V

2014

BOLETN
N. 43
C/ Dalton 229, San Borja,
(Lima-Per)

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Web:
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1
 CONTENIDO

LA INCONCURRENCIA DEL RECURRENTE A LA AUDIENCIA DE

APELACIN DE AUTOS. ALCANCES DEL ACUERDO PLENARIO
N. 01-2012-CJ/116

FREDY VALENZUELA YLIZARBE

I. INTRODUCCIN ....................................................................................................... 5
II. LA DISCUSIN SOBRE LA VINCULATORIEDAD DE LOS ACUERDOS
PLENARIOS ...................................................................................................................... 6
III. DISTINCIN ENTRE LA CONCURRENCIA DEL RECURRENTE A LA
APELACIN DE AUTOS Y A LA APELACIN DE SENTENCIAS, POR QU EN
UNO SE EXIGE SU CONCURRENCIA Y EN EL OTRO NO? ...................................... 7
IV. LA INCONCURRENCIA DEL RECURRENTE A LA AUDIENCIA DE
APELACIN DE AUTOS DEBE PRODUCIR QUE SE DECLARE INADMISIBLE EL
RECURSO? POSICIONES DOCTRINARIAS ................................................................. 9
V. POSICIN DEL ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE SUPREMA ............... 10
VI. NUESTRA POSICIN ............................................................................................. 11

EXTORSIN O RECEPTACIN? COMENTARIOS AL ACUERDO PLENARIO

N. 2-2012/CJ-116

WALTER PALOMINO RAMREZ

I. APUNTE PREVIO .................................................................................................... 15

II. ALCANCES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA
INTERPRETACIN LITERAL....................................................................................... 17
III. EL COMPLEJO JUICIO DE SUBSUNCIN .......................................................... 20
IV. RAZONES PARA UNA POSTURA: RECEPTACIN O EXTROSIN? ........... 22
V. COLOFN ................................................................................................................ 27

2
 BREVES APUNTES EN RELACIN AL DESARROLLO DE LA LIBERTAD
ANTICIPADA EN EL PER, CON ESPECIAL REFERENCIA AL ACUERDO
PLENARIO N. 03-2012/CJ-116

JOS LUIS RIVERA VILLANUEVA

I. ESTADO DE LA CUESTIN EN TORNO A LA LIBERTAD ANTICIPADA .... 30

II. OPININ DE LA CORTE SUPREMA, SEGN EL ACUERDO PLENARIO N.
03-2012/CJ-116 ................................................................................................................ 33
III. OPININ ................................................................................................................... 33

BREVE COMENTARIO AL ACUERDO PLENARIO N. 04-2012/CJ-116 SOBRE:

CONCURRENCIA DE PROCURADORES EN UN MISMO PROCESO PENAL, EN
REPRESENTACIN DE INTERESES PBLICOS

CLAUDIA VRTIZ TELENTA

I. INTRODUCCIN ..................................................................................................... 36
II. LO RESUELTO POR LA CORTE SUPREMA ....................................................... 37
III. COMENTARIOS ...................................................................................................... 38
3.1. ACERCA DE LA NECESIDAD DEL ACUERDO PLENARIO N. 04-2012 ..................... 38
3.2. SOBRE LAS RAZONES QUE JUSTIFICARAN EL PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE
SUPREMA ....................................................................................................................... 42
IV. EN CONCLUSIN ................................................................................................... 44

COMENTARIOS AL ACUERDO PLENARIO N. 05-2012/CJ-116 REFERIDO A LA

NOTIFICACIN DE RESOLUCIONES JUDICIALES Y AL RGANO
COMPETENTE PARA REALIZARLA

EDUARDO ALEJOS TORIBIO / RENZO SALCEDO ATIQUIPA

I. INTRODUCCIN ..................................................................................................... 46
II. COMUNICACIN DE LAS RESOLUCIONES Y COMPARECENCIA DE LOS
RGANOS DE PRUEBA ................................................................................................ 47
III. A QUIN LE CORRESPONDE REALIZAR EL AUTO DE CITACIN A
JUICIO? ............................................................................................................................ 49

3
 3.1. EL JUEZ COMO NICO SUJETO LEGITIMADO PARA CITAR A LOS RGANOS DE
PRUEBA .......................................................................................................................... 50

3.2. LAS PARTES COMO SUJETOS LEGITIMADOS PARA CITAR A LOS RGANOS DE
PRUEBA .......................................................................................................................... 53

3.3. TOMA DE POSTURA .............................................................................................. 55

IV. CONCLUSIONES ..................................................................................................... 56

ACUERDO PLENARIO N. 06-2012/CJ-116: RUPTURA DE LA CADENA DE

CUSTODIA CAUSAL DE NULIDAD, INADMISIBILIDAD O INUTILIZACIN DE
LA PRUEBA?

CECILIA MADRID VALERIO

I. APUNTE PREVIO .................................................................................................... 58

II. PERTINENCIA DE LA CLASIFICACIN DE LAS FUENTES DE PRUEBA
PROPUESTA POR EL ACUERDO PLENARIO ............................................................ 59
III. CONCEPTO DE LA CADENA DE CUSTODIA .................................................... 64
IV. SOBRE LOS EFECTOS JURDICOS DE LA RUPTURA DE CADENA DE
CUSTODIA ...................................................................................................................... 68

4
LA INCONCURRENCIA DEL
RECURRENTE A LA AUDIENCIA DE
APELACION DE AUTOS. ALCANCES
DEL ACUERDO PLENARIO
N. 01-2012-CJ/116
POR: FREDY VALENZUELA YLIZARBE

I. INTRODUCCIN

Con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal de 2004, los medios
impugnatorios, en general, y el recurso de apelacin, en particular, han sufrido
cambios significativos. Siendo uno de los cambios ms importantes la regulacin del
recurso de apelacin para todos los procesos, algo que, en el Cdigo de
Procedimientos Penales, no se encontraba prescrito.

En efecto, este recurso ha sido regulado tanto para los autos ms importantes que se
emiten en el transcurso del proceso, as como para todas las sentencias que se dictan
en la primera instancia (art. 416 CPP de 2004). Para la admisin de este recurso,
como no poda ser de otro modo, se estableci el cumplimiento de ciertos requisitos
(arts. 405 y 414, principalmente).

Si bien es loable que se haya dedicado todo el Libro Cuarto a la regulacin de los
medios impugnatorios, lo criticable es que no se haya hecho la distincin entre
requisitos de admisibilidad y requisitos de procedencia. Esta distincin no es balad,
pues en atencin al incumplimiento de uno u otro requisito las consecuencias sern
distintas. Si se incumple con un requisito de admisibilidad, cabe la posibilidad de la
subsanacin, mientras que si se incumple con un requisito de procedibilidad, no cabe
la subsanacin, por lo que el recurso debe desestimarse definitivamente.

En la seccin IV del mencionado Libro del Cdigo Procesal Penal de 2004 se

encuentra regulado el recurso de apelacin tanto de autos como de sentencias.
Existen diferencias entre el trmite que se sigue para uno y para otro. Siendo uno de

Asistente acadmico del Estudio Or Guardia. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP)

5
ellos la inconcurrencia del recurrente a la audiencia de apelacin. As, mientras que
en la apelacin de autos la asistencia del recurrente sea fiscal o imputado es
facultativa y, por tanto, no tiene ninguna consecuencia su inasistencia (art. 420.5
CPP de 2004); en la apelacin de sentencias la concurrencia es obligatoria, y, por
tanto, la inasistencia a la audiencia tiene como resultado la inadmisibilidad del
recurso (art. 423.3 CPP de 2004)

Ahora bien, pese a que la norma no exige la concurrencia obligatoria del recurrente
a la audiencia de apelacin de autos, en algunos distritos judiciales se ha declarado
la inadmisibilidad del recurso; mientras que en otros distritos judiciales la
inconcurrencia del recurrente no supone la inadmisibilidad del recurso. Estos
pronunciamientos claramente contradictorios es lo que ha motivado la emisin del
Acuerdo Plenario en comentario, con la finalidad de uniformizar criterios, y con ello
evitar que se vulneren los derechos de los justiciables, pues por no concurrir a la
audiencia porque la norma no los obliga se ven impedidos de recibir un
pronunciamiento del rgano ad quem.

II. LA DISCUSIN SOBRE LA VINCULATORIEDAD DE LOS

ACUERDOS PLENARIOS

Es conocido que existe discusin respecto a la vinculatoriedad o no de los Acuerdos

Plenarios, lo que ha llevado, incluso, a que en muchos distritos judiciales no tengan
o lo tengan en menor medida aplicacin. Esta situacin es conocida por la
mayora de los juristas, y, naturalmente, tambin por los jueces de la Corte Suprema.
Por eso llama la atencin que sigan fijando estos criterios a travs de estos Acuerdos
y no por medio del recurso de casacin, cuando resuelven un caso concreto. Con ello
se evitara la discusin sobre los efectos vinculantes o no de los Acuerdos Plenarios
y el debate girara en torno a los argumentos que contiene la resolucin de la Corte
Suprema.

En efecto, de conformidad con el art. 433.3 del CPP de 2004 () la Sala de oficio
o a pedido del Ministerio Pblico podr decidir, atendiendo a la naturaleza del
asunto objeto de decisin, que lo resuelto constituye doctrina jurisprudencial
vinculante a los rganos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte
Suprema, la cual permanecer hasta que otra decisin expresa la modifique. ().

Lo que ms llama la atencin es que ya la Corte Suprema se pronunci, mediante

una resolucin casatoria, respecto a la inconcurrencia del recurrente a la audiencia
de apelacin de autos. En esa decisin podra haber establecido la doctrina
6
jurisprudencial vinculante, pero como no lo hizo, se ha visto forzada a realizarla a
travs de un Acuerdo Plenario. Institucin que, como ya lo dijimos, es cuestionable,
en tanto que no se tiene claro cul es su naturaleza jurdica, no se sabe si puede estar
comprendido dentro de la definicin de jurisprudencia, o en la definicin de
precedentes, o en la definicin de doctrina jurisprudencial, o en ninguna de las
anteriores. Incluso se considera que solo se trata porque los jueces al establecerlo
no estn ejerciendo funcin jurisdiccional de doctrina de los jueces de la Corte
Suprema, por lo que no tiene ningn efecto vinculante, de ah que se plantee que lo
ms adecuado sera denominarlos Acuerdos Plenarios no jurisdiccionales1.

Por todo ello, consideramos que lo recomendable hubiera sido que la Corte Suprema
fije este criterio a travs de la casacin, pues precisamente la unificacin de los
pronunciamientos contradictorios es una de las funciones de este medio
impugnatorio.

III. DISTINCIN ENTRE LA CONCURRENCIA DEL RECURRENTE

A LA APELACIN DE AUTOS Y A LA APELACIN DE
SENTENCIAS, POR QU EN UNO SE EXIGE SU
CONCURRENCIA Y EN EL OTRO NO?

De entrada debemos afirmar que no se entiende cul es la razn para realizar tal
distincin, esto es, que cuando se trate de apelacin de autos la concurrencia sea
facultativa y cuando se trate de la apelacin de sentencias sea obligatoria. Esta
incomprensin se agrava si consideramos que no existe una exposicin de motivos
que nos explique las razones de esta posicin.

Atendiendo a ello, la Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario objeto de comentario,

ha tratado infructuosamente a nuestro parecer de explicar el motivo por el cual se
advierte una redaccin diferente para supuestos similares. As, ha manifestado lo
siguiente: La naturaleza procesal de la apelacin de sentencias es la revisin de la
decisin de la primera instancia, en la que dado al principio de contradiccin y de
asistencia efectiva se requiere la presencia obligatoria de la parte recurrente; por lo
que en caso de su inconcurrencia se genera como gravamen, la inadmisibilidad del
recurso, lo que perjudica nica y exclusivamente a dicha parte recurrente, caso que

1
Postura que adopt Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria en el Exp. n. 4430-2008-19. Vase la
resolucin en www.lozavalos.com.pe/alertainformativa

7
no se puede aplicar supletoriamente con la audiencia de apelacin de autos, puesto
que no se requiere presencia, puesto que no se realiza juicio alguno2.

En buena cuenta, la Corte Suprema sostiene que en la apelacin de sentencias hay

un juicio nuevo y en el de apelacin de autos no. Aade que en la sentencia es
obligatoria la asistencia de la parte recurrente porque rigen los principios de
contradiccin y de asistencia efectiva.

La explicacin de la Corte Suprema no es satisfactoria, pues el criterio diferenciador

no es definitorio, y no lo es en virtud de que el principio de contradiccin, en nuestra
concepcin, debe regir tanto en la apelacin de autos como en la de sentencias. Lo
mismo sucede con el principio de asistencia efectiva. Sera ciertamente cuestionable
afirmar que estos principios solo son aplicables en la apelacin de sentencias.

Antes de este Acuerdo Plenario, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema

sostuvo no como un rgano de casacin, sino como rgano de instancia que la
obligacin del recurrente de asistir a la audiencia de apelacin de sentencias es una
exigencia que se sustenta en que todo imputado est sujeto al proceso y, por tanto,
ligado a los mandatos judiciales de comparecencia, cuya finalidad es consolidar la
vigencia de los principios procesales y procedimentales de primer orden:
contradiccin efectiva, inmediacin y oralidad3. De lo afirmado vlidamente se
puede concluir que el cumplimiento de estos principios no es necesario en la
apelacin de autos. Es razonable esta conclusin? Por supuesto que no. Estos
principios deben regir, reiteramos, tanto en la apelacin de autos como en la
apelacin de sentencias.

Si la distincin no es clara, lo conveniente hubiera sido que la inconcurrencia a la

audiencia, se trate de la apelacin de autos o de sentencias, origine la misma
consecuencia. Con ello no queremos sostener que ante la inasistencia del recurrente
a la audiencia de apelacin de autos tambin, como ocurre en el caso de sentencias,
se declare la inadmisibilidad del recurso aunque eso hubiera sido lo ms coherente-
, sino, por el contrario, que la inasistencia en ambos supuestos no tenga
consecuencia alguna. Es decir, que la concurrencia del recurrente a la audiencia de
apelacin de autos o sentencias sea facultativa.

Por no ser objeto del presente trabajo, a pesar de ser sumamente interesante, no
pretendemos entrar en esta discusin; basta sostener que estamos convencidos de

2
Acuerdo Plenario n.o 01-2012/CJ-116 (FJ. 17).
3
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, Exp. n. 02-2010-La Libertad (Cons. 6, 7 y 8).

8
que obligar al imputado a acudir a la audiencia, bajo amenaza de declarar
inadmisible su medio impugnatorio, parece irrazonable. Y es que para la realizacin
de la audiencia y para dar vigencia a los principios fundamentales del nuevo modelo
procesal penal, consideramos que es suficiente la concurrencia del abogado defensor
del recurrente, en atencin a lo dispuesto en el art. 85 del CPP de 20044.

IV. LA INCONCURRENCIA DEL RECURRENTE A LA AUDIENCIA

DE APELACIN DE AUTOS DEBE PRODUCIR QUE SE
DECLARE INADMISIBLE EL RECURSO? POSICIONES
DOCTRINARIAS

Como no poda ser de otro modo, tambin en la doctrina nacional se presentan dos
posiciones marcadamente opuestas. As, para algunos autores es obligatoria la
concurrencia del recurrente a la audiencia de apelacin de autos, porque una
audiencia sin recurrente es un contrasentido, en tanto que no podra ser oral, ni
contradictoria (sera un acto unilateral), ni habra inmediacin5.

En este sentido, BURGOS MARIOS afirma que las apelaciones de autos se resuelven
previa audiencia, para lo cual tiene que acudir la parte recurrente. Esta es la regla del
nuevo modelo procesal. De lo contrario, el recurso ser declarado inadmisible y la
audiencia se frustra. Con ello, afirma este autor, no se afecta el principio de
legalidad procesal, de ah que tampoco exista aplicacin analgica o extensiva.
Agrega que el recurrente est en la obligacin de concurrir a la audiencia, carga que
viene impuesta por el modelo acusatorio. Ello no afecta el derecho de todo
justiciable al acceso a la justicia en todas sus instancias. Para este autor admitir que
la Sala resuelva en ausencia del recurrente significara sacrificar la oralidad del
nuevo modelo acusatorio, por el de la escrituralidad del modelo inquisitivo. Lo cual,
entiende este autor, sera un retroceso que no se debe permitir. Adems, podra
originar que se consienta y fomente apelaciones maliciosas e inoficiosas, as como
conductas negligentes de abogados y fiscales que no asisten a sus audiencias a
tiempo. Esto tampoco es lo que quiere el NCPP6.

4
Sobre este punto, vase el breve comentario que realizamos, a propsito de una sentencia del Tribunal
Constitucional. Disponible en: http://www.oreguardia.com.pe/index.php/es/documentos/6/
5
FIGUEROA NAVARRO, Inadmisibilidad de la apelacin de autos por inconcurrencia del apelante?
Disponible en: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20130508_03.pdf
6
BURGOS MARIOS, Las nuevas y buenas prcticas en el proceso de implementacin del NCPP y la
contrarreforma. Disponible en: http://www.incipp.org.pe/media/uploads/documentos/vburgos.pdf

9
NEYRA FLORES tambin se ha pronunciado en esta lnea, afirmando que si se
permitiera que el rgano ad quem resuelva, a pesar de la inconcurrencia del
recurrente a la audiencia de apelacin de autos, se estara adoptando el mtodo
usado por el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, en tanto que se resolvera
en base a la lectura del expediente, con lo que se producira, en opinin de este
autor, un gran retroceso en la implementacin del CPP de 2004, pues importara
sacrificar la oralidad del nuevo modelo acusatorio por la escrituralidad del antiguo
modelo inquisitivo7.

Por otro lado, RODRGUEZ HURTADO sostiene que en la apelacin de autos no es

obligatoria la concurrencia del recurrente, puesto que en el inciso 5, del artculo 420,
del CPP de 2004 se estipula explcitamente que [...] a la audiencia de apelacin de
autos podrn concurrir los sujetos procesales que lo estimen conveniente. Con ello
queda claro que la asistencia de la parte recurrente es discrecional; esto es, la ley los
faculta a asistir o no a dicho acto procesal, sin que ello implique una sancin penal8.

Asimismo, se afirma que no ser necesaria la concurrencia del recurrente a la

audiencia de apelacin de autos, lo cual se explica en que las pruebas actuadas sern
documentales, las cuales no requerirn inmediacin y, por tanto, la presencia de las
partes es innecesaria. La concurrencia de los sujetos procesales a la audiencia
obedece, sobre todo, a la oportunidad que tienen para ejercer su derecho de defensa,
lo cual generar el contradictorio. Adems, no se debe perder de vista que el art.
420.5 establece, como regla general, que la audiencia de la apelacin de autos no se
suspender por ningn motivo. Incluso se afirma que si no existe concurrencia de
ninguna de las partes procesales, el ad quem resolver el grado con las pruebas
documentales aportadas por las partes; en el caso de que concurran, se ha estableado
un orden para la intervencin oral de los abogados de las partes procesales9.

