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FACULDADES UNIFICADAS
CENTRO DE CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
TERESÓPOLIS
DEZEMBRO/2009
FUNDAÇÃO EDUCACIONAL SERRA DOS ÓRGÃOS
FACULDADES UNIFICADAS
CENTRO DE CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
TERESÓPOLIS
DEZEMBRO/2009
FUNDAÇÃO EDUCACIONAL SERRA DOS ÓRGÃOS
FACULDADES UNIFICADAS
CENTRO DE CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
O TRABALHO________________________________________
ELABORADO POR____________________________________
TERESÓPOLIS, ______________________
BANCA EXAMINADORA:
__________________________________________
__________________________________________
__________________________________________
__________________________________________
“I was afraid you'd hit me if i'd spoken up
I was afraid of your physical strength
I was afraid you'd hit below the belt
I was afraid of your sucker punch
I was afraid of you reducing me
I was afraid of your alocohol breath
I was afraid of your complete disregard for me
I was afraid of your temper
I was afraid of handles being flown off of
I was afraid of holes being punched into walls
I was afraid of your testosterone”
(trecho da música
Sympathetic Character - Alanis Morissette)
À Deus, por me manter em constante proteção
À minha família, pelo amor e paciência
Aos meus amigos, pela compreensão e carinho
Aos professores, que acreditaram e apostaram
em mim e no Trabalho de Conclusão de Curso
A todos que apesar todos os altos e baixos, permaneceram ao meu lado.
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo o estudo das Imunidades Patrimoniais previstas
no Código de Penal, nos casos de crimes que envolvem as relações afetivas, abordando a
visão da nova 11.340/2006, a Lei Maria da Penha, assim como o Projeto de Lei 3.764/2004, e
a evolução do conceito de unidade familiar, inserido nessas imunidades.
1. Introdução................................................................................................08
2. Imunidades no Código Penal...................................................................10
2.1. Contexto Histórico .............................................................................11
2.1.1. Influências do Direito Penal Estrangeiro.................................11
2.1.2. Inclusão das Imunidades ao Direito Pátrio.............................12
2.2. Código Penal Vigente.........................................................................14
2.2.1. Considerações Iniciais e Limites .............................................14
2.2.2. Imunidades Absolutas...............................................................15
A. Em Prejuízo do Cônjuge..........................................17
B. Em Prejuízo ao Companheiro..................................20
C. Em Prejuízo de Ascendente ou Descendente...........21
2.2.3. Imunidades Relativas..............................................................23
3. Conceito de Família..................................................................................25
3.1. Influências do Direito Romano, Canônico e Germânico...................25
3.2. Após a Constituição de 88 e Código Civil de 2002...........................28
4. Imunidades na Lei Maria da Penha...........................................................32
4.1. Da criação da lei.................................................................................32
4.2. Abrangência da Lei Maria da Penha..................................................34
4.2.1. Unidade Doméstica................................................................34
4.2.2. Entidade Familiar e Relação Intima de Afeto........................35
4.2.3. Extensão as Uniões Homoafetivas........................................37
4.2.4. Constitucionalidade................................................................39
4.3. Violência Doméstica..........................................................................41
4.3.1. Violência Patrimonial............................................................43
4.3.2. Sujeito Ativo e Sujeito Passivo.............................................44
4.3.3. Inaplicabilidade das Imunidades Patrimoniais......................45
5. Projeto de Lei nº 3764/2004.....................................................................47
5.1. Objetivo............................................................................................47
5.2. Conteúdo do Projeto de Lei..............................................................48
6. Conclusão.................................................................................................51
7. Referências Bibliográficas.......................................................................53
1. INTRODUÇÃO
8
aspectos da violência doméstica contra a mulher englobando os crimes patrimoniais, e
com base no conteúdo do Projeto de Lei 3.764/2004.
Dividimos o trabalho em quatro capítulos, o primeiro abordando as Imunidades
Patrimoniais no Código Penal, o contexto histórico para a criação das imunidades, e a
influência do Código Penal Estrangeiro. No segundo capítulo abordamos a evolução do
conceito de família, desde as influências do Direito Romano, Canônico e Germânico, à
concepção pátria após a Constituição Federal de 88. No terceiro capítulo trataremos das
imunidades ante a Lei Maria da Penha, tendo em vista que não isenta de pena o agente
que comete os crimes patrimoniais no seio familiar. Por último, analisaremos o projeto
de lei 764/2004 que visa suprimir do Código Penal os artigos que dizem respeito as
imunidade patrimoniais, retirando a isenção de pena para tais crimes, praticados pelas
pessoas no núcleo familiar, ali descritos.
9
2. IMUNIDADES NO CÓDIGO PENAL
O Código Penal de 1940 trás em seu texto legal a imunidade patrimonial que
isenta de pena o agente que comete quaisquer dos crimes contra o patrimônio, com
ressalva1.
A Imunidade Patrimonial nada mais é que uma espécie de Escusa Absolutória,
de caráter pessoal, que por questões de ordem político-criminal, isentam de pena um
agente culpável, pela pratica de um ato tipificado criminalmente. (FERRO, 2003)
Parte da doutrina define Escusa Absolutória como sinônimo de Imunidade Penal
Absoluta, outros apenas como Imunidade Penal, e ainda os que a consideram como
Causas Pessoais de Exclusão de Pena.
Violência patrimonial encontra a sua definição no Código Penal entre os delitos
contra o patrimônio, e possui como exemplos: o furto, dano, apropriação indébita.
(DIAS, 2007)
A imunidade patrimonial abrange os crimes cometidos entre: cônjuge,
ascendentes e descendentes. Quanto à violência patrimonial praticada entre cônjuges,
incide a figura analógica do companheiro na constância da união estável. Essas
imunidades estão previstas no artigo 181 do Código Penal, que in verbis:
Está prevista no artigo 183 do Código Penal,uma ressalva que diz respeito a
aplicabilidade dos artigos 181 e 182. Em seu primeiro inciso, tal artigo prevê que
inexiste a isenção de pena, quando o crime patrimonial praticado for o crime de roubo
ou extorsão. Isso ocorre pois, tais crimes são praticados com o emprego de violência ou
grave ameaça.
Em seu segundo inciso, o artigo prescreve que não se considera isento de pena, o
agente estranho à vítima. Obviamente o legislador incluiu essa hipótese de não isenção
de pena, porque a imunidade patrimonial tem caráter pessoal, se restringindo à violência
1
Artigo 183 do Código Penal de 1940
10
praticada no seio familiar, dessa forma o agente estranho à vítima descaracteriza esta
proteção à família.
Por último, em seu terceiro inciso, não é isento de pena o agente que pratica
violência patrimonial contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos,
redação dada pela Lei 10.741-2003.
O Estatuto do Idoso, em seu artigo 95 inserido no Capitulo II “Dos Crimes em
Espécie”, retira a aplicabilidade dos artigos 181 e 182 do Código Penal, visando
preservar parentes que, em decorrência da idade, sofrem violência patrimonial.
