Apostila Completa 2013-2 - Primeira Parte Do Direito Constitucional

APOSTILA DE DIREITO CONSTITUCIONAL
PARTE I
PROFESSOR
IGOR RAATZ
UNIVERSIDADE FEEVALE
NOVO HAMBURGO, 2013/02

SUMRIO
AULA 1
O DIREITO CONSTITUCIONAL ................................................................................. 4
CONCEITO, OBJETO E RELAO COM AS DEMAIS REAS DO DIREITO ......................... 4
1 Noes introdutrias sobre o Direito e sobre o Direito Constitucional ......... 5
2 Classificao conceitual do Direito e do Direito Constitucional.................... 6
3 Objeto do Direito Constitucional .................................................................. 8
4 Relao do Direito Constitucional com demais reas do Direito ................. 8
Quadro sintico............................................................................................. 10
AULA 2 E 3
A EVOLUO HISTRICA DO CONSTITUCIONALISMO E DO DIREITO CONSTITUCIONAL . 11
1 Da Antiguidade ao incio da Idade Moderna .............................................. 12
2 A experincia constitucional inglesa (Magna Charta, em 1215, Petition of
Rights, em 1628, e Bill of Rights, em 1689).................................................. 17
3 A experincia Norte Americana ................................................................. 21
4 A experincia constitucional francesa........................................................ 29
5 A formao do Direito Constitucional e sua crise, segundo Paulo Bonavides
...................................................................................................................... 39
6 A Crise do Constitucionalismo Liberal, o surgimento do Estado Social e os
novos influexos do Direito Constitucional ..................................................... 42
Quadro sintico............................................................................................. 46
AULA 4
CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES .................................................................. 49
1 Quanto ao contedo: Constituio material e Constituio formal ............ 50
1.2 Constituio formal.............................................................................. 51
2 Quanto alterabilidade: Constituio rgida e Constituio flexvel .......... 52
2.1 Constituies rgidas ........................................................................... 52
2.2 Constituies flexveis......................................................................... 53
3 Quanto forma: Constituies escritas e Constituio costumeiras ......... 53
3.1 Constituies Costumeiras (no-escritas)........................................... 53
3.2 Constituies escritas ......................................................................... 54
4 Quanto sua sistemtica: Constituio codificada e Constituio legal ... 54
4.1 Constituio Codificada....................................................................... 54
4.2 Constituies legal .............................................................................. 55
5 Quanto origem ou processo de positivao: Constituies outorgadas,
pactuadas ou promulgadas........................................................................... 55
5.1 Constituio outorgada ....................................................................... 55
5.2 Constituio pactuada......................................................................... 55
5.3 Constituio promulgada (popular ou democrtica)............................ 55
6 Quanto extenso: Constituio concisa e Constituio prolixa............... 56
6.1 Constituio concisa ........................................................................... 56
6.2 Constituio prolixa ............................................................................. 56
7 Quanto funo: Constituio Garantia e Constituio Dirigente ............. 57
7.1 Constituio Garantia.......................................................................... 57
7.2 Constituio dirigente.......................................................................... 57
Quadro sintico............................................................................................. 58
AULA 5
TEORIA DO PODER CONSTITUINTE ....................................................................... 60
1 Poder Constituinte e Teoria do Poder Constituinte.................................... 61
2 Legitimidade/Justificao do Poder em Perspectiva Histrica................... 61
3 Processos constituintes e modelos constitucionais: os chamados
momentos constitucionais............................................................................. 63
4 A teoria do Poder Constituinte ................................................................... 64
4.1 O abade Sieys e a teoria do poder constituinte................................. 64
4.2 A teoria do poder constituinte segundo a doutrina da soberania
nacional..................................................................................................... 67
4.3 A teoria do poder Constituinte segundo a doutrina da soberania popular
.................................................................................................................. 68
5 O Poder Constituinte originrio como conceito poltico e (i)limitado .......... 69
6 O conceito jurdico de poder constituinte: o poder constituinte constitudo 72
Quadro Sintico ............................................................................................ 74
AULA 6
O PODER DE REFORMA DA CONSTITUIO ........................................................... 75
1 Consideraes gerais ................................................................................ 76
2 Poder Constituinte Constitudo ou Derivado .............................................. 78
2.1 Natureza Jurdica do Poder Constituinte Constitudo.......................... 79
3 Limites do Poder Constituinte Constitudo ................................................. 79
3.1 Limites Temporais ............................................................................... 80
3.2 Limites Circunstanciais........................................................................ 81
3.3 Limites formais .................................................................................... 82
3.4 Limites Materiais ................................................................................. 83
3.4.2 Limites Materiais expressos na Constituio brasileira (clusulas
ptreas) ................................................................................................. 85
3.4.2.2 O voto direto, secreto, universal e peridico .......................... 86
3.4.2.3 Separao de Poderes .......................................................... 86
3.4.2.4 Direitos e Garantias Individuais.............................................. 86
Quadro sintico............................................................................................. 88
REVISO
EXERCCIOS DE FIXAO..................................................................................... 89
Aula 1
O Direito Constitucional
Conceito, objeto e relao com as demais reas do direito
Nesta aula sero abordados os primeiros aspectos relativos ao direito

constitucional. Para facilitar a compreenso do aluno sero retomadas algumas
noes introdutrias sobre o Direito, situando o Direito Constitucional no seu aspecto
essencial que o de limitao do poder poltico.
Aps, sero expostos os aspectos c74onceituais do direito constitucional,
tambm a partir de uma classificao conceitual do direito (cincia do direito, direito
positivo e direito subjetivo). Deve-se ter presente, no ponto, que toda a tentativa de
conceitualizar e definir algum instituto jurdico perigosa, conforme j advertiam as
fontes romanas no (Digesta 50.17.202) com o brocardo ommins definitio in jure civili
periculosa est. Portanto, o objetivo ser apenas de familliarizar o aluno com algumas
perspectivas de estudo do Direito Constitucional e com o seu objeto.
Por fim, o Direito Constitucional ser sistematizado na sua relao com as
demais reas do direito. Nesse ponto, busca-se oferecer ao aluno a possibildiade de
compreender de que modo todo o direito encontra-se hoje constitucionalizado e,
pois, tem seus alicerces no Direito Constitucional.
Bibliografia bsica:
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 27 ed. atualizada. So
Paulo: Malheiros, 2012.
BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os

conceitos fundametnais e a construo do novo modelo. 2 ed. So Paulo:
Saraiva, 2010.
Bibliografia complementar:
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do
Direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, v. 240, p. 1-42, abr./jun. 2005.
4
Aula 1
Conceito, objeto e relao com as demais reas do Direito
1 Noes introdutrias sobre o Direito e sobre o Direito Constitucional

O Direito Constitucional ocupa um papel proeminete no mbito do
Direito, na medida em que, atualmente, todos os ramos do direito devem estar
em conformidade com a Constituio. No entanto, longo o caminho
percorrido, no curso da histria, para que o Direito Constitucional viesse atingir
o seu status atual, at porque, cientificamente, bastante novo, se comparado
com outras matrias, como, por exemplo, o direito civil.
Para que se possa ter uma compreenso adequada acerca do Direito
Constitucional, necessrio, atende de mais nada, mencionar, ainda que de
forma superficial, alguns aspectos relativos ao prprio Direito. O Direito sem
dvida um produto do homem, feito pelo homem para o prprio homem, afinal
este, como j disse Protgoras, a medida de todas as coisas. No um
produto da natureza, no se encontra em estado lquido, gasoso ou slido1.
Como o home um ser social, ele necessita de regras de convvio, regras
capazes de regular a vida em sociedade. o que se encontra sintetizado nos
brocardos ubi homo, ibi societas (onde h homem, h sociedade) e ubi
societas, ibi jus (onde h sociedade, h direito).
No princpio era a fora. Cada um por si. Depois vieram a famlia, as tribos, a
sociedade primitiva. Os mitos e os deuses mltiplos, ameaadores,
vingativos. Os lderes religiosos tornaram-se chefes absolutos. Antiguidade
profunda, pr-bblica, poca de sacrifcios humanos, guerras, persguies,
escravido. Na noite dos tempos, acendem-se as primeiras luzes: surgem as
leis, inicialmente morais, depois jurdicas. Regras de conduta que reprimem os
instituos, a barbrie, disciplinam as relaes interpessoais e, claro, protegem a
propriedade. Tem incio o processo civilizatrio. Uma aventura errante, longa,
inacabada. Uma histria sem fim2.
Nas primeiras civilizaes, como ensina Barroso, a lei assume sua

dimenso simblica, ainda como ato divino, o pacto de Deus com o povo
escolhida, tendo persistido a fora da lei religiosa com o cristianismo, dando
origam tradio milenar batiada como judaico-crist.
1
CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim. Democracia, participao e processo. In:
PARTICIPAO e processo. 1. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 83
2
BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos
fundametnais e a construo do novo modelo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 3.
5
Aula 1
Nas primeiras civilizaes, a lei assume sua dimenso simblica, ainda

como ato divino, o pacto de Deus com o povo escolhido. A fora poltica da lei
religiosa prosseguiria com o cristianismo, dando oirgem tradio milenar
batizada como judaico-crist3. Ainda sem adentrar em diferenciaes entre
direito e lei, pode-se fizer que est tem o sentido de impor limites ao homem,
de interdio. E, nisso, vem a regrar o homem em sociedade.
Na medida em que o Direito deixa de ser algo divino, e passa a

ser produzido pelo homem, por instncias de Poder (como o caso do Estado),
como colocar freios ao Poder? A ideia que est no germe do constitucionalismo
e do Direito Constitucional justamente a de conteno do Poder;
2 Classificao conceitual do Direito e do Direito Constitucional

O vocbulo Direito presta-se a acepes amplas e variadas, designando
um conjunto heterogneo de situaes e possibilidades. Para os fins aqui
visados, de proveito demarcar trs sentidos que, embora diveros, integram-se
para produzir um conjunto harmonioso. Direito, assim, pode significar:
(a) um domnio cientfico, isto , o conjunto ordenado de conhecimentos
acerca de determinado objeto: a cincia do direito;
(b) as normas jurdicas vigentes em determinado momento e lugar: o
direito positivo;
(c) as posies jurdicas individuais ou coletivas institudas pelo
ordenamento e a exigibilidade de sua proteo: os direitos subjetivos. O
direito constitucional se amolda sem embaraos a essa classificao
conceitual.
Ateno: o Direito uma cincia que no pode ser estudada

como as cincias da natureza, como as cincias matemticas. Trata-se de
distino entre cincias do esprito e cincias da natureza.
3
6
Aula 1
O direito constitucional tambm costuma ser classificado como cincia

do direito constitucional, direito constitucional positivo e direito constitucional
como direito subjetivo
(a) a cincia do direito constitucional

Como domnio cientfico, o direito constitucional procura ordenar
elementos e saberes diversos, relacionados a aspectos normativos do poder
poltico e dos direitos fundamentais, que incluem: as reflexes advindas da
filosofia jurdica, poltica e moral filosofia conceitual e teoria da Constituio; a
produo doutrinria acerca das normas e dos institutos jurdicos dogmtica
jurdica; e a atividade de juzes e tribunais na aplicao prtica do Direito
jurisprudncia. Nele se inclui a identificao ou elaborao de determinados
princpios especficos, a consolidao e sistematizao dos conhecimentos
acumulados e, muito importante, o oferecimento de material terico que
permita a formulao de novas hipteses, a especulao criativa e o
desenvolvimento de ideais e categorias conceituais inovadoras que sero
testadas na vida prtica4.
(b) o direito constitucional positivo

O direito constitucional positivo composto do conujunto de normas
jurdicas em vigor que tm o status de normas constitucionais, isto , que so
dotadas de mxima hierarquia dentro do sistema. A conquista de normatividade
foi captulo decisivo na ascenso cientfica e institucional do direito
constitucional. Do ponto de vista formal, todo dispositivo que integre o corpo da
Constituio desfruta da posio especial referida acima. O direito
constitucional positivo consiste, em primeiro lugar, nas normas que compem a
Constituio.5
4
fundametnais e a construo do novo modelo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, pp. 47-48.
5
7
Aula 1
Ateno: atualmente o direito positivo costuma ter seu conceito

alargado, para abranger tambm a Imporncia assumida pela jurisprudncia;
(c) o direito constitucional como direito subjetivo

Direito , tambm, em uma terceira acepo, a possibilidade que o
beneficirio de uma norma tem de faz-la atuar em seu favor, inclusive por
meio de recurso coao estatal. Normas jurdicas e, ipso facto, normas
constitucionais tutelam bens jurdicos socialmente relevantes e interesses
individuais. Um direito subjetivo constitucional confere a seu titular a faculadde
de invocar a norma da Constituio para assegurar o desfrute da situao
jurdica nela contemplada. Consoante doutrina clssica, o pdoer de ao
fundado na norma para a tutela de bem ou interesse prprio.6
3 Objeto do Direito Constitucional

No seu conceito clssico, de inspirao liberal, o Direito Constitucional
tem basicamente por objeto determinar a forma de Estado, a forma de governo
e o reconhecimento dos direitos individuais (Esmein)7. Em suma, o
estabelecimetno de poderes supremos, a distribuio da competncia, a
transmisso e o exerccio da autoridade, a formulao dos direitos e das
garantias individuais e sociais so o objeto do Direito Constitucional
contemporneo. Revela-se este mais pelo contedo das regras jurdicas a
saber, pelo aspecto material do que por efeito de aspectos ou consideraes
formais, dominantes historicamente no constitucionalismo do Estado liberal8.
4 Relao do Direito Constitucional com demais reas do Direito

Divide-se o Direito Pblico em duas partes fundamentais: o Direito
Pblico externo (Direito Internacional) e o Direito Pblico interno. O primeiro
6
7
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 27 ed. atualizada. So Paulo: Malheiros,
2012, p. 37.
8
2012, p. 38.
8
Aula 1
regula relaes entre Estados, o segundo marca a extenso da ordem jurdica

relativamente a um determinado Estado.
A disciplina bsica do Direito Pblico interno o Direito Constitucional,
que fixa as normas fundamentais da organizao jurdica e condiciona, debaixo
de seus princpios, os demais ramos do Direito Pblico, com os quais se
relaciona9.
Segundo Mario Bernaschina Gonzlez, as Constituies clssicas
continham somente princpios relativos ao governo e s garantias individuais:
hoje em dia as leis fundamentais assinalam as bases primrias de toda
organizao jurdica do Estado e da suas mltiplas e importantes relaes com
outros ramos do Direito10.
Essa relao pode ser vista, dentre outras, das seguintes maneiras:
Direito Constitucional e o Direito Administrativo

Direito Constitucional e o Direito Penal
O Direito Constitucional e o Direito e o Direito Processual
O Direito Constitucional e o Direito do Trabalho
O Direito Constitucional e o Direito Financeiro e Tributrio
O Direito Constitucional e o Direito Internacional
O Direito Constitucional e o Direito Privado
O Direito Constitucional e a Cincia Poltica
O Direito Constitucional e a Teoria Geral do Estado
Atualmente, todas as reas do Direito encontram-se

constitucionalizadas. Exemplo privilegiado disso a constitucionalizao do
Direito Privado.
Um bom exerccio para compreenso do tema analisar de que
modo o princpio da dignidade da pessoa humana tm influenciado o direito
privado.
9
2012, pp. 45-46.
10
Constitucin Poltica y Leyes Complementarias, 2 ed., p. 31.
9
Aula 1
Quadro sintico
Classificao conceitual do Direito Constitucional
Direito
Teoria do Direito
Constitucional
Estudo da Teoria do
Direito
Constitucional e da
Conjunto de Cincia do Constituio dos
Cincia do conhecimento sobre saberes relativos
determinado
Direito aos aspectos
Direito
domnio cientfico Constitucional normativos do poder
poltico e dos
direitos
fundamentais
Estudo das normas Estudo das normas
jurdicas vigentes Direito jurdicas que
compem a
Direito Positivo Constitucional Constituio
Positivo (normas
constitucionais)
Posies jurdicas Estudo dos direitos
institudas pelo Direito subjetivos conferidos
ordenamento Constitucional pela Constituio e a
Direito Subjetivo jurdico e sua possibilidade do seu
como Direito
proteo Subjetivo beneficirio buscar a
sua atuao
10
Aulas 2
A evoluo histrica do constitucionalismo e do direito constitucional
Nestas duas aulas sero abordados os principais aspectos histricos do

constitucionalismo, a partir das experincias constitucionais da Inglaterra, dos Estados
Unidos e da Frana. O rompimento com o direito medieval e o surgimento do
Absolutismo sero apresentados como contexto propcio para o surgimento das
revolues liberais e, pois, do constitucionalismo a partir da sua ideia germinal de
limitao do poder poltico. que o constitucionalismo desenvolve-se dentro de um
cenrio de abuso do poder, em que ao poder absoluto do rei so contrapostos direitos
individuais fundamentais. o contexto do surgimento das declaraes de direito
ingls, americana e francesa (declarao dos direitos do homem de 1789). Por fim,
ser estudada a crise do constitucionalismo liberal e o surgimento do Estado Social e
dos direitos fundamentais sociais, com a Constituio Mexicana e com a Constituio
de Weimar.
Bibliografia bsica:
Saraiva, 2010.
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme Bittencourt; MITIDIERO,

Daniel Francisco. Curso de direito constitucional. 2. tir. So Paulo: Rev. dos
Tribunais, 2012.
RIDOLA, Paolo. O constitucionalismo: itinerrios histricos e percursos
conceituais. Revista da AJURIS: Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul,
Porto Alegre , v. 38, n. 121, p. 277-313, mar. 2011.
11
Aulas 2 e 3
1 Da Antiguidade ao incio da Idade Moderna