V. POSICIN DEL ACUERDO PLENARIO DE LA CORTE

SUPREMA

La Corte Suprema ha afirmado que la naturaleza procesal de la apelacin de

sentencias es la revisin de la decisin de la primera instancia, y dado la vigencia del
principio de contradiccin y de asistencia efectiva se requiere la presencia
obligatoria del recurrente. La inconcurrencia, en consecuencia, produce un
7
NEYRA FLORES, Anlisis de cuatro problemas, fundamentos y conclusiones del nuevo Cdigo Procesal
Penal, p. 70.
8
La cita se puede hallar en el Acuerdo Plenario bajo comentario.
9
JER CISNEROS / ZORRILLA ALIAGA, Leccin XII, p. 466.

10
gravamen: la inadmisibilidad del recurso. Este supuesto, aclara esta Corte, no se
puede aplicar supletoriamente a la apelacin de autos.

Y no se le puede aplicar porque, segn el art. VII.3 del TP del CPP de 2004, La
Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas,
as como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones
procesales, ser interpretada restrictivamente. La interpretacin extensiva y la
analoga quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el
ejercicio de sus derechos10. Si se aplicara extensivamente, sin duda, estaramos ante
una aplicacin analgica in malam partem, y el perjuicio que se le producira al
imputado sera evidente.

En suma, el Acuerpo Plenario afirma categricamente que la inadmisibilidad por la

inconcurrencia del recurrente est pensada nicamente para la apelacin de
sentencias, y siempre en los casos en los que se discute su culpabilidad, pero no para
la apelacin de autos. No es un error, aclara la Corte Suprema, el modo en que lo ha
regulado el legislador. Adems, el art. 420.5 al disponer la concurrencia voluntaria
del recurrente no vulnera derecho alguno ni perjudica a ninguna de las partes
procesales.

VI. NUESTRA POSICIN

Estamos de acuerdo con la conclusin a la que arrib la Corte Suprema.

Consideramos que la concurrencia del recurrente a la audiencia de apelacin de
autos incluso a la de sentencias debe ser facultativa. Las partes procesales que
acudan a la audiencia estarn hacindolo con la finalidad de ejercer efectivamente
sus derechos, sobre todo cuando se trata del imputado, quien deber ejercer su
derecho de defensa de manera irrestricta; por el contrario, si no asiste el imputado
estar renunciando voluntariamente a este derecho, y solo a este derecho, en ningn
caso a su derecho al recurso.

En tal sentido, concurrir obligatoriamente a la audiencia solo para dar

supuestamente vigencia a principios procedimentales nos parece una exigencia
desproporcionada, adems de que conculca el derecho al recurso legal, cuando se
trata de apelacin de autos, y el derecho al recurso constitucional, cuando se trata de
la apelacin de sentencias.

10
Subrayado nuestro.

11
De otro lado, los fundamentos expuestos por los que postulan la inadmisin del
recurso ante la inconcurrencia del recurrente a la audiencia de apelacin de autos
vigencia del principio de contradiccin y principio de oralidad nos parecen
incongruentes, pues si solo es exigible la concurrencia del recurrente, qu sucede
cuando no asiste la parte recurrida y solo lo hace la parte recurrente? Podra
llevarse a cabo la audiencia?, y si es as, se estara respetando los principios
mencionados? Si se quiere ser coherente al exigir la presencia del recurrente, del
mismo modo se debe proceder cuando se trata de la parte recurrida, en tanto que en
presencia solo de uno de las partes, segn los que plantean la inadmisibilidad del
recurso, no sera suficiente para dar vigencia a los principios ya aludidos

Ciertamente, la efervescencia por la adopcin del nuevo modelo procesal ha

originado que ciertos principios procedimentales no sabemos si justificadamente
alcancen un protagonismo desmedido; a saber el principio de oralidad, contradiccin
e inmediacin. No decimos, valga la aclaracin, que estos principios no tengan
importancia, claro que la tienen, lo que sostenemos es que no debe existir una
exacerbacin a tal punto de que pueda, incluso, dejar sin efecto una norma tan clara
como es el art. 420.5 del Cdigo Procesal Penal de 2004. Es decir, que se pretenda
afirmar que cuando la norma dice A la audiencia de apelacin podrn concurrir los
sujetos procesales que lo estimen conveniente, lo que en realidad se est
prescribiendo, por imperio de los principios mencionados, es que A la audiencia de
apelacin concurrir el recurrente bajo sancin de declarar inadmisible su recurso
ante su inconcurrencia, es a todas luces realizar una interpretacin extensiva que no
corresponde, la misma que es producto de otorgarle una importancia desmedida a
principios procedimentales.

Y es que, como con claridad afirma WRBLEWSKY, los textos formulados en

lenguaje legal se interpretan cuando pragmticamente no son lo bastante claros para
los fines de comunicacin en determinados contextos11. Dicho en otros trminos,
cuando el texto legal es claro no se requiere acudir a la interpretacin.

En tal sentido, al ser claro el art. 420.5 del CPP de 2004 no se requiere realizar
ningn tipo de interpretacin, pues es evidente que esta disposicin prescribe que a
la audiencia de apelacin de autos asistirn los sujetos procesales ms preciso sera
decir partes procesales, pues sera ilgico que no concurran los jueces que lo
estimen conveniente, de ello no se puede obtener en perjuicio del recurrente otro
significado, esto es, la facultad no puede convertirse en deber.

11
WRBLEWSKI, Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, p. 26.

12
Ahora, si bien es cierto que planteamos que no es exigible la presencia del imputado
recurrente, tambin lo es que s es obligatoria la concurrencia de su abogado
defensor a la audiencia, a efectos de no dejar en indefensin al recurrente. Y esta
obligacin no se desprende ni del art. 420.5 ni del art. 423.3, sino del art. 85 del CPP
de 2004. Disposicin que prescribe lo siguiente: Si el abogado defensor no
concurre a la diligencia para la que es citado, y esta es de carcter inaplazable ser
reemplazado por otro que, en ese acto, designe el procesado, o por uno de oficio,
llevndose adelante la diligencia. Y sobre todo esto responde a las exigencias
constitucionales reguladas en el art. XI.1 del TP del CPP 2004, art. 139.14 de la
Constitucin, art. 14.3.d del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
art. 8.2.c de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Es decir, la
proscripcin de indefensin no es el resultado de la aplicacin de disposiciones
legales, sino de normas constitucionales cuya observancia es insoslayable.

13
 BIBLIOGRAFA
BURGO MARIOS, Vctor, Las
nuevas y buenas prcticas en el
proceso de implementacin del
NCPP y la contrarreforma.
Disponible en:
http://www.incipp.org.pe/media/up
loads/documentos/vburgos.pdf
FIGUERO NAVARRO, Aldo,
Inadmisibilidad de la apelacin
de autos por inconcurrencia del
apelante? Disponible en:
http://perso.unifr.ch/derechopenal/
assets/files/articulos/a_20130508_
03.pdf
JER CISNEROS, Julin Genaro /
ZORRILLA ALIAGA, Dick Stens,
Leccin XII. En: MIRANDA
14
ESTRAMPES, Manuel /PRADO
SALDARRIAGA, Vctor y otros,
Comentarios al nuevo Cdigo
Procesal Penal, Lima (Ara
Editores), 2009.
NEYRA FLORES, Jos Antonio,
Anlisis de cuatro problemas,
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nuevo Cdigo Procesal Penal. En:
Revista Institucional n. 9, t.II,
Artculos sobre Derecho Penal y
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WRBLEWSKI, Jerzy, Constitucin
y teora general de la
interpretacin jurdica, Madrid
(Civitas), 1985.
EXTORSION O RECEPTACION?
COMENTARIOS AL ACUERDO
PLENARIO N. 02-2012/CJ-116
POR: WALTER PALOMINO RAMREZ

I. APUNTE PREVIO

La Corte Suprema de Justicia de la Repblica, va el Acuerdo Plenario n 2-2012/CJ-

116, ha propuesto una solucin al complejo debate sobre cul debe ser la calificacin
jurdica ms acertada para los comportamientos de aquellos sujetos que conminan a las
vctimas de hurto o robo a entregar ciertas sumas de dinero a cambio de recuperar
o ubicar los vehculos motorizados que les han sido sustrados.

En ese sentido, como un paso previo, el mencionado Tribunal parti por reconocer que
actualmente existen dos tendencias. La primera, que es predominante, considera tales
conductas como modalidades del delito de extorsin a travs de amenazas (art. 200
CP), posicin que adquirira mayor nitidez en los casos en los que se exige una
determinada suma de dinero como contraprestacin, recompensa o rescate por la
ubicacin, entrega o recuperacin del vehculo.

Desde dicha perspectiva, se examinan los comportamientos de terceros cuya

intervencin se cristaliza en actos de representacin o conexin con los poseedores de
los vehculos objeto de delitos previos contra el patrimonio, de manera que, a cambio de
la cantidad de dinero pactada, influyan o intercedan ante aquellos poseedores con la
finalidad de restituir tales bienes a sus legtimos propietarios1.

Por el contrario, de acuerdo a la segunda posicin, cuya adopcin es minoritaria,

semejante conducta no constituira un acto de extorsin, sino una forma especfica de
realizar el delito de receptacin patrimonial (art. 194 CP), concretamente en la
modalidad de ayudar a negociar un bien hurtado o robado y, por tanto, de

Asistente acadmico del Estudio Or Guardia. Con estudios de maestra en Derecho penal en la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Egresado del Programa peruano de capacitacin para la implementacin de la
reforma procesal penal. Organizado por el Centro de Justicia de las Amricas (CEJA) / Agencia de Desarrollo
Internacional de Canad (CIDA)/ Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP) / Corte Suprema de Justicia de
la Repblica del Per. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal.
1
Adicionalmente a ello, se apunta que en muchas ocasiones quien funge de intermediario y oferta su
capacidad de influencia para la eventual recuperacin del bien, ha sido un efectivo policial de la misma
comisaria en donde fue denunciado el hecho delictivo, es decir, en donde se denunci la sustraccin del bien.

15
procedencia delictiva, de la cual el receptador conoca o por lo menos podra haberlo
presumido.

Una vez analizadas ambas posiciones, la Corte Suprema se adhiri a la posicin que
entiende que el mencionado hecho se subsumira en el delito de extorsin, toda vez que
considera como centro de la discusin la exigencia de una presencia necesaria del
anuncio expreso de un futuro mal que sufrira el bien mueble a consecuencia del
rechazo al indebido requerimiento econmico que se formula como contraprestacin
para su ubicacin o recuperacin.

As, lo acabado de apuntar dara cuenta de una amenaza que justamente consistir en
el anuncio de la destruccin, desmantelamiento o desaparicin total del vehculo que le
fue robado o hurtado a la vctima con la finalidad de que esta ceda a fin de asegurar la
recuperacin y la indemnidad del vehculo automotor. No obstante, en caso no se
advierta tal mensaje conminatorio, segn apuntan los autores del Acuerdo Plenario
materia de estudio, recin se podra intentar subsumir la conducta descrita en la
modalidad receptadora de ayudar a negociar vehculos robados o hurtados.

En otras palabras, nicamente si la citada conducta se situase lejos del empleo de

cualquier forma de amenaza por parte de quien contacta y propone vas onerosas de
recuperacin o ubicacin de los mencionados vehculos, podra hablarse de la
configuracin del injusto tpico de receptacin patrimonial (art. 194 CP).

A continuacin, intentaremos demostrar cmo a partir de una interpretacin basada

tanto en la literalidad de la norma, como en premisas axiolgicas, es posible ofrecer una
postura alternativa que permita subsumir dentro del tipo penal de receptacin y no en el
de extorsin a travs de amenazas la conducta el tercero que realiza actos de
representacin o conexin con los poseedores de los vehculos objeto de delitos
previos. Para ello, partiremos por desarrollar algunas cuestiones generales sobre el
complejo juicio de subsuncin y los criterios en virtud de los cuales, hoy en da, se
realiza dicha actividad.

16
 II. ALCANCES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA
INTERPRETACIN LITERAL

Como una primera aproximacin, podemos sealar que en el mbito nacional una de las
primeras manifestaciones del principio de legalidad la hallamos en el Estatuto
Provisional del general San Martin, as como en la Constitucin de 1823, la cual seal,
a travs de su artculo 150, que ningn peruano est obligado a hacer lo que ella no
prohbe2.

Actualmente, en el art. II del Ttulo Preliminar del CP 1991 se establece que nadie
ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al
momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se
encuentren establecidas en ella. Dicha previsin normativa, tambin se encuentra
presente en el Anteproyecto de CP (art. I, en su primera parte), el mismo que,
adoptando un contenido similar, indica que: Nadie ser sancionado por acto u
omisin que no est previsto de modo expreso e inequvoco como delito o falta por la
ley vigente al momento de su realizacin ni sometido a pena o medida de seguridad que
no se encuentre establecida en ella3.

Desde una perspectiva histrica, cabe indicar que fue BECCARIA quien se present
como uno de los primeros precursores del principio de legalidad, fundamentando el
derecho de sancionar en el contrato social y estableciendo, de ese modo, las races del
principio de legalidad. As, el citado jurista indicara que: Slo las leyes pueden
decretar las penas de los delitos, y esta autoridad no puede residir sino en el legislador,
que representa a toda la sociedad unida por un contrato social4.

El pensamiento de BECCARIA sera complementado por FEUERBACH quien, sobre la

base de su teora de la coaccin psicolgica, seal la necesidad de que tanto el delito
como la pena aparezcan definidos de manera clara y exacta en la ley escrita, ya que slo
2
PEA CABRERA, Tratado de Derecho penal.Estudio programtico de la parte general, p. 35.
3
La variacin presentada en el Anteproyecto tiene, a nuestro criterio, el propsito de brindar una mayor
proteccin al ciudadano, pues al mencionar tanto la forma comisiva, como tambin la omisiva, de
determinadas conductas, lo que se pretende es abarcar todos los aspectos posibles del comportamiento
humano potencialmente delictivo. De este modo, se desea que el principio de legalidad, y todas las garantas
que se desprenden del mismo, no slo sean aplicables para aqul comportamiento comisivo, sino que la
vigencia del citado principio tambin se aprecie en aquellos comportamientos consistentes en un no hacer.
Tal pretensin es, sin duda alguna, loable pues llena aqul vaco que desde un sector de la doctrina
podra sealarse para la aplicacin de la norma penal; no obstante, cabe apuntar que, desde perspectivas
modernas, se plantea la equivalencia entre accin y omisin, valindose para esto de un nico fundamento de
la responsabilidad: el deber de evitar los daos a esferas jurdicas ajenas que puedan surgir de la
organizacin que cada ciudadano hace de su propio mbito.
4
Beccaria, Cesare, citado por: CASTILLO ALVA, Principios de Derecho penal. Parte general, p. 29.

17
de ese modo se podra producir la coaccin necesaria para que los potenciales
delincuentes, reconociendo las consecuencias a las que habran de atenerse por su
comportamiento contrario al Derecho5, se desenvuelvan conforme a la ley.

Posteriormente, fue BELING quien sabra potenciar al mximo el alcance del nullum
crimen con su teora del tipo. As pues, a juicio de GARCA -PABLOS DE MOLINA, el
nullum crimen-y su posterior aceptacin generalizada por las legislaciones y el usus
fori- represent un giro sustancial en el Derecho Penal contemporneo. Nada menos
que el trnsito de un Derecho Penal basado en clausulas generales ad exemplum, a un
Derecho Penal de tipicidades concretas, de numerus clauxus, convirtindose la
tipicidad en una caracterstica necesaria del concepto general de accin punible6.

De acuerdo a lo expuesto, podemos advertir como el sealado axioma, desde sus

inicios, busc comunicar el legtimo derecho de los ciudadanos a conocer con exactitud
las acciones u omisiones que se encuentran prohibidas por el legislador, as como
tambin, cul es la pena para tal comportamiento. En otras palabras, con dicho principio
se busc tutelar al ciudadano de forma tal que nicamente pueda ser sancionado por los
delitos que se encuentran vigentes al momento de la comisin del hecho punible.

Hoy en da, el profundo significado poltico del principio de legalidad como garanta de
la libertad y de la igualdad sigue vigente, no obstante que el contenido tcnico del
principio de legalidad es distinto al que se tuvo en la ilustracin. Para CASTILLO ALVA,
quien se apoya en una serie de profesores como MIRABETE, Mezger, MIR PUIG y
SOLER, el principio de legalidad es () la ms importante conquista de ndole
poltica, o se le considera como el soporte de la ciencia jurdica contempornea ,
como una caracterstica de los pueblos civilizados, que inspira la legislacin de
todos los pases cultos, o como una conquista de la cultura humana que no est
cerrada, ni culminada definitivamente, pero que marca un punto de quiebre en la
evolucin de los pueblos y en el establecimiento de una conciencia jurdica garantista y
profundamente respetuosa de los derechos humanos7.

Las fundamentaciones sobre el principio de legalidad, desde una perspectiva jurdico

penal, han sido variadas. As, por ejemplo, se ha entendido que el principio de legalidad
es un derivado del principio de culpabilidad, pues si la culpabilidad requiere que el

5
LUZN PEA, Curso de Derecho penal. Parte general I, p. 81.
6
GARCA -PABLOS DE MOLINA, Derecho penal. Parte general. Fundamentos, p. 433.
7
CASTILLO ALVA, Principio de Derecho penal Parte general, p. 31.

18
autor haya conocido (o al menos podido conocer) la norma vulnerada, ello slo sera
posible, se afirma, si el hecho punible est contenido en una ley.8.

Sin embargo, tal posicin ha sido criticada por quienes estiman, siendo la doctrina
dominante, que el principio de culpabilidad no abarca el conocimiento de las
consecuencias jurdicas, mientras que el principio de legalidad s9. BACIGALUPO rechaza
tal crtica indicando que el conocimiento (potencial) de la punibilidad se debe
considerar exigencia del principio de culpabilidad y ello priva de contenido a la crtica
reseada10.

Otro sector de la doctrina, representado, segn refiere Garca-Pablos11, por GRUNWALD,

seala que el principio de legalidad es consecuencia del principio democrtico, pues es
presupuesto necesario para toda intervencin en los derechos fundamentales de los
ciudadanos por parte de los funcionarios que carecen de una legitimidad democrtica
directa. Sin embargo esa posicin tambin es rechazada, pues no explica la prohibicin
de aplicacin retroactiva del Derecho penal ni la de las leyes con contenido
indeterminado12.

