente lo referente a
la naturaleza de la misma cuando hay una reduccin del derecho en trminos de
dogmtica jurdica.
16. El derecho tiene en la poltica su matriz, al modo de una madre primigenia. Sin
embargo, resulta diferente hablar del derecho en su conjunto, por un lado, y de la
dogmtica jurdica, por el otro, porque el derecho vendra a ser al fin de cuentas la
ciencia jurdica, as como la economa y la sociologa son ciencias sociales, y la
dogmtica jurdica vendra ser la actividad, a manera de tcnica, que tiene como
referente mximo al derecho positivo vigente.
BIBLIOGRAFIA
ALZAMORA VALDEZ, Mario. 1987. Introduccin a la Ciencia del Derecho.
10 e. Eddile. Lima Per.
ATIENZA, Manuel. 1985. Introduccin al Derecho. Barcelona Espaa.
E. FERNANDEZ, J. DE LUCAS y otros. 1991. Lecciones de Introduccin al
Derecho. Tirant lo Blanch. Valencia Espaa.
KNAPP, Vktor. 1982. La Ciencia Jurdica. Edit. Tecnos. UNESCO.
MELERO ALONSO, Eduardo. La Dogmtica Jurdica es Poltica. La
importancia de las concepciones polticas en el trabajo de los juristas: un acercamiento desde el
derecho pblico. 20 pp.
NINO, Carlos Santiago. 1989. Consideraciones sobre la dogmtica jurdica.
Universidad Autnoma de Mxico.
PORTELA, Mario A. . 1976. Introduccin al Derecho. Tomo I. Teora
General del Derecho. Ediciones Depalma. Buenos Aires Argentina.
RADBRUCH, Gustav. 1997. Filosofa del Derecho. Trad. Wenceslao Roces.
1 re. 2e Fondo de Cultura Econmica. Santa Fe de Bogot Colombia.
RODRIGUEZ PANIAGUA, Jos Ma. 1993. Historia del Pensamiento
Jurdico. Tomo II. Siglos XIX y XX. Universidad Complutense de Madrid. Servicio de
Publicaciones de la Facultad de Derecho.
TORRES VASQUEZ, Anbal. 2001. Introduccin al Derecho. Teora General
del Derecho. IDEMSA. Editorial Temis S.A. 2.e. Lima Per. Bogot Colombia. 985 pp.
VEGA, Jess. 2000. La idea de ciencia en el Derecho. 1.e
(http://www.fgbueno.es/edi/bfe003.htm).
QUIN PUDIERA SER POSITIVISTA.
LOS MODELOS DE CIENCIA JURDICA Y EL DEBATE ACTUAL
SOBRE EL POSITIVISMO JURDICO
Guillermo J. Munn2
Guillermo J. Munn Universitas. Revista de Filosofa, Derecho y Poltica, n 2, 2005. ISSN
1698-7950 104
RESUMEN
2
Profesor de Teora del Derecho y de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social de la Universidad Nacional del Litoral (Argentina).
El positivismo jurdico adopt tal nombre, como tendremos oportunidad de comentar, en
adhesin al positivismo filosfico cuya preocupacin era asegurar el carcter cientfico de
los conocimientos humanos, en especial, los obtenidos por la investigacin sobre temas
sociales. Segn el positivismo filosfico lo que no es cientfico es metafsico e irracional,
estando los investigadores sociales en permanente riesgo contagiar ambas calamidades. El
positivismo jurdico se dirige a disear un modelo para la investigacin jurdica que le
permita a la dogmtica ser aceptada en la aristocrtica mesa de las ciencias. Si el
positivismo filosfico invirti un gran esfuerzo en iluminarle los senderos de la
cientificidad a las ciencias sociales valindose de la lumbre de las ciencias naturales, en el
laboratorio del positivismo jurdico se trabaj intensamente en la fabricacin de la linterna
3
1. En este trabajo utilizar el sintagma ciencia jurdica como sinnimo de dogmtica
jurdica. En lo personal prefiero analizar estos temas llamando solamente dogmtica jurdica a la
disciplina en cuestin, ya que considero que la calificacin de cientfica de la misma slo resulta
posible a partir de una concepcin tan amplia de la ciencia como para incluir a esta disciplina por el
hecho de ser un saber racional y sistemtico. Pero le asiste razn a quienes, ante las caractersticas
de la dogmtica jurdica, le niegan el carcter de cientfica. Una de las tesis del presente trabajo es
que la dogmtica jurdica participa del razonamiento prctico y comparto la postura de quienes
reservan la nocin de ciencia para las disciplinas que desarrollan un razonamiento terico. Sin
embargo, utilizar aqu tambin la denominacin de ciencia jurdica puesto que es la forma en
que se expresan la mayor parte de los textos que son analizados crticamente y no quiero perjudicar
mi discurso con permanentes aclaraciones sobre la terminologa que utiliza el texto original bajo
anlisis.
En tal sentido, la pugna por hacer que la dogmtica sea admitida a jugar en el grupo de las
ciencias, excede lo que Nino explica por el ... anhelo de apropiarse del rtulo laudatorio..., el
propsito mayor de ... atraer para la actividad del jurista el halo de prestigio y aprobacin que
rodea a toda actividad que puede designarse con la palabra ciencia, Introduccin al anlisis del
derecho, 2. ed. ampliada y revisada, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 320. Adems de la ambicin de
laureles hay una apenas disimulada mirada dirigida al podio en que se entrega el trofeo y a la bolsa
que lo acompaa.
2. El positivismo filosfico, que inform al positivismo jurdico, produjo una estril epistemologa
de las ciencias sociales por alimentar lo que Giddens ha llamado el naturalismo, es decir, una
reduccionista importacin a las ciencias sociales de la teora de la ciencia construida para las
ciencias naturales. En este movimiento no tomaron un poco en cuenta alguna de las ms notorias
apropiada para la extraviada dogmtica jurdica, a quien slo tericos del derecho podran
querer re-encaminar puesto que para los tericos del positivismo filosfico estaba perdida
para siempre.
diferencias entre uno y otro tipo de investigacin, como el objeto de estudio: el mundo fsico, en un
caso, el mundo cultural, en el otro.