A imposio de limites ao poder um dos traos mais marcantes do
Direito Constitucional. Foi sob tal perspectiva que a matria ganhou flego a
partir das revolues liberais dos sculos XVII e XVIII, sendo possvel, nessa
toada, afirmar que a origem da expresso Direito Constitucional prende-se ao
triunfo poltico e doutrinrio de alguns princpios ideolgicos na organizao do
Estado Moderno, consubstanciados na ideia fundamental de limitao da
autoridade governativa1. De mesma forma, o termo constitucionalismo vem a
significar, na sua essncia, limitao do poder e supremacia da lei2.
Constitucionalismo, todavia, no significa necessariamente e existncia de uma
Constituio escrita como instrumento limitador do poder, na medida em que
h situaes nas quais formalmente existe Constituio, mas no se pode
constitucionalismo, sendo a recproca verdadeira, como no caso notrio da
Inglaterra3.
na antiguidade que se pode encontrar o germe da reflexo sobre o
fundamento da ordem poltica e sobre os limites do poder4. Em Atenas, pode-
se identificar o primeiro grande precedente de limitao do poder poltico, de
um governo de leis, e no de homens, com a participao dos cidados nos
assuntos pblicos5. Essa evoluo pode ser sentida a partir da obra de
Aristteles, mormente o tratado sobre a Poltica e sobre a Constituio dos
Atenienses. Antes dele, a reflexo sobre o ordenamento da polis estava
condicionada pela ideia que a organizao da comunidade poltica estivesse
governada pela vontade dos deuses e, consequentemente, subtrada dos
homens6.
1
2012, p. 38.
2
, p. 5.
3
4
RIDOLA, Paolo. O constitucionalismo: itinerrios histricos e percursos conceituais. Revista
da AJURIS: Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre , v. 38, n. 121, p. 277-
313, mar. 2011, p. 280.
5
6
313, mar. 2011, p. 281.
12
Aulas 2 e 3
Na linha dos estudos aristotlicos, o centro da vida poltica de atenas era

a Assembleia, na qual se reuniam e deliberavam os cidados, para tomar as
decises polticas por maioria dos votos dos presentes7. Entretanto, somente
era considerado cidado ateniense e, portanto, detentor do direito de voto, o
homem, filho de pai ateniense e de me filha de pai ateniense8. O sistema
constitucional ateniense passa a ser o de uma democracia exercida pelo povo
reunido no monte Pnice, em Assembleia9, de forma direta, ou seja, sem
representao, o que, com o passar dos anos, se tornou insustentvel com o
crescimento populacional10. O prprio termo Constituio j indicava um modo
de organizao poltica ideal da sociedade, aspecto presente no conceito
contemporneo de Constituio11.
Em roma, o ideal constitucionalista de limitao do poder esteve
presente com a implantao da Repblica, em 529 a.C., pondo fim
monarquia etrusca, com a Lei das Doze Tbuas. No obstante o poder militar e
potltico romano ter se estendido por quase todo o Mediterrneo, sua estrutura
jurdica e instituies polticas permaneceram sendo as de uma cidade-Estado,
em que as decises eram concentradas em um nmero limitado de rgos e
pessoas. Referidas instituies eram compostas pelas Assembleia, dotadas de
poder para eleborar leis, pelos Cnsules, principais agentes executivos, altos
funcionrios, como os pretores, questores e tribunos da plebe, alm do
Senado, rgo consultivo que, na verdade, era a fonta material e efetiva de
poder. O rompimento com a estrutura constitucional ocorreu na medida em que
os comandantes miltiares tornaram-se excessivamente poderosos e
escaparam ao controle efetivo dos rgos polticos. O fim da Repblica, com a
7
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. A Democracia no limiar do Sculo XXI. So Paulo:
Saraiva, 2001, p. 4.
8
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. A Democracia no limiar do Sculo XXI. So Paulo:
Saraiva, 2001, p. 5.
9
JAGUARIBE, Hlio. A Democracia de Pricles. In: A democracia grega. Braslia: UNB, 1981,
p. 36.
10
A histria da Europa antiga demonstrou a impraticabilidade da democracia s direta quando
a populao cresce (grcia) e a imprescindibilidade da democracia para manter-se o imperium,
o poder poltico sobre grades populaes (roma) (PONTES DEMIRANDA, Francisco
Cavalcanti. Democracia, Liberdade, Igualdade: Os trs caminhos. 2. ed. So Paulo: Saraiva,
1979, p. 229)
11
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme Bittencourt; MITIDIERO, Daniel
Francisco. Curso de direito constitucional. 2. tir. So Paulo: Rev. dos Tribunais, 2012, p. 37.
13
Aulas 2 e 3
coroao do imperador, no significou, pois, o fim de Roma12, mas, sim, da

experincia e do ideal constitucionalista, vindo dos gregos e retomado pelos
romanos13.
Em 476 d.C. ocorre a queda do Imprio Romano do Ocidente e a
tomada de roma pelos povos brbaros14, os quais levaram consigo seus
prprios costumes legais germnicos, que eram aplicados a eles mesmos,
porm no a seus conquistados, baseados em sua norma jurdica de que a
nacionalidade de uma pessoa a acompanha a toda a parte onde vai. Comeou
a ocorrer uma certa fuso de leis tribais germnicas com instituies jurdicas
romanas em certas regies da Itlia, do sul da Frana e da Pennsula Ibrica, o
que, com o passar dos sculos, produziu aquilo que veio a ser chamado de
direito romano vulgarizado ou barbarizado e que ainda tem interesse
primordial aos historiadores do direito. Com a queda do Imprio Romano, este
tem sua continuidade no Oriente, desenvolvendo-se o chamado chamado
Imprio Bizantino em Constantinopla (antiga cidade de Bizancio), que teve o
seu apogeu com o Justiniano, cujo governo marca o fim do perodo ps-
clsssico do Direito Romano15.
Ao lado do Imprio Romano do Oriente, a transio da antiguidade para
o medievo era carcterizada pelas tribos germnicas invasoras e pelo mundo
rabe do Isl, que se expandia a partir da sia, via frica do Norte. Os povos
da Europa, pelo milnio seguinte derrota de Roma, integraram uma grande
multiplicidade de principados locais autnomos, sendo os nicos poderes a
invocar autoridade mais ampla a Igreja Catlia e, a partir do sculo X, o
12
MERRYMAN, John Henry. La tradicion juridica romano-canonica. Mexico: Fondo de Cultura
Econmica, 1971, pp. 25-26.
13
14
Eram considerados brbaros, todos aqueles povos que no falavam o latim (lngua oficial
romana) e no habitavam o imprio romano. Eram, primordialmente, de origem germncia, e
habitavam, poca do Imprio Romano, as regies norte e noroeste da Europa e noroeste da
sia.
15
Conforme Biondo Biondi, o direito ps-clssico termina com a compilao de Justiniano.
uma poca de grande decadncia seja no aspecto poltico, seja no aspecto jurdico. A atividade
doutrinria dos juristas cai completamente, os quais cuidam de salvar e recolher o mximo
possvel da imensa produo legislativa e jurisprudencial da poca precedente (BIONDI,
Biondo. Istituzioni di diritto romano. 2. ed. Milano: Giuffr, 1952, p. 5).
14
Aulas 2 e 3
Sagrado Imprio Romano-germnico16. A Idade Mdia (sculo V-XV) vai, desse

modo, forjar uma noo de Estado Feudal no qual se manifestava uma
pluralidade de poderes, que deu origem a vrias figuras e a complexas
relaes hierrquicas, sem unidade solidamente constituda17. As relaes de
poder se estabeleciam entre o dono da terra e seus vassalos, restando
autoridade mnima para o rei18. O problema do poder e dos seus limites, pois,
permanece encapsulado em arranjos polticos caracterizados pela
coexistncia de centros de poder com pretenso de universalidade, como o
Imprio e o Papado, com a estrutura fragmentada da sociedade e da
organizao feudal, moldura na qual comparecem os elementos,
peculiarssimos do constitucionalismo medieval19, mormente a partir da
reguao dos aparatos de domnio, com arranjos escritos aos arranjos
constitucionais de diversos centros depoder, mediante, por exemplo, a criao
de estatutos das cidades, das universidades, das corporaes, alm do direito
cannico e das constituies das ordens monsticas.
Somente na alta Idade Mdia comea-se a esboar o processo de
concentrao do poder que levaria formao dos Estados nacionais como
organizao poltica superadora dos modelos muito amplos e difusos (papado,
16
fundametnais e a construo do novo modelo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 8. Conforme
o mesmo autor, o sagrado Imprio Romano-Germnico constitui um esboo de concentrao
de poder pooltico, embora ainda sem os atributos e a intensidade que viriam a identificar os
Estados nacionais. A tentativa de revivier a tradio do Imprio Romano vinha expressa na
prpria denominao. O Sacro Imprio desenvolveu-se a partir da linha franca do chamado
Imprio do Ocidente, de Carlos Magno, aps a dissoluo deste em 843. Embora abarcasse
vastas regies, incluindo pedaos das atuais Frana e Itlia, o Imprio era conduzido pelos
principados germnicos, que instalaram na regio monarquica eletiva em que os dueques da
Saxnia, Francnia, Subia e Naviera elegiam um enorme entre si para ocupar o trono. Oto I
foi eletio em 936 e, devido s suas conquistas militares, passou a desfrutar de grande prestgio
e influncia, tanto em relao aos nobres quanto em relao Igreja Catlica, tendo sido
sagrado Imperador pelo Papa Joo XII no ano de 962 (BARROSO, Luis Roberto. Curso de
direito constitucional contemporneo: os conceitos fundametnais e a construo do novo
modelo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 8).
17
DEL VECCHIO, Giorgio. Teoria do estado. Traduo portuguesa de Antnio Pinto de
Carvalho. So Paulo: Saraiva, 1957.
18
19
313, mar. 2011, p. 283.
15
Aulas 2 e 3
imprio) e dos muito reduzidos e paroquiais (tribos, feudos)20. Com o

surgimento do Estado moderno, pois, o poder poltico, antes fragmentado em
diversos centros de poder, torna-se centralizado, indivisvel e absoluto,
depositado nas mos do monarca, cuja soberania era legitimada, segundo uma
srie de teorias, pelo direito divino21.
Progressivamente, o poder secular liberta-se do poder religioso, mas
sem lhe desprezar o potencial de legitimao. Soberania o conceito da hora,
concebida como absoluta e indivisvel, atributo essencial do poder poltico
estatal. Dela derivam as ideias de supremacia interna e independncia externa,
essenciais afirmao do Estado nacional sobre os senhores feudais, no plano
domstico, e sobre a Igreja e o Imprio (romano-germnico), no plano
internacional. Com Jean Bodin e Hobbes, a soberania tem seu centro de
gravidade no monarca22.
Com a ascenso das correntes filosficas que iriam forjar o ambiente do
iluminismo a legitimao e exerccio do poder foram enquadradas em
esquemas racionalistas, de modo que, especialmente a partir do sculo XVIII,
algumas da consequncias desse movimento j se mostravam claras no
cenrio jurdico e poltico europeu, inclusive migrando para o cenerio das
colnias inglesas na Amrica, em que acabou eclodindo o processo que levou
ao surgimento das primeiras constituies escritas no sentido moderno do
termo. Dentre tantos outros aspectos dignos de nota, enfatiza-se aqui a
afirmao do primado da lei em detrimento do costume como fonte do direito
(movimento de codificao), alm da alterao da concepo at ento vigente
de soberania como centrada na figura do prncipe, para um conceito de
soberania nacional, onde a lei era concebida como a expresso mxima da
vontade geral23.
20
21
22
23
16
Aulas 2 e 3
neste cenrio que se desenvolve o constitucionalimo na sua acepo

moderna. No entanto, j no medievo era possvel verificar, na experincia
Inglesa, elementos marcantes e originrios do constitucionalismo e que
estendem-se at a modernidade, marcando, juntamente com a revoluo
americana e com a revoluo francesa os trs pontos fundamentais do
surgimento do constitucionalismo.
2 A experincia constitucional inglesa (Magna Charta, em 1215, Petition of

Rights, em 1628, e Bill of Rights, em 1689)
Em meados do sculo X, os diversos reinos anlgo-saxes disperos pelas
ilhas britnicas j estavam unificados sob o reino da Inglaterra. Com a invaso
normada, em 1066, foram introduzidas as instituies feudais, cujo
desenvolvimento consolidou a fora poltica dos bares, que impuseram ao rei
Joo Sem Terra, em 1215, a Magna Charta24.
A conquista normanda25 no somente introduziu o feudalismo na
Inglaterra como tambm deixou marcas sociais diversas daquelas
experimentadas no continente. Isso porque enquanto na Frana os vassalos do
rei possuam provncias inteiras dentro das quais se comportavam como
prncipes independentes, os senhores ingleses s receberam posses dispersas
em diferentes partes do reino. O rei teve na Inglaterra, como o duque j o tivera
na Normandia, poder suficiente para ser obedecido por todos os seus sditos,
impedindo que estes combatessem entre si e obrigando-os a comparecer
perante seu tribunal26.
24
Um dos marcos simblicos da histria constitucional, a Magna Charta foi, originariamente,
um documento que resguardava os direitos feudais dos bares, relativamente propriedade,
tributao e s liberdades, inclusive religiosa. A amplitude de seus termos, todavia, permitiu
que, ao longo do tempo, assumisse o carter de uma carta geral de liberdades pblicas.
25
Sobre o tema, ver RAATZ, Igor. Consideraes histricas sobre as diferenas entre commom
law e civil law: reflexes iniciais para o debate sobre a adoo de precedentes no direito
brasileiro. Revista de Processo, So Paulo , v. 36, n. 199, p. 159-191, set. 2011.
26
SEIGNOBOS, Charles. Histria da civilizao europeia. Rio de Janeiro: J. Olympio, 1939, p.
125. Ocorre que o Rei da Frana pobre de domnios, cercado de vassalos poderosssimos,
ter de conquistar penosamente os eu reino, e, tendo-o conquistado, dever impor-lhe uma
disciplina severa; o Rei da Inglaterra, que repartiu pessoalmente as terras, zelou os seus
interesses e impediu desde o comeo a formao de grandes domnios rivais ao seu. Porque a
realeza inglesa nasceu de uma conquista, ser imediatamente vigorosa. A fora indiscutvel do
poder central far a sua relativa tolerncia. Na Frana, a burocracia real ter de impor-se pela
fora; no ser sempre, nem por toda parte, bem sucedida, e s a Revoluo acabar por
17
Aulas 2 e 3
importante ressaltar que, apesar de Guilherme, rei normando que

conquistou a Inglaterra, ter, desde os primeiros anos da conquista, afirmado a
sua autoridade sobre a nobreza e sobre a Igreja, lanando os fundamentos de
uma grande monarquia, no pode ser considerado como um soberano
absoluto. Ele jurou, no momento da sua coroao, manter as leis e os
costumes anglo-saxes, respeitar os direitos feudais que concedeu aos seus
companheiros, bem como temia e venerava a Igreja. Por isso no se pode
confundir o seu reinado com as monarquias absolutas27. Na verdade, os
homens da Idade Mdia nem mesmo imaginam o que poderia ser um Estado
no sentido moderno da palavra; o equilbrio do pas parece-lhe assegurado,
no por uma chave de abbada central, mas por um travejamento de direitos
28
locais que se completam e se sustm uns aos outros . Dessa forma, o rei
normando era fortssimo, mas, se ele violasse o juramento de suserano, os
seus vassalos julgar-se-iam autorizados a desligar-se e a denunciar o
juramento de feudalidade29.
O processo constitucional ingls, de carter cumulativo e evolutivo,
transmitido de gerao para gerao, principiou com o desenvolvimento das
instituies feudais, que, numa primeira fase, resultou no fortalecimento do
poder poltico dos bares, mediante a imposio, ao Rei Joo Sem Terra, da
estabelecer a unidade das leis. Na Inglaterra, a segurana da Coroa deixar que ela organize
as liberdades locais, legadas pelos Saxes, e obriga os bares a respeit-las (MAUROIS,
Andr. Histria da Inglaterra. Traduo de Carlos Domingues. Rio de Janeiro: Irmos Pongetti
Editores, 1959, pp. 6364). Um ponto importante que Guilherme I e seus descendentes,
merc de como que instaurao de vassalagem de cima para baixo, tero partida garantida
uma condio que os seus congneres franceses s obtero bem mais tarde: a suserania
(CARVALHO HOMEM, Armando Lus de. Conselho real ou conselheiros do rei? A propsito
dos privados de D. Joo I. Revista da faculdade de letras. Histria. Universidade do Porto. II
Srie. Vol. IV. Porto: Faculdade do Porto, 1987, p. 16) Seguindo-se nessa conjuntura histria,
os reis da Inglaterra conseguem desde o sculo XII, ou seja, sensivelmente mais cedo que os
reis de Frana, impor a sua autoridade sobre o conjunto do territrio do seu reino. Conseguem
desenvolver a competncia das suas prprias jurisdies com prejuzo das jurisdies
senhorais e locais que perdem progressivamente, nos sculos XII e XIII, a maior parte das
suas atribuies (GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. 4 ed. Lisoba: Fundao
Calouste Gulbenkian, 2003, pp. 209-210). No mesmo sentido, DAVID, Ren. Os grandes
sistemas do direito contemporneo. 2 ed. Traduo Hermnio A. Carvalho. So Paulo: Martins
Fontes, 1993, p. 285.
27
MAUROIS, Andr. Histria da Inglaterra. Traduo de Carlos Domingues. Rio de Janeiro:
Irmos Pongetti Editores, 1959, p. 67.
28
29
18
Aulas 2 e 3
Magna Charta Libertatum, em 1215, documento que, todavia, veio

posteriormente a influenciar a consolidao do Parlamento, ainda que
controlado pelo Rei30. No curso histrica, a Magna Carta assumiu Magna Carta
assume um significado que transcende o de um simples texto em que se
combinam aquisies bem particularizadas com um Direito natural de
inspirao crist31. Originariamente, um documento que resguardava os direitos
feudais dos bares, relativamente propriedade, tributao e s liberdades,
inclusive religiosa, tendo em vista a amplitude de seus termos, permitiu,
todavia, que, ao longo do tempo, assumisse o carter de uma carta geral de
liberdades pblicas32.
J no sculo XIII os juristas de common law chegaram a uma complexa
elaborao dos limites do poder rgio, que lanava mo dos recursos de um
direito consuetudinrio fortemente enraizado na sociedade, para contrapor-se
tradio romanstica expressa na conhecida mxima de Ulpiano quod principi
placet legis habet viogrem. Assim, por exemplo, deve-se a Bracton a frmula,
retomada mais tarde durante os conflitos constitucionais do sculo XVII,
segundo a qual o rei est submetido no somente a Deus e s leis que o fazem
soberano, mas sua cria, na qual os condes e bares esto associados a ele.
Encontram-se aqui os germes dos princpio representativo e da ideia de uma
soberania essencialmente repartida entre o King in Parliament, ainda que se
deva acrescentar que as mesmas leis, s quais o soberano achava-se
submetido, eram sobretudo aquelas no escritas, aprovadas pelo uso e
modificveis atravs do consensus utentium33.
Os conflitos entre o rei e o Parlamento comearam com James I, em
1603, e exacerbaram-se aps a subida de Charles I ao trono, em 1625. O
absolutismo ingls era frgil, comparado ao dos pases do continente (Frana,
30
31
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 1997. v.1,
p. 123.
32
33
313, mar. 2011, p. 284.
19
Aulas 2 e 3
Espanha, Portugal), no contando com exrcito permanente, burocaracia

organizada e sustentao financeira prpria. Em 1628, o Parlamento subemteu
ao rei a Petition of Rights, com substanciais limitaes ao seu poder34. Ocorre
que o Rei, a despeito do compromissos assumidos por fora da petio de
direitos, dissolve diversos Parlamentos e impe impostos sem a prvia
aprovao pelo, o que resulta na criao de um exrcito pelo Parlamento e no
confronto com as foras reais, tudo a desembocar numa guerra civil, que levou
vitria das foras parlamentares e decapitao do rei Charles, em 1649.
Todavia, uma vez instaurada a Repblica, o comandante do exrcito que
derrotou as foras monrquicas, Oliver Cromwell, dissolveu o Parlamento
(1652), e iniciou uma espcie de absolutismo (ou ditadura) republicada, alm
de promulgar um documento que costuma ser considerado como a primeira
verso de uma espcie de constituio escrita, a nica que a Inglaterra jamais
teve (o assim chamado Instrument of Government, de 1653) e que esteve em
vigor por pouco tempo, tendo em vista a morte de Cromwell (1658) e a
restaurao da Monarquia, em 1660, com o retorno do exlio de Carlos II, filho
de Carlos I. O carter efmero da peculiar experincia inglesa de uma
constituio escrita encontra explicao no fato de que, com a morte de
Cromwell, a nova ordem logo comeou a soobrar e o Parlamento, em juno
com outras foras polticas e sociais, optou pela restaurao da Monarquia,
justamente a forma de governo que havia sido derrubada pela Constituio de
Cromwell35.
Embora restabelecida a Monarquia e a Cmara dos Lordes, que havia
sido dissolvida durante a ditatura de Cromwell, o contexto j era
completamente diferente, marcado j pela crescente supremacia do
Parlamento, que o monarca gozava de poderes significativamente limitados,
ainda mais a partir da edio da Declarao de Direitos (Bill of Rights), em
1689. Com efeito, o assim chamado Modelo Westminster, como era
desginada a forma de governo inglesa, teve seu ponto culminante no perodo
34
35
Francisco. Curso de direito constitucional. 2. tir. So Paulo: Rev. dos Tribunais, 2012, pp. 41-
42.
20
Aulas 2 e 3
compreendido entre 1688 e 1689, quando foram estabelecidas mudanas

polticas e institucionais, como a consolidao da supremacia do Parlamento
em relao ao Rei e a superioridade da Cmara dos Comuns sobre a Cmara
dos Lordes. Note-se, todavia, que a Declarao de Direitos, pactuada entre o
Parlamento e a Coroa, diversamente das revolues americana e
especialmente a francesa, foi o resultado de um movimento conservador da
ordem estabelecida, resultando na confirmao dos antigos direitos e
imunidades que j integravam a tradio inglesa36. Nesse sentido, Jorge
Miranda afirma que a Revoluo inglesa, na linha das primeiras cartas de
direitos, no pretendia seno confirmar, consagrar, reforar direitos, garantias,
privilgios37.
Por outro lado, a despeito de tais circunstncias, a Declarao de
Direitos 1689, como ponto culminante da assim chamada revoluo gloriosa,
pode ser considerada como um dos principais momentos constitucionais da
Inglaterra, uma vez que representou a necessidade de estabelecer, demarcar e
limitar, inclusive mediante um texto escrito, os poderes da legislatura e do
monarca. Tal evoluo, por sua vez, naquilo que legou ao mundo o modelo
parlamentar e um primeiro sistema de liberdades civis e polticas, pode ser
considerada como a grande contribuio inglesa ao constitucionalismo e para a
histria das instituies polticas38.
3 A experincia Norte Americana