Desde otra perspectiva, una funcionalista-sistmica del Derecho penal, el profesor

JAKOBS afirma que el principio de legalidad debe considerarse como garanta de
objetividad, ya que el () comportamiento punible y la medida de la pena no se deben
determinar bajo la impresin de hechos ocurridos, pero an por juzgar, ni como medio
contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general, precisamente
mediante una ley determinada, dictada con anterioridad al hecho..13

Todo ello, a primera vista, podra llevarnos a afirmar que, en atencin al principio de
legalidad, la nica forma o, en todo caso, la principal para subsumir una conducta al
interior de un tipo penal sea la literal; sin embargo, dicha afirmacin debe ser sometida
a un riguroso examen, pues permitira que una determinada conducta sea considerada
disvaliosa con tal solo calzar en el tenor literal del tipo, dejando de lado todo lo
referente al acto de valoracin de la conducta.

Por ejemplo, frente a ciertos tipos penales como el que proscribe el homicidio a travs
del enunciado El que mata a otro, la interpretacin literal permitira que se llegue

8
BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte General, p. 102.
9
GARCA -PABLOS DE MOLINA, Derecho penal. Parte general. Fundamentos, p. 437.
10
BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte General, p. 102
11
GARCA -PABLOS DE MOLINA, Derecho penal. Parte general. Fundamentos, p. 438.
12
BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte General, p. 102
13
JAKOBS, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin, p.82.

19
al extremo de afirmar la tipicidad de cualquier causacin de una muerte, lo que, como
se intuir, de ningn modo es acertado; por el contrario, como se ver enseguida, la real
importancia del principio de legalidad debe hallarse en su funcin de comunicar el
saber a qu atenerse, esto es, el que los ciudadanos conozcan antes de actuar cules son
los espacios de libertad jurdicamente garantizados y cules no.

Pero dicho acto comunicativo no debe entenderse como el mero hecho de leer la
norma al ciudadano, sino como ofrecerle una respuesta racional del por qu su
conducta se hall prohibida, toda vez que no ser admisible sancionar drsticamente a
una persona por el solo hecho de que su conducta calz en alguno de los mltiples
significados lingsticamente posibles del tenor literal del tipo penal, sino que se
requerir de una adecuada fundamentacin que tome en cuenta las normas, principio y
valores del sistema jurdico, lo que har del juicio de subsuncin uno especialmente
complejo, pero, a su vez, ms cercano a las exigencias de justicia.

III. EL COMPLEJO JUICIO DE SUBSUNCIN

Como se habr advertido, la interpretacin literal, ya sea estrictamente gramatical o de

sentido semntico, no agota el complejo proceso de subsuncin; por el contrario, es
necesaria la realizacin de juicios de valor sobre la conducta14, como tambin respecto
del tipo penal, toda vez que a aquel se atribuir un sentido que deber hallarse en
sintona con el sistema jurdico entendido como un todo.

De ese modo, se advierte que los tipos penales presentan una dimensin valorativa, de
manera que el proceso de interpretacin no podr ser eminentemente literal, sino que
debe buscarse una conexin entre el sentido profundo teleolgico de la conducta y
el sentido teleolgico que el tipo penal posee (va atribucin)15.

Todo esto hace de la tipicidad una de las categoras ms relevantes al interior de la

teora del delito16. As, su vinculacin al principio nullum crimen sine lege si bien
exigir que no sea posible derivar acciones punibles de principios jurdicos generales y
sin un tipo fijado, tambin servir para que la delimitacin entre lo permitido y lo
prohibido se realice a travs de juicios de valor, pues clarificar cules son los espacios
de libertad no es algo que pueda conseguirse con la sola lectura del tipo.

14
PAREDES CASTAON, El riesgo permitido en Derecho penal (Rgimen jurdico-penal de las actividades
peligrosas), pp. 60 61.
15
PAREDES CASTAON, El riesgo permitido en Derecho penal (Rgimen jurdico-penal de las actividades
peligrosas), p. 61.
16
MUOZ CONDE /GARCA ARN, Derecho penal Parte general, p. 251.

20
En ese sentido, Silva Snchez ha destacado que en el contenido del principio de
legalidad se halla tanto una dimensin de seguridad jurdica como una de legitimacin
de la decisin de incriminacin. La primera, incorpora la garanta del saber a qu
atenerse, esto es, el conocer antes de actuar cules son los espacios de libertad
jurdicamente garantizados y cules no; mientras que, en la segunda, se comprendera a
la ley como el mecanismo de control de la actividad judicial en virtud de la cual puede
esgrimirse la legitimacin democrtica.

En esa lnea, la dimensin poltica o de incriminacin ley como el mecanismo de

control de la actividad judicial requerir del juez una vinculacin a la letra de la ley,
pero no solo ello, sino tambin una adecuacin a los cnones axiolgicos
constitucionales, que son aspectos clave en la legitimacin democrtica de las
sentencias. Ello, obviamente, no pasar por alto el que se exija del juez una adecuacin
a los mtodos de interpretacin y aplicacin propios de la ciencia jurdica, toda vez que
contribuyen a la estabilidad aplicativa17.

As, si bien el punto de partida del juicio de tipicidad penal ser la correspondencia
gramatical y semntica de la conducta con el tipo legal; ello no ser todo, ya que el
complejo proceso de subsuncin exige mucho ms para afirmar (o descartar) el desvalor
de la conducta, siendo necesario un examen de la conexin valorativa de la conducta y
el sentido teleolgico que el tipo penal posee va atribucin18.

Todo este complejo proceso para encajar una conducta al interior de un tipo penal se
lograr va una combinacin de los mtodos de interpretacin (literal o gramatical,
sistemtico, histrico y teleolgico) que se halle en sintona con la lgica jurdica as
como con los valores, principios y derechos constitucionales que la Constitucin
prev19, de manera tal que al ciudadano se le ofrezca una respuesta razonada y
previsible acerca de si su conducta se encontr en el marco libertad jurdicamente
garantizada o, por el contrario, signific una negacin del reconocimiento de las
libertades y los bienes jurdicamente constituidos20.

Visto aquello, consideramos que el solo hecho de que el tipo penal de extorsin haga
referencia a la amenaza como medio para obligar a una persona o a una institucin
pblica o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja econmica indebida no
debera zanjar el debate sobre cul tipo penal subsume de mejor manera la conducta
consistente en conminar a las vctimas a entregar ciertas sumas de dinero a cambio de

17
SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, p. 500. (resaltado y cursiva mo)
18
PAREDES CASTAON, El riesgo permitido en Derecho penal (Rgimen jurdico-penal de las actividades
peligrosas), pp. 87 - 93.
19
LASCURAN SNCHEZ, La tipicidad en la jurisprudencia constitucional, p. 292.
20
FRISCH, Delito y sistema del delito, p. 206.

21
recuperar o ubicar sus vehculos, ms an cuando son terceros quienes proponen influir
o interceder ante aquellos poseedores con la finalidad de restituir dichos bienes a sus
legtimos propietarios.

Somos de la opinin de que el sentido gramatical no expresa de manera adecuada la

lesividad de la conducta descrita, sino que, valindose la literalidad de la norma, se
busca sancionar de una forma sumamente grave (no menor de diez ni mayor de quince
aos de prisin) a quien realiza tal oferta que bien podra encuadrarse al interior de la
modalidad de ayudar a negociar y configurar de ese modo el delito de receptacin
(cuya pena es no menor de uno ni mayor de tres aos). Consideramos, que lo ms
acertado ser tomar en cuenta el conjunto de pautas axiolgicas que informan nuestro
ordenamiento jurdico, as como tambin ciertos criterios de lgica jurdica, para ofrecer
argumentos a favor de una respuesta alternativa a la formulada en el Acuerdo Plenario
materia de anlisis.

En ese sentido, debemos indicar que lo expuesto de modo alguno deber entenderse
como la nica respuesta al problema planteado; todo lo contrario, lo que buscamos es
ahondar en alguna de las posibles respuestas que el ordenamiento jurdico ofrece. Para
esto, obviamente, nos valdremos de la semntica, la lgica jurdica y la axiologa
constitucional a fin de brindar argumentos coherentes y en sintona tanto con los
principios que rigen tanto en el Derecho penal como en la Constitucin.

IV. RAZONES PARA UNA POSTURA: RECEPTACIN O

EXTROSIN?

Como sealramos, la interpretacin de un tipo penal debe llevarse a cabo en

correspondencia con los criterios semntico, axiolgico y lgico. El primero, nos indica
que una interpretacin judicial de los trminos de una norma que no pueda ser
comprendida desde la perspectiva ms elemental lingstica por un sector relevante de
sus destinatarios constituye una interpretacin constitucional prohibida21.

No obstante, pese a la importancia de este primer criterio, debemos indicar que no es

suficiente para ofrecer una adecuada interpretacin sobre los alcances de un tipo penal.
A razn de esto, debe acudirse a un segundo criterio como es el axiolgico, en cuya
virtud entre las interpretaciones semnticamente posibles solo son esperables las
interpretaciones de una norma que sean valorativamente acordes con la Constitucin.

21
LASCURAN SNCHEZ, La tipicidad en la jurisprudencia constitucional, p. 294.

22
Sobre el particular, el profesor Lascuran afirma que este criterio debe tender a
entroncar decididamente con la doctrina jurisprudencial en torno a los valores, principio
y derechos constitucionales. Se aclara as la relacin del principio de legalidad con otros
derechos sustantivos (...) y se dota al principio de proporcionalidad de una nueva
dimensin que acenta an ms la necesidad de su definicin y tratamientos prudentes:
una interpretacin semnticamente posible puede ser contraria al principio de
legalidad porque depara una norma desproporcionada. De este modo, la quiebra del
principio de proporcionalidad puede conducir a la del principio de legalidad22.

Adicionalmente a ello, tambin debe tomarse en cuenta la lgica jurdica, que indica
grosso modo que la utilizacin de los mtodos de interpretacin ha de generar
consecuencias previsibles, esto es, que la norma sancionadora se interprete de alguno de
los modos con los que usualmente se interpretan las normas penales.

Ahora bien, desde la perspectiva semntica no consideramos que haya mayor problema
con el hecho de entender que la conducta descrita (conminar a la vctima de un robo o
hurto a entregar cierta suma de dinero a cambio de recuperar su vehculo) pueda
interpretarse como una ayuda a negociar, propia de un delito de receptacin, si es que
la nica amenaza consiste en un mal exclusivo para el vehculo, esto es, una
afectacin al patrimonio de la vctima y no a otros importantsimos bienes como la vida
o salud de la persona.

As pues, expresiones como nunca ms ver su vehculo o que aquel ser desmantelado
o destruido se emplearn para aquel acto de intermediacin entre la vctima y el
agente del delito precedente, esto es, como un acto de ayuda por el cual una persona
(que ser aquel que funge de intermediador) colabora para que quien hurt o rob se
desprenda de dicho bien, obteniendo a cambio un beneficio patrimonial indebido.

Consideramos que la redaccin del tipo penal de receptacin en tanto hace mencin a
ayudar a negociar permite que la accin descrita quede comprendida al interior de la
literalidad de dicha disposicin, ya que no ofrece una interpretacin que desde la
perspectiva lingstica ms elemental sea inentendible para un sector relevante de los
destinatarios de la mencionada norma, de manera que no quebranta, a nuestro criterio,
el texto del mencionado ilcito. Nos parece claro que, si alguien ofrece la recuperacin
de un bien a cambio de cierta cantidad de dinero, de una u otra forma, ayuda a que otro
se deshaga del bien (en este caso el vehculo objeto de un delito precedente).

Pero no solo por lo sealado consideramos que la conducta descrita deba subsumirse en
el delito de receptacin y no en el de extorsin, sino tambin porque la interpretacin

22
LASCURAN SNCHEZ, La tipicidad en la jurisprudencia constitucional, p. 295. (cursiva del autor)

23
que ha de ofrecerse debe guardar sintona con las pautas axiolgicas que prev la
Constitucin. En ese sentido, se exalta la relacin del principio de legalidad con otros
derechos sustantivos y, simultneamente, se dota al principio de proporcionalidad de
una nueva dimensin, toda vez que este encuentra su fundamento en la propia vigencia
de las disposiciones constitucionales que prevn derechos fundamentales.

En otras palabras, en tanto la tipificacin del delito, como la propia interpretacin que
lleva a cabo el Juez de cara al juicio de subsuncin, limita derechos, se ha de recurrir al
mencionado principio dado que este se presenta como un lmite de los lmites, es decir,
un lmite constitucional material fundamental, que condiciona la legitimidad de la
intervencin penal atendiendo a su gravedad23.

De esa manera, como hemos sealado lneas arriba, no debe perderse de vista que una
interpretacin semnticamente posible puede ser contraria al principio de legalidad si es
que depara una norma desproporcionada, lo que ocasionar que una quiebra del
principio de proporcionalidad pueda conducir a la del principio de legalidad.

Con mayor precisin, cabe indicar que las exigencias de idoneidad y necesidad
(subprincipios insertos al interior del test de ponderacin) incluyen directamente los
principios de necesidad de pena para la proteccin de bienes jurdicos, subsidiariedad,
ltima ratio, fragmentariedad e intervencin mnima, los cuales rigen tanto para la
actividad legislativa, como tambin para la judicial, por lo que toda creacin o
aplicacin de un tipo penal que no observe tales principios ser desproporcionada.

Se advierte entonces que en la tipicidad rige una general prohibicin de exceso, es

decir, que para la consecucin de un fin de relevancia constitucional (la proteccin
penal del patrimonio e, indirectamente la vida, salud y libertad) se proceda siempre que
nos hallamos ante una conducta que no solo se manifieste como lesiva, sino que, en el
proceso de su adecuacin a un tipo penal, pueda justificarse que su realizacin, pese a
su prohibicin, se castigue con una determinada cantidad de pena y no otra.

En tal sentido, a nosotros nos parece claro que una conducta que ponga en riesgo una
pluralidad de bienes importantsimos como la vida, salud o libertad de las personas
tenga asignada una mayor cantidad de pena en comparacin a otra que representa la
lesin o puesta en riesgo de un nico bien jurdico como lo es el patrimonio.
Justamente, ese es el caso del delito de extorsin frente al de receptacin, toda vez que
en el primero no solo el patrimonio es objeto de tutela, sino que tambin pueden verse

23
MIR PUIG, El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de lmites materiales del
Derecho penal, pp. 1361 - 1362.

24
afectados otros intereses jurdicos de especial relevancia como la libertad personal y la
salud o vida de la vctima24.

En efecto, los constantes cambios a los que se ha sometido el texto del artculo 200 del
Cdigo Penal ofrecen motivos para que al interior de la doctrina nacional se apunte
que el mismo ha dejado de ser un delito estrictamente patrimonial para convertirse en
uno contra la libertad, la integridad fsica y la vida. As, por ejemplo, Salinas Siccha
indica que El delito de extorsin deja de ser exclusivamente un delito patrimonial,
pues las ventajas pueden ser de diversa ndole. Esta situacin no solo produce una falta
de sistemtica en el Cdigo Penal, sino tambin una ampliacin innecesaria del delito
de extorsin. De hecho, el delito de extorsin ya no puede considerarse como un injusto
penal patrimonial sino un delito contra la libertad; la finalidad econmica del delito en
sede ha perdido entidad como tal, pues cualquier ventaja que obtenga el agente puede
calificar un acto de violencia o amenaza como delito de extorsin25.

En la misma lnea, los autores Glvez Villegas y Delgado Tovar advierten que la
jurisprudencia nacional ha reconocido mayoritariamente que el delito de extorsin es un
delito complejo con carcter pluriofensivo, ya que a travs de su realizacin se atenta
contra el patrimonio y otros bienes como la libertad, la salud o la vida26. Y es que,
desde su gestacin, se observ que el ilcito de extorsin no solo procuraba brindar
tutela al bien jurdico patrimonio; por el contrario, se le calific de delito complejo en
vista de que se presentaba como el resultado de dos tipos simples en donde, por un lado,
con su realizacin se afectaba la propiedad y, por otro, la libertad personal27.

El caso del delito de receptacin es distinto, pues sin mayor discusin se reconoce,
desde diversos sectores de la doctrina28, que el bien jurdico que se busca tutelar es el
patrimonio. Se destaca as, que la proteccin que se brinda es ante determinados actos
que, de encajar al interior del tenor literal del artculo 194 del texto punitivo, y presentar
la lesividad necesaria que caracteriza a todo injusto penal, podr subsumirse en el tipo
de receptacin. Una conducta que presenta tales caractersticas es, a nuestro criterio, la
de conminar a la vctima de un robo o hurto a entregar cierta suma de dinero a cambio
de recuperar su vehculo.

24
PEA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, p. 408.
25
SALINAS SICCHA, Derecho penal. Parte especial, p. 1211.
26
GLVEZ VILLEGAS / DELGADO TOVAR, Derecho penal. Parte especial, pp. 1096 y 1097.
27
SALINAS SICCHA, Derecho penal. Parte especial, p. 1201. As tambin parecen entenderlo los profesores
BRAMONT-ARIAS TORRES / GARCA CANTIZANO, Manual de Derecho penal. Parte especial, p. 366.
28
En ese sentido, GLVEZ VILLEGAS / DELGADO TOVAR, Derecho penal. Parte especial, p. 909. As tambin,
entre otros, puede consultarse SALINAS SICCHA, Derecho penal. Parte especial, p. 1120 y PEA CABRERA
FREYRE, Derecho penal. Parte especial, pp. 302 y 303.

25
Visto aquello, se podra afirmar que si la nica amenaza consiste en un mal exclusivo
para el vehculo, que se plasma en expresiones cuyo nfasis radica en la prdida,
desmantelamiento o destruccin del bien, es decir, en una afectacin directa al
patrimonio de la vctima y no a otros importantsimos bienes (vida, salud o libertad), lo
ms adecuado sera subsumir dicha conducta en el delito de receptacin y no en el de
extorsin, pues el diseo de este ltimo se encuentra pensado para conductas mucho
ms graves, que manifiesten un riesgo prohibido tanto para el patrimonio como para
otros bienes.

Es ms, como se anot, en la doctrina nacional se piensa que el delito de extorsin no

puede considerarse ms como un injusto penal patrimonial, sino como un delito contra
la libertad, pues la finalidad econmica del mencionado delito ha perdido entidad como
tal desde que el elemento tpico de la ventaja puede der de cualquier ndole29, de manera
que el beneficio que obtenga el agente puede calificar un acto de violencia o amenaza
como delito de extorsin.