Soy de los que creen que los mtodos de investigacin aplicados a los minerales no
producen resultados muy significativos cuando se los quiere aplicar en el estudio, por ejemplo, de
los partidos polticos. Pero el positivismo jurdico contemporneo, tampoco parece tomar debida
cuenta de la crisis que desde hace varias dcadas afecta a la epistemologa neopositivista de las
ciencias naturales. Respecto de las mismas ciencias naturales resulta ya problemtico postular una
ciencia descriptiva y valorativamente neutral. Las implicancias de esta situacin es sealada en los
trabajos de Vittorio Villa, as en Teorie della scienza giuridica e teorie delle scienze naturali.
Modelli ed analogie, Giuffr, Milano, 1984, y Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo,
Giappichelli, Torino, 1993. En las ciencias naturales tambin se reconoce la inevitable presencia de
una dimensin valorativa y prescriptiva, tanto en la construccin de conceptos y de teoras, como en
las estrategias de investigacin emprica.
El positivismo jurdico le niega esta actividad al dogmtico por exceder el
conocimiento descriptivo del derecho que le recomienda. La labor prctica de solucin de
problemas jurdicos no es aceptada por el positivismo porque no sera susceptible de
racionalizacin. Cuando un autor reconoce la importancia de que la dogmtica jurdica se
ocupe de ofrecer posibles soluciones jurdicas racionalmente justificadas para casos
conflictivos, est dejando de lado la concepcin de la dogmtica propia del positivismo
jurdico, aunque el autor en cuestin as no lo reconozca.
Actualmente, como antes indicamos, resulta muy extendida la idea segn la cual la
manera ms adecuada de entender al positivismo jurdico es identificndolo con la tesis de
que no existe relacin conceptual entre derecho y moral. Esta tesis de la separacin entre
derecho y moral sera la propia por lo menos del positivismo jurdico entendido como
mtodo y de ella se sigue que el derecho puede ser descripto sin recurrir a valoraciones
morales.43 En mi opinin la comprensin del positivismo jurdico como mtodo requiere no
slotener en cuenta el concepto de derecho separado de la moral sino tambin la
concepcin de la dogmtica jurdica para la que esto se propone como un criterio
metodolgico. La relevancia que tiene cierto tipo de modelo de dogmtica jurdica en el
positivismo jurdico entendido como mtodo muchas veces no es tenida en cuenta en la
actualidad, por lo cual parece no querer considerarse a qu fines se propone el concepto de
derecho. Sin embargo, esa significacin de la concepcin de la ciencia jurdica resulta clara
si recurrimos a los trabajos de un autor como Bobbio, absolutamente paradigmtico a la
hora de caracterizar al positivismo metodolgico. Segn Bobbio el positivismo como modo
de acercarse al estudio del derecho corresponde a la definicin del punto de partida ms
apto para la elaboracin de la ciencia jurdica y la teora general del derecho.
4
En tal sentido, por ejemplo, GARCA FIGUEROA, Alfonso, Principios y positivismo jurdico, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid, 1998, p. 56.
5
BOBBIO, Norberto, El problema del positivismo jurdico, trad. Ernesto Garzn Valdz, Fontamara,
6
Ibidem, p. 88.
7
Ibidem, p. 59.
El positivismo metodolgico no slo se caracteriza por dirigirse al derecho como
hecho histrico y social, sino tambin por estudiarlo con mtodo cientfico, entendiendo
que esto exige prescindir de todo juicio de valor.
8
Ibidem, p. 83.
9
Ibidem, pp. 84 y s.
10
Los tericos que son objeto de mi comentario se encuentran entre las expresiones ms destacadas
del positivismo jurdico en el siglo anterior: H. Kelsen, N. Bobbio, A. Ross, C. Alchourrn y E.
Buligyn No incluyo al otro gran representante del positivismo jurdico, H.L.A. Hart por no haberse
ocupado de desarrollar una epistemologa jurdica. No obstante, Hart coincida plenamente con la
idea de una teora del derecho descriptiva y valorativamente neutra. The Concept of Law (1961) est
dedicado principalmente a brindar una concepcin positivista del derecho separado de la moral.
Pero en el Postscript de 1993, incluye un apartado titulado The Nature of Legal Theory en el
que caracteriza su obra como el intento de lograr una teora del derecho positivista en tanto resulte
descriptiva y moralmente neutra. Rechaza la teora de Ronald Dworkin por ser interpretativa y
parcialmente evaluativa. Aunque jueces y abogados puedan plantearse cul es la interpretacin que
se sigue de los principios que brinden una mejor comprensin y justificacin de las leyes positivas,
sta es una cuestin interpretativa y evaluativa que no tiene por qu ser asumida por el punto de
vista externo del torico. La descripcin debe seguir siendo descripcin, an cuando lo que se
describa sea una evaluacin, The Concept of Law, 2 ed., Clarendon Press, Oxford, 1994, p.
244, la traduccin es ma.