Essas imunidades patrimoniais se restringem ao seio da familiar, muitas vezes
pautada nas relações afetivas. Isso ocorre pela tendência à proteção do núcleo familiar
com relação à intervenção mínima do Estado.
Baseia-se na idéia do coletivo social, o qual entende que em problemas entre
maridos e mulheres, ou qualquer outro parente do núcleo familiar, não é passível de
intervenção, nem mesmo o Estado, personificado na figura do Juiz. Neste sentido
destaca Nelson Hungria
A imunidade patrimonial que versa o artigo 181 do Código Penal de 1940, não
existe, tão somente, em nosso ordenamento jurídico. Este instituto pode ser observado
em ordenamentos que serviram de base para a formação do Direito Brasileiro, tal como
11
Direito Romano, o Código Napoleônico, Códigos Criminais do Império e Penal
Republicano.
Um dos primeiros episódios registrados de crime de ordem patrimonial contra
parentes foi o relato bíblico de Isaac e Jacó. Jacó filho mais novo de Isaac, acobertado
por sua mãe Rebeca, furta de seu irmão Esaú a sua primogenitura, enganando seu pai
Isaac, que já se encontrava cego, para que este lhe desse a benção que sinalizava
conceder a ele os direitos de primogênito2.
Em Roma existia o principio da co-propriedade familiar, então quando um
cônjuge ou descendente subtraia um bem de quem estava sob o seu poder, cometia
furto, mas não nascia uma ação penal, ainda que ocorresse após a dissolução do
casamento. (FRAGOSO, 1898)
Também vigorava o entendimento de que o delito cometido pelos parentes não é
o mesmo delito que os cometidos por aqueles que dão acolhidas aos ladrões, que não
são seus parentes. 3
Dessa forma, mesmo não havendo mais a co-propriedade familiar a proteção a
integridade moral da família era sobreposta a integridade patrimonial, protegendo a
reciprocidade dos entes do clã, evitando escândalos e assim a honra daquele núcleo
familiar. (FERRO, 2003).
Posteriormente a imunidade patrimonial, encontrou previsão no Código
Napoleônico de 1810 em seu art. 380, agora resguardando a possibilidade de reparação
civil. A imunidade patrimonial também apareceu nos códigos Toscano de 1853 nos
artigos. 412 a 414 e Código Penal Sardo de 1859.
No Brasil tal imunidade foi inserida ao Código Pátrio no art. 262 do Código
Criminal do Império de 1830, e posteriormente também consagrou semelhante
imunidade no art. 335 do Código Penal Republicano de 18904.
O Diploma Legal Pátrio de 1890, tal como o dispositivo italiano, não abrangia a
figura do partícipe, por ser este estranho ao núcleo familiar, se calando quanto a esse
2
Tal conto bíblico esta relatado em Gênesis 27: 1-40
3
Do latim “non enim par est eorum delictum, et eorum qui nihil ad se pertinentes latrones recipunt”
4
Art. 335 do Código Penal Republicano “A ação criminal do furto não terá lugar entre marido e mulher,
salvo havendo separação judicial de pessoa e bens, ascendentes, descendentes, e afins nos mesmos
graus”.
12
aspecto. Isso ocorre, pois a imunidade patrimonial a que se refere tal artigo é de caráter
personalíssimo, não se estendendo essa imunidade aos demais co-autores ou cúmplices
do fato. (apud, FERRO, 2003).
Dessa forma os demais autores do crime patrimonial sem violência ou grave
ameaça não ficavam impunes. De igual forma, o artigo 335 do Código Penal
Republicano de 1890 não se estendida aos crimes de roubo e estelionato. Por se tratar de
uma imunidade, é exceção e não a regra, devendo ser interpretada restritamente5. Neste
mesmo sentido:
O assunto foi visto de maneira mais ampla apenas com o surgimento do Estatuto
Substantivo Penal de 1940 o atual Código Penal vigente, onde eram disciplinadas
diversas situações jurídicas diferentes, inerentes às escusas absolutórias.
No Código Penal de 1940 está prevista a isenção de punibilidade em todos os
crimes contra o patrimônio que forem cometidos pelos parentes arrolados no art. 181,
tais como o cônjuge, o ascendente e o descendente.
Assim como o tacitamente previsto no art. 335 do Código Penal Republicano de
1890, o Código Penal vigente, agora de maneira expressa, excluiu do alcance da
imunidade do art. 181, os crimes que utilizassem o emprego de violência ou grave
ameaça, em geral os crimes de roubo e estelionato.
Surge também uma nova imunidade, além da prevista no art. 181 do Código
Penal, o favorecimento pessoal, que isenta de pena quem presta auxílio a ascendente,
descendente, irmão ou cônjuge que comete ato delituoso6.
5
Acórdão do Tribunal Superior do Estado do Pará, de 17 de dezembro de 1898.
6
Art. 348, § 2º do Código Penal de 1940.
13
2.2. CÓDIGO PENAL VIGENTE
7
Artigo 181 do Código Penal
8
Artigo 182 do Código Penal
14
Apesar de as imunidades abrangerem todos os crimes contra o patrimônio9, não
estão incluídos no rol das imunidades os crimes de extorsão e roubo, ou qualquer outro
crime que utilize violência ou grave ameaça, de acordo com o art. 183, II do Código
Penal. Tal violência deverá ser real e não apenas presumida.
Também não são agraciados com imunidade, os crimes praticados por agentes
estranhos à vítima10, eis que a imunidade é um benefício de caráter pessoal, como já
citado, não se estendendo à eventuais co-autores ou partícipes que não possuírem o
grau de parentesco o qual versa o instituto.
Por força da Lei nº. 10.741/03, Estatuto do Idoso, os crimes praticados contra
quem possuir mais de 60 sessenta anos de idade11 também não encontram proteção da
imunidade patrimonial.
9
Crimes Patrimoniais vão do art. 155 ao art. 180 do Código Penal.
10
Art. 183, II do Código Penal.
11
Art. 183, III do Código Penal.
12
Art. 181, I do Código Penal.
13
Art. 181, II do Código Penal.
14
Essa isenção não é facultativa como ocorre nos casos de perdão judicial.
15
– SP – HC – Rel. Osni de Souza – j. 07.05.1998 – RJTACrim.
39/361).
15
STF – RHC – Rel. Djaci Falcão – RT 555/437.
16
do Código Penal. Contudo seria absurdo tal posicionamento, pois se tratando de
imunidade absoluta, não poderia sequer se ter instaurado o inquérito policial a
respeito16.
A imunidade absoluta não se confunde com as causas de exclusão de ilicitude,
pois estas retiram o caráter ilícito do fato típico. Também não poderá se confundir com
as causas de exclusão de culpabilidade, haja vista que estas impedem a incidência do
juízo de reprovação pessoal sobre o agente de fato típico e ilícito.
São causas pessoais de exclusão de pena, as quais operam incondicionalmente
em benefício de agentes ligados as vítimas por vínculo de parentesco, nos casos
expressos na lei.