Adicionalmente a ello, el que el mencionado ilcito este diseado del modo que
venimos indicando se advierte al apreciar la intensidad con la que se sanciona la
realizacin del comportamiento extorsivo en comparacin al de receptacin, pues el
primero tiene una pena de prisin que es no menor de diez ni mayor de quince aos de
prisin; mientras que, el ilcito de receptacin en su modalidad de ayudar a negociar
presenta una respuesta punitiva no menor de uno ni mayor de tres aos. Esto, es
completamente entendible si se acepta que una conducta que pone en riesgo distintos
bienes como la vida, salud y libertad se ha de desvalorar de manera ms intensa que otra
que solo ponga en riesgo el patrimonio.

Siendo esto as, consideramos que encajar la conducta descrita lneas arriba al interior
de la disposicin que prohbe la extorsin significara desconocer el sentido propio que
aquel tipo penal posee al tutelar distintos bienes y no solo el patrimonio, lo que a su vez
importara imponer una sancin sumamente elevada a una conducta que no merece tal
grado de represin. Con ello, somos de la idea de que se obtendra una interpretacin
semnticamente posible, pero contraria al principio de legalidad, ya que deparara una
norma desproporcionada en su aspecto de norma de sancin.

Finalmente, desde una perspectiva que toma en consideracin la lgica jurdica, que
indica de manera amplia que la utilizacin de los mtodos de interpretacin deben
generar consecuencias previsibles, esto es, que se interprete de alguno de los modos con
los que normalmente se interpretan las normas penales, evitndose cualquier
extravagancia en semejante actividad que repercuta en el empleo de pautas poco o

29
Lo que qued claro con el Decreto Legislativo n. 982, publicado el 22 julio 2007.

26
nada generalizables ocasionndose con ello que el ciudadano destinatario de la norma
no logre razonablemente entender por qu su conducta signific una negacin del
reconocimiento de las libertades y los bienes jurdicamente constituidos basta decir
que una interpretacin teleolgica nos exigira hacer nfasis en el fin y el espritu de la
norma, que en nada hace de la nuestra una interpretacin que pueda calificarse de
irrazonable.

La propia Corte Suprema30 resalta la importancia de aquel mtodo de interpretacin al

sealar que la interpretacin legal no puede ser simplemente literal, sino teleolgica,
es decir buscando el fin y el espritu de la norma, caso contrario se dara lugar y se
amparara la impunidad de muchos ilcitos penales. Como hemos venido indicando,
entendemos que el texto de la ley constituye slo un vehculo en orden a lo que es el
contenido regulativo que ha de ser extrado de las normas, pues el texto no puede nunca
comprender ni penetrar plenamente en un pensamiento., por lo que es admisible en el
Derecho penal trascender ms all del tenor literal, mediante una determinacin de
sentido31.

En el presente caso, somos de la idea de que las razones expuestas sirven para
fundamentar una posicin alternativa que sostenga que la conducta de quien conmina a
la vctima de un robo o hurto a entregar cierta suma de dinero a cambio de recuperar su
vehculo, puede interpretarse como una ayuda a negociar, propia de un delito de
receptacin, siempre que la nica amenaza consista en un mal exclusivo para el
vehculo, esto es, una afectacin al patrimonio de la vctima y no a otros
importantsimos bienes como la vida o salud de la persona, pues asumir lo contrario
encontrara trabas en lo que nosotros pensamos es el el fin y el espritu de la norma de
extorsin: la tutela de importante bienes jurdicos, que trascienden al contenido
patrimonial, en atencin a su vala (as: la vida, salud y libertad de las personas).

V. COLOFN

La interpretacin literal no agota el complejo proceso de subsuncin; por el contrario,

es necesaria la realizacin de juicios de valor sobre la conducta. Desde esa perspectiva,
debe de atenderse a diversos criterios (literal, lgico y axiolgico) que permitirn la
conexin entre el sentido profundo teleolgico de la conducta y el sentido
teleolgico que el tipo penal posee.

De esa manera, con relacin a la conducta de quien conmina a la vctima de un robo o

hurto a entregar cierta suma de dinero a cambio de recuperar su vehculo, esto es, de
30
HURTADO POZO, Manual de Derecho penal. Parte General I, p. 217.
31
POLAINO NAVARRETE, Derecho penal. Parte general, pp. 428-429.

27
quien hace las veces de intermediador entre la vctima y el agente del delito
precedente, podr subsumirse en el delito de receptacin y no en el de extorsin,
siempre que se ponga nfasis en criterios adicionales a la sola literalidad del tipo.

28
 BIBLIOGRAFA

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis penal. En: Constitucin,

Alberto / GARCA CANTIZANO,
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Derecho penal. Parte especial,
5ta ed., Lima (Grijley), 2013.
SILVA SNCHEZ, Jess Mara,
Aproximacin al Derecho
Penal Contemporneo2da ed.,
Buenos Aires (BdeF), 2010.

29
BREVES APUNTES EN RELACION AL
DESARROLLO DE LA LIBERTAD
ANTICIPADA EN EL PERU, CON
ESPECIAL REFERENCIA AL ACUERDO
PLENARIO N. 03-2012/CJ-116
POR: JOS LUIS RIVERA VILLANUEVA

Luego de transcurridos aproximadamente diez aos desde la fecha en que se

promulg el Cdigo Procesal Penal del 2004, la libertad anticipada recientemente
ha sido objeto de discusin a nivel de la Corte Suprema que, a travs del Acuerdo
Plenario n. 03-2012/CJ-116, ha pretendido unificar la tendencia jurisprudencial
discrepante surgida a lo largo del pas.

I. ESTADO DE LA CUESTIN EN TORNO A LA LIBERTAD

ANTICIPADA

La libertad anticipada se encuentra prevista en el art. 491.3 CPP del 2004. Segn
dicha disposicin legal, el juez de investigacin preparatoria, dentro de la fase de
ejecucin de sentencia, podr resolver los incidentes relativos a la libertad
anticipada, fuera de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberacin
condicional y de la medida de seguridad privativa de libertad, y aquellos que, por su
importancia, son considerados necesarios por dicho rgano jurisdiccional.

El trmite a seguir para estos casos se encuentra precedido de la instalacin de una

audiencia oral en la que se citar a los rganos de prueba que deben informar
durante el debate (art. 491.3 in fine CPP de 2004).

Asistente acadmico del Estudio Or Guardia. Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP). Miembro del Taller de Investigacin
Jurdico Penal (TAIJ-Penal) de la UNMSM.

30
Sobre el particular, han surgido diversas posturas en torno a la naturaleza jurdica de
la libertad anticipada, respecto de las cuales la adopcin de cada una de ellas merece
diverso tratamiento.

As, BURGOS MARIOS1 ha precisado que la libertad anticipada es una institucin

jurdica de competencia del juez de investigacin preparatoria en fase de ejecucin,
que se puede aplicar en supuestos distintos a los beneficios de semilibertad y
liberacin condicional.

Esta postura implica, segn el citado autor, que a partir de dicha tcnica legislativa
se genera un espacio de actuacin para que el rgano jurisdiccional de ejecucin
vaya construyendo jurisprudencialmente los presupuestos que habilitaran la
procedencia de la libertad anticipada2.

As, en el II Pleno Jurisdiccional Distrital en materia penal de la Corte Superior de

Justicia de Sullana, realizada el 19 de noviembre del 2012, se defendi esta postura,
aunque sin xito, sosteniendo que la libertad anticipada debe fundarse en el principio
de la interpretacin restrictiva de toda ley que coacte la libertad (art. VII.3 CPP de
2004), en virtud de la cual las disposiciones no restrictivas como la que regula el
presente instituto deben ser interpretadas a favor del imputado.

En esta misma lnea, dicha postura volvi a ser postulada el 02 de noviembre del
2011, con ocasin del I Pleno Jurisdiccional Distrital en materia penal y procesal
penal de la Corte Superior de Justicia de Ica.

En dicha ocasin, se acord que la libertad anticipada solo procedera si concurre los
siguientes presupuestos: (i) que el conflicto primario originado por el delito haya
sido resuelto; (ii) que no exista inters pblico en el castigo; (iii) que se tienda a
preservar otras finalidades no necesariamente a resguardar el derecho penal; y (iv)

1
BURGOS MARIOS, La Libertad Anticipada en el art. 491 del NCPP. Disponible en:
http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=documento&com=documento&id=1700
2
BURGOS MARIOS, La Libertad Anticipada en el art. 491 del NCPP en
http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=documento&com=documento&id=1700
En este sentido tambin lo entiende REYES ALVARADO al explicar que () a fin de dar una respuesta
motivada y razonable, en aplicacin de lo dispuesto en los artculos 139, numeral 3 y 5 de la Constitucin
corresponde va la jurisprudencia desarrollar los supuestos, parmetros y ejecucin de esta institucin [La
libertad anticipada]. Dando respuesta a los requerimientos efectuados al respecto, en cumplimiento de la
garanta constitucional de la tutela judicial efectiva. Exp. n. 00200-2009-63-1308-JR-PE-01, Res. n. 23.
Huacho, 12 de Diciembre de 2011.

31
que debe aplicarse en casos de los delitos de O.A.F., contra la libertad de trabajo,
etc3.

Finalmente, lo acordado fue de aplicacin a lo largo del pas, luego de que, a travs
del Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Vocales Superiores de la Repblica,
realizado en Arequipa el 16 de noviembre del 2013, se haya respaldado la postura
objeto de comentario.

De otro lado, la segunda postura indica que la libertad anticipada es la consecuencia

jurdica de que el juez haya amparado (de juicio o de Investigacin Preparatoria,
segn su mbito de competencia) una institucin jurdica reconocida previamente en
la ley, que permita la excarcelacin antes del vencimiento natural de la pena
privativa de libertad contenida en la sentencia condenatoria firme4.

As, segn esta postura, la libertad anticipada puede producirse por causas
intraprocesales o extraprocesales. Dentro de las causales intraprocesales estn
comprendidos los supuestos de conversin de pena o revocacin de la conversin de
pena (art. 491.1 CPP de 2004), declaran la extincin o el vencimiento de pena (art.
491.1 CPP de 2004) o decretan los beneficios penitenciarios (art. 28.5.a CPP de
2004); mientras que, dentro de las causales extraprocesales, se advierten los casos de
indulto o conmutacin de penas decretados por el Presidente de la Repblica (art.
118.21 Const.) o, en su caso, la amnista que eventualmente apruebe el Congreso
(art. 102.6 Const.).

En el plano jurisprudencial, cabe sealar que la presente opinin fue acogida en el II

Pleno Jurisdiccional Distrital en materia penal de la Corte Superior de Justicia de
Sullana, realizada en el 19 de noviembre del 2012.

Segn este acuerdo, se precis que la libertad anticipada tambin procede cuando se
produce la conversin de pena por colaboracin eficaz en ejecucin de sentencia,
por refundicin de penas, conversin por control electrnico en ejecucin de
sentencia.

3
Cabe indicar que estos criterios ya haban sido referidos en el Exp. n. 00200-2009-63-1308-JR-PE-01, Res.
n. 23. Huacho, 12 de diciembre de 2011. Asimismo, fue continuado, con posterioridad, por la Corte Superior
de Justicia de Madre de Dios, conforme se advierte en el Exp. n. 187-2011-61-2701 suscrita por el Segundo
Juzgado de Investigacin Preparatoria de Tambopata de fecha 08 de noviembre del 2012, aunque,
posteriormente, mediante Res. n. 07 de 19 de diciembre del 2012, la Sala Penal de Apelaciones la revoc.
4
TABOADA PILCO, Breves apuntes sobre la libertad anticipada prevista en el artculo 491.3 del NCPP
(artculo Indito)

32
 II. OPININ DE LA CORTE SUPREMA, SEGN EL ACUERDO
PLENARIO N. 03-2012/CJ-116

De acuerdo a la Corte Suprema, el art. 491.3 CPP del 2004 ha incorporado () una
regla de competencia especfica, pero expansiva que se manifiesta cuando el
interesado interpone una solicitud incidental ejecutiva tendente a lograr, de uno u
otro modo, la libertad anticipada (Cons. 15 del AP n. 03-2012/CJ-116).De este
modo, segn tal interpretacin, la libertad anticipada no sera ms que el efecto de la
declaratoria de fundabilidad de una determinada solicitud formulada por la parte
interesada.

En esta lnea, agrega la Corte Suprema que la libertad anticipada se trata de un

instituto de naturaleza procesal, pues no configura ningn supuesto adicional a
travs del cual se puede adelantar la excarcelacin definitiva del sentenciado a pena
privativa de libertad, sino que establece unas reglas de competencia en virtud del
cual se atribuye el conocimiento al Juez de Investigacin Preparatoria, a la vez que
se establece un procedimiento correspondiente.

En cuanto a las reglas de competencia, tenemos que estas, segn la Corte Suprema,
se definen en relacin a la regulacin del Derecho penal sustancial que incide
directamente en el contenido de la decisin. As, la libertad anticipada puede surgir
como consecuencia de la aplicacin retroactiva de la ley penal que, con
posterioridad a la emisin de sentencia, se reforma a favor del justiciable.

Finalmente, cabe agregar que la Corte Suprema cuestiona las posturas anteriormente
reseadas (especialmente, el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de los Vocales
Superiores de la Repblica, realizado en Arequipa) bajo el argumento de que, luego
de la revocatoria del rgimen de suspensin de la ejecucin de la pena o del rgimen
de conversin de penas, solo es posible la revocatoria de la decisin adoptada
primigeniamente por el Juez Penal, consistente en el cumplimiento efectivo y
continuo de la pena privativa de libertad y no la revocatoria de la revocatoria, sea
bajo el argumento que fuere (Cons. 15 del AP n. 03-2012/CJ-116).

III. OPININ

Una primera observacin necesitada de precisin consiste en qu quiso decir la

Corte Suprema cuando hace mencin de que el art. 491.3 CPP del 2004 ha insertado
33
una regla de competencia pero extensiva5, ms aun si luego seala que las
causales para que la libertad anticipada se produzca son las nicas previstas en el
Derecho sustancial. Acaso, el Acuerdo Plenario est reconociendo la posibilidad de
que los jueces pueden expandir las reglas de competencia o, en su defecto,
identificar ms supuestos de procedencia para la instalacin del incidente en la fase
de ejecucin?

Toda vez que se mantenga dicha expresin como parte del concepto, consideramos
que los alcances o los supuestos que produciran la liberacin anticipada del interno
aun seran objeto de discusin.

Ahora bien, siguiendo la opinin del Acuerdo Plenario n. 03-2012/CJ-116, en el

sentido de que el art. 491.3 CPP de 2004 ha definido reglas de competencia
atribuibles al Juez de Investigacin Preparatoria en funcin de las disposiciones
sustantivas previamente establecidas, consideramos que la argumentacin expuesta
no es suficiente, pues la misma disposicin tambin le otorga facultades al juez en
referencia para resolver los incidentes de ejecucin de sentencia que considere
importantes y estime necesarios.

A qu se refiere el legislador cuando incorpor tal frmula legal? Acaso, estamos

frente a un supuesto a travs del cual la opcin poltico criminal puede ser
construida jurisprudencialmente?

Sin nimos de cerrar esta problemtica, consideramos que hasta el momento se han
vertidos argumentos a favor y en contra de cada postura, de modo que, frente a ello,
la Corte Suprema an tiene pendiente el trabajo de desarrollar la lnea interpretativa
que ya ha adelantado a travs del acuerdo plenario objeto de comentario, tomando
en consideracin, claro est, la realidad penitenciaria y, entendemos, la
sobrecriminalizacin existente respecto de ciertas conductas.

5
Lo resaltado es nuestro.

34
 BIBLIOGRAFA

BURGOS MARIOS, Vctor, La TABOADA PILCO, Giammpol,

Libertad Anticipada en el art. Breves apuntes sobre la
491 del NCPP. Disponible en: libertad anticipada prevista en
http://www.lozavalos.com.pe/al el artculo 491.3 del NCPP
ertainformativa/index.php?mod (Artculo indito)
=documento&com=documento
&id=1700

35
BREVE COMENTARIO AL ACUERDO
PLENARIO N. 04-2012/CJ-116
SOBRE: CONCURRENCIA DE
PROCURADORES EN UN MISMO
PROCESO PENAL, EN
REPRESENTACION DE INTERESES
PUBLICOS
POR: CLAUDIA VRTIZ TELENTA

I. INTRODUCCIN

El 4 de enero del ao en curso se public en el diario oficial El Peruano el

Acuerdo Plenario n 4-2012/CJ-116, referido a la concurrencia de procuradores
pblicos en defensa de los intereses del Estado en un mismo proceso penal.

Segn se desprende del Acuerdo objeto de comentario, en determinados supuestos

se estara generando la concurrencia de dos o ms procuradores quienes solicitaran
ser constituidos como actores civiles; este hecho, conforme se lee en el Acuerdo,
podra acarrear dos supuestos no deseados:

1. La potencial afectacin al principio de igualdad de armas.

2. Una probable sobrecarga del sistema de gestin de audiencias.

A partir de este planteamiento presentaremos lo resuelto por la Corte Suprema, as

como nuestros comentarios en base a los argumentos sostenidos en el Acuerdo
Plenario, los mismos que estarn dirigidos a responder las siguientes interrogantes:

a) Era necesario que a travs de un Acuerdo Plenario se regule la competencia

de los procuradores pblicos de cara a los procesos en los que solicitan ser

Integrante del Estudio Or Guardia y del Instituto de Ciencia Procesal Penal.

36
 constituidos como actor civil? o esta tarea podra haber sido resuelta por el
Consejo de Defensa Jurdica del Estado?
b) En efecto la constitucin de dos o ms procuradores pblicos como actores
civiles en un mismo proceso penal puede generar afectacin al principio de
igualdad de armas e incrementar la congestin de la programacin de
audiencias en las Cortes?

II. LO RESUELTO POR LA CORTE SUPREMA

En el Acuerdo Plenario n 4-2012 la Corte Suprema busca limitar la concurrencia de

dos o ms procuradores pblicos a partir del anlisis de la competencia de los
mismos en el proceso penal y la consideracin de dos posibles afectaciones que se
busca evitar. Como ya adelantamos, estas son: la vulneracin del principio de
igualdad de armas y la sobre congestin del sistema de audiencias.

La limitacin a los apersonamientos de los procuradores pblicos en el proceso

penal se plantea desde la va de la competencia; por ello, se hace mencin a la
organizacin del Sistema Jurdico de Defensa del Estado y, especficamente, a la
instancia encargada de supervisar la organizacin y labor de los procuradores: el
Consejo de Defensa Jurdica del Estado.