A partir do sculo XVII, a costa leste da Amrica do Norte comeou a ser
povoado por colonos ingleses, que migraram para o novo continente por
motivos variados. At meados do sculo XVIII, quando tiveram incio os
conflitos, as colnias eram leais Coroa britnica e gozavam de razovel
autonomia. Ao lado disso, beneficiavam-se da tradio inglesa do poder
36
42.
37
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 1997. v.1,
p. 124.
38
42.
21
Aulas 2 e 3
contido e institucionalizado: o governador era designado por Londres, mas

havia um corpo legislativo eleito pelos cidados locais (que preenchessem os
requisitos de propriedade), bem como um Judicirio independente. Todavia,
imposies tributrias e restries s atividades econmicas e ao comrcio
romperam a harmonia com a metrpole. As relaes tornaram-se tensas ao
longo da dcada de 1760, agravando-se drasticamente aps episdios como o
Stamp Act, de 176539, o Massacre de Boston, em 1770, e o Boston Tea Party,
em 177340.
Na verdade, a revoluo americana constituiu um processo lento de
mudana de mentalidade e de ruptura com a Inglaterra. Isso fica bem claro nos
ideais lanados pelo folheto de Thomas Paine, entitulado Common Sense, em
que se ataca no somente a monarquia inglesa, mas a monarquia em geral, ou
como dizia, a tirania e o tirano. A influncia desse panfleto, que vendeu mais de
100.00 exemplares, fez com que George Washington afirmasse que ele estava
produzindo uma profunda mudana nas mentes de muitas pessoas41.
s primeiras colnias deve-se a fundao das sociedades meracantis,
no caso Virgnia e Massachussets, com a companhia de Londres. Os
peregrinos puritanos, se organizaram democraticamente, para organizar as
primitivas ingrejas crists. O que tambm se organizou nas Companhias, com
assembleias e conselhos42. Esse esprito democrtico que permeou a
organizao poltica norte americana j era notada em um contrato, com o
qual os subscritores convinham constituir-se em socidade poltica, o qual foi
39
Imposto instituido pela Ingletarra sobre o selo, incidente sobre jornais, documentos e outros
itens, sob o fundamento que as colnuias deveriam contribuir para a sua prpria defesa. Houve
forte reao e desobedincia, fundadas em que as colnias no haviam sido ouvidas, nem
participavam do Parlamento, surgindo o slogan no taxa sem representao.
40
41
PANIAGUA, Jose Maria Rodriguez. Historia del pensamento juridico: v. I. De herclito a la
revolucin francesa. 8a ed. Madrid: Universidad commplutense seccion de publicaciones, 1996,
pp. 290-291.
42
p. 292.
22
Aulas 2 e 3
subscrito a bordo do Mayflower em 1620, pelos primeiros ncleos de colonos

ingleses deembarcados sobre o continente americano43.
Aps o trmino da guerra dos Sete Anos, com a vitria da Inglaterra e a
eliminao das colnias francesas dos contornos das colnias inglesas da
America do Norte, estas j no necessitavam da proteo inglesa, o que
constitua um ponto importante e decisivo para a sua independncia. Tambm
graas a sua participao na guerra contra a Frana, as colnias
norteamericanas dispunham de um conjunto bastante numeroso de veteranos,
oficiais e soldados, capazes de enfrentar os inglesas. Enquanto isso, a
Inglaterra necessitava reparar suas exaustivas finanas, em grande parte pela
guerra, que se pensava havia favorecido especialmente s colnias
americanas, motivo pela qual se penseou que seria correto faz-las pagar uma
parte das despesas tambm44.
Surge ento o problema da legitimidade dos novos impostos e da
autoridade do Parlamento britnico para aprov-los. Os norte americanos no
estavam dispostos a admitir serem representados pelo Parlamento britnico.
Em primeiro lugar, porque se deram conta de que seus interesses eram
precisamente opostos aos interesses dos residentes na Gr Bretanha; e como
sentir-se representados por aqueles a quem tinham eleito os que tem
interesses contrapostos?45 Em segundo lugar, porque tinha outro conceito de
representao: ligado a assembleias locais, em ntimo contato com seus
eleitores, que eram poucos e, pelo menos alguns, muito ativos. O que leva em
definitivo a um conceito especfico da democracia: como governo no somente
43
313, mar. 2011, p. 292.
44
p. 294.
45
p. 296.
23
Aulas 2 e 3
para o povo, mas pelo povo, uma espcie de democracia direta ou, melhor,
semidreta, representativa, porm com limitaes46.
As possibilidades de estabelecer limitaes ao poder, inclusive ao
legislativo, no encontrava dificuldades tericas para os autores, porque
consideravam seus direitos como derivados, em palavras de Thomas Jefferson,
das leis da natureza e no da concesso de um supremo magistrado. Por
conseguinte, o Direito ideal anterior ao real e h de ser entendido como
superior a ele, controlando-o e limitando-o47. Prerecebe-se, na caminhada
constitucional americana, a redescoberta do senso da precedncia da lex
sobre a voluntas e da supremacia de leis fundamentais sobre o poder poltico,
que tinham razes robustas , como se acentual, na Inglaterra medieval, e os
ecos das batalhas de Sir Edward Coke para afirmar a supremacia da common
law tanto perante a Coroa como perante o Parlamento ingls 48.
No entanto, quals so so Direitos ideais?, quais so os direitos ideais do
homem? Qualquer um pode estar de acordo em que de alguma maneira estes
so a vida, a liberdade e a propriedade. Porm, no se pode precisar mais?
No necessrio especific-los, numer-los, codific-los para que possa servir
de limitaes efetivas s atuaes dos juzes e dos legisladores? Ao menos
desde o ano de 1768 se vai abrindo passo ideia de que necessrio redigir
uma petio de direitos e de que a luta deveria continuar at que fosse
convertida em um reconhecimento de direitos. A ideia de levar esse
reconhecimento de direitos a uma declarao constitucional tinha que resultar
fcil em um ambiente que se vinha desenvolvendo desde o princpio em
marcos constitucionais. Porque as cartas e ordenanas das companhias
comerciais, as concesses reais e o mesmo pacto de Mayflower poderiam ser
considerados como Constituies mais ou menos rudimentarees. E com muito
46
p. 297.
47
p. 297.
48
313, mar. 2011, p. 291.
24
Aulas 2 e 3
mais razes, podem ser consideradas como tais outras disposies

posteriores, como as que adotaram os fundadores da colonia de Conecticut,
para reger-se com independncia de Massachesetts, as Ordens Fundamentais
de Connecticut, de 163949.
Pode compreender-se, pois, facilmente, sobre a base de todas estas
ideias, que a prpria declarao de Independncia, redigida por Jefferson e
aprovada definitivamente pelo Congresso de todas as colnias, de 4 de julho
de 1776, continha uma brevssima declarao de Direitos: sustentamos que
so evidentes estas verdades: que todos os homens tem sido criados iguais e
que tem sido dotados pelo seu criador, com certos direitos inalienveis, entre
os que se contam a vida, a liberdade e a busca da felicidade. E mais, estes
direitos se proclamaram como a finalidade e fundamento de todo governo,
posto que a Declarao de Independncia continha que para assegurar estes
direitos estabelecem os homens os governos, derivando-se os poderes justos
destes do consentimento dos governados. E quando uma forma de governo
resulta destruidora destes fins, o direito do povo ir modific-la ou aboli-la e
estabelecer um novo governo, colocando seus fundamentos sobre estes
princpios 50.
O texto tinha forte inspirao da declarao de direitos da Virgnia, de 16
de junho de 1776, documento no qual est inscrita a origem do
constitucionalismo moderno, na medida em que foi o primeiro a consagrar uma
declarao de direitos estabelecida pelos representantes do povo, reunidos
numa conveno plena e livre, direitos que foram compreendidos como
constituindo a base e o fundamento do governo, servindo de base para o
modelo da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, promulgada na
frana, em 16 de agosto de 1789, de modo que, indiretamente, o
49
p. 298.
50
p. 298.
25
Aulas 2 e 3
constitucionalismo norte-americano influenciou textos constitucionais em escala

global51.
Pouco tempo depois, cientes da necessidade de fortalecer a unio para
enfrentar o inimigo comum, visto que a Guerra contra a Inglaterra ainda no
estava vencida, os Estados independentes ratificaram, em 1781, os famosos
Articles of Confederation, estabelecendo uma confederao formada pelos
treze estados soberanos originados das antigas colnias, que, portanto,
representou uma forma composta de estados, mas no uma Federao como
veio a ser criada logo mais adiante. Foi, entre outras razes, com a inteno de
imprimir unidade e estabilidade ao sistema, mediante a criao, especialmente
de um Poder Executivo apto a gerenciar a disputa interna, que foi convocada a
Conveno da Filadlfia, que, em 1787, aprovou a primeira Constituio
(jurdica e escrita) no sentido moderno do termo, alis, a primeira e nica
constituio escrita que os Estados Unidos da Amrica, como nao
independente e soberana, j tiveram. Alm disso, tambm por fora do pacto
constituinte de 1787, foi criada a primeira Repblica Federativa e
Presidencialista no mbito da evoluo poltico-institucional da humanidade.
Apesar disso, fica o registro de que a Constituio de 1787 no foi o resultado
de uma deciso prvia e planejada, mas sim, a forma encontrada pelos
integrantes da Conveno da Filadlfia para resolver um problema concreto e
imediato, qual seja, o da estruturao e organizao interna do poder52.
Considerando que o texto aprovado pela Conveno de 1787 foi, antes
de entrar em vigor (o que veio a ocorrer em julho de 1788), submetido a um
processo de ratificao pelos Estados que integravam a antiga confederao e
que, portanto, renunciaram sua soberania, necessrio destacar a
importncia, para tal ratificao, dos escritos de Alexander Hamilton James
Madison e John Jay, publicados na imprensa de Nova Yotk, entre outubro de
1787 e maio de 1788, sob o ttulo de O Federalista, e que, juntamente com
outras contribuies de relevo, ajudaram a formar, no seu conjunto, no
51
Francisco. Curso de direito constitucional. 2. tir. So Paulo: Rev. dos Tribunais, 2012, p. 39. O
texto de fcil acesso na internet: <http://www.rolim.com.br/2002/_pdfs/0611.pdf>.
52
Francisco. Curso de direito constitucional. 2. tir. So Paulo: Rev. dos Tribunais, 2012, pp. 44-45
26
Aulas 2 e 3
apenas o substrato e a justificaa terica da nova ordem constitucional, mas

tambm para a evoluo constitucional posterior.
Importa notar, todavia, que embora o ttulo de primeira constituio
moderna seja atribudo ao documento elaborado em 1787, j desde a
Declarao de Independncia, em 1776, quando as ex-colnias constituram
estados independentes, a noo de constituio em sentido moderno e, com
ela, a prpria ideia de um poder constituinte, j se faziam presentes,
precisamente pleo fato de que os novos Estados originrios das colnias
experimentaram um processo de formao constitucional que apresentava as
caractersticas que depois vieram a se consolidar quando da aprovao da
Constituio de 1787. Em geral os novos Estados independentes, mediante
processo constituinte democrtico, elaboraram sua prpria constituio e/ou
declarao de direitos, prevalecendo, em regra, a noo de que a
constituio que precede o governo e constitui, alm disso, a base e medida da
legislao, tendo mesmo as declaraes de direitos sido, ou inseridas, no texto
constitucioanl, ou ento incorporadas por remisso, embora constantes em
documentos apartado, como foi o caso, por exemplo, da famosa Declarao da
Virgnia, de 1776, tudo a indicar que a concepo de constituio moderna, ou
seja, o modelo embrionrio de uma ordem constitucioanl republivcana dotada
de constituio escrita, pode ser reconduzida a tal momento, embora, como j
friasado, consolidada logo adiante, quando da formao dos Estados Unidos
da America como Estado Constitucional. Tudo isso revela que a construo da
Constituio Americana se deu mediante um processo que vai pelo menos de
1776 (Declarao de Independncia) at 1791 *incorporao de uma
declaraa de direitos ao texto da constituio de 1787). Tal processo veio a
ser consolidado posteriormente mediante, entre outros aspectos, a
consolidao da noo de supremacia da constituio53.
Em sua verso original, a Constituio no possua uma declarao de
direitos, que s foi introduzida em 1791, com as primeiras dez emendas,
conhecidas como Bill of Rights. Nelas se consagravam direitos que j
53
Francisco. Curso de direito constitucional. 2. tir. So Paulo: Rev. dos Tribunais, 2012, pp. 44-45
27
Aulas 2 e 3
constavam das constituies de diversos Estados e que incluam as liberdades

de expresso, religio, reunio e os direitos ao devido proceso legal e a um
julgamento justo54.
Fundada e justificada na e pela noo de soberania popular,
emblematicamente expressa j no Prembulo, mediante a famosa expresso
Ns, o Povo (We the People), a Constituio de 1787 foi a primeira
constituio escrita a consagrar uma Repblica Federativa, alm de
estabelecer um Executivo unipessoal nos dois planos federativos (federal e
estadual), exercido por um Presidente da Repblica na esfera do governo da
unio, bem como colocando em prtica a separaa de poderes idealiada por
Montesquieu e afirmar a supremacia da lei (rule of the law). Muito embora o
texto original no tivesse previsto um rol de direitos e garantias, que somente
viriam a ser incorporados, em 1791, por meio das primeiras dez emendas
Constituio, denominadas de Bill of Rights, a relevncia de tais direitos e
garantias para a futura evoluo constitucional e a afirmao dos direitos
fundamentais da pessoa no mundo ocidental, no pode ser suficientemente
enfatizada, ainda mais quando qualificada pela noo de supremacia da
constituio, isto sem falar no impacto de tais direitos, especialmente mediante
a sua interpretao pela Suprema Corte, para a vida social, econmica e
poltica dos Estados Unidos da Amrica, bastando aqui referir, em carter
ilustrativo, a compreenso da clusula da equal protection para a superaa
(ainda que no total) das graves distores na esfera da discrimnao racial.
possvel destacar os seguintes aspectos do constitucionalismo
americano:
a) soberania popular como fundamento do Poder do Estado;
b) garantia dos direitos fundamentais para a salvaguarda da liberdade e
igualdade das pessoas frente ao poder estatal;
c) a separao dos poderes, limitados e controlados entre si;
54
28
Aulas 2 e 3
d) a Federao, consubstanciada na criao de um Estado comum, mas

com a manuteno do formato anterior de Estados individuais, com a
repartio de tarefas estatais entre a Unio e os Estados federados55.
Mais de duzentos anos aps sua entrada em vigor, a Constituio
americana conserva sete artigos apenas, tendo sofrido o nmero reduzido de
vinte e sete emendas ao longo desse perodo. Nela institucionalizou-se, de
forma pioneira e duradoura, um modelo de separaa npitida entre Executivo,
Legislativo e Judicirio, em um Estado republicano e sob o sistema
presidencialista56.
A histria do direito constitucional americano contada pelas decises
da Suprema Corte, rgo supremo do Poder Judicirio, composto por nove
membros (Justices). Desde que avocou a condio de intrprete maior da
Constituio (Caso Marbury vs. Madison) 57.
4 A experincia constitucional francesa

Os gauleses, oriundos da Escandinvia, dominaram o que hoje
corresponde ao territrio da Frana a partir do sculo VI a.C. Jlio Csar
incorporou-o ao Imprio Romano ao final das guerras Glias, em 58 a.C. O
cristianismo penetrou na regio desde o sculo I, tendo seu desenvolvimento
se acelerado aps o dito de Milo (313). Com as invases brbaras
formaram-se, em princpios do sculo V, trs reinos germnicos: o dos
visigodos, o dos burgndios e, o mais importante deles, o dos francos, que
terminou por se impor sobre os outros dois. O grande iniciador da dinastia
franca foi Clvis (481-511), cuja converso ao catolicismo deu incio ao que
viria a ser um Estado unificado sob uma f comum. Alguns sculos mais tarde,
no ano 800, Carlos Magno, outro franco foi coroado, pelo Papal Leo III,
Imperador do Ocidente, liderando a primeira grande organizao poltica
55
56
57
29
Aulas 2 e 3
surgida no mundo ocidental aps a queda do Imprio Romano58. Em 846, o