Embora presentes a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade, que são
elementos constitutivos do delito, por razões de utilidade e conveniência, isenta-se o réu
de pena. Configurado o delito com todos seus elementos constitutivos, não ocorrerá a
imposição da pena abstratamente cominada, são causas de impunidade utilitatis causa.
(PRADO, 2000)
A natureza jurídica da sentença que reconhece a imunidade absoluta é
declaratória e não condenatória, pois ao aplicar o dispositivo do art. 181 do Código
Penal, o réu não é absolvido.
O que ocorre é a extinção da punibilidade pela causa de caráter pessoal do réu
com relação a vítima, o qual faz parte do rol o qual versa o art. 107 do Código Penal.
A. Em Prejuízo do Cônjuge
Com relação aos crimes cometidos contra os cônjuges, a isenção de pena nos
crimes contra o patrimônio independe do regime de bens do casamento. Com a
utilização expressa do termo “cônjuges” na lei, o concubinato está excluído tal como
aqueles em que existe apenas o matrimonio religioso sem efeitos civis. Este é o
posicionamento de Heleno Fragoso, que in verbis:
16
TACRIM – SP – AC – Rel. Jarbas Mazzoni – JUTACRIM 72/248.
17
matrimônio religioso sem efeitos civis, nem aos cônjuges após a
dissolução da sociedade conjugal. (FRAGOSO, 1989, p.562-563)
Para o direito pátrio, as pessoas unidas apenas pelo casamento religioso, e assim
sem os efeitos civis, são equiparadas ao concubinato, e dessa forma a imunidade penal
não é estendida a esses casos. (HUNGRIA, 1958). Nesse sentido a jurisprudência
abaixo:
17
Art. 888, VI Código Processual Civil e RT528/357
18
A expressão “na constância da sociedade conjugal” se refere ao tempo o qual
foi cometido o crime, e não da época a qual foi instaurado o processo ou do tempo da
sentença condenatória. Nesse sentido a jurisprudência abaixo:
Sendo assim mesmo que um noivo se apropriar do patrimônio de sua noiva, que
lhe foi confiado para um fim determinado, responde pelo crime de apropriação indébita,
ainda que posteriormente sobrevenha o casamento. (HUNGRIA, 1958).
É irrelevante a superveniente morte do cônjuge lesado. A punibilidade será plena
e incondicionada em caso de crime praticado contra bens do espólio do pré-morto, cuja
herança há quem concorra além da pessoa do agente18. Isso ocorrerá porque a morte do
de cujus dissolveu a sociedade conjugal, respondendo o agente pelo crime patrimonial.
(HUNGRIA, 1958). Sobre o assunto a jurisprudência:
18
Pessoas não mencionadas no inciso I do art. 181; e incisos II e III do art. 182 do Código Penal
19
tese, tal fato caracterizar o crime mencionado, existe a imunidade
prevista no art. 181 do CP, que constitui medida de política criminao,
tendente a resguardar o círculo da família. (TACRIM – SP – HC –Rel.
Osni de Souza – j. 07.05.1998 – RJTACrim. 39/361)
B. Em Prejuízo ao Companheiro
19
Art. 226, § 3º da Constituição Federal.
20
Art. 1727 do Código Civil de 2002
21
Art. 1723 § 1º do Código Civil de 2002
20
Nos casos em que o cônjuge se afasta definitivamente da sua esposa, mantendo-
se em uma relação extraconjugal, e constituindo uma nova família com esta, a questão
possui uma evolução quanto ao seu entendimento.
Para Nelson Hungria, ainda assim não poderá ser reconhecida a imunidade
patrimonial com relação a essa nova família, eis que não pode ser considerado
companheiro a pessoa que esteja impedida de contrair matrimônio.
Para o autor, no caso em epígrafe haveria apenas a separação de fato do primeiro
casal, estando o cônjuge da primeira relação impedido de contrair novo casamento,
ainda que constituída nova família, será considerado concubinato, e como tal não irá se
beneficiar com a imunidade patrimonial. (HUNGRIA, 1958).
Já para Fernando Capez, o impedimento para constituir casamento parte apenas
de um dos companheiros, que será considerado concubino, pois se encontra apenas
separado de fato ou judicialmente.
Contudo, embora persista o impedimento ao matrimônio, excepcionalmente
nessa relação será chamada pela lei de união estável, e não de concubinato22.
O entendimento de Nelson Hungria foi anterior ao Novo Código Civil que como
anteriormente visto versa expressamente sobre o assunto. Assim sendo com relação ao
companheiro impedido de se casar, que constitui uma nova família, e se encontra
separado de fato ou judicialmente, apesar de caracterizado o concubinato, este será
equiparado à união estável, e assim lhe será estendida a imunidade patrimonial. Este é a
única hipótese a qual o concubinato será equiparado a união estável e assim ao
casamento.
22
Art. 1723 § 1º in fine do Código Civil de 2002.
21
Parentesco legítimo consiste no parentesco derivado de casamento válido,
enquanto o parentesco ilegítimo ocorre com relação aos havidos fora da constância do
casamento válido.
O parentesco natural diz respeito à consangüinidade dos agentes, enquanto os
parentes originados do parentesco civil dizem respeito a adoção.
Anteriormente ao Código Civil de 2002, o entendimento era que não havia
imunidade no caso de filhos fruto de incesto ou adultério, salvo a hipótese do art. 405
do referido Código Civil, qual seja o reconhecimento de paternidade para efeito de
prestação alimentícia.
Atualmente o entendimento é o baseado na proibição de quaisquer designação
discriminatória relativa a filiação23, havendo autorização de reconhecimento de filho
havido fora do casamento, sem restrições, mesmo que fruto de adultério ou incesto.
Deste modo os filhos havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção
tem direitos e qualificações iguais a que se fossem havidos na constância do
matrimônio, ou de parentesco natural, e de mesma forma tem eles a mesma imunidade.
Quanto ao parentesco por afinidade, estes não são enquadrados no art. 181 do
Código Penal, não merecendo a imunidade patrimonial. Isso, pois o parentesco civil é
somente o que resulta da adoção, não se abrangendo os parentes por afinidade24.
De mesma forma os afins em linha reta, tal como genros, noras e sogros, não se
enquadram inciso II do art. 181 do Código Penal, haja vista que seu rol é taxativo, e
como tal não pode ser estendido aos demais parentes que não aqueles expressamente
enquadrados no referido dispositivo jurídico25. Neste sentido a jurisprudência:
23
Art. 227,§ 6º da Constituição Federal combinado com art. 1.596 do Novo Código Civil.
24
RT 395/105
25
RT 395/105
22
prima do réu, por exemplo. Isso ocorre porque os colaterais não se enquadram nas
hipóteses de ascendência e descendência o qual versa o inciso II do art. 181 do Código
Penal. Jurisprudencialmente:
26
Art. 2º, III da Lei n. 6515/77
23
Como anteriormente visto o separado de fato de fato tem direito a imunidade
absoluta e não a relativa, pois legalmente ainda está sob a constância da sociedade
conjugal, não se estendendo a ele os benefício da imunidade relativa.