Los fundamentos de la Corte Suprema parten por reconocer que los procuradores
pblicos dependen funcionalmente del Ministerio de Justicia y que el Consejo de
Defensa Jurdica del Estado es el ente encargado de dirigir y supervisar el Sistema
de Defensa Jurdica del Estado lo cual alcanza a las cuestiones de competencia de
los procuradores. Se afirma, adems, que en caso de duda sobre la competencia la
Presidencia del Consejo de Defensa Jurdica del Estado ser la encargada de
resolver.

Asimismo, como parte de las cuestiones de competencia, la Corte Suprema reconoce

que el Consejo de Defensa Jurdica del Estado tiene la potestad de establecer si la
defensa del Estado ser nica o colegiada.

Sobre lo ltimo, a travs del fundamento 13 se determina que, sin mayor mencin al
Consejo ni a la normativa referida a la actuacin de los procuradores en el proceso,
no cabe admitir, en el supuesto relativo a un solo agraviado, la intervencin
simultnea y mltiple de procuradores, salvo en casos de perpetracin de distintos
delitos, cuya persecucin integra a diversos procuradores.

37
Inmediatamente despus, en los fundamentos 14 y 15 se desarrollan brevemente los
dos potenciales efectos no deseados producto de la concurrencia de dos o ms
procuradores:

1. La potencial afectacin al principio de igualdad de armas de cara a la

actuacin probatoria, a la exposicin de alegatos y a la interposicin de
recursos por parte de la procuradura, lo que devendra en un problema de
carcter procesal.
2. La probable proliferacin de audiencias de constitucin de actor civil en
las diversas Cortes Superiores, en las que se encuentra vigente el Nuevo
Cdigo Procesal Penal. Supuesto que constituira un problema de
gestin.

III. COMENTARIOS

3.1. ACERCA DE LA NECESIDAD DEL ACUERDO PLENARIO N. 04-2012

El Sistema de Defensa Jurdica del Estado fue creado mediante Decreto Legislativo
N 1068 con la finalidad de fortalecer, unificar y modernizar la defensa jurdica del
Estado y el rgano encargado de su direccin y supervisin es el Consejo de
Defensa Jurdica del Estado.

De manera complementaria al Decreto Legislativo n. 1068, regulan tambin la

actividad del Sistema de Defensa Jurdica del Estado el Decreto Supremo n. 017-
2008-JUS que aprueba el reglamento del Decreto Legislativo y la Directiva 002-
2011-JUS/CDJE emitida por el Consejo de Defensa Jurdica.

En concreto, respecto a la materia tratada en el Acuerdo Plenario, tenemos que en

los tres instrumentos normativos antes sealados se regulan cuestiones de
competencia vinculadas a la participacin de los procuradores pblicos en el proceso
penal. As tenemos:

a) Sobre las atribuciones y obligaciones del Consejo de Defensa

Jurdica del Estado:

Decreto Legislativo n. 1068, artculo 7, literal i: planear,

organizar y coordinar la Defensa Jurdica del Estado.
38
 Decreto Legislativo n. 1068, artculo 7, literal j: orientar y
evaluar las actividades de las procuraduras pblicas.

b) Sobre las atribuciones y obligaciones del Presidente del Consejo de

Defensa Jurdica del Estado:

Decreto Legislativo n. 1068, artculo 8, literal h: resolver

los problemas de competencia que puedan presentarse entre
los procuradores pblicos.
Decreto Supremo n. 017-2008-JUS, artculo 16, inciso 8: el
Presidente del Consejo de Defensa Jurdica del Estado,
tiene la atribucin de designar a un Procurador Pblico que
asuma la defensa nica de los intereses de distintas
entidades u organismos del Estado, en el caso de
corresponder el conocimiento de un proceso o
procedimiento a ms de un Procurador Pblico.

c) Sobre cuestiones de competencia positiva:

Directiva n. 002-2011-JUS/CDJE, disposicin especfica,

prrafo 6.1: cuando el conocimiento de un mismo proceso o
procedimiento, corresponda a ms de un Procurador
Pblico, el Presidente del Consejo de Defensa Jurdica del
Estado resolver de acuerdo a la atribucin establecida en
el literal h del artculo 8 de la Ley en concordancia con el
numeral 8 del artculo 16 del Reglamento, designando al
Procurador Pblico que ejercer la defensa nica de los
intereses del Estado en el caso especfico, aplicando adems
los principios rectores de eficacia, eficiencia, unidad de
actuacin y continuidad, previstos en el artculo 5 de la Ley.

d) Sobre los criterios para establecer la competencia:

Directiva n. 002-2011-JUS/CDJE, disposicin especfica,

prrafo 6.3: i. Por especialidad, ii. Por razones geogrficas,
iii. Por la relevancia para cada entidad del caso a seguir,
iv. Por el delito ms grave, v. Por la carga procesal; vi. Por

39
 otros criterios que el Presidente del Consejo de Defensa
Jurdica del Estado considere pertinente.

Adicionalmente, respecto a los criterios de especialidad tenemos que el Decreto

Legislativo n. 1068 en el artculo 15 determina que El Procurador Pblico
Especializado ejerce la defensa jurdica del Estado en los procesos o procedimientos
que por necesidad y/o gravedad de la situacin as lo requiera1. Indica tambin que
las materias de especializacin de los Procuradores Pblicos Especializados son:
delitos de trfico ilcito de drogas, terrorismo, lavado de activos y proceso de
prdida de dominio, asuntos de orden pblico, delitos de corrupcin y lo que se
seale mediante resolucin suprema.

Asimismo, el artculo 40 del Reglamento seala que Los Procuradores Pblicos

Especializados ejercen la defensa jurdica del Estado en las investigaciones
preliminares y/o preparatorias, procesos judiciales, procesos de prdida de dominio
y dems procesos relacionados y/o derivados de la comisin de presuntos delitos que
vulneran bienes jurdicos cuya lesividad afecta directamente los intereses del Estado
()2.

En suma, el Consejo de Defensa Jurdica del Estado cuenta con suficientes fuentes
normativas para regular la competencia de los procuradores pblicos intervinientes
en un proceso penal. Como se aprecia, las facultades del Consejo van desde el
reconocimiento de sus atribuciones como rgano encargado de organizar y coordinar
la defensa jurdica, pasando por las disposiciones que establecen la defensa nica de
los intereses del Estado, hasta llegar a los criterios determinantes de la competencia
empezando por la especialidad.

Siendo esto as nos preguntamos si era necesario que la Corte Suprema se pronuncie
sobre la concurrencia de dos o ms procuradores a un mismo proceso penal. Dado el
marco normativo existente creemos que no, pues sin perjuicio de lo sealado en el
fundamento 103 del Acuerdo Plenario n. 04-2012, existe un rgano que tiene todas
las atribuciones necesarias para hacer frente a la controversia planteada y que,
adems, cuenta con una Directiva que dispone exactamente lo que mismo que

1
Decreto Legislativo del Sistema de Defensa Jurdica del Estado (publicado el 28 de junio de 2008).
2
Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del D.L. n. 1068 (publicado el 05 de diciembre de 2008).
3
Acuerdo Plenario n. 04-2012: Han surgido controversias sobre competencia en supuestos de concurrencia,
en la misma causa, de diversos procuradores pblicos en razn a su especialidad, por lo que se requiere
determinar la pertinencia de su apersonamiento y actuacin en proceso; para ello, se ha de acudir a los
criterios establecidos en el ordenamiento legal vigente. (FJ. 10).

40
resuelve la Corte Suprema: que cuando el conocimiento de un proceso corresponda a
ms de un procurador se designe a un nico procurador pblico para que ejerza la
defensa de los intereses del Estado.

En esa misma lnea, podra sostenerse que tal es la falta de necesidad de

pronunciamiento de la Corte Suprema que como parte de lo establecido como
doctrina legal se han incluido fundamentos, concretamente los fundamentos 11 y 12,
que hacen referencia casi de manera ntegra a las normas que regulan el Sistema de
Defensa Jurdica del Estado, aspecto que no requiere de un pronunciamiento
jurisdiccional para contar con validez y vinculatoriedad entre los integrantes de
dicho Sistema.

Frente a este escenario consideramos que habra sido mucho ms conveniente

exhortar al Consejo de Defensa Jurdica del Estado a que ejerza sus facultades
reconocidas por Ley, antes de emitir un acuerdo plenario que tiene relacin directa
con las potestades de un rgano que integra un sistema diferente y que, incluso,
forma parte de otro Poder del Estado.

Por otro lado, en lo que concierne a la intervencin de un nico procurador en razn

de su especialidad, creemos que no le corresponde a la Corte Suprema desarrollar
los casos en los cuales se determina cul es el procurador competente, pues dicha
tarea corresponde al Consejo de Defensa Jurdica del Estado. El anlisis sobre los
criterios de especialidad de los procuradores pblicos no puede ser objeto de
doctrina legal establecida por la Judicatura, como tampoco le corresponder dicha
ponderacin al Ministerio Pblico4.

4
A mayor abundamiento, cuando en el Acuerdo Plenario n. 04-2012 la Corte Suprema hace referencia a la
concentracin de la defensa de los intereses del Estado en un solo procurador, establece como nica
excepcin la participacin mltiple de procuradores cuando se hubiesen perpetrado delitos cuyos bienes
jurdicos protegidos son de diferente naturaleza. No obstante, hay mayores elementos por considerar cuando
se establece la determinacin de un nico procurador en base a la especializacin como primer criterio para
determinar la competencia. Al respecto, el procurador pblico especializado en delitos de corrupcin,
Christian SALAS BETETA, seala como criterios de especializacin: a) el nivel de afectacin del delito, siendo
que en aquellos casos en los que se afecta el inters del Estado por encima de los intereses de una determina
institucin, deber optarse por la participacin de procurador especializado; y, b) lo que el procurador SALAS
denomina como eficacia en la labor de defensa; segn refiere en base a su experiencia y en relacin a la
procuradura en la que cual se desempaa, el nivel de capacitacin y experticia de los abogados de las
procuraduras especializadas para litigar causas propias de su rea sera superior a la que presentan
procuradores destacadas a instituciones especficas. En: SALAS BETETA, El Acuerdo Plenario n. 04-
2012/CJ-116, sobre la concurrencia de procuradores pblicos en un mismo proceso penal, p. 18.

41
3.2. SOBRE LAS RAZONES QUE JUSTIFICARAN EL PRONUNCIAMIENTO DE LA
CORTE SUPREMA

A) Igualdad de armas

La primera razn que justificara el pronunciamiento de la Corte Suprema a

favor de la designacin de un nico procurador pblico es la potencial
afectacin al principio de igualdad de armas; sin embargo, creemos que es
errado incluir este argumento como parte de la justificacin del acuerdo
plenario.

El trmino igualdad de armas hace referencia al principio de igualdad

procesal el mismo que exige que se regule un procedimiento nico, en el que
las partes enfrentadas en un proceso gocen de las mismas posibilidades de
actuar en este, as como de influir en la decisin del juez5. As pues, las
partes procesales deben contar con idnticas oportunidades para defender en
paridad sus pretensiones6.

De modo tal que cuando se hace referencia al principio de igualdad procesal,

o tambin conocido como principio de igualdad de armas, se rescata la
igualdad de ocasiones en que las partes pueden plantear y defender sus
pretensiones, pero no establece que deba existir equiparacin entre el nmero
de personas que acusan y las que se defienden. Esto es, en tanto el o los
imputados y los representantes de la procuradura tengan igual nmero de
oportunidades para intervenir en el proceso, conforme a las limitaciones
propias del rol de cada uno, se estar respetando el principio de igualdad de
armas. O dicho de otro modo, aun si existiese una equiparacin numrica
entre la cantidad de imputados y la de procuradores, pero no as igualdad de
oportunidades para hacer valer los derechos de cada una de las partes, se
estara afectando el principio de igualdad de armas.

Ahora bien, si se considera que al reducir el nmero de procuradores pblicos

constituidos como actor civil se logra salvaguardar el principio de igualad de
armas es porque probablemente se crea que con esta medida se reducira el
nmero de alegaciones, el ofrecimiento de prueba y el ndice de
impugnaciones, pero no se toma en cuenta que por lo menos en lo que
respecta a los alegatos y a las pruebas ofrecidas estas podrn ser parte de la
5
OR GUARDIA, Manual de Derecho Procesal Penal, p. 150.
6
Ibdem, p. 151.

42
 estrategia de litigio del nico procurador constituido en actor civil, en base a
la coordinacin impulsada por el Consejo de Defensa Jurdica. De tal manera
que la igualdad de armas no pasa por un clculo aritmtico sino por una
equiparacin razonable de oportunidades procesales.

B) Congestin

Sobre la segunda justificacin la Corte Suprema seala en el fundamento 14

que la designacin de un solo procurador concentrar el ejercicio defensivo
precisamente lo que sostenemos lneas arriba- y, al mismo tiempo evitar la
proliferacin de audiencias de constitucin de actor civil en las diversas
Cortes Superiores ().

El Cdigo Procesal Penal de 2004 establece que respecto al trmite para la

constitucin en actor civil, art. 102, es de aplicacin en lo pertinente- lo
regulado en el art. 8 sobre el trmite de los medios de defensa, lo cual
supone la realizacin de una audiencia.

Conforme al inciso 2 del artculo 87, la audiencia de constitucin de actor

civil se celebra con las partes que se encuentren presentes y no se establece su
reprogramacin, lo cual implica que en principio estamos ante un tipo de
audiencia que no permanece en el sistema de la Corte como una diligencia
pendiente de ser realizada, a diferencia de las audiencias reprogramables.

No obstante, es sabido que actualmente uno de los problemas de gestin ms

graves y recurrentes en las Cortes de los distritos implementados es el gran
nmero de audiencias por programar y la falta de recursos humanos y
logsticos para realizar esa labor, lo que viene motivando que algunas
reprogramaciones se realicen con una diferencia de 4 o 5 meses8.

Siendo ello as parece razonable que la Corte Suprema busque limitar, en

tanto sea posible, la realizacin de audiencias que finalmente duplican
esfuerzos y gastos, comprometiendo al mismo tiempo la eficiencia de las
Cortes. Sin embargo, es justamente a propsito de esta realidad que llama la

7
Artculo 8, inciso 2: El Juez de la Investigacin Preparatoria, una vez que ha recabado informacin del
Fiscal acerca de los sujetos procesal apersonados en la causa y luego de notificarles la admisin del medio de
defensa deducido, dentro del tercer da sealar fecha para la realizacin de la audiencia, la que se realizar
con quienes concurran a la misma. El Fiscal estar obligatoriamente y exhibir el expediente fiscal para su
examen inmediato por el Juez en ese acto.
8
Informacin compartida por integrantes de la Secretaria Tcnica del Ministerio de Justicia.

43
 atencin que en el Acuerdo Plenario no se aborden supuestos como aquellos
en los que pese a no existir oposicin a la constitucin de actor civil el Juez
de Investigacin Preparatoria cite a audiencia aun cuando del artculo 102 no
se desprenda la forzosa realizacin de la misma. Es decir, la Corte Suprema
se irroga la potestad de establecer doctrina legal sobre cuestiones que le
competen a entidades ajenas al Poder Judicial, pero no brinda mayores luces
para el mejor resolver de sus jueces.

IV. EN CONCLUSIN

1. A travs del Acuerdo Plenario n. 04-2012 la Corte Suprema establece

como doctrina legal normas y procedimiento regulados que, adems,
conciernen a una institucin diferente al Poder Judicial.
2. Emplea, a nuestro criterio, una fundamentacin dbil que al parecer
busca justificar la motivacin de fondo: problemas de gestin en la
programacin de audiencias en las Cortes implementadas.
3. Y pierde la oportunidad de brindar alternativas de solucin dirigidas a
los jueces para lograr una mejor direccin del trmite de constitucin
en actor civil, as como del manejo de la audiencia en s misma.

44
 BIBLIOGRAFA

OR GUARDIA, Arsenio, SALAS BETETA, Christian. El

Manual de Derecho Procesal Acuerdo Plenario n. 04-
Penal, Lima (Editorial 2012/CJ-116, sobre la
Reforma), 2011. concurrencia de procuradores
pblicos en un mismo proceso
penal. En: Gaceta Penal. n.
55. Enero, 2014.

45
COMENTARIOS AL ACUERDO
PLENARIO N. 05-2012/CJ-116
REFERIDO A LA NOTIFICACION DE
RESOLUCIONES JUDICIALES Y AL
ORGANO COMPETENTE PARA
REALIZARLA
POR: EDUARDO ALEJOS TORIBIO
RENZO SALCEDO ATIQUIPA

I. INTRODUCCIN

El 04 de enero de 2014, se publicaron en el Diario Oficial El Peruano seis Acuerdos

Plenarios referentes a temas controversiales sobre Derecho Penal y Procesal Penal,
entre ellos, el n. 5- 2012/CJ-116 que trata sobre la problemtica concerniente a la
comunicacin de las resoluciones judiciales para la convocatoria de los rganos de
prueba a juicio. Este Acuerdo ser materia de anlisis en el presente comentario.

En tal sentido, grosso modo, cabe indicar que el objetivo del Acuerdo Plenario n 5-
2012/CJ-116 (AP) ha sido brindar una solucin a la controversia suscitada acerca de
si la concurrencia de los testigos y peritos a juicio debe recaer en alguna de las
partes en pugna (sea la defensa o el Ministerio Pblico) o si, por el contrario,
nicamente sobre el ente jurisdiccional.

A continuacin, presentamos los principales argumentos expuestos en el AP:

a) Se establece una diferenciacin entre lo que es notificacin y citacin. As, el

primero consiste en la comunicacin de las resoluciones que se emiten en el
proceso; mientras que el segundo presenta adicionalmente la finalidad de
hacer comparecer a las vctimas, testigos, peritos, intrpretes, depositarios,
entre otros.

Estudiante de Derecho de la Universidad Csar Vallejo. Practicante del rea acadmica del Estudio Or
Guardia.

Estudiante de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Practicante del rea acadmica
del Estudio Or Guardia. Miembro del Taller de Dogmtica Penal - UNMSM.

46
 b) Se cit el art. 129 del CPP de 2004 como norma general del acto de citacin
que, durante el proceso penal, puede corresponder a diversos rganos
judiciales, en funcin a la etapa o rol del sujeto procesal (Ministerio Pblico u
rgano jurisdiccional).

c) Se indic que el art. 355.5 del CPP de 2004 se debe evaluar de acuerdo a los
criterios de interpretacin sistemtica y teleolgica. Se mencionaron los arts.
363.1 y 366.1 y 2, que establecen que el Juez Penal es quien dirige el juicio
y que, en consecuencia, est obligado, mediante el auxiliar jurisdiccional, a
tomar medidas pertinentes para que se efecten las notificaciones.

d) Se hizo referencia a que, desde una interpretacin teleolgica, el fiscal o la

defensa del acusado, tercero civil, etc., podrn coadyuvar en la localizacin y
comparecencia de los testigos y peritos, ofreciendo medios de prueba y la
lista de los rganos de prueba con indicacin de su nombre y domicilio. (art.
349.1-h y art. 350.1-f CPP 2004).