expuestas ....1110 El jurista que caracteriza a una determinada interpretacin como la
correcta, advierte Kelsen, ... no cumple una funcin cientfico jurdica, sino una funcin
jurdico-poltica.1211 Kelsen es enftico en su rechazo por la prctica que observa en los
juristas, tan apartadas de esta preceptiva, cuando pretenden mdase el tenor de la conducta
amonestada- defender una propuesta de solucin como jurdicamente correcta. La
gravedad que le confiere Kelsen a esta situacin se advierte en la terminologa
religiosomoralista con la que estructura su obra: la ciencia jurdica est impura y debe ser
purificada. Una de las purificaciones que resulta necesaria, predica Kelsen, es la purga de
valoraciones morales o ideolgicas, y no sera extrao que se sintiera escandalizado
cuando, en el apartado inicial de su obra, titulado La pureza, comprobaba que ... la
consideracin de la ciencia jurdica tradicional, tal como se ha desarrollado en el curso de
los siglos XIX y XX, muestra claramente qu lejos esa ciencia ha estado de satisfacer la
exigencia de pureza.1312 Como suele suceder con las admoniciones purificadoras, Kelsen
obtuvo ms arrepentimientos retricos de sus amonestados que cambios de sus conductas
reales. No obstante el amplio predicamento del que goz la Teora pura del derecho, los
juristas siguieron cumpliendo, sin contar con una teora apropiada, la importante tarea de no
limitarse a considerar las posibles soluciones a un caso sino tambin desarrollar argumentos
a favor de la que encontraban preferible.1413
Desde el realismo escandinavo, Alf Ross propone para la ciencia jurdica una tarea
descriptiva de hechos sociales vinculados a la actividad de los tribunales. Tambin en Ross,
el concepto positivista de derecho se pone en relacin con la metodologa positivista que
reclama para la ciencia jurdica. El derecho equivale a las directivas jurdicas que toman en
cuenta los tribunales para la resolucin de las controversias que se les someten. La tarea de
la ciencia jurdica es, segn este terico dans, establecer predicciones acerca de las
directivas jurdicas que probablemente aplicarn los jueces. La metodologa en la que
deben entrenarse los juristas, de acuerdo a Roos, debe recurrir a tcnicas como las
utilizadas por la sociologa o la psicologa, a fin de alcanzar la mayor certeza en los juicios
de probabilidad que se hagan sobre las futuras decisiones judiciales. 1514 Podemos llamar
11
KELSEN, Hans, La teora pura del derecho, trad. Roberto Vernengo, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Mxico, 1979, p. 356.
12
11 Ibdem. Por supuesto que Kelsen tambin condena a vivir fuera del mundo cientfico al jurista que
pretenda colmar una de las llamadas lagunas del derecho. Ello es una funcin de creacin del derecho que
desborda el carcter cognoscitivo de la pura interpretacin cientfica. Kelsen distingue fuertemente, algo que
lamentablemente no lo hacen adecuadamente los positivistas de la actualidad, la interpretacin de los
cientficos del derecho frente a la de los rganos jurisdiccionales. Es a estos ltimos que les corresponde
colmar las llamadas lagunas, produciendo nuevo derecho, y adoptar una interpretacin de las distintas
posibles en relacin a cierta norma. Estas funciones exceden la interpretacin cientfica del derecho vlido
13
12 Ibidem, p. 15.
14
13 El principal provecho que sacaron muchos juristas de su declamado kelsenianismo, ha sido
hacer pasar como rigor purista en lo metodolgico su ignorancia sobre toda erea de la cultura que
exceda la propia dogmtica: sociologa, economa, teora poltica, filosofa, literatura, etc. Entre sus
notorias faltas de lectura se encuentran los trabajos del propio Kelsen, quien fue uno de los
principales intelectuales de su tiempo, con amplia versacin en todas esas reas.
15
14 ROSS, Alf, Sobre el derecho y la justicia, trad. Genaro Carri, Eudeba, Buenos Aires, 1963.
modelo astrolgico a esta concepcin de la ciencia jurdica ya que la dogmtica queda
convertida en una ciencia de predicciones. Alf Ross no asert a predecir la poca fortuna que
tendra su propuesta. La formacin y la prctica de los juristas, en una actitud que no carece
de realismo, se mantuvo bien alejada de las tcnicas de investigacin emprica, propias de
las ciencias sociales en las que Ross se basaba.
En los primeros pronunciamientos de Norberto Bobbio sobre el modelo que
recomendaba para la ciencia jurdica, se concibe a la dogmtica como anlisis del lenguaje
del legislador. Nuevamente el concepto positivista de derecho es una herramienta puesta en
funcin de una concepcin positivista de la ciencia jurdica. Bobbio encontraba la
importancia del positivismo normativista en que, al delimitar el objeto de la ciencia
jurdica, excluye la inspiracin tico-poltica del iunaturalismo y el estudio de los hechos,
propio de la sociologa. 1615 El jurista, respetando los lmites del anlisis del lenguaje, debe
cumplir con las siguientes operaciones:
a) purificacin, que es hacer ms riguroso el lenguaje del legislador (establecer el
significado de las palabras, fijar el conjunto de reglas que determinan el uso de una cierta
palabra, es decir, brindar conceptos); b) integracin, que es completar lo ms posible el
lenguaje del legislador; y c) ordenacin, que es reducir a sistema el lenguaje del
legislador.1716 Bobbio, que por algo elogiaba la templaza, supo expresar posteriormente su
insastifaccin respecto de esta concepcin suya de la ciencia jurdica como de los dems
modelos positivistas que buscan cambiarle la vida al jurista. En un agudo trabajo de 1967,
considera todas estos productos de las factoras positivistas, como una metajurisprudencia
prescriptiva que no presta mucha atencin a la prctica real de los dogmticos sino que les
prescribe la adopcin del ideal positivista de una ciencia jurdica puramente descriptiva. Es
la metajurisprudencia, sugiere Bobbio, cuya vocacin es prescribir describir. Tampoco
resulta difcil ubicar dentro de este horizonte de ideas al modelo axiomtico desarrollado
por Alchourrn y Bulygin. La ciencia jurdica, indican desde Buenos Aires a los juristas,
debe cumplir una tarea emprica de establecer la base de enunciados jurdicos para el
sistema axiomtico, lo que no es otra cosa que determinar cules normas jurdicas estn
vigentes. Luego ser el turno de las operaciones lgicas de sistematizacin. Aplicando las
reglas de inferencias de carcter lgico necesario y no reglas contingentes ad hoc, el jurista
debe derivar las consecuencias lgicas de la base del sistema. All se harn visibles defectos
lgicos del sistema como lo son las lagunas normativas, contradicciones y redundancias.
Los dogmticos deben brindar a los operadores del derecho una presentacin sistemtica
del ordenamiento jurdico en la que se hayan eliminado los defectos lgicos y se alcance
una base de enunciados ms econmica, reduciendo distintos enunciados en uno ms
general que los reemplace sin alterar sus consecuencias lgicas. 1817 El sistema es
axiomtico porque a partir de una base de enunciados jurdicos se tienen que deducir
soluciones como aquellas establecidas por el derecho para cierto tipo de casos.