No caso dos irmãos não há distinção entre legítimos ou não. O tio ou sobrinho
com quem o agente coabita necessita a efetiva coabitação para o benefício da imunidade
relativa, não sendo necessário que o crime seja cometido no local da coabitação27.
27
A imunidade é afastada se essa coabitação for transitória.
24
3. CONCEITO DE FAMÍLIA
28
Na sociedade romana não havia a figura do patrimônio particular, e sim do patrimônio coletivo de cada
clã.
29
Pater era quem detinha o poder de todo o clã, o chefe do clã, subordinados a ele estavam tanto os
agnácios quanto os cognácios.
30
Não haviam condições materiais para o fim do matrimonio, apenas a conveniência ou falta de afeição
das partes.
25
Dessa forma eram opostos ao divórcio, considerado um instituto contrário a
própria índole do casamento e ao interesse dos filhos. O matrimônio era então
indissolúvel, e o divórcio só era discutido por infiéis, cujo casamento não era sagrado.
Contudo existe uma divergência básica entre a concepção canônica, da
concepção medieval. Na canônica o divórcio dependia apenas do consenso das partes e
a relação sexual voluntária, onde o casamento era realizado pelo consentimento das
partes diante um sacerdote31. (WALD,2004)
A concepção medieval reconhecia a repercussão econômica e política do
matrimonio. Para a idéia medieval exigia não apenas o consenso das partes, como
também o assentimento das famílias as quais pertenciam, o que era colocado em
segundo plano para o direito canônico, entrando em choque com o direito civil leigo.
Como o direito canônico via o casamento como indissolúvel e sagrado,
estabeleceu diversos impedimentos para a sua realização. Era justificado pela nulidade
do casamento, considerado impedimento absoluto, e a anulabilidade do matrimônio
como impedimento relativo.
Além das nulidades, o direito canônico criou outros impedimentos baseados na
incapacidade das partes, abrangendo nessa idéia a idade, diferença de religião,
impotência e casamento anterior. Como também os baseados no vício do
consentimento, como o dolo para obter o consentimento matrimonial, a coação ou erro
quanto a pessoa do cônjuge. Também havia o impedimento baseado numa relação
anterior entre os nubentes, como parentesco e afinidade.
Para o ponto de vista da igreja o divorcio não poderia ser concebido nem em
caso de adultério, ausência ou cativeiro. A evolução do direito canônico se deu pela
teoria das nulidades e pela regulamentação da separação de corpos e de patrimônios, a
qual extingue a sociedade conjugal, mas não dissolve o vínculo.
Diferentemente do direito romano ou judaico que concebia o divorcio como ato
privado onde a parte prejudicada poderia recorrer a autoridade judiciária, no direito
canônico para a separação não era importante a dissolução do vinculo e consistia num
ato judiciário da autoridade religiosa. (WALD,2004)
No direito canônico a separação de corpos dependia de autorização de bispo ou
sínodo, e só era admitido em casos de: adultério, heresia, tentativa de homicídio ou
sevícias de um cônjuge em relação ao outro. Os efeitos da separação eram: a extinção
31
O casamento para a concepção canônica era confirmado pela cópula carnal.
26
do poder de coabitação, subsistindo os deveres de fornecer alimentos e fidelidade
recíproca.
Após a Reforma, no fim da Idade Média, surge o conflito entre os tribunais civis
e religiosos quanto a aspectos patrimoniais do direito de família, e seus efeitos pessoais.
Para os protestantes o Estado era competente para a matéria de direito de
família, não sendo justificado a atribuição de sacramento ao casamento. Sendo um ato
de vida civil, de contrato natural, nada impedia a vontade das partes em dissolver o
vinculo matrimonial. (WALD,2004)
O Concílio de Trento (1542-1563) reafirmou o sacramento do casamento,
declarando à Igreja a competência exclusiva para as relações matrimoniais, tanto para a
realização quanto para a declaração de nulidade.
Caracterizou ainda o casamento como ato público, devendo a coabitação ser
apenas permitida após a benção nupcial. O sacerdote é considerado a testemunha
necessária e não ministro do sacramento, devendo obrigatoriamente manter o registro do
casamento para comprovar o matrimonio.
Os países reformados viram-se obrigados a elaborar uma legislação própria para
o direito de família, que exerceu uma influência importante nos países católicos, tal com
a França que não recebeu o Concílio de Trento.
Uma das oposições ao Concílio de Trento, foi a falta de texto expresso referente
a autorização dos pais dos nubentes para a realização do casamento. Na Idade Média
buscava-se evitar que os filhos casassem sem a autorização dos pais, e o aspecto
individualista e consensual do matrimônio visto pela Igreja, não satisfazia uma
sociedade que via o casamento como ato social e de relevância política.
Acordando o Estado e a Igreja, partiu-se para uma luta contra os casamentos
clandestinos, exigindo uma prévia publicidade e a presença de testemunhas no ato.
Contudo as minorias não católicas levaram o Estado a constituir o casamento civil ao
lado do casamento religioso32. (WALD,2004)
O poder civil legislou moderadamente no direito de família, tanto nos países
católicos quanto nos países protestantes. Pouco a pouco a competência das autoridades
eclesiásticas foram sendo absorvidas pela autoridade civil, tanto quanto ao órgão
originalmente competente quanto ao tribunal ao qual as partes poderiam recorrer das
decisões eclesiásticas.
32
Instituído na França em 1767.
27
A doutrina foi distinguindo os aspectos civis dos religiosos, vinculando o
primeiro a lei do Estado e dependente de tribunais leigos, e o segundo à competência
exclusiva da Igreja.
Sem prejuízo ao reconhecimento do casamento religioso, a concepção
leiga do casamento passou a dominar sendo admitida na maioria das legislações
vigentes. Tecnicamente o direito leigo conservou aspectos básicos da doutrina canônica,
que até hoje são encontrados no próprio direito brasileiro.
33
Aos processos em andamento, o STF decidiu pela anulação das penhoras de bem de família já
realizadas.
34
Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos
processos, e dá outras providências.
28
que justifica a separação judicial para um ano, com a conversão em divórcio em um ano
após a decisão que concedeu a separação.
A mesma lei anteriormente citada determina que a mulher, após a conversão da
separação em divórcio, volte a usar o nome de solteira, salvo se comprovado prejuízo ou
manifesta distinção entre seu nome de família e dos filhos, havidos na constância da
união, ora dissociada.
Com relação aos direitos e deveres dos companheiros, a Lei 8971 de 29 de
dezembro de 1994 veio regular o direito dos companheiros a alimentos e a sucessão.
E a Lei 9278, de 10 de maio de 1996, que regulamenta o § 3º do Art. 226 da
Constituição Federal35 reconhece, para efeito de proteção do Estado, a união estável
entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em
casamento.