Una vez descrito los principales aspectos del AP, el eje de la controversia se
encuentra en la competencia del rgano jurisdiccional, del Ministerio Pblico o del
procesado, para convocar (citar) a los rganos de prueba a juicio. Motivo por el cual
en las lneas siguientes se desarrollarn las dos posiciones, estableciendo al final
nuestra propia postura al respecto.

Previamente, se precisar sobre lo que debe entenderse por citacin y notificacin,

ello a fin de establecer que son actos procesales distintos.

II. COMUNICACIN DE LAS RESOLUCIONES Y

COMPARECENCIA DE LOS RGANOS DE PRUEBA

Desde una perspectiva histrica, vale la pena sealar que el acto procesal de
notificacin tiene como antecedente etimolgico la voz notificare, derivada del
notus conocido y del facite hacer, lo cual significa hacer conocer. Esto nos
advierte sobre su funcin instrumental consistente en la transmisin de informacin
a las partes durante el desarrollo del proceso1.

1
MAURINO, Notificaciones procesales, p. 02.

47
Hoy en da, existe consenso en sealar que dicho acto se presenta como una
exigencia del contradictorio2, pues de no comunicarse determinado acto procesal a
alguna de las partes, aquella podra verse impedida de ejercer a cabalidad sus
derechos u oponerse a ciertas decisiones, lo cual, obviamente, significara un recorte
de sus posibilidades de actuacin para la consecucin de sus fines (la condena o, por
el contrario, la absolucin del acusado).

En esa lnea, desde un enfoque amplio, las notificaciones englobarn a los

emplazamientos e intimaciones, ya que no solamente se puede comunicar
providencias3, sino tambin escritos, documentos, entre otros4. As las cosas, se
puede sealar que es la actividad que permite brindar cierta informacin a
determinadas personas, de manera que puedan gozar de tal conocimiento.

Ahora bien, una primera observacin al presente AP es que, si bien es cierto, al

principio se realiza una distincin entre notificar que es hacer conocer una
resolucin y citar convocar la presencia del alguien para un acto procesal, la
referencia al acto de notificacin no pasa de aquella breve mencin y de su
redaccin en el ttulo del mencionado documento; mientras que, en el resto del
contenido, se alude en estricto a las citaciones. Se propicia un debate con relacin a
quines deben realizar dicho acto procesal, esto es, si acaso es el rgano
jurisdiccional, la Fiscala o algn otro sujeto procesal.

En concreto, el objetivo del AP es tratar sobre un asunto concerniente a las

citaciones (convocar la presencia de alguno de los rganos procesales para un acto
procesal) y no acerca de hacer conocer una resolucin, que sera un acto de mera
notificacin.

El auto de citacin a juicio vendra a ser el ltimo acto de la etapa intermedia,

pudindose inferir, luego de una revisin del art. 355 del Cdigo Procesal Penal de

2
Al principio de bilateralidad de la audiencia, tambin se lo suele denominar principio contradictorio, de
contradiccin, o de controversia. El profesor uruguayo COUTURE seala que este principio consiste en que -
salvo situaciones excepcionales establecidas en la ley- toda peticin o pretensin formulada por una de las
partes en el proceso, debe ser comunicada a la parte contraria para que sta pueda prestar a ella su
consentimiento o formular su oposicin. En: COUTURE, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, p. 183.
3
Resolucin judicial de carcter jurisdiccional que tiene por objeto la ordenacin material del proceso para
que ste siga el curso ordenado por la ley. Es la resolucin ms sencilla, por su forma y fondo. Su contenido
expresa simplemente lo mandado por el juez o tribunal (). Disponible en: http://www.enciclopedia-
juridica.biz14.com/d/providencias/providencias.htm
4
De manera distinta se encuentra la perspectiva estricta, donde se indica que la notificacin es la actividad
procesal que permite comunicar resoluciones judiciales por el cual se pone en contacto a las partes y dems
interesados en un determinado proceso. Ver: MAURINO, Notificaciones procesales, pp. 3-4.

48
2004, que comprende dos objetivos, bsicamente: a) comunica el inicio del juicio
oral y b) determina quines deben concurrir a la sede judicial.

A nuestro criterio, como demostraremos ms adelante, en sintona con el

mencionado artculo, debe ser el Juzgado Penal competente el que dicte el auto de
citacin a juicio con indicacin de la sede de juzgamiento y de la fecha de
realizacin del juicio oral, salvo que todos los acusados sean considerados ausentes.
Es ms, conforme al nm. 2 de la citada disposicin, dicho ente ordenar el
emplazamiento de todos los que deben concurrir a juicio.

III. A QUIN LE CORRESPONDE REALIZAR EL AUTO DE

CITACIN A JUICIO?

El acto procesal de citacin se encuentra previsto en el art. 129 CPP de 2004,

especficamente en el nm.1, a travs del cual se seala que Las vctimas, testigos,
peritos, intrpretes y depositarios, podrn ser citados por medio de la polica o por el
personal oficial de la Fiscala o del rgano jurisdiccional, segn las directivas que
sobre el particular dicte el rgano de gobierno respectivo.

A partir de la norma sealada, el AP interpreta que la citacin, durante el proceso

penal, puede corresponder a diversos rganos estatales, pero en funcin de la etapa o
rol del sujeto procesal. Se menciona, a modo de ejemplo, el acto del fiscal de citar a
testigos y peritos en la etapa de investigacin preparatoria, as como la del juez que,
sea en la etapa intermedia o en el juicio oral, cita a distintos rganos de prueba.

No obstante, el sentido del art. 129 CPP de 2004 se enfoca en la citacin de las
vctimas, testigos, peritos, intrpretes y depositarios por el personal de la fiscala,
juzgados, polica, segn las normas administrativas existentes5, incluyndose la
citacin de urgencia y aquellas que se pueden hacer por telfono, correo electrnico,
fax u otras formas tcnicas de comunicacin6 (lo resaltado es nuestro).

Habiendo dicho esto, resulta necesario preguntarse: Quin debe realizar el acto de
citacin a juicio? Un rgano del Estado puede citar a testigos y peritos en una etapa
distinta a la que conduce?

5
Lo subrayado es nuestro.
6
SNCHEZ VELARDE, Cdigo Procesal Penal Comentado, p. 138. Es ms, segn este autor, el polica o
militar, en situacin de actividad, tambin puede citar directamente a peritos y testigos, no obstante que, en
principio, los citarn por conducto del superior jerrquico.

49
La discusin estriba en el art. 355.5 del CPP de 2004, a travs de cual se seala que
Ser obligacin del Ministerio Pblico y de los dems sujetos procesales coadyuvar
en la localizacin y comparecencia de los testigos y peritos que hayan propuesto.
Coadyuvar, aparte de ayudar en la comparecencia de los rganos de prueba,
significar tambin que los sujetos procesales puedan convocar a juicio?

A continuacin, expondremos las dos posturas que sobre el tema se han apuntado: Si
es el Juez como nico sujeto legitimado a citar a los rganos de prueba o, por el
contrario, si son las partes procesales los que tienen legitimidad para citarlos.

3.1. EL JUEZ COMO NICO SUJETO LEGITIMADO PARA CITAR A LOS

RGANOS DE PRUEBA

Para la corriente de opinin que sigue esta postura, el acto procesal de citacin le
compete al rgano judicial, pues es el encargado de dirigir la audiencia, razn por la
cual solo se podra aceptar que las partes coadyuven a la ubicacin de los testigos o
peritos que hayan ofrecido.

Se destaca que es el rgano jurisdiccional quien se encarga de dirigir el juicio, captar

la informacin del caso a partir de los alegatos de las partes y, en su momento,
expedir resoluciones orales y/o escritas, conforme a sus atribuciones.

En este sentido, la citacin a juicio de testigos y peritos no sera una actuacin

procesal que competa a los fiscales, en su condicin de titulares del ejercicio pblico
de la accin penal. A ellos les corresponde, por ejemplo, la notificacin de archivo
de la denuncia o el secreto de la investigacin. De ah que el fiscal, en el ejercicio de
sus funciones, est facultado para citar a las vctimas, testigos, peritos, etc. pero slo
en la etapa de Investigacin Preparatoria (la que, precisamente, dirige).

Mientras que la Etapa Intermedia y Juicio Oral se realizarn bajo la conduccin del
rgano jurisdiccional respectivo, siendo pertinente que los testigos y peritos sean
citados por dicho ente.

Los argumentos sealados tienen cobertura en el Reglamento de Notificaciones,

Citaciones y Comunicaciones entre autoridades en la Actuacin Fiscal, al establecer
en su artculo 55 que Los fiscales en el ejercicio de sus funciones estn facultados
para citar a las vctimas, testigos, peritos, intrpretes y depositarios. En casos de
urgencia, podrn hacerlo verbalmente, por telfono, correo electrnico, fax,
telegrama o cualquier otro medio de comunicacin y segn corresponda, lo que se
har constar.

50
De ese modo, los fiscales estrictamente desempearn sus funciones en la etapa de
Investigacin Preparatoria. No se establece en el reglamento citado, que impone
normas especficamente sobre citaciones, la facultad de que tambin el fiscal pueda
realizar semejante acto procesal en el juicio oral, debiendo, entonces, ser efectuado
por el juez respectivo.
Ahora, haciendo hincapi en el principio de legalidad, podra indicarse tambin que,
si bien es cierto, para analizar este punto es necesario a priori recurrir a una
interpretacin literal-sistemtica; sin embargo, esto no implica que ex post se pueda
ir ms all del propio precepto. En consecuencia, es de mencionar que toda ley para
que sea aplicada de forma vlida debe cumplir con la finalidad prevista para su
creacin, lo que fundamenta que esta no pueda ser omitida.

Precisamente, una de las manifestaciones del principio de legalidad es la exigencia

de que las fases y reglas de actuacin en el procedimiento han de estar
predeterminadas por ley. De este modo, tal como expresa OR GUARDIA: El
principio de legalidad procesal garantiza a toda persona, el estricto respeto de los
procedimientos previamente establecidos por la ley, al prohibir que esta sea desviada
de la jurisdiccin predeterminada, que sea sometida a procedimiento distinto o, que
sea juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin o comisiones especiales. 7

Bajo el amparo del principio de legalidad, entonces, podra mencionarse que el

trmino coadyuvar para la concurrencia de testigos y peritos, debera
comprenderse como la colaboracin al logro de un determinado fin, negando la
aseveracin de que las partes tambin puedan citar a juicio, toda vez que aquello no
se encuentra expresamente regulado.

Aquello implicara, en definitiva, una ayuda para la citacin realizada por el

juzgado, por ejemplo, cuando el Fiscal en su acusacin ofrecer los medios
probatorios para su actuacin en la audiencia, ello acompaado de la lista de testigos
y peritos con indicacin de sus nombres y domicilios.

Lo mismo se puede decir respecto a las dems partes procesales: Procesado (o la

defensa del acusado), tercero civil, etc., quienes podrn ofrecer pruebas en el juicio,
adjuntando la lista de los rganos de prueba que sern convocados al debate, con
indicacin de nombre, profesin y domicilio.

Adems, se podra tambin coadyuvar cuando se contribuya en la localizacin del

testigo o perito, pues de no ser as, el juicio podra continuar prescindiendo del

7
OR GUARDIA, Manual Derecho Procesal Penal, p. 93.

51
rgano de prueba en virtud de los principios de continuidad y concentracin8, lo cual
implicara un detrimento en las oportunidades de xito para alguna de las partes de
cara al juicio oral.

Asimismo, la parte, al tener conocimiento del lugar donde se ubican aquellas

personas, podra solicitar la conduccin compulsiva, que en todo caso puede ser
dictado por el juez (dentro de sus atribuciones), cuando resulte indispensable. Claro
est, que slo se dara en el supuesto donde los rganos de prueba se negasen acudir
a declarar.

No obstante, se puede observar del AP que despus de haberse hecho un recuento de

la interpretacin sistemtica y teleolgica, se menciona que una forma de
coadyuvar puede ser cuando se agot y son ineficaces las cursadas por el rgano
administrativo judicial (FJ. 15 A.2), es decir, Si se hubieran agotado los
esfuerzos de citacin por parte del personal judicial, recin entonces se puede
convocar a las partes para que entreguen las cdulas. Pero eso ya no es coadyuvar,
eso es sustituir9.

Del mismo modo se debe establecer que, en nuestro pas se sigue la idea de que
probar no es slo inters de las partes. Es ante todo parte del inters neutral del
Estado de llegar a la verdad (este inters neutral es encarnado por el juez).
Entonces, que el testigo concurra o no, no es slo un problema de la parte que lo
ofreci, es un inters de justicia y de la verdad. Su concurrencia ya no depende de la
parte que ofreci ese medio de prueba, ni siquiera depender del testigo quien puede
ser forzado a concurrir (art. 371 CPP de 2004)10.

8
El profesor OR GUARDIA indica que el principio de continuidad exige que varios actos procesales se
realicen en una sola audiencia, o si esto no fuera posible, en pocas sesiones continuas, con la finalidad de
evitar que, al momento de emitir pronunciamiento, desaparezcan o se diluyan de la memoria del juez las
apreciaciones e impresiones adquiridas por este. En: OR GUARDIA, Principios del Proceso Penal, p. 155.
Asimismo, respecto al principio de concentracin MIXN MSS manifiesta que uno de sus fundamentos
principales de este principio es el psicolgico , puesto que la razn de ser se circunscribe a que el Tribunal es
el juzgador, oyendo y viendo todo esto, va deteniendo en su memoria, pero cuando ms larga sea la audiencia
se va diluyendo de su memoria el recuerdo y podra dar un fallo no justo; en cambio, terminando el juicio oral
en el menor tiempo posible, en el tiempo necesario, los recuerdos del magistrado estn frescos y puede
expedir sentencia firme y ms justa. En: MIXN MSS, El juicio oral. Doctrina, legislacin y jurisprudencia,
p.55.
9
CHINCHAY CASTILLO, Acuerdo Plenario n. 5-2012/CJ-116 si vamos a hacer travesuras, hagmoslas
como adultos, p. 8.
10
CHINCHAY CASTILLO, Acuerdo Plenario n. 5-2012/CJ-116 si vamos a hacer travesuras, hagmoslas
como adultos, p. 10.

52
 3.2. LAS PARTES COMO SUJETOS LEGITIMADOS PARA CITAR A LOS
RGANOS DE PRUEBA

Como se ha observado, un sector de la doctrina afirma que no corresponde que las

citaciones a juicio las realice el fiscal o la defensa. Se afirma, en ese sentido, que es
el juez quien dirige esta fase y no las partes, de manera que estos nicamente
coadyuvan a ubicar y a hacer comparecer a sus testigos y peritos que han propuesto,
conforme el art. 366 del CPP de 200411.

Sin embargo, desde otro punto de vista, podra indicarse que cuando los rganos del
Estado notifican, segn las etapas del proceso, lo hacen porque este es un acto sujeto
a formalidad, mas no suceder lo mismo con la citacin, puesto que puede
efectuarse tanto por los sujetos procesales como por el Fiscal, toda vez que no est
sujeto a formalidad, salvo que fuese una citacin judicial.

Adicionalmente a ello, tambin podra sealarse que, si nuestro ordenamiento

jurdico es un todo orgnico y coherente con categoras normativas que permite
contemplarlo como un todo encabezado por la Constitucin, cualquier interpretacin
que se entienda como sistemtica deber de tomar en cuenta la mencionada norma
suprema.

En efecto, un sector de la doctrina opina que la interpretacin sistmica supone que

la Constitucin es un sistema normativo, y un sistema puede definirse como un
conjunto de partes que se interrelacionan segn ciertos principios, de manera que
siempre se puede encontrar respuesta a las necesidades normativas para la vida
social dentro de dicho sistema, integrando las partes y aplicando los principios12.

En base a lo anterior y relacionndolo con la interpretacin sistmica que se realiz

en el AP, se podra indicar que sta se limit a mencionar artculos del CPP de 2004,
mas no se refiri a la Constitucin. Esta omisin resulta cuestionable porque, una
interpretacin sistmica supone que la Constitucin es un sistema normativo, por
ello, se deberan brindar respuestas a los casos complejos teniendo en cuenta, en
primer lugar, dicho cuerpo normativo.

En consecuencia, se deberan haber tenido en cuenta ciertos principios y garantas

reconocidos en la Constitucin que la Corte Suprema debi observar al momento de
interpretar sistemticamente el art. 355.5 del CPP de 2004. As, por ejemplo, se

11
SNCHEZ VELARDE, Cdigo Procesal Penal Comentado, Ob. cit., p. 358.
12
RUBIO CORREA, La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional, p. 71.

53
debera haber observado la garanta de igualdad de armas, que surge del derecho a
la igualdad de los ciudadanos, reconocida en el art. 2 de la Constitucin y el art.I.3
del Ttulo Preliminar del CPP de 2004.

Esto pues, dicha garanta determina la necesidad de que ambas partes, quienes
hacen la acusacin y la defensa tengan las mismas posibilidades de actuacin dentro
del proceso13. As tambin, el ejercicio de este derecho se concretiza en la facultad
de los abogados de interrogar y contrainterrogar directamente a procesados, testigos
y peritos durante el juicio oral, as como proponer la actuacin de los medios de
prueba14.

En ese sentido, el legislador ha establecido un conjunto de armas para las partes.

En el caso del Ministerio Pblico, este cuenta con la carga probatoria y, si bien es
cierto, que el procesado no ejerce dicha facultad, ya que no tiene nada que
demostrar, tiene la posibilidad de aportar prueba de descargo, as como participar en
los actos. Tal como afirma NAKAZAKI, la defensa es una parte que est compuesta
por dos sujetos: el imputado y el abogado15. De ah, que se desprenda que los dos
pueden ofrecer medios de investigacin y de prueba (art. 84.5 CPP de 2004).

En consecuencia, correspondera en principio a los sujetos procesales, ya sea el

Fiscal o las partes procesales, poner en conocimiento de sus rganos de prueba el
contenido del auto de citacin a juicio, y procurar su efectiva concurrencia al
juzgamiento oral para acreditar sus respectivas teoras del caso.