Imprio do Ocidente foi dissolvido, dando origem a trs linhas sucessoras,
incluindo aquela que viria desembocar no Reino da Frana, aps um longo e
intrincado processo de concentrao e acomodao de poder59.
Entre 1337 e 1453, Frana e Inglaterra envolveram-se em uma disputa
territorial que ficou conhecida como a Guerra dos Cem Anos. O sculo XVI foi
marcado pelos efeitos da Reforma e pela recepo das ideais de Lutero e
Calvino, tornando-se cenrio de um longo e violento perdo de conflitos entre
catlicos e protestantes. A ascenso de Hernique IV ao trono francs, em
1594, aps sua converso ao catolicismo, deu incio a uma fase de tolerncia
religiosa. Seu governo foi decisivo na afirmao do poder real, no
enfraquecimentos dos senhores feudais e na consolidao de um Estado
nacional, havendo lanado as bases do Ancien Rgime, fundado no poder
absoluto do monarca. O absolutismo se consolida no perodo de influncia do
cardeal Richelieu , durante o reinado de Lus XIII, vindo a ter sua expresso
simblica mais marcante em Lus XIV (1643-1715), a quem se atribui a frase-
sntese dessa era: LEtat cest moi. Seu sucessor, Lux XV (1723-1774), foi
contemporneo do Iluminismo e do incio da superao da teoria do direito
divino dos reis.
Mais do que um evento histrico com seu prprio enredo, a Revoluo
Francesa desemepenhou um papel simblico arrebatador no imaginrio dos
povos da Europa e do mundo que vivia sob sua influncia, no final do sculo
XVIII. Coube a ela e no Revoluo Inglesa ou Americana dar o sentido
moderno do termo revoluo60, significando um novo curso para a histria e
dividindo-a em antes e depois. Olhada a distncia, depurada do aparente
fracasso e da sua circularidade, foi a Revoluo Francesa, com seu carter
universal, que incendiou o mundo e mudou a face do Estado convertido de
58
59
60
Nesse sentido, Ingo Sarlet afirma se tratar de um processo, que, de certo modo, deu novo
significado ao termo Revoluo (SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme
Bittencourt; MITIDIERO, Daniel Francisco. Curso de direito constitucional. 2. tir. So Paulo:
Rev. dos Tribunais, 2012, p. 47).
30
Aulas 2 e 3
absolutista em liberal e da sociedade, no mais feudal e aristocrtica, mas

burguesa61.
Falar sobre a revoluo francesa muito mais complicado que falar da
revoluo norteamericana62. Na verdade, no se trata de uma s revoluo,
mas, sim, da confluncia de vrias revolues: a revoluo aristocrtica, ou dos
parlamentos, frente ao despotismo; a revoluo institucional ou constitucional
levada a cabo pelos representantes populares nos Estados Gerais ao
proclamar-se como Assembleia Nacional; a revoluo popular ou comunal, a
cargo especialmente do povo de Paris (seu smbolo, o 14 de julho e a tomada
da Bastilha); a revoluo campesina por todo o territrio francs e, por fim, a
revoluo comunista ou igualitria de Babeuf63. A revoluo francesa, ao
contrrio do que se costuma dizer, foi muito mais que uma revoluo
burguesa, idia que pode ser considerada, com apoio em Franois Furet, um
monstro metafsico que desdobra os anis sucessivos nos quais estrangula a
realidade histrica para a transformar, sub specie aeternitatis, em terreno de
uma fundao e de uma anunciao64.
Aps 1778, o progresso da produo caracterizador da poca do
esplendor de Lus XV via-se prejudicada pelas crises crises econmicas que
vo marcar o declnio de Lus XVI65. O poder de compra dos rurais, que
formavam a maoria dos consumidores, encontranodo-se diminudo, a produo
61
62
A revoluo francesa atingiu o mundo com seus ideais e com a imagem global que a ela os
revolucionrios buscaram imprimir. Isso pode ser visto na literatura brasileira do final do sculo
XIX: Esta revoluo no modificou s o poder poltico; mudou tambm de todo a existncia
interior da nao(...) o povo no possuia , direito algum; a realeza no tinha limites e a frana
estava entregue confuso da arbitrariedade ministerial, de regimes particulares e privilgios
de corpos (...) Ella substituio a arbitrariedade pela lei, o privilegio pela igualdade; livrou os
homens das distinces das classes; o slo das berreira das provincias; a industria dos
embaraos das corporaes, e juizes de officios (jurandes); a agricultura das sujeies feudaes
e da oppresso dos dizimos; a propriedade dos estorvos das substituies; e reunio tudo a um
s estado, a um s direito, a um s povo (MIGNET, F. A. Historia da revoluo franceza:
desde 1789 a 1814. Tomo Primeiro. So Paulo: Empreza Editora de So Paulo, 1899).
63
p. 301.
64
FURET, Franois. Ensaios sobre a revoluo francesa. Traduzido do francs por Alfredo
Margarido. Lisboa: Editora a regra do jogo, 1978, p. 66.
65
LEFEBVRE, Georges. A revoluo francesa. Traduo de Ely Bloem de Melo Pati. 2 ed.
So Paulo: IBRASA, 1989, p. 120.
31
Aulas 2 e 3
industrial, por seu lado, periclitou depois de 1786, mormente a partir do trato de
comrcio franco-britnico, que obrigou os industriais a modernizarem-se para
suportar a concorrncia estrangeira. O desemprego agravou-se e os campos,
onde se havia desenvolvido a industrial rural, sofreram tanto quanto as cidades.
Desse modo, despojadas de tdas as reservas, as classes populares, em
1788, viram uma colheita desastrosa anunciar a misria. O preo do po no
cessoava de subir. Nesse panorama, o povo (artesos, lojistas, empregados),
o proletariado (a populana, entre os camponeses pequenos proprietrios e
rendeiros que no colhiam o suficiente para o sustento ou vinhateiros que no
produziam cerais) e o citadinos veio a imputar as responsabilidades dos males
da poca ao governo e s classes dominantes66. Com tm literrio, Max Gallo
ilustra a situao da poca:
Mas a morte tem outros planos. Ela ronda o reino da Frana

que parece to rico, to poderoso, o modelo incomparvel das
monarquias. No entanto, morre-se de fome. Os impostos
despojam os mais humildes, tornando-se os enxagues,
enquanto nobres e eclesisticos parecem intocveis, e ainda
por cima gananciosos, aumentando seus prprios impostos,
avaros a ponto de quererem se apoderar tudo, caando a
cavalo, devastando com isso as colheitas, e levando a juzo, s
vezes at o cadafalso, os camponeses que no respeitam suas
leis. As comoes, os motins, as guerras das farinhas, as
revolgadas dos ps-nus, portanto, sacodem periodicamente o
reino67.
A revoluo francesa costuma ser dividida em dois perodos. Durante o

primeiro perodo (junho de 1789 a maio de 1783), os representantes populares
da Assembleia (primeiro constituinte, depois legislativa, depois conveno)
tinham um claro predomnio na determinao daquilo que se impe e se
estabelece, ainda quando tinham que fazer concesses s aspiraes do
movimento campesino e, sobretudo, do movimento popular parisiense, que so
os que lhes serviam de apoio e de brao executor (ainda quando atuavam
como executores), dando Assembleia a fora que necessitava frente ao rei e
66
So Paulo: IBRASA, 1989, pp. 120-121.
67
GALLO, Max. Revoluo francesa. Volume1. O povo e o rei (1774-1793). Traduo de Julia
da Rosa Simes. Porto Alegre: L&PM, 2009, p. 23.
32
Aulas 2 e 3
ordem anterior. Durante o segundo perodo (junho de 1793 julho de 1794),

tem maior predomnio o movimento poupar e inclusive, as classes populares,
no caso, o povo, alm das classes menos acomodadas, que continuavam
levando o peso das execues e golpes de fora68.
Na primeira fase, tem-se como marco os acontecimentos que se
desenrolam a partir da convocao dos Estados Gerais pelo Rei Lus XVI para
a assemebleia de 5 de maio de 1789, com a presena, portando, da nobreza,
do clero e do chamado terceiro Estado, composto pelo resto da populao e
cuja parte mais rica e mais capaz era a burguesia69. Impunha-se a convocao
de uma Assembleia Nacional Constituinte, constituda pelos representantes do
clero e da nobreza, ao menos, por um lado, pelos representantes propriamente
burgueses, principalmente comerciantes ou pessoas de negcios (no h
nenhum representante campesino ou assalariado) e por aqueles que, na
terminologia atual, poderiam ser chamados de intelectuais ou universitrios ou
representantes das profisses liberais, dentre os que destacavam os
advogados ou licenciados em Direito70.
No entanto, a presso popular e a queda da Bastilha em 14 de julho de
1789 vo forar medidas rpidas, redundando, assim, na Declarao de
Direitos do Homem em 26 de outubro de 1789. A chave de toda declaro
estava contida na ideia de que os homens nacem e permanecem livres e
iguais em direitos. Era a supresso dos estamentos privilegiados (clero e
nobreza), vale dizer, a abolio do regime feudal, j reconhecida nas noites de
4 e 5 de agosto71 e de fato colocada em prtica pela revoluo campesina e
68
p. 303.
69
So Paulo: IBRASA, 1989, p. 56.
70
p. 302.
71
No perodo das reunies da assembleia, principalmente ocorridas em julho de 1789, os
deputados representantes do clero e da nobreza j sabiam que o povo desconfiava deles e
que a ordem s poderia ser restabelecida se fizessem concesses que satisfizessem os
homens armados sublevados pelo Grande Medo. por isso que na noite de 4 para 5 de
agosto, os nobres liberais o visconde de Noailles e o duque de Aiguillon -, seguidos pelos
membros do clero, pelos representantes das provncias e das cidades, abdicam de seus
privilgios. Nos dias que se seguem, a Assembleia decide pela abolio do regime feudal, pela
33
Aulas 2 e 3
inclsuive antes; porque pode dizer-se que, antes da revoluo francesa, os

franceses eram muito mais desiguais em direitos que na realidade, enquanto
que com a revoluo se suprime a desigualdade em direitos, porm no na
realidade72. Isso porque o ideal de igualdade dos revolucionrios era
eminentemente formal, o que pode ser percebido na ideia de igualdade contina
obra de Saint-Just, escrita em 1791, trs anos antes da sua execuo
juntamente com Robespierre:
Aquela (igualidade) que Licurgo institiu, que dividiu as terras,

casou as moas sem dote, ordenou que todos tomassem suas
refeies em pblico e se vestissem com roupas iguais, uma tal
igualdade coerente com a til pobreza da repblica teria trazido
para a Frana apenas a revolta ou a preguia; s a igualdade
dos direitos polticos era sbia neste Estado, onde o comrcio
uma parte do direito das gentes. A igualdade material boa
onde o povo despota e no paga tributos73.
O artigo segundo da Declarao afirmava que a finalidade de toda

associao poltica a conservao dos direitos do homem, naturais e
imprescritveis. Estes direitos so a liberdade, a propriedade, a segurana e a
resistncia opresso. J o artigo quarto previa que a liberdade consiste em
poder fazer tudo aquilo que no traz dano a outros; assim que, como outros
direitos naturais, tem seus limites; esses limites no podem ser estabelecidos
seno pela lei. Porm, esta tem limites, conforme declara o artigo quinto: a lei
no tem o direito de proibir mais que as aes prejudiciais sociedade. A
autoridade da lei vinha expressa no artigo sexto, que a define como a
expresso da vontade geral 74.
igualdade perante os impostos, pela supresso dos dzimos (GALLO, Max. Revoluo
francesa, v. 1: o povo e o rei (1774-1793. Traduo Julia da Rosa Simes. Porto Alegre: L&PM,
2009, p. 152).
72
p. 304.
73
SAINT-JUST, Louis Antoine Lon. O esprito da revoluo e da constituio na frana.
Traduo Ldia Fachin, Maria Letcia Alcoforado. So Paulo: Editora Universidade Estadual
Paulista, 1989, pp. 36-37.
74
p. 304.
34
Aulas 2 e 3
Essa expresso, tipicamente rousseniana, suscita uma interpretao

totalitria de Rousseau, a quem cabe a ideia de que um povo sempre dono
de mudar em todo momento suas leis, inclsuive as melhores questionando que
ter poder para impedi-lo se quiser fazer algum dano contra si prprio. A
vontade geral, no entanto no era assim entendida somente por Rousseau,
mas tambm por Sieys, um dos membros mais influentes da Assembleia, que
tinha dito em um folheto escrito poucos meses antes da Declarao: de
qualquer maneira que uma nao quiser, basta que queira; todas as formas
so boas, e sua vontade sempre a lei suprema; e que qualquer que seja
sua vontade, no pode perder o direito de mud-la. certo que anteriormente
tinha-se reconhecido tambm que acima s existe o Direito natural. Porm,
ainda dando por suposta a sinceridade deste reconhecimento do Direito
natural, no precisamente o forte deste a questo da determinao dos
limites. E, em todo caso, na Declarao o Direito natural no estava invocado
com tais efeitos. Assim, pois, os limites da liberdade, da igualdade e dos outros
direitos naturais eram os estabelecidos pela lei, entendida como vontade geral
ou nacional, cuja competncia estava bem pouco limitadas75.
Sob essa perspectiva, todo o sentido da Declarao, como texto jurdico,
ficava nas entrelinhas, e a ideia do Direito Constitucional como marco distinto
da legislao ordinria, tal qual na revoluo norteamericana ficava turva. A
Declarao, apesar de todos os festejos histricos a sua volta, tinha, naquele
contexto, uma finalidade didtica e educacional76.
Seja como for a Declarao era vista como uma arma contra a
arbitrariedade do regime monrquico e tinha como pretenso gozar de carter
universal, podendo ser aplicada a todas as sociedades humanas77. Na
verdade, apesar do carter liberal dos direitos postos na Declarao, seu
contedo no pode ser tributado burguesia, mas aos nobres e clrigos
75
p. 305.
76
p. 306.
77
GALLO, Max. Revoluo francesa, v. 1: o povo e o rei (1774-1793. Traduo Julia da Rosa
Simes. Porto Alegre: L&PM, 2009, p. 153.
35
Aulas 2 e 3
ilustrados, tendo como marca distintiva o grupo dos intelectuais, como Voltaire
e principalmente aqueles que faziam propaganda de suas ideais, como Lutero,
Calvino e Mahoma78.
Em 1791 criada a primeira Constituio escrita francesa, que, todavia,
manteve a Monarquia no poder, estabelecendo uma monarquia constitucional,
que limitou parcialmente os poderes do rei. E, mesmo apesar da Declarao
dos Direitos do Homem, a realidade restava bastante diferente, porque a maior
parte da populao passava fome, fator essencial que explica uma das
caractersitcas mais notveis da revoluo, a de que forma as classes mais
civilizadas da nao que a prepararam, porm foram as mais simples e rudes
que a executaram, o que marcou o contraste entre a begnidade das suas
teorias e a violncia dos seus atos.
nesse contexto, somado forme decorrente do alto preo do po,
principal alimento das classes mais pobres, que o rei perde seu poder e acaba
sendo executado em 21 de janeiro de 1793, na guilhotinha em praa pblica.
Em 12 de fevereiro de 1793 uma delegao de distintos distritos de Paris
apresentava Assembleia, j nominada de Conveno, o ponto de vista das
classes populares, vazado na ideia que no era suficiente que tivessem
declarado que eram republicanos franceses, se o povo no fose feliz e no
tivesse po, pois onde no h po tampouco h leis e liberdades79.
As exigncias populares faziam-se mais precisas, como a fixao de
preos dos produtos, sobretudo os de primeira necessidade, a determinao de
salrios e de patrimnio mximo que cada um poderia ter. Alguns dos direitos
populares vieram a ser consgrados na Constituio, aprovada em 24 de junho
de 1793, inclusive a educao como uma necessidade de todos podendo
atribuir-se, pois, a esta Constituio o mrito de haver proclmado (pela primeira
vez em uma Constituio) os direitos sociais. Alm disso, consagrava o
princpio do sufrgio universal (masculino), desaparecendo a discriminao por
78
pp. 307-309.
79
p. 310.
36
Aulas 2 e 3
razes econmicas para ser eleitor, assim como para ser eleito. O papel do
simples cidado restava reforado ademais pelo fato de que todas as leis
propriamente ditas (no os decretos) deveriam ser submetidas aprovao do
povo. Era uma confirmao das prticas populares, que reconhecia, inclusive,
em seu artigo 32, o direito de apresentar peties aos depositrios da
autoridade pblica, direito que no poderia ser proibido, suspenso ou limitado
em nenhum caso80. Tal dispositivo marca uma mudana no que tange
jurisdio e ao processo em relao ao anterior processo absolutista.
A Constituio de junho de 1793 consubstanciava as concepes
polticas e ideolgicas roussenianas seguidas pelos Jacobinos, classe social
que ainda no tinha visto suas reivindicaes satisfeitas pela Revoluo. o
documento que marca a Repblica Jacobina e a morte de Lus XVI
(guilhotinado em 21 de janeiro do mesmo ano em praa pblica) Apesar de
no ter entrado em vigor, pode ser apontado como um dos mais importantes
documentos revolucionrios da democracia burguesa81.
Durante a fase da repblica implantada a chamada era do terror, em
que os Jacobinos passaram a combater os inimgos da revoluo. O grande
nome dessa fase Robespierre, cuja linha de argumentao no sentido de que
o terror nada mais que a justia imediata, severa, inflexvel e, portanto,
uma emanao da virtude82 alcanava seu clmax na identificao paradoxal
dos opostos, como afrima Slavoj Zizek: o terror revolucionrio nega a
oposio entre punio e clemncia a punio justa e servera dos inimigos
a forma mais alta de clemncia, pois nela coincidem o rigor e a caridade83.
Com o golpe de Estado encabeado pelos Girondinos, ala moderada da
esquerda, conhecido como o golpe 9 do Thermido do ano II (27 de julho de
1794), em que a Conveno decreta a priso dos robespierristas, depois de
80
p. 311-312.
81
FELIZARDO, Joaquim Jos. As duas grandes revolues: concepes polticas e
ideolgicas. Porto Alegre: Escola Superior de Teologia So Lourena de Brindes, 1978, p. 39.
82
ROBESPIERRE, Maximilen. Virtude e terror. Textos selecionados e comentados por Jean
Ducange. Traduo Jos Maurcio Gradel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2008, p. 185.
83
ZIZEK, Slavoj. Apresentao da obra Virtude e Terror. In: ROBESPIERRE, Maximilen.
Virtude e terror. Textos selecionados e comentados por Jean Ducange. Traduo Jos
Maurcio Gradel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2008, p. 9.
37
Aulas 2 e 3
recusar o direito de falar a Robespierre e Saint-Just, chega-se fase do