O Código Civil de 2002 de inicio já enfatiza a igualdade entre os cônjuges36, a
não interferência de pessoas jurídicas de direito público na comunhão de vida instituída
pelo casamento37, além de definir o regime de casamento religioso e seus efeitos.
A alteração principal que concede aos cônjuges igualdade, decaindo o “poder
marital”, trouxe outras alterações foram feitas, decorrência desta, tais como veremos a
seguir: (WALD, 2004).
1) Direção da Sociedade Conjugal - Estabelece a comunhão plena de vida em
comum, com base na igualdade dos cônjuges, e institui a família atribuindo a direção da
sociedade conjugal e poder de decisão a ambos os cônjuges38.
2) Igualdade dos Cônjuges – Previsto no art. 1569 do Código Civil Atual, as
questões essenciais passam a ser decididas em comum, deixando a mulher de ser uma
simples companheira para assumir ao lado do marido.
3) Poder Familiar – O Novo Código inseriu nos artigos 1658 à1666 e outros,
em função do sistema constitucional da igualdade entre os cônjuges, a substituição do
pátrio poder é pelo poder familiar39.
4) Nome de Solteiro – Novo Código Civil estipula que ambos os cônjuges, caso
vencedores na ação de separação, poderão renunciar o direito a uso do nome do outro40.
35
Reconhece a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, como entidade
familiar.
36
Art. 1511 do Código Civil de 2002
37
Art. 1513 do Código Civil de 2002
38
Art. 1509 do Código Civil de 2002
39
Tal fórmula foi sugerida pelo Professor Miguel Reale.
40
O Art. 1578 § 1º do Novo Código Civil.
29
Aos institutos do regime de bens e causas terminais do casamento, o Código
Civil de 2002, com relação ao Código Civil de 1916, trouxe as seguintes inovações:
(WALD, 2004).
1) Divórcio – Antecipando-se à Emenda Constitucional 9 de 1977 (art.1º) e
consequentemente a Lei 6515/77, o divórcio foi incluído entre as causas terminais da
sociedade conjugal41.
2) Regime de Comunhão Parcial de Bens – Também precedendo o que estipula
a Lei 6515/77, estabelece o regime de comunhão parcial de bens como o legal, na
inexistência ou nulidade de convenção42.
3) Participação Final nos Aqüestos - O Atual Código Civil institui o regime de
participação final nos aqüestos, assegurando à ambos os cônjuges a administração dos
bens próprios, facilitando que ambos tenham atividades autônomas43.
41
Art.1574, IV do Código Civil de 2002.
42
Art.1668, do Código Civil de 2002.
43
Art.1700, do Código Civil de 2002
44
Art.1731 do Código Civil de 2002
30
5) Legitimação da filiação – Também em decorrência do item anterior,
modificou-se o art. 1567, substituindo “o casamento legitima os filhos comuns, antes
dele nascidos ou concebidos” para “importa reconhecimento”, sendo assim o casamento
importa no reconhecimento, e não a legitimidade, dos filhos comuns havidos antes dele,
haja vista a inexistência do termo “filho legítimo” no atual ordenamento.
6) Filhos Havidos Fora do Casamento – Em mesmo sentido, o art. 1618 foi
revisto, absorvendo os artigos 1619 e 1620, para equiparar os filhos concebidos ou
havidos de pais que posteriormente se casaram, aos nascidos no casamento.
Com relação aos companheiros, o Novo Código Civil passou a Dispor com o
seguinte entendimento: (WALD, 2004).
1) Legitimidade – Afastou-se por emenda, a qualificação “legítima”, como
também no art. 1567, pois mesmo sem casamento a Constituição reconhece a união
estável como unidade familiar.
2) Deveres – As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos
deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.
3) Regime de Bens – salvo em convenção válida entre os companheiros, a união
estável obedecerá ao regime de comunhão parcial de bens, aplicando-se às relações
patrimoniais no que couber.
4) Conversão em Casamento – tendo em vista o preceito constitucional que visa
facilitar a conversão da união estável em casamento, é estabelecido sem formalismo que
a união estável poderá ser convertida em casamento, mediante pedido dos companheiros
ao juiz e assento no Registro Civil.
5) Sucessões - É reconhecida o direito do companheiro ou da companheira, na
vigência da união estável, à participar da sucessão do outro, em proporção que irá variar
segundo concorra com filhos comuns, com descendentes só do autor da herança, com
parentes sucessíveis, ou não havendo parentes sucessíveis 45.
Atualmente muitos institutos evoluíram, principalmente no que tange ao prazo
para reconhecimento da união estável, que não é mais necessário os cinco anos,
reduzidos em caso em que os companheiros possuem filhos em comum46.
45
Com o reconhecimento da união estável como entidade equiparada a familiar, recaem os efeitos do
direito à sucessão, semelhante a herança entre os cônjuges do art. 1853 do Código Civil.
46
Tão somente necessitando da comprovação da vida em comum de forma estável e contínua.
31
4.IMUNIDADES NA LEI MARIA DA PENHA
47
Palavras que Maria da Penha exprime em seu Livro “Antes de tudo, uma forte”.
32
depois os fatos que deram origem a denúncia, M.A.H.V foi preso em 2002, cumprindo
apenas dois anos de prisão.
Tamanha foi a repercussão da história de Maria da Penha que o Centro pela
Justiça e o Direito Internacional – CEJIL e o Comitê Latino-Americano e do Caribe
para a Defesa dos Direitos da Mulher – CLADEM formalizaram denúncia à Comissão
Interamericana dos Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos. Por
quatro vezes a Comissão solicitou informações ao Governo Brasileiro, e nunca recebeu
resposta alguma.
Em 2001 o Brasil foi condenado internacionalmente à, além do pagamento de
indenização no valor de 20 mil dólares em favor de Maria da Penha, foi
responsabilizado por negligência e omissão em relação à violência doméstica, e
recomendou-se a adoção de várias medidas, entre elas a de simplificar os procedimentos
penais para que pudesse ser reduzido o tempo processual. 48
Com a pressão sofrida por parte da OEA, o Brasil cumpriu as convenções e
tratados internacional o qual é signatário. A referência da Lei Maria da Penha diz
respeito à “Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra
as Mulheres” e à “Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a
Violência contra a Mulher”.
Em 2002, o projeto para a Lei Maria da Penha teve início, sendo elaborado por
15 ONG’s ligadas ao trabalho com a violência doméstica. Em novembro de 2004 foi
enviado ao Congresso Nacional o projeto elaborado pelo “Grupo de Trabalho
Interministerial”.
A relatora do Projeto de Lei 4559/2004, a deputada Jandira Feghali, realizou
audiências públicas em vários estados. Foram levadas a feito novas alterações pelo
Senado Federal49.
A Lei Maria da Penha, Lei nº 11.340 foi sancionada em 7 de agosto de 2006 pelo
Presidente da República, e entrou em vigor em 22 de setembro de 2006.
Ao assinar a Lei Maria da Penha o Presidente disse “esta mulher renasceu das
cinzas para se transformar em um símbolo da luta contra a violência doméstica no nosso
país.” (apud, DIAS, 2008, p.14).