Desde una perspectiva estratgica, tambin se podra sealar que, toda vez que en el
proceso penal se requiere, bsicamente, dos disputantes: el acusador y el acusado,
cada uno de las partes al defender sus pretensiones, utilizan estrategias, lo que se
denomina tambin teora del caso, siendo que uno de los componentes de esta ser
la utilizacin y adecuado empleo de la prueba en el juicio

Desde esa posicin, se llegara a sealar que, al ser el derecho a la prueba parte de
del derecho a la tutela procesal efectiva, los justiciables estn facultados para
presentar todos los medios probatorios pertinentes a fin de que puedan crear en el
rgano jurisdiccional la conviccin necesaria de que sus argumentos planteados son
correctos.
13
CUBAS VILLANUEVA, El nuevo proceso penal peruano. Teora y prctica de su implementacin, pp. 94-95.
En este sentido, la igualdad procesal se encuentra ntimamente relacionada con el derecho de defensa y la
posibilidad de contradecir, lo que impone que exista una paridad entre las partes.
14
CUBAS VILLANUEVA, El nuevo proceso penal peruano. Teora y prctica de su implementacin, Ob. cit., p.
95.
15
NAKAZAKI SERVIGN, Derecho a no ser condenado en ausencia, p. 168.

54
Entonces, si la parte procesal probar sus premisas fcticas, para fundamentar su
teora del caso, mediante sus rganos de prueba, ser necesario que los prepare
previamente a fin de escucharlos, para que de esta manera se determine si sera
conveniente o no ofrecerlos.

Por lo tanto, la concurrencia del testigo a juicio sera meramente un inters de la

parte para fundamentar sus premisas fcticas, por lo que si el testigo que acord con
la parte procesal en acudir, despus se desanima a declarar, ello no motivar en lo
absoluto una reaccin de parte del rgano jurisdiccional, se tratara de un problema
exclusivo de dicha parte16.

Y es que, para quienes defienden dicha postura, el testigo o perito no es un neutro

colaborador de justicia y de la verdad, sino que concurre trada por una parte
procesal, ha pedido de ste, porque, precisamente, viene a decir algo favorable al
procesado.

3.3. TOMA DE POSTURA

Nosotros somos de la idea de que las citaciones son actos procesales sujetos a
formalidad, toda vez que la emite el rgano jurisdiccional respectivo, sujeto al
principio de legalidad.

La citacin a juicio de testigos y peritos en Juicio Oral no es una actuacin procesal

que competa a los fiscales, en su condicin de titulares del ejercicio pblico de la
accin penal. Ello se sabe porque cada magistrado en el proceso tiene una funcin
especfica en pro del principio acusatorio.

En consecuencia, no se puede alegar que la citacin de los rganos de prueba por

parte del rgano jurisdiccional en juicio oral vulnere el principio de igualdad de
armas; todo lo contrario, ya que si al Fiscal se le permitiese citar a un testigo en la
Etapa de Juzgamiento, de alguna u otra manera se afectara el principio sealado, ya
que el procesado no tiene esta facultad de coercio, de manera que no podra realizar
el mismo acto con la eficacia de su oponente.

Tampoco se vulnerara el derecho a probar, ya que los rganos de prueba que una de
las partes convoca no necesariamente declararn a favor de l. Es ms, puede haber
testigos o peritos que posiblemente interesen a las dos partes, por lo que la decisin

16
CHINCHAY CASTILLO, Acuerdo Plenario n. 5-2012/CJ-116 si vamos a hacer travesuras, hagmoslas
como adultos, p. 9.

55
de abstenerse de convocar a uno, por ejemplo, podra vulnerar el derecho a probar de
la otra parte que s desea que este concurra a juicio.

IV. CONCLUSIONES

El rgano judicial es el que dirige la etapa de juicio oral, por lo que ser
quien se encargue de citar a los rganos de prueba as como de expedir
resoluciones orales y escritas. En consecuencia, se encargar de citar a los
rganos de prueba ya que este acto procesal se practica en dicha instancia
procesal.

La citacin de los testigos y peritos se realizar segn la etapa procesal en

la que se encuentre el proceso. As, el Fiscal citar a los rganos de
prueba en la Etapa de Investigacin Preparatoria, mientras que el Juez
realizar este acto procesal en la Etapa Enjuiciamiento.

Que, en virtud del principio de legalidad, se deber garantizar a toda

persona el estricto respeto de los procedimientos previamente establecidos
por la Ley. De esta forma, si la Ley establece que la citacin judicial de
los peritos o testigos deben ser realizadas por la parte que la requiere,
resultara contrario al principio esbozado.

Que los rganos de prueba sean citados por el Juez en el juicio oral,
afianzara el principio acusatorio, puesto que se asegurara una efectiva
separacin de roles entre el Ministerio Pblico y el Poder Judicial: el
Fiscal citar en la etapa de Investigacin Preparatoria, mientras que el
Juez en la Etapa Intermedia y de Juzgamiento.

Que el sentido de coadyuvar se entender como colaboracin para la

citacin que realizar el juzgado. En ese sentido, las partes procesales
podrn coadyuvar, pero no sustituirn al ente jurisdiccional.

56
 BIBLIOGRAFA

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polticos del procedimiento penal Comentada, Tomo III, segunda
Buenos Aires (Editores del edicin, Lima (Gaceta Jurdica),
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jurisprudencia, Trujillo (Editorial
Bolivariana), 1975.
NAKAZAKI SERVIGN, Csar,
Derecho a no ser condenado en

57
ACUERDO PLENARIO N. 06-2012/CJ-
116: RUPTURA DE LA CADENA DE
CUSTODIA CAUSAL DE NULIDAD,
INADMISIBILIDAD O INUTILIZACION
DE LA PRUEBA?
POR: CECILIA MADRID VALERIO

I. APUNTE PREVIO

El pasado 04 de enero de 2004, se public en el Diario Oficial El Peruano los

ltimos Acuerdos Plenarios emitidos por la Corte Suprema de Justicia de Lima.
Entre estos se encontraba el Acuerdo Plenario n. 06-2012/CJ-116, en el que los
vocales supremos abordaron la problemtica que se origina ante la ruptura de la
cadena de custodia.

La cadena de custodia ha sido una de las herramientas ms promocionadas como

innovacin del nuevo modelo de investigacin que propone el Cdigo Procesal
Penal de 2004, que incorpor esta tcnica de investigacin para preservar la
autenticidad de los elementos de prueba que se van acopiando; ello como una
respuesta a la falta de tecnificacin de la denominada instruccin del Cdigo de
Procedimientos Penales y para coadyuvar al control de las actividades de la Polica,
en una investigacin del delito a cargo del Ministerio Pblico.

No obstante ello, ni el Cdigo Procesal Penal de 2004 ni el Reglamento de la cadena

de custodia de elementos materiales, evidencia y administracin de bienes (aprobado
mediante Resolucin de la Fiscala Nacional n. 729-2006-MP-FN) han sido claros
en establecer cules son las consecuencias de la inobservancia o falta de diligencia

Abogada del Estudio Or Guardia. Egresada de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Con estudios de
Maestra en Derecho penal de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Egresada del Programa peruano de
capacitacin para la implementacin de la reforma procesal penal. Organizado por el Centro de Justicia de las
Amricas (CEJA) / Agencia de Desarrollo Internacional de Canad (CIDA)/ Instituto de Ciencia Procesal
Penal (INCIPP) / Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per. Miembro del Instituto de Ciencia
Procesal Penal.

58
al poner en prctica esta tcnica de investigacin. Con acierto o no, esta era una
problemtica que deban hacer frente los operadores y es por esta razn que fue
materia de un Acuerdo Plenario.

En el presente artculo trataremos de analizar crticamente las conclusiones a las que

se arribaron en el citado Acuerdo Plenario y si fueron los fundamentos esbozados en
este, los necesarios para concluir ello. Preliminarmente, partiremos por comentar la
pertinencia de la clasificacin planteada del cuerpo del delito, que es trmino
utilizado para referirse a las fuentes de prueba que se obtienen en etapa de
investigacin del delito. Luego, a la luz de la naturaleza jurdica y de las
caractersticas de la cadena de custodia, analizaremos los efectos jurdicos que se
generan con su ruptura, para concluir que, en efecto, ello no debe significar la
exclusin absoluta del elemento de prueba del acervo probatorio, sino que esta
decisin deber trasladarse al momento de la valoracin, cuando el juez analice en
su conjunto los medios probatorios actuados, a la luz del contradictorio que hagan
las partes respecto de estos.

II. PERTINENCIA DE LA CLASIFICACIN DE LAS FUENTES DE

PRUEBA PROPUESTA POR EL ACUERDO PLENARIO

El Acuerdo Plenario en comentario, antes de analizar la problemtica de la cadena

de custodia, realiza una diferenciacin entre los trminos de evidencia fsica y
cuerpo del delito, para sealar que el Cdigo de 2004 no se encuentra vinculado a
trminos de origen anglosajn como el primero de estos, sino que opta por afirmar
que nuestra norma utiliza trminos que provienen de la tradicin eurocontinental1.
En funcin a ello, finalmente concluye que el criterio de clasificacin de las fuentes
de prueba que toma el Cdigo de 2004 se encuentra en funcin a la persona o cosa
de donde se deriva el medio de investigacin o de prueba, a partir de lo cual se
distingue entre medios de investigacin o de prueba personales, y medios de
investigacin o de prueba materiales o reales2. Asimismo, aclara que la acepcin
cuerpo del delito comprende el conjunto de materialidades relativamente
permanentes sobre las cuales o mediante las cuales se cometi el delito; as como

1
Acuerdo Plenario n. 06-2012 (FJ. 8).
2
Acuerdo Plenario n. 06-2012 (FJ. 8).

59
tambin cualquier cosa o bien que sea efecto inmediato del mismo o que se refiere a
l, de tal modo que pueda ser utilizado para su prueba3.
Creemos que pronunciarse sobre este extremo no resultaba necesario para abordar el
tema desarrollado por el Acuerdo Plenario, pues no coadyuvaba a las conclusiones
arribadas en l, en tanto en ambas tradiciones jurdicas la autentificacin de los
medios probatorios tiene un tratamiento similar, en el sentido que no privilegian,
como lo veremos ms adelante, ninguno de los medios para alcanzar este propsito.
Menos an era necesario aclarar cul es la supuesta tradicin jurdica con la que se
encuentra vinculada nuestra norma procesal, a partir de afirmaciones superficiales
que no nos llevan necesariamente a dicha conclusin, mxime si reconocemos que
nuestro ordenamiento ha venido recogiendo instituciones procesales de ambas
tradiciones, adecundolas a nuestra realidad4. Lo cierto es que, ninguno de estos
aspectos se relaciona con la problemtica que el acuerdo plenario pretenda dar
solucin.

En doctrina se manejan varios criterios de clasificacin, en funcin a la utilidad

metodolgica, no considerndose uno mejor que otro, ni tampoco nuestra norma
procesal ha recogido uno en especfico, como se pretende afirmar. En el Cdigo
Procesal Penal de 2004, se ha regulado un marco de principios generales
relacionados a la actividad probatoria, tales como los presupuestos de admisibilidad
de los medios de prueba, el objeto de prueba, reglas de valoracin probatoria,
inutilizacin de la prueba prohibida, entre otros.

No obstante, lo que resulta til, antes de analizar el pronunciamiento de la Corte

Suprema sobre la cadena de custodia, es recordar las distintas categoras de la
actividad probatoria, a fin de identificar con cul de estas se realiza la cadena de
custodia. As tenemos los siguientes:

- Elemento de prueba: dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso,

capaz de producir un conocimiento cierto acerca de los extremos de la
imputacin delictiva5.

3
Acuerdo Plenario n. 06-2012 (FJ. 8). Se asume tambin una clasificacin del cuerpo del delito propuesta en
una sentencia del Tribunal Supremo Espaol.
4
Como ocurre, por ejemplo, con el control constitucional de las normas, que recoge formas de control de
ambas tradiciones jurdicas.
5
CAFFERATA NORES, / HAIRABEDIN, La prueba en el proceso penal. Con especial referencia a los cdigos
procesales penales de la Nacin y de la Provincia de Crdoba, p. 16.

60
 - Objeto de prueba: lo que se pretende acreditar en el proceso. El art. 156 de
CPP de 2004 establece que son objeto de prueba los hechos que se refieren a
la imputacin, la punibilidad y la determinacin de la pena o medida de
seguridad, as como los referidos a la responsabilidad civil derivada del
delito.

- Medio de prueba: el procedimiento especfico y normado por la ley para

introducir la informacin probatoria al proceso (p. ej. el testimonio).

- rgano de prueba: Es la persona a travs de la cual se incorpora la

informacin probatoria6 (p. ej. testigo).

- Fuente de prueba: es aquella realidad tangible o aprehensible que brinda o

de la cual fluye la informacin que podr ingresar al proceso, a travs de
alguno de los medios que la ley regula (p. ej. documento).

En suma, de este deslinde conceptual advertimos que son las fuentes de prueba las
que sern materia de registro y cuidado, a travs de la cadena de custodia, a efectos
de asegurar que sean las que se obtienen en la investigacin, las que se sometan a las
pericias correspondientes, las que se acten en juicio y de las que se deriven los
elementos de prueba necesarios para crear conviccin en el juzgador sobre los
hechos que pretenden acreditar; ya que, conforme lo seala DEVIS ECHANDA, la
actividad probatoria, a lo largo del proceso tiene diferentes fases, que van desde la
produccin de prueba hasta su valoracin. Es por ello, que es de vital importancia
tanto el aseguramiento de la fuente de prueba obtenida, as como el contar con
procedimientos de autentificacin, como la cadena de custodia, que nos permitan
acreditar que la fuente de prueba que se acta y valora, fue la recogida inicialmente
en la etapa de investigacin.

Consecuentemente, en la primera de las fases de la actuacin probatoria, la de

obtencin de la prueba, se comprende a todos aquellos actos procesales (e incluso
extraprocesales) que buscan poner a disposicin del juez las fuentes de prueba e
incorporarlas al proceso7, subdividindose en: a) averiguacin o investigacin; b)

6
GUZMN, La verdad en el proceso penal. Una contribucin a la epistemologa, p. 35.
7
DEVIS ECHANDA, Teora General de la Prueba, p. 264.

61
aseguramiento; c) proposicin o presentacin; d) admisin y ordenacin; y e)
recepcin y prctica8.

Respecto a la necesidad de autentificacin de las fuentes de prueba, a nivel

comparado, encontramos como antecedente normativo a las Reglas de Evidencia del
sistema americano federal y en las del ordenamiento puertorriqueo, regla 901 (a) y
75, respectivamente, que exigen [normativamente] que la prueba que se vaya a
presentar en evidencia sea autentificada a satisfaccin del tribunal previo a su
presentacin () No se exige que se autentifique la prueba mediante un mtodo
especfico, sino que se tiene que presentar evidencia suficiente para sostener una
determinacin de que la materia en cuestin es lo que el proponente sostiene9.

Sin embargo, conforme tambin lo manifiesta el Acuerdo Plenario n. 06-2012, en

nuestro sistema esta necesidad de autenticidad se deriva del principio de la libertad
probatoria, en tanto la autenticidad del cuerpo del delito, de necesaria
demostracin, exige que el elemento de investigacin utilizado para justificar la
acusacin es el mismo objeto encontrado en el lugar de los hechos y el mismo sobre
el cual si correspondiere se realizaron los anlisis forenses y periciales, y se
establecieron los vnculos o inferencias respectivas () y el mismo que se exhibe en
el juicio oral10.

Al respecto, es de recordar que en mrito al principio aludido por la Corte Suprema,

se garantiza total libertad a las partes para que puedan obtener todas las pruebas
que sean pertinentes, con la nica limitacin de aquellas que por razones de
moralidad versen sobre hechos que la ley no permite investigar, o que resulten
intiles por existir presuncin legal que las hace innecesarias11.

Empero, sobre las manifestaciones que se derivan de este principio no existe

consenso, ya que si bien para FRAMARINO DEI MALATESTA12 este principio expone
dos aspectos, una libertad objetiva de la prueba y una subjetiva, en donde la primera,
segn el citado autor, garantiza que la eficacia demostrativa de la prueba est
determinada por fuerzas naturales e individuales, pero no por una previa regulacin
legal, y que se pueda probar contra el contenido de otra prueba; mientras que la

8
DEVIS ECHANDA, Teora General de la Prueba, p. 263.
9
CHIESA, Tratado de Derecho probatorio. Reglas de evidencia de Puerto Rico y Federales, p. 909.
10
Acuerdo Plenario n. 06-2012 (FJ. 10).
11
DEVIS ECHANDA, Teora General de la Prueba, p. 125.
12
DEVIS ECHANDA, Teora General de la Prueba, p. 125.

62
segunda, garantiza la no alteracin de la cosa que prueba y la libertad moral de la
persona que declara. Esta distincin es discutida por DEVIS ECHEANDA, para quien
el primer aspecto de la denominada libertad objetiva debe ser comprendido en el
principio de valoracin o apreciacin y el segundo es consecuencia de la libertad de
objeto; mientras que, la supuesta libertad subjetiva de la prueba, se refieren ms bien
a aspectos garantizados a travs del principio de la naturalidad, espontaneidad o
pureza de la prueba13.

Al margen de estas consideraciones, lo cierto es que tanto en la tradicin

anglosajona como en la continental resulta importante garantizar, a travs de
mecanismos idneos, que en el desarrollo de fases de la actividad probatoria se
garantice la autenticidad de la fuente de prueba. No obstante ello, en ambas
tradiciones jurdicas no se privilegia el uso exclusivo de una forma de
autentificacin en especfico, sino que por el contrario, se otorga la libertad a las
partes para que puedan promover esta autentificacin por los medios que consideren
ms eficientes.

Sobre estas formas de autentificacin de la prueba, el acuerdo plenario presenta una

lista de cinco formas de autentificacin: la autoautentificacin, la marcacin, el
testimonio, la pericia, y la cadena de custodia14. Al respecto, creemos que esta no es
taxativa, en la medida que pueden existir otros mecanismos de autentificacin que
no necesariamente comprendan a estos que se han sealado, y que habr algunas
fuentes de prueba que en definitiva supongan un menor o mayor grado de necesidad
de autentificacin, dependiendo de la propia naturaleza de la fuente de prueba. As
por ejemplo, existirn fuentes de prueba en las que bastar con evidenciar una
certificacin del origen del medio probatorio, como ocurre por ejemplo con los
medios de prensa escrita, en los que solo ser necesario verificar su fecha y que se
trate de una edicin original, mientras que otros, como un arma, en los que no
bastar con una marcacin o un reconocimiento, para garantizar su autenticidad y
credibilidad.