Diretrio e o fim da participao popular na revoluo, com a primazia da
burguesia84. As insatisfaes populares, as presses a as eleies, que, a cada
ano, amaavam os diretoriais de se verem excludos pelos contra-
revolucionrio e pelos democratas, impulsionou a organizao de um novo
gole de Estado, para que pudssem assegurar para si a conservao do
poder85.
Com o golpe do 18 Brumrio (9 de novembro de 1799) deu-se incio
ditadura militar napolenica, que beneficiou grandemente a burguesia.
Napoleo no podia consolidar e organizar seu poder sem o concurso dos
brumarianos; mas para se elevar at o trono, era-lhe necessrio subtrair-se ao
seu controle: ento, reconciliou-se com a igreja, anistiou os emigrados, tomou a
seu servio todos aqules aristocratas e burugeses, realistas e republicanos
que consentiram em colaborar. Controlou, assim, os diversos elementos da
moderna classe dominante, com uma reconciliao temporria, que permitou a
esta classe, soba tutela de seu protetor, organizar as instituies e codificar a
legislao sua maneira, instalar-se nas altas funes do Estado e de toda a
administrao, apressar o renascimento da economia em resumo, consolidar
sua supremacia e acabar assim com a obra da Revoluo, tal qual tinha sido
representada, em 1789, a sua inteno. Em uma s frase, pode-se dizer que
Napoleo aniquilou o antigo regime e consolidou os ideais burgueses86. Era o
nascimento definitivo do Estado Liberal.
Registre-se que uma das peculiaridades do desenvolvimento
constitucional francs, reside nas caractersticas do Poder Constituinte.
Contrariamente do que sucedeu nos Estados Unidos, a Assembleia Nacional
Constituinte na Frana significava uma ruptura com o passado, no sentido no
84
Conforme Joaquim Jos Felizardo, Tambm os Girondinos falharam na liderana
revolucionria ao no buscarem uma soluo para o problema agrrio, bem como ao
defenderem o livre comrcio, j que a burguesia vinha fazendo bons negcios face
especulao dos gneros alimentcios e no tinha interesse na fixao dos preos
(FELIZARDO, Joaquim Jos. As duas grandes revolues: concepes polticas e ideolgicas.
Porto Alegre: Escola Superior de Teologia So Lourena de Brindes, 1978, p. 36).
85
So Paulo: IBRASA, 1989, pp. 553-554.
86
So Paulo: IBRASA, 1989, pp. 533..
38
Aulas 2 e 3
apenas da fundaa de um Estado, mas de uma nova ordem estatal e scoial,

afetando profundamente at o mbito mais elementar da sociedade. Era nesse
sentido que a declarao de direitos fundamentais no objetivava apenas a
limitao do poder do Estado, mas tambm, e, sobretudo, a extino do direito
feudal e dos privilgios da aristocracia87.
A histria do constitucionalismo francs passa, ainda, pela promulgao
de uma Constituio no ano VIII da revoluo, ou seja, em 1799, em que so
retirados traos essenciais do constitucionalismo moderno, concentrando-se
excessivamente o poder nas mos do Primeiro Cnsul, que o exerceu como
um ditador sob o rtulo do Estado constitucional88. Seja como for, a despeito do
perodo de domnio napolenico (a contar de 1779) e, depois da derrota final de
Napoleo em Waterloo (1815), da restaurao da Monarquia, a matriz
constitucional francesa engendrada no perodo revolucionrio deixou um legadl
permanente para o constitucionalismo moderno, at mesmo de modo indireto,
visto que o pensamento poltico francs tambm teve repercusso nos Estados
Unidos, onde algumas ideias tiveram uma recepo e realizao prtica em
parte distinta da que ocorreu na Frana, como o caso, apenas para
mencionar um exemplo clebre, do princpio da separao de poderes, que,
reconstrudo nos Estados Unidos, foi incorporado gramtica consttiucional de
uma srie de Estados que aderiram ao movimento constitucional89.
5 A formao do Direito Constitucional e sua crise, segundo Paulo

Bonavides
Se as primeiras Constituies do Estado Moderno surgiram sob os
influxos do pensamento liberal, tambm a expresso Direito Constitucional
prende-se aos mesmos princpios, consubstanciando-se na ideia fundamental
de limitao da autoridade governativa, principalmente mediante de aparatos
tcnico-doutrinrios, como a separao de poderes (as funes legislativas,
87
88
89
39
Aulas 2 e 3
executivas e judicirias atribudas a rgos distintos) e a declarao de

direitos90.
Nessa senda, o poder, segundo o constitucionalismo liberal, deveria
mover-se, por conseguinte, em rbita especfica, a ser traada pela
Constitucio. Com o emprego do instrumento constitucional, aquela
concepo restritiva da competncia dos rgos estatais se fez dominante.
Ingressou, assim, o termo Constituio na lingaugem jurdica para exprimir uma
tcnica de organizao do poder aparentemente netura. No entanto, encobria
ela, em profundidades invisveis, desde o incio, a ideia-fora de sua
legitimidade, que eram os valores ideolgicos, polticos, odutrinrios ou
filosficos do pensamento liberal.
O liberalismo fez, assim, com o conceito de Constituio aquilo que j
fizera com o conceito de soberania nacional: um expediente terico e abstrato
de universalizao, nascida de seus princpios e dominada da historicidade de
seus interesses concretos. De sorte que, exteriormente, a doutrina liberal no
buscava inculcar a sua Constituio, mas o artefato racional e lgico, aquele
que a vontade constituinte legislava como conceito absolutamente vlido de
Constituio, aplicvel a todo o gnero humano, porquanto iluminado pelas
luzes da razo universal.
Aquilo que, como produto revolucionrio, fora to somente do ponto de
vista histrico, a Constituio de uma classe se transformava pela imputao
dos liberais no conceito genrico de Constituio, de todas as classes. Assim,
perdurou at que a crise social do sculo XX escrevesse as novas Declaraes
de Direitos, invalidando o substrato material individualista daquelas
Constituies, j de todo ultrapasado.
A noo jurdica e formal de uma Constituio tutelar de direitos
humanos parece, no entanto, constituir a herana mais importante e
considervel da tese liberal. Em outras palavras: o princpio das Constituies
sobreviveu no momento em que foi possvel discernir e separar na Constituio
o elemento material de contedo (o ncleo da ideologia liberal) do elemento
formal das garantias (o ncleo de um Estado de direito). Este, sim, pertence
90
BONAVIDES, p. 38.
40
Aulas 2 e 3
razo universal, traz a perenidade a que aspiram as liberdades humanas. O

neoliberalismo do sculo XX o preserva nas Constituies democrticas do
nosso tempo, porquanto, se o no acolhesse, jamais poderia com elas exprimir
a frmula eficaz de um Estado de direito.
A Frana, durante a expanso napolenica, comunicara Itlia os
princpios da Revoluo. Eram os princpios de uma sociedade poltica fundada
sobre o contrato social, de uma ordem jurdica apoiana na razo humana, de
um Estado que se curvava liberdade individual. Cunhou-se, portanto, ao norte
da Pennsula, batido pelas invaes francesas, o termo diritto constituzionale,
filho de ideias francesas, criao dileta das ideologias antiabsolutistas91.
Lecionado em universidades italianas, como Ferrara, Pavia e Bolonha, o
Direito Constitucional passou Frana, depois de 1830, quando ali se
institucionalizou em definitivo a ordem revolucionria da sociedade burguesa,
fato ocorrido, segundo tudo indica, sob a monarquia liberal de Lus Felipe.
Guizot, ministro da Instruo Pblica, determinou, em 1834, na Faculdade de
Direito de Paris, a instalao da primeira cadeira de Direito Constitucional.
Tratava-se de um direito constitucional que aspirava a dar ao Estado as bases
permanentes de sua organizao, segundo as correntes do pensamento
jurdico, individualista e liberal, tomando ento por fenitivo, absoluto, eterno,
imutvel.
Em virtude dessa origem histrica, sustentou-se, durante largo tempo,
do ponto de vista doutrinrio, que o Direito Constitucional e a Constituio eram
distintos. E o eram, precisamente, por admitir-se, em coerncia com a doutrina
recm-exposta, a existncia de Estados sem Constituio, ou apenas com
uma Constituio de fato, nos quais no haveria lugar para o Direito
Constitucional92.
O Direito Constitucional era, ento, o direito da Constituio, direito dos
povos livres referido a determinado texto, ou seja, a um conjunto de
instituies, regidas pela forma representativa, sob a inspirao do
91
BONAVIDES, p. 39.
92
BONAVIDES, p. 40..
41
Aulas 2 e 3
liberalismo, daquela doutrina que diminua ou confinava os poderes do

Estado93.
Tendo, historicamente, por base a filosofia jurdica do regime liberal, o
Direito Constitucional acompanhou a crise do velho Estado burgus, at tomar
nova configurao conceitual, mais jurdica do que filosfica, com a
neutralizao, para o estudioso ou pesquisador, dos valores aderentes s
instituies, objeto daquela disciplina; valores, por conseguinte, j de nenhuma
intereferncia na caracterizao da Constituio ou do Direito Constitucional.
Esse Direito Constitucional professadamente cientfico ou apoltico, o Estado
liberal s o conheceu depois que seus juristas haviam, com mxima
tranquilidade, cimentado um Estado de direito fora de todas as contestaes
contrarrevolucionrias do absolutismo94.
O perodo seguinte teve um desdobramento constituciponal cuja
corrente a doutrina liberal no logrou interromper. A Constituio, que j
deixara de assimilar-se genrica e exclusivamente a uma certa forma de
organizao poltica a do liberalismo individualista e sua ideologia passou,
doravante, numa acepo mais larga e precisa, a representar o esoleho real de
toda e qualquer organizao poltica95.
As regras fundamentais de estruturao, funcionamento e orgaqnizao
do poder, no importa o regime poltico nem a forma de distribuio da
competncia aos poderes estabelecidos, so, por conseguinte, a matria do
Direito Constitucional. De modo que todo Estado ou toda sociedade
politicamente organizada possui, como j assinalava Lassale, uma Constituio
ou um Direito Constitucional96.
6 A Crise do Constitucionalismo Liberal, o surgimento do Estado Social e

os novos influexos do Direito Constitucional
93
BONAVIDES, p. 41.
94
BONAVIDES, p. 41.
95
BONAVIDES, pp. 41-42.
96
BONAVIDES, p. 42.
42
Aulas 2 e 3
No tendo o individualismo e a neutralidade do Estado liberal

conseguido satisfazer as reais exigncias de liberdade e de igualdade dos
setores mais oprimidos social e economicamente, eclodiu, no final da segunda
metade do sculo XIX, uma srie de conflitos de classe que veio a desvelar a
insuficincia do marco de liberdades burguesas quando inibido o
reconhecimento da justia social97. Sobreleva, nesse marco, o progressivo
estabelecimento por parte do Estado de medidas para frear os excessos mais
chocantes do capitalismo, especialmente nos domnios dos horrios de
trabalho e do trabalho infantil e feminino98. Isso tudo implicou uma alterao
radical na forma de conceber as relaes do Estado com a sociedade, a partir
de um novo ethos poltico calcado na concepo da sociedade no mais como
um dado, mas como um objeto suscetvel e carente de uma estruturao a ser
perseguida pelo Estado para realizao da justia social99. O ideal que
predominava e alicerava a concepo do Estado social era o de um sistema
poltico que desse a todos os cidados um digno padro de vida, com
possibilidade efetiva para se realizarem como homens100.
97
PEREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitucion. 5.
ed. Madrid: Tecnos, 1995, p. 223.
98
NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito. Reedio. Coimbra:
Almedina, 2006. p. 180.
99
Almedina, 2006, p. 183. Conforme o mesmo autor, "no fundo, o novo ethos politico que
resultava da superao da concepo liberal da separao da sociedade e Estado traduzia-se,
a partir da constatao da mtua perda de capacidade de auto-regulao, num projecto global
de estruturao da sociedade, ou seja, de uma regulao da vida social a partir do impulso e
da conformao provenientes do Estado; por sua vez, esta direco tinha como contrapartida a
presso, exercida individual e colectivamente, da sociedade sobre o Estado, num esforo de
apropriao ou inflexao das decises estaduais que se manifestava, no s nas referidas
exigncias ou nos direitos a prestaes sociais, mas tambm na aco permanente e
estruturada dos partidos, grupos de interesses e organizaes sociais sobre a esfera poltica"
(NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito. Reedio. Coimbra:
Almedina, 2006, p. 187).
100
SANTOS, ngelo dos. O estado social: anlise luz da histria. Lisboa: Editorial Minerva,
1970, p. 15. Numa perspectiva crtica interessante notar, no entanto, que o Estado Social
acaba servindo como forma de assegurar a continuidade do projeto liberal. Nesse sentido, "da
propriedade privada dos meios de produo passou a viger a funo social da propriedade, e
da liberdade contratual passou-se ao dirigismo contratual. Contudo, o primado bsico do
Estado Liberal se mantm, a despeito de o Estado ter-se transformado em Intervencionista,
qual seja: a separao entre os trabalhadores e os meios de produo, gerando mais-valia, de
apropriao privada pelos detentores do capital" (STRECK, Lenio Luiz. MORAIS, Jos Luis
Bolzan. Cincia poltica e teoria geral do estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p.
65).
43
Aulas 2 e 3
O Estado, portanto, passou a desempenhar um comportamento ativo na

realizao da justia social101, rompendo com aqueles padres prprios da
atuao estatal mnima que permeava o modelo puramente liberal. A previso
de uma linha de conduta para o Estado, no sentido de regular os fenmenos
sociais, significava, ento, a superao da at ento mstica diviso entre o
Estado e a sociedade102. Nesse quadro, mostra-se adequado caracterizar o
Estado pela sua finalidade, que a realizao da igualdade a partir de mnimos
materiais em favor de grupos sociais103. A adjetivao pelo social pretendia,
assim, a correo do individualismo liberal clssico pela reunio do capitalismo
com a busca do bem-estar social104. Com a consagrao de direitos inditos
at ento, de cunho eminentemente social, passava-se a exigir uma maior e
mais qualificada interveno, deslocando-se o foco das atenes da esfera
legislativa do para o ambiente da sua atividade executiva105
Essa nova postura do Estado, que redundava na diminuio da atividade
livre do indivduo106, careceu de um perfil democrtico, no entanto. Vale dizer,
ainda que rompida a separao entre o Estado e a sociedade, os indivduos
permanecem sem fora para atuar democraticamente na determinao dos
direitos dos fins do Estado107. Note-se que os direitos sociais apesar de
concebidos para a transformao do Estado, com a conquista histrica pela
classe trabalhadora da verdadeira emancipao social, foram esterilizados na
forma de direito, na forma de mercadoria a ser provida, seja pelo Estado, seja
pelo mercado. A classe trabalhadora, que se pretendia sujeito das polticas de
101
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 47.
102
COSSIO DAZ, Jos Ramon. Estado social y derechos de prestacion. Madrid: Centro de
estudios constitucionales, 1989, p. 32.
103
Idem. Ibidem. p. 33.
104
STRECK, Lenio Luiz. MORAIS, Jos Luis Bolzan. Cincia poltica e teoria geral do estado.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 88.
105
MORAIS, Jos Luis Bolzan de. A atualidade dos direitos sociais e a sua realizao estatal
em um contexto complexo e em transformao. In: Constituio, sistemas sociais e
hermenutica: programa de ps-graduaa em Direito da UNISINOS: mestrado e doutorado /
orgs. Lenio Luiz Streck, Jos Luis Bolzan de Morais; Vicente de Paulo Barreto (et. al.) Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 107.
106
STRECK, Lenio Luiz. MORAIS, Jos Luis Bolzan. Cincia poltica e teoria geral do estado.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 55.
107
Almedina, 2006, p. 191.
44
Aulas 2 e 3
Welfare, transformava-se em destinatrio das polticas pblicas, de modo que

as conquistas transfiguravam-se em meras promessas108.
Dessa forma, o Estado Social - ao menos na sua configurao
intervencionista, porm alicerada em bases liberais - cumpriu um papel
efetivamente socializante. Antes disso, caracterizava-se muito mais como um
Estado assistencial, no qual os direitos no passavam de concesses109. De
qualquer forma, o que deve ficar enfatizado a forma de atuao ativa do
Estado Social, seja no sentido de delimitar os fins da sociedade, seja no
sentido de conferir, aos cidados direitos fundamentais de carter positivo e
assumir a tarefa de realiz-los, notadamente, pela atuao do Poder Executivo.
A configurao descrita vinha acompanhada por uma mudana, lenta e
gradativa, no desenvolvimento do constitucionalismo. O ponto culminante do
ponto de vista do direito constitucional reside nas Constituies elaboradas
aps o final da Primeira Guerra Mundial, que passam a incorporar direitos
sociais. Tais Constituies consistiam em uma tentativa de estabelecer uma
democracia social, abrangendo dispositivos sobre a ordem econmica e social,
famlia, educao e cultura, bem como instituindo a funo social da
propriedade 110.
importante lembrar que a formulao mais antiga que se conhece a
respeito de direito sociais encontra-se nos artigos 17, 21 e 22 do projeto da
108
BERCOVICI, Gilberto. MASSONETTO, Lus Fernando. Breve histria da incorporao dos
direitos sociais nas constituies democrticas brasileiras. Revista do departamento de diretio
do trabalho e da seguridade social. Faculdade de Direito da USP. V. 2., n. 3, jan./jun. 2007, p.
63.
109
Vale mencionar o alerta feito por Jos Luis Bolzan de Morais a respeito do tratamento das
promessas incumpridas nos pases em defasagem no tratamento da questo social e onde
uma percepo liberal-individualista-egostica dos direitos sociais ainda parece predominar,
muitas vezes em perfeita harmonia com estratgias polticas de clientelizao fidelizada da
cidadania, oriundos de uma tradio patrimonialista e autoritria, onde a concesso de direitos
vai de encontro a um projeto de construo de cidadania, muito em voga na histria poltica
latino-americana, na qual um "falso" Estado Social - na prtica um Estado Assistencial - foram
doados pelos donos do poder poltico-econmico a indivduos bestializados, acostumados a
assistirem transies conservadoras" (MORAIS, Jos Luis Bolzan de. A atualidade dos
direitos sociais e a sua realizao estatal em um contexto complexo e em transformao. In:
Constituio, sistemas sociais e hermenutica: programa de ps-graduao em Direito da
UNISINOS: mestrado e doutorado / orgs. Lenio Luiz Streck, Jos Luis Bolzan de Morais;
Vicente de Paulo Barreto (et. al.) Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 103)
110
BERCOVICI, Gilberto. MASSONETTO, Lus Fernando. Breve histria da incorporao dos
direitos sociais nas constituies democrticas brasileiras. Revista do departamento de direito
do trabalho e da seguridade social. Faculdade de Direito da USP. V. 2., n. 3, jan./jun. 2007, p.
65.
45
Aulas 2 e 3
Constituio Francesa Republicana de 24 de junho de 1793, que faziam

referncia ao direito instruo, assistncia social e ao trabalho, os quais
no lograram ser considerados direitos jurdicos polticos no contexto da
ideologia burguesa da Revoluo Francesa. No dizer de scar Rodrguez
Olvera, juntamente com o prembulo da Constituio Francesa de 4 de
novembro de 1984, referidos direitos so a exceo ao vazio constitucional
social do sculo XVIII e XIX111.
Um dos marcos da transformao do contedo social no bojo do
constitucionalismo do sculo XX a Constituio Poltica dos Estados Unidos
Mexicanos de 1917, vivenciada em um contexto de acentuada luta envolvendo
os reclamos campesinos sobre o direito de liberdade e propriedade da terra
que se trabalha, sobre condies laborais e educao112. Todavia, a mais
clebre das Constituies sociais do referido perodo a Constituio de
Weimar, de 1919, a qual era dividida em duas partes, uma sobre a
Organizao do Estado, e a outra sobre os Direitos e Deveres dos Alemes,
em que vinham prescritos, ao lado dos direitos individuais, os direitos sociais,
como sees dedicadas educao, cultura e vida econmica113. A
Constituio de Weimar pode ser vista como catalisadora da conciliao entre
velhos princpios liberais e a nova ordem social imperante na segunda dcada
do sculo XX 114.
Quadro sintico
111
OLVERA, scar Rodrguez. Teoria de los derechos sociales em la constitucin abierta.
Granada: Editorial Comares, 1998, p. 13.
112
113
BERCOVICI, Gilberto. Carl Schmitt e a constituio de weimar. Revista latino-americana de
estudos constitucionais. n. 2 jul.dez. 2003. Belo Horizonte: Del Reu, 2003, p. 364.
114
46
Aulas 2 e 3
Evoluo Histrica do Constitucionalismo