48
Relatório da OEA contra o governo brasileiro.
49
PCL 37/2006
33
4.2. ABRANGÊNCIA DA LEI MARIA DA PENHA
50
Deve fazer parte da relação doméstica, não apenas estar dentro do ambiente físico de residência.
34
não mora no local onde desempenha seus serviços laborais. A extensão da proteção da
lei contra a violência doméstica, dependerá se ela é considerada por todos e por ela
própria, um membro da família.
Com relação à empregada doméstica que, trabalha e mora na residência da
família e convive com todos, a esta deverá ser considerada como um membro da
família, e dessa forma, merecedora da tutela legal da lei em questão. (apud, DIAS,
2008)
No que tange a convivência familiar decorrente de tutela ou curatela, não há
como excluir do conceito de unidade familiar, ainda que não tenham vínculo de
parentesco, pois “a relação entre eles permite ser identificada como um espaço de
convivência”. (DIAS, 2007, p.43)
Como característico da tutela e curatela, existe uma relação de poder nessas
relações, como também a ocorrência de violência, cabendo esta violência ser qualificada
como doméstica.
Nos casos em que a vítima é portadora de alguma deficiência, o Código Penal
prevê uma majorante o qual é caso de aumento de pena51, nos casos de lesão leve, de
um terço, se o crime é cometido contra pessoa nessas circunstancias.
A Lei Maria da Penha, para assegurar uma melhor aplicabilidade, trouxe em seu
texto legal a definição de família, que está descrita no inciso II do art. 5º da lei, que
define in verbis:
51
§11 do art. 129 do Código Penal
35
Logo, temos definido o âmbito de família, pela Lei Maria da Penha, como uma
comunidade formada por indivíduos, com vínculo de parentesco ou que assim são
considerados, unidos por laços naturais, de afinidade ou por vontade expressa.
Essa definição de parentesco, é para Maria Berenice Dias a “primeira vez que o
legislador, de forma corajosa, define o que é família trazendo um conceito que
corresponde ao formato atual dos laços afetivos”. (DIAS, 2007, p.43)
Pode notar que no conceito trazido pela lei, que não há definição de vínculos
entre homem e mulher, como é de praxe em outras menções no Código Civil e na
Constituição Federal, sendo considerado o vínculo entre os “indivíduos”.
Não existe também a limitação em se reconhecer como âmbito de família,
apenas aquela constituída pelo casamento, dando margem a figura da união estável, e de
outras formas de uniões afetivas, que se encaixam no conceito acima de família, assim
como a própria Constituição vem alargando esse conceito52. Para Maria Berenice Dias:
52
Além de reconhecer a união estável e a família monoparental, a Constituição em seu art. 226,§ 4º
estende o conceito de família à “comunidade formada por qualquer um dos pais e seus descendentes”
53
A relação intima de afeto encontra amparo no art. 5º, III da Lei Maria da Penha.
36
Erradicar a Violência Contra a Mulher, pois nesta não existe essa hipótese, restringindo-
se apenas a proteção dentro da família ou unidade doméstica. (DIAS, 2008)
Para outros, a “Relação Íntima de Afeto” faz parte da atual definição do conceito
de família, baseando-se pela presença do vínculo de afinidade, o qual abandona o
conceito patriarcal e hierarquizado, característico da concepção romana de família, para
tomar a família como uma entidade plural de atuação participativa, igualitária e
solidária os membros da família. (DIAS, 2007)
Considerando a visão de que basta a “Relação Íntima de Afeto” para caracterizar
violência doméstica, os namorados e os noivos, ainda que não morem juntos, onde a
mulher é agredida em decorrência do relacionamento com o agente, merece a proteção
da Lei Maria da Penha.
Para Maria Berenice dias isso ocorre, pois “vínculos afetivos que refogem ao
conceito de família e entidade familiar nem por isso deixam de ser marcados pela
violência”. (DIAS, 2007, p.45)
A Lei Maria da Penha não faz distinção de sua abrangência quanto a orientação
sexual54, para Maria Berenice Dias significaria dizer que todos os indivíduos que
possuem uma identidade feminina estão abrangidos pela lei. Diz o parágrafo único do
art. 5º da lei:
54
Não existe distinção de orientação sexual, nos artigos 2º e 5º parágrafo único da Lei Maria da Penha.
37
Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo
independem de orientação sexual.
Ainda que a Lei tenha por finalidade proteger a mulher, acabou por
cunhar um novo conceito de família, independente do sexo dos
parceiros. Assim, se família é a união entre duas mulheres, igualmente
55
Súmula 380 STF: Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua
dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.
38
é família a união entre dois homens. Ainda que não se encontre ao
abrigo da Lei Maria da Penha, para todos os outros fins impõe-se este
reconhecimento. Basta invocar o princípio da igualdade. (DIAS,2006,
p.37 e 38)
A questão ainda não é pacífica, por parte de a doutrina entender que a Lei Maria
da Penha é inconstitucional, impedindo assim que se venha alargar o conceito de
unidade familiar descrito pela Constituição, a qual estabelece especificamente união
entre homem e mulher apenas.
4.2.4 Constitucionalidade
56
Prevê o caput do artigo 5º da Constituição Federal: “Todos são iguais perante à lei, sem distinção de
qualquer natureza” e o parágrafo I do mesmo artigo “homens e mulheres são iguais em direitos e
obrigações, nos termos desta Constituição.”
39
interpretação do princípio constitucional da igualdade ou da isonomia
não pode limitar-se à forma semântica do termo, valendo lembrar que,
igualdade, desde Aristóteles, significa tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. 2)
Tendo a pena aflitiva sido fixada com certa exacerbação, impõe-se
adequá-la em quantidade necessária e suficiente para a reprovação e
prevenção do delito. 3) Sendo o agente reincidente e tendo o delito
sito praticado com violência contra pessoa, inaplicável a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art.44) bem
como a suspensão da execução da pena (art. 77), em face da ausência
de requisitos subjetivos para a sua concessão. 4. Preliminar rejeitada.
Recurso parcialmente provido. (TJMG, Apelação Criminal nº
10236.07.013084-4/001; Rel. Des. Antônio Armando dos Anjos; p.
05/09/2008)
57
Tal qual no que ocorre no Estatuto do Idoso, no ECA, na Legislação Trabalhista e Consumerista,
definem o pólo hipossuficiente e criam medidas protetivas para igualar a condição das partes.
40
4.3. DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA
58
Caput do artigo 129 do Código Penal.
59
A alteração expressa feita pela Lei Maria da Penha foi a pena do delito que passou a ser, ao invés de 6
meses a um ano à ser de 3 meses à 3 anos.
60
Convenção de Belém do Pará é a “Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a
Violência Doméstica”.
41
Art. 7º, II - a violência psicológica entendida como qualquer conduta
que lhe cause dano emocional e diminuição da auto-estima ou que lhe
prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar
ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões,mediante
ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento,
vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem,
ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou
qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à
autodeterminação.