16
15 BOBBIO, Norberto, Ciencia del derecho y anlisis del lenguaje en Contribucin a la teora
del derecho, ed. y trad. de Alfonso Ruiz Miguel, Debate, Madrid, 1990, pp. 183. En este trabajo,
Bobbio adelanta las ideas que desarrollar en su Teoria della scienza giuridica, de 1950.
17
16 Ibdem, pp. 184 y ss.
18
17 ALCHOURRN, Carlos y BULYGIN, Eugenio, Introduccin a la metodologa de las
ciencias jurdicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1974., pp. 118 y ss.
La reformulacin del sistema que deben cumplir los juristas consiste en cambiar la base
por otra ms reducida y general, pero normativamente equivalente. Los cientficos del
derecho ofrecen una contribucin terica sobre la presentacin del derecho, pero no pueden
modificarlo porque eso transgredira la funcin cognoscitiva de la ciencia al invadir el
terreno de la creacin del derecho, que es funcin poltica que compete al legislador. Es
cierto, que el derecho se formula en lenguaje ordinario, cuyos trminos presentan
problemas de vaguedad. Ante ello Alchourrn y Buligyn encuentran que no se puede
resolver por medios puramente racionales la cuestin de saber si un determinado enunciado
jurdico tiene o no tales consecuencias. En estas situaciones, indica el modelo axiomtico,
reiterando la idea que encontramos en Kelsen, todo lo que puede hacer el cientfico, en
cuanto tal, es sealar las posibles alternativas y las consecuencias de cada una de ellas
dejando a la decisin de las autoridades competentes la eleccin de una u otra. 1918 Como
muchas veces sucede con el positivismo jurdico, los postulados epistemolgicos se
mezclan con motivaciones ideolgicas. En sede de epistemologa jurdica, la nica razn
por la que cabra desaconsejar la defensa de una opcin interpretativa del jurista sera
porque tal defensa no podra ser racionalmente justificada, de acuerdo a las premisas
positivistas. Nada tiene que hacer all el respeto a la funcin del legislador o a la decisin
de las autoridades competentes porque ello es parte del ideario de un derecho creado slo
estatalmente, que es una aspiracin de tipo poltico y no de carcter epistemolgico.2019
Alchourrn y Buligyn reconocen que no pretenden tomar en cuenta la prcticas vigentes de
los juristas, siquiera para una labor reconstructiva, sino hacerles visible el ideal de ciencia
que tcitamente comparten con los dems cientficos. En apoyo a su desinters por la
manera que efectivamente operan los dogmticos, esta prolfica pareja de autores convoca a
Carnap, Reichenbach y Popper, ya que la metodologa, aducen, no se ocupa de los
procesos psicolgicos que ocurren en la mente del cientfico, propios del contexto de
descubrimiento, sino de los procedimientos lgicos para que el cientfico pueda justificar
sus aserciones, esto es, del contexto de justificacin. 2120 Hay que conceder a los profesores
porteos que ellos procedieron a probar en pista el modelo antes de ofrecerlo al pblico. En
su libro dedican varias e importantes pginas a la aplicacin de su modelo en el anlisis de
disposiciones sobre acciones reales dentro el Cdigo Civil de Argentina. Claro que
desarrollan esta aplicacin de su propuesta respecto de tan slo dos artculos, 2.777 y 2.778,
de un Cdigo que, an con la totalidad de sus ms de 4.050 artculos, ocupa una porcin
bastante pequea de la extensa base de enunciados jurdicos con las que habra que
19
18 Ibdem, p. 122 y ss
20
19 Lo que sucede en ese pasaje de Alchourrn y Buligyn es la plena visibilidad de la presencia de
valoraciones por parte de los tericos positivistas desde los aspectos ms bsicos de formacin de sus teoras.
Es lo que sostiene Vittorio Villa diciendo que en la teoras cientficas, an en de las ciencias naturales, los
valores se presentan en la opciones y estrategias de construccin de conceptos y lneas deinvestigacin. En su
anlisis de la teora kelseniana, encuentra la defensa de los valores de la certeza y la igualdad como
determinantes de la concepcin normativista de Kelsen; Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo
cit., pp. 240 y ss.
21
20 Ibdem, pp. 112 y 136. En esta orgullosa confesin de la indiferencia por la secular forma de
trabajo de la dogmtica, se marca en forma directa la adhesin del positivismo jurdico a los
postulados del positivismo filosfico.
construir el sistema axiomtico para el derecho argentino. No conozco pruebas de mayor
alcance del prototipo axiomtico.2221
Ahora, tomemos en cuenta la invitacin de Alf Ross para que el jurista se aplique al
trabajo de campo de la investigacin social, validando con metodologa sociolgica cada
prediccin que haga sobre las directivas jurdicas que aplicarn los tribunales. Hasta donde
llega mi conocimiento, la sociologa jurdica ha producido importantes trabajos de campo
sobre temas del derecho bien acotados.
23
22 ALCHOURRN, C. y BULIGYN, E., Introduccin a la metodologa... cit., p.
122.
24
23 NINO, C. Introduccin al anlisis ..., p. 342, entre guiones en el original.
No puedo evitar relacionar esto con lo que deca Kant: Una doctrina jurdica
nicamente emprica es (como la cabeza de madera en la fbula de Fedro) una cabeza, que
puede ser hermosa, pero que lamentablemente no tiene seso. 2524 Observando un poco de
cerca los vistosos modelos de la epistemologa jurdica positivista, se obtienen dos
impresiones.
Con esa combinacin de virtudes, no me puede sorprender que desconozca una obra
dogmtica de relevancia que supere los exigentes test de este positivismo jurdico. La sola
tesis del concepto de derecho separado de la moral me parece una tesis tan mnima como
para justificar la expresin que suele dejar caer los positivistas en estas discusiones: En la
prctica somos todos positivistas.