Antiguidade Incio da reflexo sobre a limitao do poder poltico em Atenas,
(surgimento da principalmente a partir de Aristteles, e tambm em roma na fase da
escrita at 476 d.c) repblica.
As relaes de poder se estabeleciam entre o dono da terra e seus
vassalos, restando autoridade mnima para o rei. o chamado
Estado feudal. O constitucionalismo medieval marcado pela
Idade Mdia
regulao dos aparatos de domnio, com arranjos constitucionais de
(sculo X-XV) diversos centros depoder, como os estatutos das cidades, das
universidades, das corporaes, alm do direito cannico e das
constituies das ordens monsticas.
Com o fim da idade mdia, o poder poltico, antes fragmentado,
centralizado. O conceito de soberania impulsiona o nascimento do
Estado Moderno, com a existncia de um poder centralizado em um
Absolutismo
determinado territrio, depositado, inicialmente, nas mos do Rei. O
(sculo XV-XVIII)
Estado Absolutista marcado por um poder absoluto, exercido pelo
Rei, frente populao. O rei o prprio Estado e no sofre
limitaes.
A Magna Carta inglesa (1215) considerada um dos
marcos do constitucionalismo, como limitao do poder e
Constitucionalismo reconhecimento de direitos, antecedendo os ideais
Magna
Liberal liberais do sculos posteriores. Trata-se de documento
Carta
imposto pelos Bares ingleses ao Rei Joo Sem Terra,
resguardando os direitos de propriedade, tributao e
liberdade, inclusive religiosa.
Os conflitos entre o Rei Charles I e o Parlamento ingls
fez com que este encaminhasse ao rei um petio de
direitos com limitaes ao seu poder (1625). O Rei no s
Expern
negou a petio de direitos, como dissolveu o parlamento
cia
e perpetrou diversas arbitrrias, que redundaram na sua
Inglesa
decaptao em 1649. Aps um curto perodo de ditadura
(Bill of
(Oliver Cromwell), de 1652 a 1658, a monarquia foi
Rights
restaurada em 1660, e, em 1689, foi pactuada uma
de 1689)
declarao de Direitos (bill of rights) entre o Rei e o
Parlamento, confirmando as liberdades polticas e civis
suprimidas pelo abuso do poder real.
Os colonos ingleses que povoaram a amrica
rapidamente desenvolveram nas companhias mercantis,
nas ingrejas e na comunidade, um esprito democrtico,
de deliberao popular, o que influenciou a experincia
americana.
Aps a guerra dos sete anos a Ingleterra tenta cobrar
tributos das colnicas, para arcar com as despesas e
reabastecer a coroa, o que gera indignao por parte das
Experi colnias.
ncia A declarao de direitos do Estado da Virgnia (16 de
Norte junho de 1776) considerado um marco do
America constitucionalismo.
na A declarao de independncia das colnias (4 de julho
(Constit de 1776), na mesma linha, continha uma declarao de
uio de direitos que devem ser assegurados pelo governo.
1787) Em 1781 as colnias ratificaram os articles of
47
Aulas 2 e 3
confederation, estabelecendo uma confederao, que

depois transformou-se em federao.
A Constituio americana foi aprovada em 1787 e depois
ratificadas pelos Estados, entrando em vigor em 1788).
Em 1791 foram introduzidas a declarao de direitos
Constituio pelas 10 primeiras Emendas.
O Constitucionalismo americano seguiu seu
desenvolvimento, mormente pelas decises da Suprema
Corte, a partir do controle de constitucionalidade
inaugurado em 1803 com o caso Marbury vs Madison.
A crise financeira do Estado francs, agravada por seu
apoio guerra de independncia americana, foi a causa
direta da Revoluo Francesa. A recusa da nobreza
proprietria em admitir a reduo de seus privilgios
fiscais levou convocao dos Estados Gerais. A
sociedade francesa era dividida em trs ordens: a
nobreza, o clero e o Terceiro Estado, que abrangia o resto
da populao e principalmente a burguesia.
Em 17 de junho de 1789 foi instaurada a Assembleia
Nacional Constituinte por presso do terceiro Estado. Em
Experi
14 de julho ocorre a queda da bastilha, marcando a
ncia
revolta popular. Em 26 de outubro de 1789 criada a
Frances
Declarao de Direitos do Homem, com nfase para os
a
direitos de liberdade, propriedade, segurana, igualdade
(Declara
perante a lei e resistncia opresso. Era uma forma de
o dos
limitar o poder real.
Direitos
A maior parte da populao passava fome, no entanto.
o
Em 1791 promulgada a primeira Constituio, que
Homem
mantinha, no entanto, a Monarquia no Poder.
de 1789)
Em 24 de junho de 1793 aprovada a Constituio
Francesa marco do constitucionalismo quanto ao seu
contedo. o documento que marca a Repblica
Jacobina e a morte de Lus XVI.
Em 9 de novembro de 1799 inicia a ditadura militar
com Napoleo Bonaparte. o fim de revoluo. Em
uma s frase, pode-se dizer que Napoleo aniquilou o
antigo regime e consolidou os ideais burgueses. Nascia
definitivamente a ideia de Estado Liberal.
No tendo o individualismo e a neutralidade do

Estado liberal conseguido satisfazer as reais
exigncias de liberdade e de igualdade dos setores
mais oprimidos social e economicamente, eclodiu,
Nascimento
no final da segunda metade do sculo XIX, uma
do Estado
srie de conflitos de classe que veio a desvelar a
Social
Constitucionalismo insuficincia do marco de liberdades burguesas
Social quando inibido o reconhecimento da justia social. A
ruptura com o Estado Social marcada por conflitos
em busca da igualdade material.
Surgem aps a primeira guerra mundial e tm como
Constituies aspecto a justia social e a igualdade material. o
Sociais caso da Constituio Mexicana de 1917 e a
Constituio de Weimar (Alemanha) de 1919.
48
Aula 4
Classificao das Constituies
Nesta aula ser estudado o tema da classificao das Constituies.

Etimologicamente, a palavra Constituio diz respeito ao modo de ser das coisas, sua
essncia e qualidades distintivas. Utiliza-se a expresso Constituio poltica, para
designar, a partir do adjetivo, a Constituio do Estado1. A doutrina costuma classificar
a Constituio, a fim a explic-la, de acordo com o contexto histrico em que criada
e conforme as suas principais caractersticas. No h, como ensina Genaro Carri,
classificaes boas ou ruins; elas so teis ou inteis2. No caso das classificaes
empregadas pela doutrina constitucional, elas se prestam a explicar a constituio a
partir de determinados elementos, que normalmente se contrapem ou se fazem
presentes com maior ou menor intensidade em cada Constituio: contedo,
alterabilidade, forma, sistemtica, origem ou processo de positivao, extenso e
funo.
Bibliografia bsica:
BERCOVICI, Gilberto. A problemtica da constituicao dirigente: Algumas
consideracoes sobre o caso brasileiro. Revista de Informao Legislativa,
Brasilia, senado federal, 1999. v.142, p.35-51. (disponvel no virtuale)
BERCOVICI, Gilberto. Constituio e poltica: uma relao difcil. Lua nova, n.

61, 2004, pp. 5-24. (disponvel no virtuale)
1
2012, p. 80.
2
CARRI, Genaro. Notas sobre derecho y lenguaje. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1990, pp.
72-73.
49
Aula 4
1 Quanto ao contedo: Constituio material e Constituio formal
1.1 Constituio material

Segundo Paulo Bonavides, a Constituio, do ponto de vista material,
o conjunto de normas pertinentes organizao do poder, distribuio da
competncia, ao exerccio da autoridade, forma de governo, aos direitos da
pessoa humana, tanto individuais como sociais. Tudo quanto for, enfim,
contedo bsico referente composio e ao funcionamento da ordem poltica
exprime o aspecto material da Constituio1. Tais normas no precisam estar
codificadas em um documento.
o caso das normas que versam sobre:
a) forma do Estado: federal

b) forma de Governo: repblica
c) regime de Governo: presidencialista
d) Tripartio dos Poderes
e) Organizao, funcionamento e rgos do Estado
f) Aquisio e exerccio do poder poltico (exemplo, inelegibilidade do art.
14, 4., CF)
g) Normas sobre direitos fundamentais
h) Ordem econmica e social
A noo de constituio material prende-se, em certo sentido,

concepo sociolgica da Constituio teorizada por Ferdinand La Salle
(1825-1864), que diferenciou a constituio real (material), entendida como os
fatores reais de poder (fora ativa e eficaz que informa todas as leis e
instituies jurdicas2), da constituio como mera folha de papel. Nessa
1
2012, p. 80.
2
LASALLE, Ferdinand. A essncia da Constituio. 6 ed. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2001,
pp. 10-11.
50
Aula 4
senda, o autor afirma que uma Constituio real e efetiva a possuram sempre
todos os pases3.
Para Bonavides, a Constituio, em seu aspecto material, diz respeito
ao contedo, mas to-somente ao contedo das determinaes mais
importantes, nicas merecedoras, segundo entendimento dominante, de serem
designadas rigorosamente como matria constitucional4.
1.2 Constituio formal

Conforme Bonavides, as Constituies no raro inserem matria de
aparncia constitucional. Assim se designa exclusivamente por haver sido
introduzida na Constituio, enxertada no seu corpo normativo e no porque se
refira aos elementos bsicos ou institucionais da organizao poltica5. Vale
dizer, s vezes a Constituio traz matrias cujo contedo no constitucional.
Da mesma forma, possvel que contedos materialmente constitucionais no
venham previstos na Constituio.
O que caracteriza a constituio em sentido formal o problema da
reforma constitucional, uma vez que o seu contedo formalmente posto na
constituio de forma escrita somente poder ser suprimido ou alterados
mediante processo diverso daquele utilizado para a lei ordinria, mais solene e
complicado6.
Pode-se, dessa forma, afirmar que todas as normas da Constituio
brasileira so formalmente constitucionais, mas nem todas so materialmente
constitucionais. Por exemplo,
Art. 242. O princpio do art. 206, IV, no se aplica s instituies educacionais

oficiais criadas por lei estadual ou municipal e existentes na data da
promulgao desta Constituio, que no sejam total ou preponderantemente
mantidas com recursos pblicos.
3
LASALLE, Ferdinand. A essncia da Constituio. 6 ed. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2001,
p. 25.
4
2012, p. 81.
5
2012, p. 81.
6
2012, p. 81.
51
Aula 4
1 - O ensino da Histria do Brasil levar em conta as contribuies das

diferentes culturas e etnias para a formao do povo brasileiro.
2 - O Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, ser mantido
na rbita federal.
Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas
ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e
especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de
produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao
proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.
Tratam-se de normas constitucionais, formalmente postas na

constituies, mas que materialmente no exprimem o contedo constitucional.
2 Quanto alterabilidade: Constituio rgida e Constituio flexvel
2.1 Constituies rgidas

Consideram-se rgidas aquelas constituies que, para serem alteradas,
demandam um processo mais complicado e solene em relao aquele
necessrio para a criao das leis ordinrias. Esse grau de rigidez pode variar
de acordo com cada Constituio. Da certos autores falarem em Constituies
semi-rgidas tambm7.
A Constituio brasileira de 1988 rgida, na medida em que sua

alterao passa por exigncias inexistentes no mbito da lei ordinria.
Somente pode ser alterada por iniciativa de 1/3 dos membros da
Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, do Presidente ou de
mais da metade das Assmbleias Legislativas das unidades federativas,
manifestando-se em cada uma delas por maioria relativa dos seus
membros (art. 60, I, II, III, CRFB). A iniciativa, aqui, restrita. Ao
contrrio da lei ordinria e complementar de iniciativa geral.
Por outro lado, a proposta e emenda constitucional deve ser votada em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se
aprovada se obtiver, em ambas, 3/5 dos votos dos respectivos membros
(art. 60, 2, CRFB).
7
2012, p. 83.
52
Aula 4
Ademais, o poder reformador, no entanto, encontra-se limitado por

regras formas e materiais, como prev o art. 60, 4, da Constituio,
que impede a deliberao de emenda constitucional tendente a abolir (i)
a forma federativa de Estado, (ii) o voto direto, secreto, universal e
peridico, (iii) a separao dos Poderes e (iv) os direitos e garantias
fundamentais.
2.2 Constituies flexveis

So aquelas que, para serem alteradas, no exigem nenhum requisito
especial em relao queles necessrios para a criao das leis ordinrias. o
caso tpico da Inglaterra, onde as partes escritas da sua Constituio podem
ser alteradas com a mesma facilidade que o Parlamento pode alterar as leis
ordinrias.
errado associar a rigidez e a flexibilidade constitucional com o fato de
ser a Constituio escrita ou costumeira. o caso da Constituio costumeira
do antigo regime francs, assentada em costumes rgidos. Essa associao
equivocada se deve ao exemplo da Constituio inglesa, que alm de
costumeira flexvel, pois sua alterao depende da maioria simples do
parlamento, assim como ocorre com a lei ordinria. Por outro lado, flexibilidade
tambm no se confunde com estabilidade. A Constituio Inglesa apesar de
flexvel e costumeira bastante estvel.
3 Quanto forma: Constituies escritas e Constituio costumeiras
3.1 Constituies Costumeiras (no-escritas)

As Constituies costumeiras, fundadas no costume constitucional, so
fruto do perodo Absolutista, sendo quase estranhas s Constituies
limitadores do poder soberano surgidas no bojo o Estado Liberal.
A Constituio da Inglaterra um exemplo de constituio parcialmente
costumeira, uma vez que convive com leis que versam, tambm, sobre
convenes constitucionais.
53
Aula 4
Existem tambm Constituies complementadas pelo costume. o caso

da Constituio americana cujo contedo em muitos aspectos foi estabelecido
pelo costume constitucional, como a teoria do judicial review8.
3.2 Constituies escritas

As Constituies escritas tm as suas normas expressas em um ou
vrios textos escritos, ou seja, na Constituio em sentido formal. fruto das
experincias constitucionais superadoras do absolutismo. Traz consigo, ainda,
a imagem simblica de uma Constituio, o que corrobora a crena de que a
Constituio o melhor instrumento de educao poltica9.
A Constituio brasileira, a exemplo da grande maioria das constituies
do mundo ocidental, uma Constituio escrita.
4 Quanto sua sistemtica: Constituio codificada e Constituio legal
4.1 Constituio Codificada

So aquelas que se acham contidas inteiramente num s texto, com os
seus princpios e disposies sistematicamente ordenados e articulados em
ttulos, captulos, sees, formando um corpo nico de lei10. Normalmente, vem
dividida em:
a) Prembulo;
b) Parte introdutria;
c) Parte orgnica;
d) Parte dogmtica;
e) Disposies gerais e finais;
f) Disposies transitrias.
8
2012, p. 85.
9
2012, p. 86.
10
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 27 ed. atualizada. So Paulo:
Malheiros, 2012, p. 88.
54
Aula 4
4.2 Constituies legal

So Constituies presentes em vrios textos, que apresentam-se de
forma esparsas ou fragmentada. o caso da Constituio francesa de 1857.
5 Quanto origem ou processo de positivao: Constituies

outorgadas, pactuadas ou promulgadas
5.1 Constituio outorgada

ato unilateral de uma vontade poltica soberana (o outorgante),
representando, do ponto de vista poltica, uma concesso feita por aquela
vontade ao poder popular. Decorre, pois, de uma tenso entre duas foras
antagnicas, em regra o princpio monrquico do absolutismo e o princpio
democrtico do consentimento. Nessas Constituies, o rei, prncipe ou chefe
do Estado, enfeixa em suas mos poderes absolutos, mas consente em
desfazer-se de uma parcelas de suas prerrogativas ilimitadas em favor do
povo11. No depende, outrossim, de uma vontade popular majoritria, sendo
prescindvel ser votada ou no. o caso da Constituio brasileira de 1824,
outorgada por Dom Pedro I.
A expresso Carta Constitucional tem origem na Constituio outorgada.
5.2 Constituio pactuada

aquela que exprime um compromisso instvel de duas foras polticas
rivais, como, por exemplo, a realeza absoluta debilitada, de uma parte, e a
nobreza e a burguesia, em franco progresso, de outra. Normalmente, uma das
partes encontra-se em posio de fora para exigir o pacto. o caso da
Constituio Francesa de 1791, da Magna Carta de 1215 e do Bill of Rights de
168912.
5.3 Constituio promulgada (popular ou democrtica)
11
12
Malheiros, 2012, pp. 89-90.
55
Aula 4
Trata-se de Constituio elaborada por representantes eleitos pelo povo,

de forma livre e consciente. Exprimem, conforme Bonavides, toda a extenso
do princpio poltico e jurdico de que todo governo deve apoiar-se no
consentimento dos governados e traduzir a vontade soberana do povo. O
exemplo mais emblemtico do referendum, em que criada uma Assembleia
Constituinte, que primeiro submete aprovao do povo a Constituio13.
6 Quanto extenso: Constituio concisa e Constituio prolixa
6.1 Constituio concisa

Uma Constituio concisa quando abrange apenas princpios gerais
ou enuncia regras bsicas de organizao e funcionamento do sistema jurdico
estatal, deixando a parte pormenorizada legislao complementar ou
orgnica, o que permite maior estabilidade do arcabouo constitucional e maior
flexibilidade no sentido de adapt-la a novas situaes. o caso da
Constituio americana, modificada menos de 30 vezes em dois sculos14.
6.2 Constituio prolixa

Aborda todos os assuntos considerados fundamentais alm de tentar
regrar ao mximo tais questes. Trazem matrias por sua natureza alheias ao
direito constitucional. Trata-se, conforme Bonavides, ora de mincias de
regulamentao, que melhor caberiam em leis complementares, ora de regras
ou preceitos at ento reputados pertencentes ao campo da legislao
ordinria e no do Direito Constitucional, em cuja esfera entram apenas
formalmente, por arbtrio do legislador constituinte, para auferir garantias que
15
s a Constituio proporciona em toda a amplitude . Justamente por ser
extensa, acaba tornando necessrio um maior nmero de alteraes para
mant-la atual.
13
Malheiros, 2012, p. 90
14
15
56
Aula 4
7 Quanto funo: Constituio Garantia e Constituio Dirigente
7.1 Constituio Garantia