O artigo 7º, III da Lei Maria da Penha diz respeito à violência sexual. O Código
Penal já previa agravantes para esses crimes quando praticados com o abuso de
autoridade decorrente da relação doméstica61. Contudo a Lei Maria da Penha inseriu na
alínea “f” do artigo 61, II do Código Penal a expressão “ou com violência contra a
mulher na forma da lei específica”.
Existe ainda a violência moral contra a mulher, que encontra previsão no artigo
7º, V da Lei, a qual é entendida como qualquer conduta que configure calúnia,
difamação ou injúria. Tal espécie de violência já era tipificada no Código Penal, no
capítulo dos “Crimes Contra a Honra” 62.
A calúnia e a difamação atingem a honra objetiva do agredido, na primeira é
consiste em o agressor atribuir à vítima, fato determinado definido como crime. Na
segunda o agressor atribui à vítima fato determinado ofensivo à sua reputação. Ambos
consumam-se quanto terceiros tomam conhecimento da imputação.
Já a injúria atinge a honra subjetiva do agredido, não havendo atribuição pelo
agressor de fato determinado, e sua consumação se dá pelo simples conhecimento da
imputação pela vítima. (CAPEZ,2006)
Para Maria Berenice Dias “são denominados delitos que protegem a honra mas,
cometidos em decorrência de vínculo de natureza familiar ou afetiva, configuram
violência moral”. (DIAS, 2007, p.54).
A violência patrimonial alvo desse trabalho encontra previsão no artigo 7º, IV, a
qual já há previsão no Código Penal, contudo existe algumas novidades trazidas pela
Lei Maria da Penha.
61
Agravantes previstas no artigo 61, II alíneas “e” e “f” do Código Penal.
62
No Código Penal o artigo 138 diz respeito à Calúnia; o artigo 139 à Difamação e o artigo 140 à
Injúria.
42
4.3.1 Violência Patrimonial
O referido artigo deve ser entendido em duas partes, a primeira diz respeito à
“retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de
trabalho, documentos pessoais, bens”. Consiste no ato de o agressor de forma indevida
se apropriar, reter, subtrair, ou destruir objetos e bens pessoais da vítima, ou
instrumentos de seu trabalho.
A segunda parte consiste na subtração de “valores e direitos ou recursos
econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades”. Esse aspecto diz
respeito ao abandono material disposto no artigo 244 do Código Penal. Para Maria
Berenice Dias:
43
Contudo, à hipossuficiência e a necessidade de meios para reduzir à violência
contra mulher é comprovada por dados estatísticos realizados no Brasil, que revelaram
que a maior parte da violência sofrida contra a mulher se encontrava no âmbito familiar.
Para a aplicação da Lei Maria da Penha nos casos de violência doméstica, não há
necessidade de agressor e agredida serem formalmente casados, ou que já o tenham
sido. Também é aplicada na união estável, que é uma relação íntima de afeto, ainda que
a união tenha findado. (Dias,2007)
O sujeito ativo tanto poderá ser homem, quanto mulher, basta que esteja
caracterizado o vínculo de relação doméstica contra a mulher, não importando o gênero
do agressor.
Quanto a mulher que sofrem violência doméstica por sua companheira, quando
ambas mantêm uma união homoafetiva, dentro do âmbito familiar, está tranquilamente
sob proteção da lei, pois a lei protege a mulher, independe de sua orientação sexual63.
Os conflitos entre mães e filhas, e entre irmãs também estão sobre o abrigo da
Lei Maria da Penha, desde que tal agressão ocorra dentro do âmbito familiar.
Existe ainda quem defenda à abrangência da proteção da Lei contra as relações
homoafetivas, que não entre mulheres, desde que possuam identidade feminina, apesar
de a lei ser expressa quanto o sujeito passivo só poder ser mulher. Para Maria Berenice
Dias:
No que diz respeito ao sujeito passivo, há a exigência de uma
qualidade especial: ser mulher. Nesse conceito encontram-se as
lésbicas, os trangêneros, as transexuais, e as travestis, que tenham
identidade com o sexo feminino. A agressão contra elas no âmbito
familiar também constitui violência doméstica. (DIAS, 2006, p.41)
Para outra parte da doutrina, por se tratar de Lei que expressamente protege
apenas a mulher das agressões no âmbito familiar, a expressão “independente de
orientação sexual” a qual versa o parágrafo único do artigo 5º da Lei Maria da Penha,
diz respeito apenas as homossexuais femininas.
63
Como dispõe o parágrafo único do art. 5º, a proteção da Lei Maria da Penha à mulher independe da sua
orientação sexual.
44
Seguindo essa vertente, seria necessário que a doutrina especificasse a distinção
entre travestis, transexuais e trangêneros para estipular a abrangência da proteção contra
a violência doméstica.
Existe quem entenda que, quanto aos travestis, essa proteção não é possível,
pelas características dessa forma de sexualidade. O travesti não elimina nenhuma das
características de nenhum dos dois sexos, o feminino e o masculino, por não sentir, em
tese, desconforto em sua genitália, não é, por parte da doutrina, considerável como uma
identidade unicamente feminina, e equiparada a “mulher”. (LAURINA,2009)
Apesar das divergências quanto a possibilidade de proteção dos homoafetivos
que possuem identidade feminina, a lei é expressa ao declarar que o agente passivo da
agressão deverá ser mulher, pouco importando o gênero ou opção sexual do agressor.
64
Artigo 181 do Código Penal
65
Artigo 183 do Código Penal
45
do Estatuto do Idoso66, o qual retirou a imunidade para os casos das vítimas serem
maiores de 60 anos.
Dessa forma, com o surgimento da Lei Maria da Penha, as imunidades
patrimoniais contidas nos artigos 181 e 182 do Código Penal ficaram suprimidos, não
incidindo,quando a vítima é mulher, dentro do núcleo familiar.
Porém, se a violência é praticada contra cônjuge varão, filho, irmão, pai, ou
quem mais fizer parte do âmbito familiar do gênero masculino, o agressor mantêm-se
isento de pena.
66
Artigo 95 do Estatuto do Idoso: Os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública
incondicionada, não se lhes aplicando os artigos 181 e 182 do Código Penal.
46
5. PROJETO DE LEI N.º 3.764/2004
5.1. Objetivo
A justificativa para a criação do projeto é que, a isenção penal dos crimes contra o
patrimônio encontra-se com redação anterior à Constituição de 1988, e ainda trás o
tratamento de parentesco legítimo e ilegítimo, que vai de encontro com os atuais
preceitos Constitucionais do Direito de Família.
Após a apresentação do projeto, este foi encaminhado para apreciação da
Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania. De acordo com o parecer do Relator
Antonio Carlos Magalhães Neto:
67
Imunidade Patrimonial Absoluta.
68
Imunidade Patrimonial Relativa.
69
Retirado do site “http://www2.camara.gov.br/proposicoes” em pesquisa da Proposição: PL-3764/2004
47
o exame acima referido, e aprovado o mérito, fundamentou seu voto pela aprovação do
projeto.