30
29 A diferencia del iusnaturalismo, las concepciones tericas a las que me refiero participan del
pensamiento posmetafsico. Esto es, no admiten la justificacin de principios morales en base a
fuentes extramundanas. No se apoyan en mandatos divinos, ni en una esencia de las cosas o en una
esencia del hombre, como razones que fundamenten sus premisas morales y polticas. Por eso sigo
epistemologa jurdica. El carcter no positivista de estas teoras es ms claro en relacin a
este ltimo tema, es decir, la concepcin de la dogmtica jurdica y es el que encuentro ms
interesante. Como ya dije, coincido sin objeciones con el concepto de derecho de los
positivistas pero no me identifico con esa denominacin, justamente, porque disiento
absolutamente con su epistemologa jurdica.
Los positivistas que critican estas teoras suelen verlas principalmente como
modelos de discurso judicial, sin tomar debidamente en cuenta las implicancias que las
mismas tienen para la epistemologa jurdica y el desafa que plantean a la idea del
positivismo metodolgico de una ciencia jurdica descriptiva y valorativamente neutral.
Llama la atencin que los crticos del no positivismo pasen por alto sus contribuciones para
la dogmtica jurdica como saber racional a pesar del lugar relevante que la cuestin ocupa
en varias de estas teoras no positivistas.3130 Por otra parte, la concepcin del discurso
en jurdico como un discurso prctico, cuya racionalidad incluye aspectos de justificacin
poltica y moral, encuentra mejor aplicacin en la argumentacin dogmtica que en la
desarrollada por los jueces. En efecto, los juristas no estn dotados de la autoridad
institucional que respalda las interpretaciones que efectan los tribunales en ejercicio de su
competencia sino que la fuerza de sus propuestas interpretativas descansa exclusivamente
aqu la terminologa de no positivismo, utilizada en sus trabajos por Alfonso Garca Figueroa,
Principios y positivismo jurdico cit., y La tesis del caso especial y el positivismo jurdico en
Doxa, N 22, 1999, pp. 195-200.
31
30 As sucede en importante trabajos de Aulis AARNIO: On legal reasoning, Turun Yliopisto,
Turku, 1977,captulo III; Philosophical Perspectives in Jurisprudence en Acta Philosophica
Fennica, vol. 36, 1983; y ms recientemente, Reason and Autorithy. A Treatise on Dinamic of Legal
Dogmatics, shgate/Dartmouth, Aldershot, 1997. Robert ALEXY concibe como uno de los fines
principales de su trabajo sobre teora de la argumentacin el hechar luz sobre el carcter de la
dogmtica jurdica como disciplina normativa y su pretensin de cientificidad; Teora de la
argumentacin jurdica, trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo, Centro de Estudios Constitucionales,
1989, pp. 28, 46 y s. Recurdese tambin NINO, Carlos, Algunos modelos metodolgicos de
ciencia jurdica, Fontamara, Mxico, 1995, y Derecho, moral y poltica, Barcelona, Ariel, 1994,
pp.100-129, que se suman a las inquietudes de este autor volcadas en Introduccin al anlisis del
derecho y que ya hemos citado. La diferente epistemologa jurdica no le resultaba una cuestin
menor a Hart. Como indicamos en la nota 9, Hart toma como un punto principal de sus diferencias
con Dworkin la concepcin de la Jurisprudencia del norteamericano frente a su teora del derecho
descriptiva y moralmente neutra. Ya sealamos tambin que para Bobbio esla diferente
metajurisprudencia lo que divide al positivismo con el pospositivismo. A su vez, si bien
MacCORMICK dedica Legal Reasoning and Legal Theory al anlisis del discurso judicial,
declarndose hartiano en lo que refiere a la concepcin de la teora del derecho, posteriormente ir
asumiendo las diferencias en este aspecto que efectivamente lo separan del profesor ingls; ver el
prlogo de 1994 en Legal Reasoning and Legal Theory; 2 ed., Clarendon Press, Oxford, 1994, y
SCHIAVELLO, Aldo, Neil MacCormick teorico del diritto e dellargomentazione giuridica en
Analisi e diritto, 1998, pp. 314 y ss.
en la racionalidad de las justificaciones que puedan brindar para sus propuestas
interpretativas.
Asimismo, la argumentacin dogmtica no se ve constreida por las restricciones
procesales que se imponen a la argumentacin desplegada por los jueces en el marco de
controversias judiciales ni est igualmente afectada por las prcticas estratgicas que en un
proceso caracteriza a la conducta de las partes y que enmarcan el discurso judicial. Las
sentencias tienen que resolver los casos asumiendo las consecuencias jurdicas de aspectos
absolutamente contingentes del pleito como pueden ser la defectuosa insinuacin de la
demanda, la falta de contestacin de la misma por la contraparte, la no comparecencia de
una de las partes a la citacin para producir su confesional, otras formas de mal desempeo
de una de las partes en la etapa probatoria, etc. A su vez, en la argumentacin de los jueces
tambin pesa la autoridad institucional de sus colegas y superiores.3231 Hasta los Tribunales
supremos son afectados por la fuerza de los precedentes del mismo rgano, con igual o
distinta composicin. Son los dogmticos, entonces, cuando llevan adelante una
argumentacin crtica sobre la solucin jurdica ms correcta para un caso, los que estn
ms sujetos a las cargas del discurso prctico racional a la vez que estn ms libres para
llevarlo adelante en la mejor forma.
En los trminos de Alexy, la argumentacin que efectan los juristas en libros,
artculos o discusiones acadmicas es la argumentacin jurdica en cuanto tal, con el
carcter no institucional y abierto tpico de las discusiones cientficas as como del
razonamiento prctico general. Los mismos autores positivistas confan poco en la
racionalidad del discurso judicial, mientras que siempre aspiraron a imprimirle una
metodologa racional
a la dogmtica jurdica. En esto hay una comn preocupacin con sus contendientes no
positivistas, slo que estos ltimos proponen para la dogmtica una metodologa mucho
ms acorde con las tareas propias de esa disciplina y sobre una concepcin de la
racionalidad prctica que el positivismo rechaza al fundamentar la exigencia de neutralidad
valorativa.