Tem como principal caracterstica conter uma srie de direitos
fundamentais cujo objetivo principal limitar o poder poltico. o caso das
Constituies Liberais superadoras do regime absolutista. Se limita a
prescrever o que no deve ser feito pelo Estado16.
7.2 Constituio dirigente

Alm de limitar o poder, a Constituio tambm preordena a atuao
governamental mediante programas vinculantes a se realizar. Assim, na esteira
das indagaes de Canotilho na primeira edio da sua tese da Constituio
Dirigente, importa questionar se a Constituio pode ser concebida apenas
como estatuto organizatrio, como simples instrumento de governo, definidor
de competncias e regulador de processos, ou, pelo contrrio, se ela deve ser
vista como um plano normativo-material global que determina tarefas,
estabelece programas e define fins do Estado e da sociedade17. Conforme Eros
Grau: a Constituio do Brasil no um mero instrumento de governo,
enunciador de competncias e regulador de processos, mas, alm disso,
enuncia diretrizes, fins e programas a serem realizados pelo Estado e pela
sociedade. No compreende to-somente um estatuto jurdico do poltico, mas
sim um plano global normativo da sociedade e, por isso mesmo, do Estado
brasileiro. Da ser ela a Constituio do Brasil e no apenas a Constituio da
Repblica Federativa do Brasil. Os fundamentos e os fins definidos em seu art.
1 e 3 so os fundamentos e os fins da sociedade brasileira18. a chamada
clusula transformadora, prevista no art. 3. da Constituio brasileira.
16
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. Saraiva, 2002, pp
14-15.
17
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador:
contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas. 1. ed.
Reimpresso. Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p. 12.).
18
GRAU, Eros Roberto. In: Canotilho e a constituio dirigente. 2 ed. Organizador Jacinto
Nelson de Miranda Coutinho; participantes Agostinho Ramalho Marques...[et al.]. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005, resenha do prefcio da 2 edio.
57
Aula 4
Quadro sintico

Constituio Todo Estado dotado de Constituio, ou seja, de um
material contedo mnimo que marca a sua organizao, a
limitao do poder, a forma de governo e os direitos
fundamentais. O contedo bsico da ordem pltica
estatal exprime o aspecto material da constituio, que
Quanto ao sequer precisa estar escrito.
Conteddo O aspecto formal da Constituio no questiona o
contedo das normas que nela esto previstas. Ou seja, a
Constituio Constituio traz normas que so apenas formalmente
formal constitucionais, porque na Constituio esto inseridas,
mas no so materialmente constitucionais, ou seja, no
dizem respeito ao sentido material da constituio.
* O ideal que a constituio formal seja o espelho da constituio material, ou seja, que a
constituio preveja, formalmente, somente aquele contedo relativo constituio em
sentido material;
* Existem regras materialmente constitucionais fora da constituio, como aquelas relativas

inelegibilidade (que verso sobre o exerccio do poder poltico), assim como regras apenas
formalmente constitucionais, como o caso do art. 242, 2. da Constituio brasileira.
So constituies que, para serem alteradas, demandam

Constituies
um processo mais complicado e solene em relao
rgidas
Quanto aquele necessrio para a criao das leis ordinrias
alterabilidade So constituies que, para serem alteradas, no exigem
Constituies
nenhum requisito especial em relao queles
flexveis
necessrios para a criao das leis ordinrias.
* errado associar a rigidez e a flexibilidade constitucional com o fato de ser a Constituio

escrita ou no-escrita (costumeira). A Constituio costumeira do antigo regime francs era
assentada em costumes rgidos, inflexveis. Essa associao equivocada se deve ao exemplo
da Constituio inglesa, que alm de costumeira flexvel, pois sua alterao depende da
maioria simples do parlamento, assim como ocorre com a lei ordinria. Por outro lado,
flexibilidade tambm no se confunde com estabilidade. A Constituio Inglesa apesar de
flexvel e costumeira bastante estvel (no ocorrem constantes mudanas)
So constituies no-escritas, decorrente

Constituies
exclusivamente do costume constitucional. o caso das
costumeiras
constituies do regime absolutista. Ex.: Inglaterra
Quanto
Tm as suas normas expressas em um ou vrios textos
forma
Constiuies escritos (constituio formal). Trazem a imagem simblica
escritas de uma Constituio, deum instrumento de educao
poltica. Ex.: Constituio brasileira
Constituies So Constituies escritas mas que tem o seu contedo
complementa complementado pelo costume constitucional,
das pelo principalmente pela Suprema Corte. o caso da
costume Constituio americana.
* possvel afirmar que, no contexto atual, a Constituio brasileira vem sendo
constantemente complementada pelo costume, tendo em vista o papel assumido pelo
Supremo Tribunal Federal.
58
Aula 4
Constituio Est toda ela contida em um nico texto.

Quanto codificada
sistemtica Constituio Est contida em vrios textos, de forma esparsa e
legal fragmentada.
ato unilateral de uma vontade poltica soberana (o

outorgante), representando, do ponto de vista poltica,
uma concesso feita por aquela vontade ao poder
Constituio popular. Nessas Constituies, o rei, prncipe ou chefe do
outorgada Estado, enfeixa em suas mos poderes absolutos, mas
consente em desfazer-se de uma parcelas de suas
prerrogativas ilimitadas em favor do povo. Ex.:
Quanto ao
Constituio brasileira de 1824.
processo de
Exprime um compromisso instvel de duas foras
positivao
polticas rivais, como, por exemplo, a realeza absoluta
Constituio debilitada, de uma parte, e a nobreza e a burguesia, em
pactuada franco progresso, de outra. Normalmente, uma das partes
encontra-se em posio de fora para exigir o pacto. Ex::
Carta Magna.
Constituio Trata-se de Constituio elaborada por representantes
promulgada eleitos pelo povo, de forma livre e consciente.
Constituio Abrange apenas os aspectos centrais e gerais realivos

concisa constituio em sentido material, deixando a parte
pormenorizada legislao complementar ou orgnica, o
que permite maior estabilidade do arcabouo
constitucional e maior flexibilidade no sentido de adapt-
Quanto la a novas situaes. Ex.: Constituio americana
extenso Constituio Aborda todos os assuntos considerados fundamentais
prolixa alm de tentar regrar ao mximo tais questes. Trazem
matrias por sua natureza alheias ao direito
constitucional. Justamente por ser extensa, acaba
tornando necessrio um maior nmero de alteraes para
mant-la atual. Ex.: Constituio brasileira.
Quanto Constituio Contm apenas direitos fundamentais com o intuito de
funo garantia limtar o poder poltico (garantia). Exprime uma ideia de
defesa. tpica do Estado liberal.
Constituio Alm de limitar o poder, a Constituio tambm preordena
dirigente a atuao governamental mediante programas
vinculantes a se realizar. Estabelece os fins e objetivos do
Estado, com um plano global normativo de sociedade.
Contm um clusula transformadora, e traduz a ideia de
transformao social a partir da Constituio. Ex.:
Constituio brasileira (art. 3.)
59
Aula 5
Teoria do Poder Constituinte
Nesta aula ser estudada a Teoria do Poder Constituinte. Trata-se, pois, de

estudar o poder de criar a Constituio do Estado, chamado de poder constituinte
originrio. Tal poder, que se manifesta em momentos constitucionais precisos, como
uma revoluo, a derrota em uma guerra, a criao de um Estado ou at mesmo uma
transio poltica pacfica, sempre existiu como poder de criao da ordem jurdica do
Estado. Porm, somente com a revoluo francesa, mormente a partir da obra do
abada Sieys que veio ser teorizado. A teoria do poder constituinte , pois, uma
teoria da legitimidade do poder. Busca discutir a legitimidade do poder criador da
Constituio, suas caractersticas e questionar suas possveis limitaes, alm de
diferenci-lo do poder constitudo, que o poder jurdico institudo pela Constituio,
ou seja, pelo prprio poder constituinte originrio.
Bibliografia bsica:

Saraiva, 2010.

SIEYES, Emmanuel-joseph, 1748-1836. A constituinte burguesa - que e o
terceiro estado?. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1986.
60
Aula 5
1 Poder Constituinte e Teoria do Poder Constituinte

Poder constituinte diferente da teoria do poder constituinte. Poder
constituinte sempre houve em toda sociedade poltica. Uma teorizao desse
poder para legitim-lo, numa das suas formas ou variantes, s veio a existir
desde o sculo XVII, por obra da sua reflexo iluminista, da filosofia do contrato
social, do pensamento mecanicista anti-historicista e antiautoritrio do
racionalismo francs, com sua concepo de sociedade1. Poder constituinte
sempre houve, porque jamais deixou de haver o ato de uma sociedade
estabelecendo os fundamentos de sua prpria organizao2.
A teoria do poder constituinte uma teoria da legitimidade do poder.
Surge quando uma nova forma de poder, contida nos conceitos de soberania
nacional e soberania popular, faz sua apario histrica e revolucionria em
fins do sculo XVIII. Para melhor entender o tema, interessante analisar a
questo da legitimidade e fundamento do poder em perspectiva histrica.
2 Legitimidade/Justificao do Poder em Perspectiva Histrica

Segundo Barroso, a legitimidade/justificao do poder pode ser
visualizada em perspectiva histrica. Ao contrrio dos atos infraconstitucionais
e infralegais, que se sujeitam a um controle de validade em face da
Constituio e das leis, a atuao do poder constituinte no limitada pela
ordem jurdica prexistente. Diante disso, s possvel aferir se ele legtimo
ou no, vale dizer, se corresponde aos valores civilizatrios e s aspiraes de
justia, segurana e bem-estar da coletividade poltica3.
No mesmo sentido, afirma Celso Ribeiro Bastos:
Dos atos jurdicos infraconstitucionais cobra-se a legalidade. Devem eles estar

de acordo com o preceituado formalmente e, se for o caso, materialmente em
nvel hierrquico superior. Das Constituies, por seu turno, cobrada
legitimidade, que vem a ser a maior ou menor correspondncia entre os
valores e as aspiraes de um povo e o constante da existente Constituio.
1
2012, p. 141.
2
2012, p. 142.
3
fundametnais e a construo do novo modelo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 105
61
Aula 5
Constata-se assim que a Constituio no se contenta com a legalidade

formal, requerendo uma dimenso mais profunda, a nica que a torna
intrinsecamente vlida!. Assim sendo, uma Constituio no representa uma
simples positivao do poder. tambm uma positivao de valores jurdicos.4
Luis Roberto Barroso classifica a questo da legitimidade do poder na

seguinte perspectiva:
a) fora bruta: o poder que se autolegitma pela fora.

b) carter divino: pelos sculos afora, a titularidade do poder
mximo, do poder constituinte, recaa diretamente sobre Deus, com fora na
expresso Omminis potestas a Deo (todo poder vem de Deus).
c) Soberania do monarca: a soberania do monarca inicialmente tinha
fundamento divino, sendo dependente do reconhecimento da Igreja e da
bno do Papa, contrapondo-se o poder espiritual do poder temporal. Com o
surgimento do absolutismo o conceito de soberania comea a ser
desenvolvido, culminando na independncia do monarca em relao Igreja5.
O rei tinha um poder legitimado pela sua soberania herdada de seus
antepassados.
d) Soberania nacional: a legitimidade do poder constiuinte da nao
o primeiro passo para uma concepo racional do poder e est no germe da
prpria noo de um poder constituinte (que cria a Constituio), diverso do
poder constitudo. Ao combinar poder constituinte com sistema representativo,
Sieys admitiu que a Constituio fosse elaborada no diretamente pelo povo
(que via como uma entidade puramente numrica), mas por uma assembleia
constituinte, rgo cujos representantes eram eleitos e que expressava a
vontade da nao. Sendo soberana a assembleia, a Constituio por ela
elaborada no precisava ser submetida ratificao popular. o caso da
Constituio Francesa de 1791 e da Constituio brasileira de 1824, na qual o
4
BASTOS, Celso Seixas Ribeiro. Curso de direito constitucional. 19. ed. So Paulo: Saraiva,
1998.
5
62
Aula 5
Imperador faz meno ao fato de os sditos terem requerido que ele jurasse o
Projeto de Constituio que ele lhes havia oferecido)6.
e) Soberania do povo: a Constituio elaborada por um rgo
cujos membros so eleitos especificamente para esse fim. Em alguns pases, a
assembleia ge diretamente em nome do povo e a Constituio ser o produto
de sua deliberao, como a tradio brasileira. Em outros, aps aprovado o
texto pela ssembleia ou conveno, deve ele ser submetido ratificao
popular, modelo inicado com a Constituio americana. Uma vez concluda sua
obra, o poder constituinte retorna ao seu estado de latncia e os poderes do
Estado passam a ser poder constitudo. Por esse mecanismo, a soberania
popular se converte em supremacia da Constituio7.
3 Processos constituintes e modelos constitucionais: os chamados

momentos constitucionais
O surgimento de uma Constituio (nova ou originria) pressupe um
momento constitucional especfico, um cenrio poltico no qual se manifesta o
poder constituinte. Afirma-se que o poder constituinte fundacional quando ele
resulta na formao originria do prprio Estado ( o caso da constituio dos
Estados Unidos). O poder constituinte considerado ps-fundacional, qunado
vem a reordenar um Estado preexistente8, criando, para este, uma nova
Constituio.
Os principais momentos constitucionais em que se manifesta o poder
constituinte so os seguintes:
a) uma revoluo: o caso das Constituies francesas surgidas
durante a revoluo francesa e, tambm, da Constituio portuguesa de
1976;
6
7
8
63
Aula 5
b) a criao de um novo Estado, normalmente pela emancipao de

uma colnia ou pela libertao de algum tipo de dominao: o caso
dos Estados Unidos e do Brasil;
c) a derrota na guerra: o caso da Alemanha, do Japo e da Itlia.
Em tal hiptese, normalmente o contedo da constituio fortemente
influenciado pela fora vencedora da guerra.
d) uma transio poltica pacfica: o caso da Espanha (1978) e do
Brasil (1988).
4 A teoria do Poder Constituinte
4.1 O abade Sieys e a teoria do poder constituinte

Poucos meses antes do deflagar da Revoluo Francesa, o abade
Emmanuel Sieys publicou um pequeno panfleto intitulado Que o Terceiro
Estado?, que foi um dos mais famosos estopins revolucionrios,
representando um verdadeiro manifesto de reivindicaes da burguesia na sua
luta contra o privilgio e o absolutismo. Para ele, a nao (ou o povo) se
identificava com o Terceiro Estado (ou burguesia). Demonstrava isto, afirmando
que o Terceiro Estado suportava todos os trabalhos particulares (a atividade
econmica, desde a exercida na indstria, no comrcio, na agricultura, e nas
profisses cientficas e liberais, at os servios domsticos) e ainda exercia a
quase-totalidade das funes pblicas, excludos apenas os lugares lucrativos
e honorficos, correspondentes a cerca de um vigsimo do total, os quais eram
ocupados pelos outros dois Estados, o clero e a nobreza, privilegiados sem
mrito. A classe privilegiada constitua um corpo estranho nao, que nada
fazia e poderia ser suprimida sem afetar a subsistncia da nao; ao contrrio,
as coisas s poderiam andar melhor sem o estorvo desse corpo indolente.
Embora o Terceiro Estado possusse todo o necessrio para constituir uma
nao, ele nada era na Frana daquela poca, pois a nobreza havia usurpado
os direitos do povo, oprimindo-o, instituindo privilgios e exercendo as funes
essenciais da coisa pblica. Contra essa situao, o Terceiro Estado
reivindicava apenas uma parte do que por justia lhe caberia; no queria ser
64
Aula 5
tudo, mas algo, o mnimo possvel, a saber: os seus representantes deveriam

ser escolhidos somente entre os cidados pertencentes verdadeiramente ao
Terceiro Estado; seus deputados seriam em nmero igual ao das ditas ordens
privilegiadas; e os Estados gerais deveriam votar por cabea, no por ordem.
Procurando fundamentar essas reivindicaes no direito, Sieys
desenvolveu o seu pensamento jurdico nos dois captulos finais do famoso
panfleto, partindo da forma representativa de governo para chegar, pela
primeira vez, a uma distino entre o poder constituinte e os poderes
constitudos. Distinguiu trs pocas na formao das sociedades polticas. Na
primeira, h uma quantidade de indivduos isolados que, pelo s fato de
quererem reunir-se, tm todos os direitos de uma nao; trata-se apenas de
exerc-los. Na segunda poca, reunem-se para deliberar sobre as
necessidades pblicas e os meios de prov-las. A sociedade poltica atua,
ento, por meio de uma vontade real comum. Todavia, por causa do grande
nmero de associados e da sua disperso por uma superfcie demasiadamente
extensa, ficam eles impossibilitados de exercer por si mesmos a vontade
comum. Assim, numa terceira poca, surge o governo exercido por procurao:
os associados "separam tudo o que necessrio para velar e prover as
atenes pblicas, e confiam o exerccio desta poro de vontade nacional, e
por conseguinte de poder, a alguns dentre eles". Aqui j no atua uma vontade
comum real, mas sim uma vontade comum representativa. Os representantes
no a exercem por direito prprio nem sequer tm a plenitude do seu exerccio.
A criao de um corpo de representantes necessita de uma
Constituio, na qual sejam definidos os seus rgos, as suas formas, as
funes que lhe so destinadas e os meios para exerc-las. As leis
constitucionais regulam a organizao e as funes dos poderes constitudos
(corpos), entre os quais se encontra o Legislativo. Elas so leis fundamentais
porque no podem ser tocadas pelos poderes constitudos: somente a nao
tem o direito de fazer a Constituio.
O poder constituinte , assim, para Sieys, um poder que no encontra
limites em direito positivo anterior, mas apenas e to-somente no direito
natural, existente antes da nao e acima dela. Alm disso, o poder constituinte
65
Aula 5
inalienvel, permanente e incondicionado. A nao no pode perder o direito

de querer e de mudar sua vontade; no est submetida Constituio por ela
criada nem a formas constitucionais; seu poder constituinte permanece depois
de realiza da a sua obra, podendo modific-la, querer de maneira diferente,
criar outra obra, independentemente de quaisquer formalidades. Os poderes
constitudos, ao contrrio, so limitados e condicionados; recebem a sua
existncia e a sua competncia do poder constituinte; so organizados na
forma estabelecida a Constituio e atuam segundo esta.
Conforme Sieys,
A nao existe antes de tudo, a origem de tudo. Sua vontade sempre legal,
a lei mesma. Antes dela e por cima dela s existe o direito natural. Estas leis
so chamadas fundamentais no no sentido de que possam ser feitas
independen tes da vontade nacional, mas sim porque os corpos que existem e
atuam por elas no podem toc-las. Em cada parte a constituio no obra
do poder constitudo, mas sim do poder constituinte. De qualquer maneira que
uma nao queira, basta que queira; todas as formas so boas, e sua vontade
sempre a lei suprema.
Em ltima anlise, ao procurar fundamentar juridicamente as