De acordo com o Relator, citando Nélson Hungria, a impunibilidade absoluta do
artigo 181 foi adotada por motivos de ordem política, preocupação que dominou as
legislações penais, cabendo observar que nosso Código Penal é de 1916.
Dito isto, ocorreu uma evolução do direito brasileiro, sobretudo com a visão da
atual Constituição70 que reconhece novas formas de entidade familiar, consagra a
igualdade entre homem e mulher, tal como aos filhos não importando sua origem,
legítima ou ilegítima.
De mesma forma, com o advento do Estatuto do Idoso, a imunidade absoluta do
artigo 181 perdeu a sua aplicabilidade nos casos em que a vítima é maior de 60 anos71.
A revogação do artigo 181, de acordo com o relator, torna obrigatória estender a
faculdade de representação quando o crime ocorrer dentro da sociedade conjugal, de
acordo com o foro íntimo do cônjuge, in verbis:
Sendo assim, o projeto de lei tem por objetivo atualizar a legislação penal ao novo
conceito de família, e mantendo a proteção ao núcleo familiar, pela alteração do artigo
182, concedendo a faculdade ao prejudicado de entrar com uma ação.
70
arts.226 §§ 3º. 4º e 5º e 227, § 6º da Constituição Federal de 1988.
71
Artigo 95 do Estatuto do Idoso
48
Art. 182 - Somente se procede mediante representação, se o crime
previsto neste título é cometido em prejuízo:
I - do cônjuge desquitado ou judicialmente separado;
II - de irmão, legítimo ou ilegítimo;
III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita. (grifo nosso)
Como pode ser analisado, além de constar no inciso I a figura do “desquite” que
não é mais utilizada pelo nosso ordenamento jurídico, há também a delimitação dos
filhos legítimos ou ilegítimos, diferença esta que foi superada pela Constituição Federal
de 1988.
O texto original do Projeto de lei previa a revogação das imunidades patrimoniais
absolutas versadas no artigo 181 do Código Penal, e em decorrência disto, prevê para
nova redação para as imunidades relativas, a faculdade de a vítima entrar como uma
ação, ao torná-la uma ação penal pública condicionada, quando o crime for cometido
por cônjuge, ascendente, descendente e parentes72. O artigo 182 passaria a ter a seguinte
redação:
Art. 182..........................................................................:
I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal ou judicialmente
separado;
II - de ascendente, descendente, enteado, irmão, tio, sobrinho ou
primo. (grifo nosso)
Art. 182..................................................................................................
I – do cônjuge, na constância da sociedade conjugal ou judicialmente
separado;
II – de ascendente, descendente, e colateral até o 3º grau civil.
(grifo nosso)
72
Retirado da integra do Projeto de Lei 3764-2004 no site:
“http://www.camara.gov.br/sileg/integras/229949.doc”
73
Retirado da integra do Relatório do Deputado Antônio Carlos Magalhães Neto sobre o Projeto de Lei
3764-2004 no site: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/336232.pdf
49
Atualmente o parecer do Relator sobre o projeto de lei, com o substitutivo, foi
aprovado por unanimidade pela Comissão de Constituição e Justiça em 29/11/2006,
com publicação no DCD de 06/12/2006 PÁG 54004 COL 02, Letra A74.
74
Retirado da integra do Parecer da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania sobre o Relatório
do Projeto de Lei 3764/2004 no site: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/427664.htm
50
6. CONCLUSÃO
O Código Penal de 1940 trás em seu texto legal a imunidade patrimonial que
isenta de pena o agente que comete quaisquer dos crimes contra o patrimônio, sem
violência ou grave ameaça. As imunidades patrimoniais se dividem em Imunidades
Absolutas e Imunidades Relativas.
A imunidade absoluta é a escusa absolutória e encontra previsão legal no artigo
181 do Código Penal. Conceitualmente isenta de pena quem comete qualquer dos
crimes patrimoniais contra quem for cônjuge na constância da sociedade conjugal,
ascendente ou descendente de parentesco, independente da legitimidade do parentesco,
e que este seja natural ou civil.
Com relação aos crimes cometidos contra os cônjuges, a isenção de pena nos
crimes contra o patrimônio independe do regime de bens do casamento.
Com relação à união estável é perfeitamente possível sustentar a aplicabilidade
da imunidade penal, vez que se trata de uma entidade constitucionalmente equiparada
ao casamento e reconhecida como familiar, a qual sempre foi consenso doutrinário
quanto a extensão da escusa absolutória nesses casos.
Também possuem imunidade absoluta os parentes em linha reta. São
considerados ascendentes, os pais, avós, etc. Descendentes são os filhos netos bisnetos,
etc.
O Estatuto do Idoso, em seu artigo 95 inserido no Capitulo II “Dos Crimes em
Espécie”, retira a aplicabilidade dos artigos 181 e 182 do Código Penal, visando
preservar parentes que, em decorrência da idade, sofrem violência patrimonial.
Essas imunidades patrimoniais se restringem ao seio da familiar, muitas vezes
pautada nas relações afetivas. Isso ocorre pela tendência à proteção do núcleo familiar
com relação à intervenção mínima do Estado.
As imunidades relativas estão previstas no art. 182 do Código Penal, que
prescreve que as ações relativas ao título ao qual está o artigo inserido, somente se
procedem por representação quando ocorrer em prejuízo das pessoas descritas em seus
incisos, que são cônjuge desquitado ou judicialmente separado; irmão legítimo ou
ilegítimo; tio ou sobrinho com quem o agente coabita.
O conceito de família do Direito Pátrio sofreu influências do Direito Romano,
Canônico e Germânico. Após a Constituição Federal de 88 e o Código Civil de 2002,
51
passou-se a ter uma igualdades entre os sexos, não existindo mais a figura do pater
famílias, comparando a união estável ao casamento formal.
Dando seguimento à evolução do conceito de família levado pela Constituição
de 88 e pelo Código Civil, surge a Lei Maria da Penha, que além de ampliar tal
conceito, retira a aplicabilidade das Imunidades Patrimoniais nos crimes que a mulher
figura como vítima.
Contudo resta a teoria de ser a mesma lei inconstitucional por tratar de maneira
diferenciada uma pessoa em decorrência do gênero, ferindo assim, em tese, o Princípio
Constitucional da Isonomia.
Demonstrado que o Estado tem o dever de procurar meios para buscar a
igualdade de todos, e que para isso deve tratar os desiguais na medida de suas
desigualdades, a alegação da inconstitucionalidade fica carente de fundamentação.
Para resolver essa questão, surge o Projeto de Lei 3764/2004 visando revogar o
artigo 181 do Código Penal, e dar nova redação ao artigo 182 do mesmo Código,
garantindo a faculdade ao parente de entrar ou não com ação penal condicionada, tendo
em vista seu foro íntimo, dessa forma pondo fim à discussão, satisfazendo ambos os
lados da questão.
52
7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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