Me es perfectamente posible representarme una reconstruccin no muy dificultosa
de obras muy importantes de la dogmtica jurdica, conforme a las exigencias de una de la
teora de la argumentacin jurdica de Alexy, as como de las otras que venimos tratando.
Por dar ejemplos de las reas dogmticas que mejor conozco, la obra de los maestros del
Derecho laboral argentino: Ernesto Krotoschin, Guillermo Cavanellas, Mario Deveali y
Mariano Tissembaum,3233 o expresiones destacadas de la doctrina de otros pases: Droit de
la securit sociale de Jean-Jaques Dupeyroux,3433 Droit du travail de Grard Lyon-
32
31 Duncan Kennedy produjo un importante estudio sobre estas restricciones que limitan las
posiblidades de innovacin de los jueces, A Critique of Adjudication, Harvard University Press,
Cambridge- London, 1997, pp. 553 y ss.
33
32 A la nobleza y genialidad del santafesino Mariano Tissembaum, la cultura argentina tambin le debe
haber recibido la obra de Krotoschin, Cavanellas y Deveali, exilados de los distintos fascismos europeos que
se refugiaron en Argentina gracias a la ayuda de Tissembaum
34
33 13ed, Dalloz, Paris, 1998.
Caen,3534 Il sistema giuridico della previdenza sociale de Mattia Persiani,3635 Derecho del
Trabajo3736 Instituciones de Seguridad Socia3837 de Manuel Alonso Olea, son todos
trabajos que podran re-escribirse haciendo explcitos los principios polticos y morales que
sustentan, brindando una justificacin de los mismos, y desarrollando todos los momentos
de razonamiento prctico en los que estos dogmticos defienden sus propuestas de solucin
para los problemas jurdicos que detectan.3938 Si a estas imprescindibles obras se las
rasurara con la navaja de la epistemologa positivista no slo perderan la barba sino
tambin el rostro y los huesos. La misma Teora de los derechos fundamentales de Robert
Alexy4039 constituye un magistral ejemplo de la teora y dogmtica constitucional que pone
fructferamente en acto su teora de la argumentacin jurdica.
Hay autores que se declaran positivistas y no obstante aceptan el carcter valorativo
del discurso de la dogmtica jurdica as como admiten que las argumentaciones racionales
que en este mbito pueden caber resultan dependientes de elementos polticos y morales.
Por ejemplo, para Weinberger la Jurisprudencia desarrolla justificaciones prcticas que slo
pueden ser racionales y objetivas en un sentido relativo pues tienen como punto de partida
ciertas convicciones de aquello que es moralmente bueno o malo, deseable, til, etc. Pero
reconocer los elementos de eleccin valorativa presentes en el discurso prctico no le
parece conflictivo con postular que la argumentacin en la Jurisprudencia puede, y debe,
ser racional.4140 Ferrajoli, por su parte, entiende que la ciencia jurdica cumple tanto una
funcin cientfica como una funcin poltica de crtica del derecho existente y proyeccin
del derecho que debe ser.
Encuentra que ello contradice el paradigma kelseniano y weberiano del carcter
descriptivo y no valorativo de la ciencia jurdica, pero estas seran ideas que slo
corresponden a un viejo positivismo dogmtico y formalista, pudiendo verse entonces al
garantismo por l impulsado como un complemento del paradigma positivista. 4241 En
trabajos ms recientes, ha calificado al ideal de una ciencia jurdica descritptiva y
35
34 19 ed., Dalloz, Paris, 1998.
36
35 Cedam, Padova, 1960.
37
36 Universidad Complutense, Madrid, Madrid, 1971.
38
37 Civitas, Madrid, 1959.
39
38 Salvando las distancias, con toda humildad, es el tipo de exposicin con la que intento cumplir
en mistrabajos doctrinarios sobre derecho del trabajo y de la seguridad social.
40
39 trad. Ernesto Garzn, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997.
41
40 WEINBERGER, Otta, Objetivity and rationality in lawyers reasoning en PECZENIK,
Aleksander; LINDHAL, Lars; VAN ROERMUND, Bert (eds.) Theory of legal science, D. Reidel
Publishing Company, Dordrecht/Boston/Lancaster, 1984, pp. 230 y s. Tambin Paolo
COMANDUCCI se manifiesta de acuerdo con estas ideas, Assagi di metatica, Giappichheli,
Torino, 1992, pp. 52 y ss. Ya he mencionado que Neil MacCormick inicialmente se declaraba
hartiano no obstante su concepcin del razonamiento jurdico como caso especial del razonamiento
prctico, aunque luego fue asumiendo cunto tienen de diferentes sus posturas al maestro positivista
de Oxford.