Asimismo, sobre la marcacin y la pericia como medios de autentificacin,

conforme se ha sealado, no siempre podrn garantizar absoluta autentificacin, ya
que la marcacin solo podr ser evaluada como mtodo cuando, por la naturaleza del
objeto, no sea uno comn y que no perjudique la esencia de la fuente de prueba en s

13
DEVIS ECHANDA, Teora General de la Prueba, p. 125.
14
Acuerdo Plenario n. 06-2012 (FJ. 10).

63
misma; mientras que, en el caso de la pericia, deber tratarse solo de aquellas que
justamente se destinen a indagar sobre esta autentificacin, y no as una que
pretenda analizar los posibles elementos de prueba que se deriven de ella.

Como puede observarse, el mtodo ms eficaz de autentificacin, en cualquiera de

los casos es la cadena de custodia, que como veremos ms adelante no solo nos
permite acreditar la autenticidad del mismo sino tambin advertir una posible
alteracin posterior de la fuente de prueba original y el funcionario responsable de
aquella alteracin.

III. CONCEPTO DE LA CADENA DE CUSTODIA

Ahora bien, respecto a la cadena de custodia en especfico, como ya se adelant, este

es un medio reconocido de autenticacin de la fuente de prueba, sobre todo si
estamos ante material probatorio que no es susceptible de ser identificado por su
apariencia externa ni susceptible de ser marcado. Mediante la aplicacin de esta
tcnica de investigacin se aspira a establecer la mismidad de la fuente de prueba
obtenida, acreditando su custodia o paradero desde su vnculo con los hechos en
controversia hasta su presentacin en juicio oral15. Como precisa GONZLEZ
NAVARRO, la cadena est compuesta por los eslabones en la custodia, y cada eslabn
debe incluir el momento de custodia, de quien recibi la fuente de prueba y a quin
se le pas, y las medidas tomadas para asegurar su integridad y evitar que se
intervenga o se altere16.

Para ANGULO ARANA esta tcnica de investigacin tiene el propsito de garantizar

la integridad, conservacin e inalterabilidad de elementos materiales de prueba
como documentos, muestras (orgnicas e inorgnicas), armas de fuego, proyectiles,
vainillas, armas blancas, estupefacientes y sus derivados, etc. entregados a los

15
GONZLES NAVARRO, Los actos de investigacin en el proceso penal acusatorio, p. 749.
16
GONZLES NAVARRO, Los actos de investigacin en el proceso penal acusatorio, p. 749. Este autor seala
que la cadena de custodia implica una extraccin adecuada de la prueba (realizada con un procedimiento e
instrumentos idneos, vlidos y recomendados); preservacin (el medio en que es colocado el material
probatorio debe asegurar que sus propiedades no se alteren, ya sea por circunstancias naturales o artificiales);
individualizacin (recogido de tal forma que no se produzca su combinacin o confusin con otros materiales
probatorios del mismo u otro caso); si es factible la marcacin del material probatorio para su identificacin,
deber hacerse constar la seal o marca que puso; transporte apropiado, que salvaguarde su integridad de
manera que no sufra daos o alteraciones; entrega controlada (registrando quin la encontr, quin la
recolect, dnde y en qu circunstancias). GONZLES NAVARRO, Los actos de investigacin en el proceso
penal acusatorio, p. 757.

64
laboratorios criminalsticas o forenses por la autoridad competente a fin de analizar
y obtener, por parte de los expertos, tcnicos o cientficos, un concepto pericial17.

La cadena de custodia, a diferencia de los otros medios de autentificacin no solo

corrobora de manera eficaz la mismisidad de la fuente de prueba obtenida en la
investigacin, sino que tambin da cuenta de sus caractersticas, del iter seguido por
esta en todas las fases de la actividad probatoria, de los responsables que tuvieron a
cargo su custodia en cada uno de estas fases, para finalmente terminar siendo
actuada y valorada por el Juez. Todo este conjunto de datos que no son
proporcionados por las otras formas de autentificacin, hacen de la cadena de
custodia el medio de autentificacin ms eficaz; sin embargo, ello no supone que su
inobservancia tenga que necesariamente perjudicar a la prueba en s mismo,
conforme lo analizaremos en el siguiente punto.

La cadena de custodia se encuentra recogida en el artculo 220.5 del Cdigo

Procesal Penal de 2004, en donde se deriva su desarrollo al Reglamento del mismo,
que fue aprobado mediante Resolucin n. 729-2006-MP-FN del 15 de junio de
2006, y en el que se le conceptualiza como el procedimiento destinado a garantizar
la individualizacin, seguridad y preservacin de los elementos materiales y
evidencias, recolectados de acuerdo a su naturaleza o incorporarlos en toda
investigacin de un hecho punible, destinados a garantizar su autenticidad, para los
efectos del proceso (art. 7)

En el Acuerdo Plenario n. 06-2012 se resaltan las nuevas tcnicas de investigacin

que se promueven en el Cdigo Procesal Penal de 2004 y el especial cuidado que ha
procurado esta norma para establecer procedimientos de actuacin para el recojo de
evidencia y realizacin de pesquisas, que deben respetar tanto el Ministerio Pblico
y la Polica Nacional. Se conceptualiza a la cadena de custodia como una forma de
autentificacin, que tiene por finalidad garantizar la integridad, conservacin e
inalterabilidad de los elementos materiales de prueba () desde el momento de su
hallazgo en la escena del crimen, considerando su derivacin a los laboratorios
criminalsticos forenses donde sern analizados por parte de los expertos, tcnicos o
cientficos, y hasta que son acompaados y valorados como elementos de conviccin
(en rigor, actos de prueba) en audiencia de juicio oral18. Razn por la cual, segn
se afirma en este Acuerdo Plenario, esta herramienta de investigacin permite el

17
ANGULO ARANA, La Investigacin del Delito en el nuevo Cdigo Procesal Penal, pp. 173-175.
18
Acuerdo Plenario n. 06-2012 (FJ. 11).

65
conocimiento efectivo del flujograma que ha seguido la fuente de prueba, a travs de
los diferentes sistemas, hasta llegar a las instancias judiciales.

A pesar de reconocer la eficacia de la cadena de custodia en la prosecucin de sus

objetivos, el citado acuerdo plenario, cita una sentencia de la jurisprudencia de Costa
Rica19, en virtud a la cual se afirma que la cadena de custodia no protege la cantidad
ni la calidad de la prueba material sino la identidad de ella, corroborando que sea la
prueba material incautada la que llega al perito y al debate. Sobre este punto,
creemos que no podemos ser tan tajantes al respecto, ya que si bien la calidad del
material probatorio no es corroborado por la cadena de custodia, el registro de sus
caractersticas (color, forma, peso, cantidad, entre otros) que se van registrando en
cada uno de los eslabones de cadena de custodia demuestra la totalidad de aquel
material probatorio que fue recolectado y custodiado, por ende, no se puede negar
que si se respeta adecuadamente el procedimiento de la cadena de custodia se
garantiza el conocimiento de todas las caractersticas de la fuente de prueba
recolectada, si existi algn tipo de alteracin y del responsable de la misma, ya que
cada persona que ha tenido contacto con la fuente de prueba en algn momento, deja
constancia de su intervencin, de lo encontrado y de lo dejado tras ella, lo que evita
que se recurra al testimonio de cada uno de estos para corroborar el largo proceso de
custodia que tiene el material probatorio.

Otro aspecto criticable del Acuerdo Plenario n. 06-2012 es que se pretenda otorgar
a las actas recogidas en las diligencias de investigacin, la calidad de medio de
autentificacin que podra reemplazar a la exigencia de la cadena de custodia. En
este afn se resaltan todas aquellas diligencias de investigacin que implican una
restriccin de los derechos y en los que la norma procesal de 2004 exige como
requisito formal la realizacin de un acta, como son las siguientes:

DILIGENCIA BASE NORMATIVA

Intervencin corporal Art. 211.4
Pesquisas destinadas a los rastros, efectos materiales y Art. 208.2
elementos materiales tiles para la investigacin, que sern
objeto de recogida y conservacin
Planos de seales descriptivos y fotogrficos, y toda otra Art. 208.4

19
No siendo la nica referencia a jurisprudencia comparada en este acuerdo plenario, en funcin a los que se
asumen los criterios de estas como si tambin fuesen vinculantes para nuestro ordenamiento tambin, lo que
aunque pueda resultar ilustrativo, puede tambin ser criticable.

66
 operacin tcnica adecuada y necesaria al efecto
Allanamiento con ulterior incautacin de bienes delictivos Art. 217
sujetos a ulterior decomiso o que se relacionen con el
delito para servir de prueba del mismo
La incautacin de documentos no privados
Interceptacin e incautacin postal 277-3
La intervencin de comunicaciones que importa, adems 231.1 231.2
del acta, la conservacin de los originales de la grabacin
Incautacin de documentos privados 233.3
Aseguramiento de documentos privados y documentos 232 y 234
contables y administrativos

A partir de lo ello, en el Acuerdo Plenario en comentario se afirma que el Cdigo

Procesal de 2004 establece la necesidad del levantamiento de actas en todas estas
diligencias, para que se registre objetivamente el bien recogido o incautado, lo que
garantiza su autenticidad. Esto es cuestionable porque el registro de un acta no
garantiza la autenticidad del material probatorio en todas las fases de la actividad
probatoria, ya que estas ms bien forman parte del primer paso de la cadena de
custodia, pero no la reemplaza. A partir de lo cual, se seguirn registrando todos los
movimientos del material probatorio hasta su actuacin y valoracin. En
consecuencia, es necesario resaltar que el registro de actas en cada una de las
diligencias descritas no reemplaza a la cadena de custodia como mtodo de
preservacin del material probatorio y de autentificacin; as como tampoco
excluye, de ser el caso, la utilizacin de cualquier otro medio de autentificacin
distinto.

En este extremo el Acuerdo Plenario tambin parece establecer una orden prelatorio
de intervencin entre la polica y la fiscala para el recojo del material probatorio, ya
que se seala que este estara a cargo de la polica prioritariamente, y de manera
residual al Ministerio pblico. Afirmacin que no toma en cuenta que es ms bien
este ltimo quien, como director de la investigacin, deber disponer a quien le
corresponde la realizacin del recojo del material probatorio, as como los criterios a
respetar y a tener en cuenta en esta actividad.

67
 IV. SOBRE LOS EFECTOS JURDICOS DE LA RUPTURA DE
CADENA DE CUSTODIA

CHIESA20, seguido tambin por GONZALES NAVARRO21, sealan que del enfoque que
se tenga sobre la cadena de custodia depender el entendimiento de los efectos
jurdicos de su ruptura, es decir, de cuando en alguno de los eslabones de la cadena
de custodia se pierde la garanta de identidad entre lo incautado y lo entregado al
fiscal, perito o juez. As, las consecuencias de este hecho depender si se le
considera a la cadena de custodia como un medio ms para satisfacer el requisito de
autentificacin de la fuente de prueba o si se le trata como un medio de
autentificacin que exige un rigor especial y que es necesario respetar en ciertos
fuentes de prueba o si se le reconoce como una regla de exclusin.

En el primero de los supuestos la ruptura de la cadena de custodia en definitiva no

afectara la admisibilidad del material recogido como medio probatorio y tal vez
hasta su observancia no sera exigible en todos los casos, siempre que se cuente con
otro medio idneo con el que se pueda alcanzar el mismo objetivo de verificacin de
la autenticidad de la fuente de prueba. En el segundo enfoque, ser exigible la
utilizacin de la cadena de custodia de manera obligatoria, en cierto tipo de fuentes
de prueba, que por su fungibilidad o caractersticas propias no pueden ser
corroboradas con otras tcnicas de autentificacin, en este caso existe una obligacin
de recurrir a esta tcnica en esta clase de fuentes de prueba, pero no se llega a
afirmar que su inobservancia signifique la exclusin de la fuente de prueba.
Finalmente, en la tercera postura ms extrema, identifica a la autentificacin como
un asunto que cuestiona incluso la pertinencia del medio probatorio, en base a
consideraciones de poltica pblica de confiabilidad o bsqueda de la verdad, pese
incluso a que el requisito de autenticidad pueda ser cubierto a travs de otro medio22.

Sobre los efectos de la ruptura de la cadena de custodia 23, el Acuerdo Plenario n.

06-2012, parece inclinarse por la primera de las posiciones reseadas, ya que afirma
que en este caso se presenta una irregularidad o un acto procesal defectuoso, que no
20
CHIESA, Tratado de Derecho probatorio. Reglas de evidencia de Puerto Rico y Federales, pp. 926-927.
21
GONZLES NAVARRO, Los actos de investigacin en el proceso penal acusatorio, pp. 749-750.
22
GONZLES NAVARRO, Los actos de investigacin en el proceso penal acusatorio, p. 750. Esta ltima
posicin es seguida, por ejemplo, por Angulo Arana, para quien citando a Lpez Calvo, Pedro y Gmez
Silva afirma que Si durante algn tiempo, aunque sea por un momento, no se sabe en poder de quien
estuvo la prueba, esta se considera inadmisible. La idea es que: Si no se puede comprobar la continuidad de
la posicin, se supone que el artculo ha sido alterado o pudiera haber sido alterado. ANGULO ARANA, La
Investigacin del Delito en el nuevo Cdigo Procesal Penal, p. 174.
23
Que no solo debe ser alegado, sino que debe de ser acreditado. Acuerdo Plenario n. 06-2012 (FJ. 13).

68
determina su nulidad, inadmisibilidad o inutilizacin24. Se considera que esta
irregularidad en la aplicacin de la cadena de custodia no implica necesariamente o
automticamente que el material probatorio resguardado sea inautntico y por
consiguiente, que carece de eficacia probatoria; en tanto, como es una de las formas
de acreditar la mismisidad del bien, objeto o cosa incautada, las partes en uso de su
libertad probatoria (art. 157.1 CPP de 2004) pueden acreditar la autenticidad de la
misma, a travs de los diversos medios de prueba reconocidos por la ley25.

El Acuerdo Plenario n. 06-2012 concluye tambin que los errores formales o de

poca entidad en la propia elaboracin de las actas y formatos, en modo alguno
ocasionan la eficacia probatoria a la cadena de custodia y que en todo caso, la
decisin acerca de la autenticidad de un elemento material corresponde llevarse a
cabo, recin al momento de la valoracin, como parte del juicio de valor que el juez
debe realizar sobre el grado de credibilidad de la prueba practicada en el juicio. En
este sentido, se concluye que la ruptura de la cadena de custodia no es un problema
de ilegitimidad de la prueba -como la prueba ilcita- que ocasione su inutilizacin,
porque no vulnera el contenido constitucionalmente garantizado de ningn derecho
fundamental (art. 159 y VII del CPP de 2004).

Al respecto, siguiendo a DEVIS ECHANDA, consideramos que lo concluido por la

Corte Suprema toma en cuenta que no todas las fuentes de prueba incorporadas al
proceso surten efectos, por lo que al momento de evaluar la admisibilidad de los
mismos se deber verificar si estas cumplen con ciertos requisitos intrnsecos y
extrnsecos26. Los primeros verifican los criterios generales de admisibilidad de la
prueba, en cuanto a su contenido, evaluando los siguientes aspectos: a) conducencia
del medio escogido (que legalmente sirva para establecer el hecho que va a probarse
con l); b) pertinencia o relevancia del hecho que se ha de probar con ese medio
(relacin con los hechos investigados penalmente); c) utilidad de la prueba y d)
ausencia de prohibicin legal para investigar el hecho27. Mientras que, los
requisitos extrnsecos se refieren a aspectos necesarios para su admisiblidad pero
que no responden a aspectos de las fuentes de prueba en s, sino a la forma en que
estas son incorporadas al proceso, tales como: a) oportunidad procesal; b)

24
Acuerdo Plenario n. 06-2012 (FJ. 13).
25
Acuerdo Plenario n. 06-2012 (FJ. 14).
26
DEVIS ECHANDA, Teora General de la Prueba, p. 269.
27
DEVIS ECHANDA, Teora General de la Prueba, p. 264.

69
formalidad adecuada; c) competencia y capacidad del juez para recibirla o
practicarla; y d) legitimacin de quien la pide y decreta28.

Criterio que tambin es recogido por el Cdigo Procesal Penal de 2004, que en su
artculo 155.2 establece que el juez solo podr excluir las pruebas que sean
pertinentes y prohibidas por la Ley; as como, en su artculo 159, establece la
prohibicin de utilizacin de aquellas fuentes de prueba que hayan sido obtenidos
con vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona
(prueba ilcita).

La ruptura de la cadena de custodia no tiene como efecto que la fuente de prueba

incumpla los requisitos sealados anteriormente, sino que afecta la credibilidad del
material probatorio, por la posibilidad de su manipulacin y la falta de confianza de
los elementos probatorios que se deriven de este. Aspecto, que finalmente, ser
evaluado por el juez, al momento de la valoracin de la prueba, en donde analizar
la credibilidad del material probatorio para producir los elementos probatorios que le
atribuyen las partes.

En este momento es que el juez, haciendo uso de su libre valoracin, podr dejar de
tener en cuenta aquel material probatorio que no haya sido autentificado a travs de
otros medios y que por su naturaleza no garantizan que los elementos probatorios
que se derivan de estos sean confiables y, por ende, no le crean conviccin necesaria
para tenerlos por ciertos29.

En suma, coincidimos con la conclusin arribada por la Corte Suprema en este

Acuerdo Plenario, ms all de las crticas expuestas a algunos de sus fundamentos,
creemos que si bien la cadena de custodia es el medio de autentificacin ms eficaz
para verificar la identidad del material probatorio recogido en la investigacin y para
su preservacin a lo largo de las fases de la actividad probatorio, su ruptura no
implica un cuestionamiento a su pertinencia como fuente probatoria, sino ms bien a
su idoneidad para acreditar un hecho, aspecto que debe ser evaluado, en todo caso,
al momento de la valoracin, mediante el anlisis del acervo probatorio en su
conjunto.

28
DEVIS ECHANDA, Teora General de la Prueba, pp. 264-265.
29
DEVIS ECHANDA, Teora General de la Prueba, p. 270.

70
Esta idoneidad podr salvarse en algunos casos, mediante otros medios de
autentificacin, dependiendo de la naturaleza del material probatorio como se ha
sealado anteriormente, ya que, tambin habr de aquellos otros casos en los que la
ruptura de la cadena de custodia afecte de forma trascendental la idoneidad del
material probatorio. En estos casos, el juez no deber tener en cuenta al material
probatorio afectado para crearle conviccin, expresando de manera motivada los
fundamentos de su decisin, como corresponde. La falta de diligencia en el
procedimiento de la cadena de custodia no debe significar, por ende, la exclusin
automtica de la fuente de prueba del proceso.

71
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