avolorativa como epistemologa jurdica paleo-positivista, vinculada al paleo-positivismo
filosfico, siendo la suya una epistemologa garantista, propia de una poca
que sigue el paradigma constitucionalista, en la que la ciencia jurdica asume la
insuprimible dimensin pragmtica de crtica al derecho vigente y construccin de
herramientas superadoras. No se puede desconocer esta dimensin pragmtica, afirma
Ferrajoli, ... sin comprometer, junto al rol civil y poltico de la ciencia jurdica, su
consistencia lgica y su capacidad explicativa misma.4342
No pretendo impugnar el uso del sintagma positivismo jurdico para englobar el
tipo de posturas referidas en el prrafo anterior, pues ello me podra hacer caer en el
esencialismo conceptual de quienes discuten en torno a cul es el nico concepto que surge
de la realidad o hacerme partcipe de una relacin pasional con las palabras como la que en
ocasiones parece percibirse en muchos de los contendientes del debate sobre el positivismo
jurdico. Lo que s pongo de manifiesto es que la aceptacin de estas tesis sobre una ciencia
jurdica valorativa, cuya argumentacin es de carcter prctico y se vale de premisas
polticas y morales, implica apartarse del positivismo metodolgico tal como lo hemos
caracterizado ms arriba. En este sentido, Bobbio afirmaba que el abandono del ideal de
una Jurisprudencia puramente descriptiva y la defensa de la funcin prescriptiva del jurista
en la sociedad, eran caractersticas de la metajurisprudencia en una poca pospositivista que
dejaba de lado la metajurisprudencia normativa del positivismo.4443
Puede que se insista en que lo propio del positivismo jurdico es slo identificar al
derecho con normas establecidas por un soberano social y que ello no impide concebir a la
argumentacin de los juristas como un discurso prctico con pretensiones de racionalidad y
vinculado al discurso poltico y moral. En este caso el positivismo jurdico se reduce a una
tesis tan econmica que pierde buena parte de su relevancia para discriminar concepciones
sobre la ciencia jurdica, pues, como dice Aarnio, un positivismo as de mnimo parece ser
comn a todos los paradigmas de la dogmtica jurdica. 4544 Si en cambio tomamos
42
41 FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas, trad. Perfecto Andrs Ibez y Andrea Greppi,
Trotta, Madrid,1999, pp. 28-34 y 67; tambin Derecho y razn, trad. Perfecto Andrs Ibez -
Alfonso Ruiz Miguel - JuanCarlos Bayn Mohino - Juan Terradillos Basoco - Roco Cantarero
Bandrs, Trotta, Madrid, 1995, pp. 873 y s., planteando las diferencias entre iuspositivismo
dogmtico y garantismo.
43
42 FERRAJOLI, L. La pragmatica della teoria del diritto en Analisi e diritto, 2002-2003, p. 376.
44
43 BOBBIO, Norberto Ser y deber ser en la ciencia jurdica (1967) en Contribucin a la teora
del derecho cit., p. 205.
45
44 AARNIO, Aulis Paradigms in legal dogmatics en PECZENIK, A.; LINDHAL, L.; VAN
ROERMUND, B. (eds.) Theory of legal science cit., p. 28, lo que se hace presente con la ya citada
expresin: en la prctica somos todos positivistas. Tomar el concepto de derecho separado de la
moral como lo definitorio del positivismo jurdico s cobrara relevancia frente a tesis como la del
iusnaturalismo ontolgico o la no-positivista de Alexy cuando plantea una relacin conceptual entre
derecho y moral. Esta relacin definitoria (trazada por ALEXY en El concepto y la validez del
derecho, trad. Jorge Malem, Gedisa, Barcelona, 1994) abarca la cuestin de las leyes
extremadamente injustas y la tesis de la pretensin de correccin como definitoria de todo sistema
jurdico. Sobre la primera idea ver las crticas que formula GARCA FIGUEROA, A., Principios y
debidamente en cuenta que el concepto de derecho separado. de la moral es establecido por
el positivismo jurdico metodolgico dentro de una concepcin sobre el estudio del
derecho, entonces s cobran peso las diferencias entre positivistas y no positivistas. Como
posturas positivistas encontraremos a quienes siguen concibiendo a la dogmtica jurdica
como un conocimiento del derecho que se restringe a su descripcin y sistematizacin
mediante operaciones lgico-deductivas, permaneciendo autnomo frente a juicios
prcticos de carcter poltico o moral, mientras que participan de posturas no positivistas
quienes conciben al razonamiento de los juristas como una argumentacin prctica
vinculada al discurso poltico y moral. La adopcin de un modelo de ciencia jurdica como
saber descriptivo y avalorativo, he intentado mostrar en este trabajo, implicara el sacrificio
de la dogmtica jurdica tal como se ha desarrollado en los ltimos doscientos aos, an en
sus expresiones mejor logradas y consideradas admirables piezas del pensamiento jurdico.
La incompatibilidad entre estos modelos de ciencia positivista y las importantes funciones
sociales que viene cumpliendo la dogmtica jurdica, sumada a la notoria inviabilidad de
una aplicacin coherente de tales modelos, explica que la vida de la dogmtica haya
continuado prcticamente indiferente, salvo adhesiones meramente declarativas, a estas
insinuaciones de los tericos positivistas para merecer su aprobacin.
BIBLIOGRAFA
1. AARNIO, Aulis, On legal reasoning, Turun Yliopisto, Turku, 1977.
2. AARNIO, Aulis, Philosophical Perspectives in Jurisprudence en Acta
Philosophica Fennica, vol. 36, 1983.
3. AARNIO, Aulis, Paradigms in legal dogmatics en PECZENIK, Aleksander;
4. LINDHAL, Lars; VAN ROERMUND, Bert (eds.) Theory of legal science, D.
Reidel Publishing Company, Dordrecht/Boston/Lancaster, 1984, pp. 25-38.
5. AARNIO, Aulis, Reason and Autorithy. A Treatise on Dinamic of Legal Dogmatics,
Ashgate/Dartmouth, Aldershot, 1997.
6. ALCHOURRN, Carlos y BULYGIN, Eugenio, Introduccin a la metodologa de
las ciencias jurdicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1974.
7. ALEXY, Robert, Teora de la argumentacin jurdica, trad. Manuel Atienza e Isabel
Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, 1989
8. ALEXY, Robert, El concepto y la validez del derecho, trad. Jorge Malem, Gedisa,
Barcelona, 1994.
9. ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, trad. Ernesto Garzn,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997.
10. ALEXY, Robert, On the Thesis of a Necessary Connection between Law and
Morality: Bulygins Critique en Ratio Juris, vol. 13, N 2, junio 2000, pp. 138-
147.
positivismo jurdico, cit. , pp. 376 y s. Acerca del carcter definitorio de la pretensin de correccin
resulta de inters el debate recientemente publicado en BULYGIN, Eugenio, Alexys Thesis of the
Necessary Connection between Law and Morality en Ratio Juris, vol. 13, N 2, junio 2000, pp.
133-137, y ALEXY, Robert, On the Thesis of a Necessary Connection between Law and Morality:
Bulygins Critique Ibdem, pp. 138-147.
11. ALONSO OLEA, Manuel, Derecho del Trabajo, Universidad Complutense,
Madrid, 1971.
12. ALONSO OLEA, Manuel, Instituciones de Seguridad Social, Civitas, Madrid,
1959.
13. ASEFF, Luca, Argumentacin jurdica y semisis social, Juris, Rosario, 2003.
14. ASEFF, Luca, Sobre la ciencia del derecho en La interpretacin de la ley y otros
textos crticos de teora general, Juris, Rosario, 2004, pp. 1-21.
15. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993
16. Quin pudiera ser positivista. Los modelos de ciencia jurdica, pp. 101-
118.www.revistauniversitas.org 117
17. BOBBIO, Norberto, Ciencia del derecho y anlisis del lenguaje (1948) en
Contribucin a la teora del derecho, ed. y trad. de Alfonso Ruiz Miguel, Debate,
Madrid, 1990.
18. BOBBIO, Norberto, Ser y deber ser en la ciencia jurdica (1967) en Contribucin
a la teora del derecho, pp. 197-218.
19. BOBBIO, Norberto, El problema del positivismo jurdico, trad. Ernesto Garzn
Valdz, Fontamara, Mxico, 1992.
20. BULYGIN, Eugenio, Alexys Thesis of the Necessary Connection between Law
and Morality en Ratio Juris, vol. 13, N 2, junio 2000, pp. 133-137.
21. CRCOVA, Carlos, Teoras jurdicas alternativas. Escritos sobre Derecho y
Poltica, Centro Ed. de Amrica Latina, Buenos Aires, 1993.
22. COMANDUCCI, Paolo, Assagi di metatica, Giappichheli, Torino, 1992.
23. CORREAS, Oscar, Crtica de la ideologa jurdica, Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, Mxico, 1993.
24. DUPEYROUX, Jean-Jaques, Droit de la securit sociale, 13ed, Dalloz, Paris,
1998.
25. ENTELMAN, Ricardo, Aportes a la formacin de una epistemologa jurdica en
base a algunos anlisis del funcionamiento del discurso jurdico en AAVV, El
discurso jurdico. Perspectiva psicoanlitica y otros abordajes epistemolgicos,
Hachette, Buenos Aires, 1982, pp. 83-109.
26. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn, trad. Perfecto Andrs Ibez Alfonso Ruiz
Miguel - Juan Carlos Bayn Mohino - Juan Terradillos Basoco Roco Cantarero
Bandrs, Trotta, Madrid, 1995.
27. FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas, trad. Perfecto Andrs Ibez y Andrea
Greppi, Trotta, Madrid, 1999.
28. FERRAJOLI, Luigi, La pragmatica della teoria del diritto en Analisi e diritto,
2002-2003, pp. 351-376.
29. GARCA FIGUEROA, Alfonso, Principios y positivismo jurdico, Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1998.
30. GARCA FIGUEROA, Alfonso, La tesis del caso especial y el positivismo
jurdico en Doxa, N 22, 1999, pp. 195-200.
31. GUASTINI, Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del derecho,
trad. Jordi Ferrer i Beltrn, Gedisa, Barcelona, 1999.
32. GUERRA FILHO, Willis, Teora da ciencia juridica, Saravia, Sao Paulo, 2001.
33. KANT, Immanuel, La metafsica de las costumbres, trad. Adela Cortina Orts y Jess
Conill Sancho, Tecnos, Madrid, 1998
34. KAIRYS, David, Legal reasoning en KAIRYS, D., The Politics of Law; Pantheon
Books, New York, 1982, pp. 1-17.
35. KELSEN, Hans, La teora pura del derecho, trad. Roberto Vernengo, Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1979.
36. KENNEDY, Duncan, A critique of Adjudication, Harvard University Press,
Cambridge-London. 1997.
37. HART, H.L.A., The Concept of Law, 2 ed., Clarendon Press, Oxford, 1994.
38. LYON-CAEN, Grard, Droit du travail, 19 ed., Dalloz, Paris, 1998.
39. MacCORMICK, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory; 2 ed., Clarendon Press,
Oxford, 1994.
40. MAR, Enrique, Neopositivismo e ideologa, Eudeba, Buenos Aires, 1974.
41. MAR, Enrique, Moi, Pierre Riviere ... y el mito de la uniformidad semntica en
las ciencias jurdicas y sociales en AA.VV., El discurso jurdico cit., Hachette,
Buenos Aires, 1982, pp. 53-82.
42. NINO, Carlos, Introduccin al anlisis del derecho, 2. ed. ampliada y revisada,
Astrea, Buenos Aires, 1988.
43. NINO, Carlos, Derecho, moral y poltica, Barcelona, Ariel, 1994. NINO, Carlos,
Algunos modelos metodolgicos de ciencia jurdica, Fontamara, Mxico, 1995.
44. OST, Francois y KERCHOVE, Michel van de, Jalons pour une theorie critique du
droit, Facults universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1987.
45. PERSIANI, Mattia, Il sistema giuridico della previdenza sociale, Cedam, Padova,
1960.
46. PRIETO SANCHS, Luis, Constitucionalismo y positivismo, 2 ed., Fontamara,
Mxico, 1999.
47. ROSS, Alf, Sobre el derecho y la justicia, trad. Genaro Carri, Eudeba, Buenos
Aires, 1963.
48. SCHIAVELLO, Aldo, Neil MacCormick teorico del diritto e dellargomentazione
giuridica en Analisi e diritto, 1998, pp. 309-348.
49. UNGER, Roberto Mangabeira, What Should Legal Analysis Become?, Verso,
London-New York,1996.
50. VILLA, Vittorio, Teorie della scienza giuridica e teorie delle scienze naturali.
Modelli ed analogie, Giuffr, Milano, 1984.
51. VILLA, Vittorio, Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, Giappichelli,
Torino, 1993.
52. WEINBERGER, Otta, Objetivity and rationality in lawyers reasoning en PECZENIK,
Aleksander; LINDHAL, Lars; VAN ROERMUND, Bert (eds.) Theory of legal science, D.
Reidel Publishing Company, Dordrecht/Boston/Lancaster, 1984, pp. 217-234.