reivindicaes da classe burguesa, Sieys foi buscar fora do ordenamento
jurdico positivo (que era injusto) um direito superior, o direito natural do povo
de autoconstituir- se, a fim de justificar a renovao da mesma ordem jurdica.
Durante muito tempo a doutrina tradicional desenvolveu os ensinamentos de
Sieys9.
O pensamento de Sieys desenvolveu-se nos moldes do direito natural
racionalismo iluminista, do contratualismo e da ideologia liberal da poca. Ele
dedicou-se a construir um conceito racional de Poder Constituinte, levando em
conta o problema da sua natureza e da sua titularidade, bem como
apresentando a sua soluo. Sobre a natureza jurdica do Poder Constituinte
admitindo-se a positividade como o nico modo de ser do Direito e sendo certo
que o Poder Constituinte anterior ao Direito Positivo, no pode ser
considerado um poder jurdico. Depreende-se da que o Poder Constituinte
9
BASTOS, Celso Seixas Ribeiro. Curso de direito constitucional. 19. ed. So Paulo: Saraiva,
1998.
66
Aula 5
Originrio, a princpio, no est, necessariamente, obrigado pela ordem

pretrita e, portanto, no se funda em nenhum poder jurdico. Funda-se sim em
um poder poltico e metajurdico que pode ser atravs do nascimento de um
novo pas (independncia, separao, fuso etc), de uma Revoluo (legtima),
de um golpe de Estado (ilegtimo exerccio do Poder Constituinte) e de um
autntico processo de redemocratizao10.
Confrome Bonavides, Sieys considera que o poder constituinte, distinto
dos poderes constitudos, do povo, mas se exerce por representantes
especiais (a Conveno), no se fazendo necessrio que a sociedade exera-o
de modo direito, por seus membros individuais, podendo faz-lo mediante
representantes, entregues especificamente tarefa constituinte, sendo-lhe
vedado o exerccio de toda a atribuio que caiba aos poderes constitudos11.
Justamente em razo dessa falha na teoria de Sieys, que a Constituio
francesa de 1793 e do ano VIII foram submetidas ao referndum do povo, para
no conjurar aquele abuso de ver-se a representao do povo soberano
transformada em representao soberana do povo, ou seja, a soberania
popular transmudada em soberania parlamentar12.
4.2 A teoria do poder constituinte segundo a doutrina da soberania

nacional
Segundo a doutrina da soberania nacional, desenvolvida a partir de
Sieys, o poder constituinte deve recair num rgo distinto dos rgos
constitudos. A esse poder cabe, por conseguinte, a tarefa precisa de formar os
poderes constitudos, ou seja, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio13.
O sistema ou concepo da soberania nacional faz assim da
Constituinte um poder parte, distinto dos poderes constitudos providos de
10
GARCIA, Marcos Leite. SEVEGNANI, Joacir. A luta pela liberdade e as origens do poder
constituinte: a obra do abade Sieys e a revoluo francesa. Revista Brasileira de Direito
Constitucional RBDC, n. 17 jan./jun. 2011, p. 197.
11
Malheiros, 2012, p. 145
12
13
67
Aula 5
comeptncia, tanto para a reviso total como parcial da Constituio. Mas, nem
por isso, reveste-se essa Constituinte dos traos que identificam uma
assembleia onipotente. No acumular nem enfeixar em suas mos a funo
constituinte a parte das funes legislativas. Far, sim, a lei constitucional, mas
no far a lei ordinria: o raio de competncia se circunscreve reviso para a
qual foi convocado. No poder algargar portanto seu quadro de ao, de
modo a desempenhar as atribuies e competncias mesmas de que ir dotar
os poderes constitudos. Exerce por esse aspecto poderes limitados,
desconhecendo porm limites quando se entrega ao exerccio do poder de
reviso total ou indeterminada da Constituio14.
Separar o poder constituinte dos poderes constitudos veio a signifcar do
mesmo passo uma garantia de natureza formal, que se cuidava eficaz
proteo e resguardo dos direitos individuais postos na Constituio.
Obstaculizava-se por meio da rigidez constitucional toda a interferncia
restritiva ou modificadora daqueles direitos, colocados portanto fora do alcance
do legislador ordinrio15.
4.3 A teoria do poder Constituinte segundo a doutrina da soberania

popular
A doutrina da soberania popular (contraposta doutrina da soberania
nacional) apresenta duas verses diferentes: a francesa (revolucionria) e a
americana.
a) A doutrina francesa parte da distino entre poder constituinte e
poderes constitudos, entre leis fundamentais e as leis ordinrias e, portanto,
entre a funo de fazer a Constituio e as funes meramente legislativas16.
Todo o erro dessa teoria francesa do poder constituinte consiste em admitir a
delegao dos poderes completos de soberania a uma assembleia poltica, ou
seja, em proclamar a identidade do povo com seus representantes, em confudir
14
15
16
68
Aula 5
o mandatrio como o mandante em conferir autoridade ilimitada a uma

autoridade que devia reconhecer constituda, subalterna, derivada17;
b) A doutrina americana v no povo a titularidade da soberania e a base
de todos os poderes constitudos, de modo que a assembleia constituinte tm
poderes limitados pelas faculdades constituintes do povo18. Os membros da
assembleia constituinte so eleitos pelo povo e vontade do povo devem
respeitar. que prev a Constituio brasileria em que sufragada a ideia de
que todo poder emana do povo.
5 O Poder Constituinte originrio como conceito poltico e (i)limitado

O poder constituinte originrio, ou seja, aquele poder que cria a
constituio considerado como sendo um poder poltico, um poder de fato, na
medida em que no sofreria condicionamentos institudos pelo direito a ele pr-
existente, ou seja, condicionamentos jurdicos. Sendo assim, a discusso sobre
a sua legitimdiade sofreria maiores restries, pois residiria unicamente no
plano ftico.
Nessa linha, aulo Bonavides afirma que o poder constituinte, tomado
pelo aspecto poltico somente tem uma funo capital: a de fazer que a Nao
ou o Povo, os governados enfim, sejam os sujeitos da soberania. Sua criao
terica se explica desse modo pelo objetivo e necessidade de atalhar
usurpaes: usurpaes de pessoas e grupos, de minorias ocasionais que, em
dano da coletividade nacional, e popular, venham em preveito monopolizar o
poder ou instituir sistemas autocrticos de organizao poltica e social
ordinariamente divorciados da presena e da participao dos governados. Em
suma, o aspecto poltico do poder constituinte consente vers-lo ora como
categoria ftica que independe de valores, ora como categoria valorizada que
exprime uma determinada forma de legitimidade19.
17
Malheiros, 2012, p. 156-157.
18
19
69
Aula 5
Assim, possvel traar duas perspectiva acerca da titularidade e

legitimidade do poder constituinte:
a) O poder constituinte assenta sua titularidade em si mesmo, e no no

seu titular. A livre deciso sobre a modalidade e a forma de existncia poltica
cabe faticamente a quem o arrebatar. Tem, pois, natureza essencialmente
revolucionria, liberado de valores referente sua legitimidade20. Essa posio,
desatando o poder constituinte de uma teoria sobre sua legitimidade, faz do
poder constituinte um poder poltico, um poder de fato, um poder que se no
analisa em termos jurdicos formais e cuja existncia e ao independem de
configurao jurdica.
Esse entendimento tem respaldo na teoria clssica da soberania
nacional. Vale dizer, como noo poltica, o poder constituinte, qual o concebeu
Sieys, se confunde com a vontade da nao. poder que tudo pode. Ao fazer
a Constituio, ele no se autolimita, porque sendo a expresso mesma da
vontade nacional, no pode ser acorrentado no exerccio dessa vontade por
nenhuma perscrio constituciona, por nenhuma forma constituda21.
b) O Poder constituinte no exclui a considerao de sua legitimidade.

Foi a anlise racional da legitimidade do poder que fez brotar a teoria do poder
constituinte. Quem diz poder constituinte est a dizer j legitimidade desse
poder.
Essa posio adotada por Lus Roberto Barroso, segundo o qual, na
teoria da Sieys o poder constituite da nao encontra-se fora e acima do
poder constitudo, vale dizer, do sistema jurdico positivo, das instituies de
poder existentes. Qualifica-se como inalienvel, permanente e incondicionado,
no se subordinado ao Direito preexistente. O poder constituinte um poder de
direito, fundado no no ordenamento vigente, mas no direito natural, j que
20
21
70
Aula 5
existe antes da nao. Ento, ainda na teoria clssica, seria possvel enxergar
uma limitao ao poder constituinte no plano do direito natural.
Porm, em uma perspectiva positivista, em que no h Direito
preexistente ao Estado, como o poder constituinte cria ou refunda o Estado,
sendo, pois, anterior a ele, trata-se de um poder de fato, uma fora poltica,
situda fora do Direito (metajurdica) 22.
Conforme Lus Roberto Barroso:
fora de dvida que o poder constituinte um fato poltico, uma fora material
e social, que no est subordinado ao Direito positivo preexistente. No se
trata porm de um poder ilimitado ou incondicionado. Pelo contrrio, seu
exerccio e sua obra so pautados tanto pela realidade ftica como pelo Direito,
mbito no qual a dogmtica ps-positivista situa os valores civilizatrios, os
direitos humanos e a justia. Contemporaneamente, a observncia de
critrios bsicos de justia que diferencia o direito do no-direito23.
Nisso ele desenvolve condicionamentos constituintes, que estaro

presentes desde o primeiro momento, envolvendo aspectos como o ato
convocatrio, o processo de escolha dos integrantes da assembleia ou
conveno e, por vezes, at mesmo o procedimento de deliberao a ser
adotado. No possvel falar em soberania popular ou em democracia sem
Direito, sem normas que disciplinem a participao de todos, em regime de
liberdade e igualdade24.
No Brasil, a convocao da Assembleia Constiuinte que elaborou a
Constituio de 1988 se deu por via de Emenda Constitucional Carta de
1967-69. Com efeito, a Emenda Constitucional n. 26, de 27 de novembro de
1985, previu como seriam escolhidos os constituintes, quem instalaria a
assembleia constituinte e em que data, chegando a dispor, at mesmo, acerca
da forma e do qurum de deliberao a ser adotado. possvel retirar do
22
23
24
71
Aula 5
constituinte e atribuir ao povo, por referendo, a deliberao de certas questes.

Ex.: escolha entre repblica e monarquia25.
Alm disso, consenso que o poder constituinte encontra-se limitado
pelos direitos humanos26.
Portanto, o poder constituinte originrio ilimitado, no sentido de que
no existe um poder pr-existente a ele, que lhe imponha limitaes. Poderm,
sua legitimidade funda-se no somente na soberania popular, mas no prprio
contedo das escolhas do povo, que, em um Estado Democrtico de Direito,
no podem, por exemplo, estabelecer violaes aos direitos humanos em
detrimento das minorias.
6 O conceito jurdico de poder constituinte: o poder constituinte

constitudo
O poder constituinte constitudo aquele juridicamente institudo pela
Constituio. Aparece portanto na doutrina do sistema representativo qual um a
posteriori em relao Constituio, que um prius. O poder constituinte
reside nesse caso na Constituio, que para moviment-lo se serve de
determinados rgos com carter representativo, a saber: uma assembleia
especial (a Conveno), o corpo de cidados (no caso do referendum) ou um
poder constitudo (o Parlamento) 27. O poder constituinte traduzi-se
, pois, rgo constitucional, conhece limitaes tcitas e expressas, e
se define como poder primacialmente jurdico, que tem por objeto a reforma do
texto constitucional. Deriva da necessidade de conciliar o sistema
representativo com as manifestaes diretas de uma vontade soberana,
competente para alterar os fundamentos institucionais da ordem estabelecida28.
A esse poder incumbie to-somente a tarefa da reforma parcial da
Constituio, nunca a feitura de um novo estatuto bsico, ato eminentemente
25
26
27
28
72
Aula 5
politico, privativo de um poder constituinte originrio a mover-se desatado por

inteiro de preceitos jurdicos antecedentes. Esse poder constituinte constitudo
se exerceria, pois, dentro de limitaes tcitas e expressas, que lhe
restringiriam bastante a esfera de ao inovadora, ao mesmo passo que um de
seus caractersticos mais patentes seria o de figurar num quadro jurdico de
rigidez e formalismo, penhor de estabilidade da Constituio mesma e de sua
respectiva ordem normativa29.
29
73
Aula 5
Quadro Sintico

o poder que cria a Constituio.
Poder Cria a primeira constituio para um novo Estado
Fundacional
Constituinte (funda o Estado)
Originrio Ps- Cria uma nova Constituio para um Estado j
fundacional existente
Fora bruta O poder se auto legitima pela fora
O poder se legitima em Deus (todo poder vem de
Carter divino
Deus)
Poder soberano do rei. Inicialmente, tinha
Legitimidade do Soberania do legitimidade em Deus (diferena entre poder
Monarca temporal e poder espiritual). Depois adquiriu o
Poder em
carter de soberania como um poder hereditrio.
Perspectiva
A ideia de um poder constituinte da nao expresso
Histrica Soberania
na deciso de uma Assembleia de representantes da
Nacional
nao.
a Constituio elaborada por um rgo cujos
Soberania
membros so eleitos especificamente para esse fim,
Popular
que vo expressar a vontade do povo.
A Constituio costumas ser criada em momentos constitucionais,
dentro de um cenrio poltico em que se manifesta o poder constituinte.
Representa uma ruptura com o passado. Ex:
Revoluo
Constituio francesa
Criao de um Normalmente pela emancipao de uma colnia ou
Momentos Estado libetao poltica. Ex.: Estados Unidos
Constitucionais A Constituio criada aps a derrota na guerra.
Derrota na
Normalmente tem seu contedo influenciado pelos
Guerra
vencedores. Ex.: Constituio Alem
Transio Quando a constituio surge aps uma ruptura
Poltica pacfica. Ex.: Constituio brasileira de 1988
Pacfica
no h Direito preexistente ao Estado, como o poder
Doutrina constituinte cria ou refunda o Estado, sendo, pois,
Positivista anterior a ele, trata-se de um poder de fato, uma
(no discute fora poltica, situda fora do Direito (metajurdica).
sua um poder que se no analisa em termos jurdicos
legitimidade) formais e cuja existncia e ao independem de
Poder
configurao jurdica.
Constituinte
o poder constituite da nao encontra-se fora e
como poder
acima do poder constitudo, vale dizer, do sistema
(i)limitado
jurdico positivo, das instituies de poder existentes.
Doutrina Qualifica-se como inalienvel, permanente e
Jusnaturalista incondicionado, no se subordinado ao Direito
preexistente. O poder constituinte um poder de
direito, fundado no no ordenamento vigente, mas no
direito natural, j que existe antes da nao
* Atualmente entende-s que o Poder Constituinte originrio ilimitado, pois no se submete
a nenhum poder pr-existente. Porm, consenso que, para fundar um Estado Democrtico
de Direito, est limitado pelos Direitos Humanos.
74
Aula 6
O Poder de Reforma da Constituio
Nesta aula ser estudado o poder de reforma da constituio, manifestao

derivada do poder constituinte originrio, conhecida como poder constituinte
constitudo, derivado ou de primeiro grau. O ponto tem o objetivo de oferecer ao aluno
uma compreenso precisa do poder de reforma de Constituio, dividido, no Brasil, em
poder de emenda e de reviso constitucional, alm do poder decorrente, consistente
no poder que os Estados tm de criar suas constituies e do Distrito Federal e
Municpio elaborarem suas leis orgnicas. O aluno dever compreender a qualificao
desse poder como um poder jurdico, compreendendo suas limitaes, as quais so
impostas previamente pelo prprio poder constituinte originrio, o qual, apesar de
latente, permanece presente a partir da noo de supremacia constitucional. Nisso, o
aluno dever apresentar uma compreenso mnima sobre as limitaes temporais,
circunstanciais, formas e materiais (explcitas e implcitas) ao poder de reforma da
Constituio.
Bibliografia bsica:

Saraiva, 2010.
LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Poder constituinte reformador: Limites e
possibilidades da revisao constitucional brasileira. So Paulo: Rev. dos
Tribunais, 1993.
75
Aula 6
Poder Constituinte Reformador
1 Consideraes gerais
Do sistema de constituies rgidas resulta uma relativa imutabilidade do
texto consttiucional. A pretenso de imutabilidade foi o sonho de alguns
iluministas do sculo XVIII, ao ponto de se pensar, durante os debates para a
criao da Constituio Francesa de 1793, em estabelecer pena de morte para
todo aquele que ousasse propor a reforma da Constituio, conforme lembra
Paulo Bonavides, apoiado na doutrina de Edouard Laboulaye1.
consenso que as Constituies no podem ser imutveis, devendo ser
dotadas de capacidade de se adaptarem evoluo histrica, s mudanas da
realidade e s novas demandas sociais2. Afirma-se que a tese da imutabilidade
constitucional colide com a vida, que mudana, movimento, renovao,
progresso, roatividade, cerrando todos os caminhos reforma pacfica do
sistema poltico3.
Por outro lado, como lembra Lus Roberto Barroso, as Constituies no
podem ser volveis. Os textos constitucionais no podem estar ao sabor das
circunstncias, fragilizados diante de qualquer reao sua pretenso
normativa e disponveis para ser apropriados pelas maiorias ocasionais. por
isso que o estudo do poder de reforma da constituio pautado pela tenso
permanente entre permanncia e mudana no direito constitucional, entre
estabilidade e adaptabilidade4.
Uma constituio com rigidez absoluta pode engessar a evoluo da

sociedade, tornando-se, facilmente, obsoleta, ou, ainda, dar margem a
constantes processos que venham a fragilizar a sua permanncia, uma vez
que frente a necessidade de uma pequena mudana dever ser criada uma
nova Constituio. Por outro lado, uma Constituio extremamente flexvel, que
pode ser modificada com muita facilidade, corre o risco de ser facilmente
desnaturada, sofrendo tantas mudanas em tantos temas que lhe so centrais,
1
2012, p. 196.
2
3
2012, p. 196.
4
2012, p. 142.
76
Aula 6
ao ponto de se transformar, em a presena do poder constituinte originrio, em

uma nova Constituio.
Retomando o tema do poder constituinte originrio, titularizado pelo povo

(soberania popular), com o poder de elaborar a Constituio, cumpre destacar
que, concludo seu o trabalho, ele volta ao seu estado latente e a soberania
popular se converte em supremacia da Constituio5. A supremacia
constitucional, nessa senda, signfica uma restrio permeanente imposta pelo
poder constituinte originrio, limitando ranhuras futuras no texto constitucional,
o que pode ser fundamentado numa perspectiva subjetiva e objetiva:
Do ponto de vista subjetivo, uma Constituio obra do povo.

Normalmente ela ser elaborada em situaes de ampla mobilizao
popular e de exerccio consicente da cidadania. A superao do status
quo anterior, decorrente da perda de legitimidade que sustentava a
ordem jurdica preexistente, envolver, como regra geral, eventos
protagonizados pela massa da cidadania. Portanto, na histria dos
Estados, h momentos constitucionais nos quais o povo, a cidadania,
impulsiona de maneira transformadora o processo social.
Do ponto de vista objetivo, a superioridade da Constituio se deve

trasncedncia dos bens jurdicos que ela tutela: a limitao do poder, os
valores fundamentais da sociedade, a soberania popular e os
procedimentos democrticos. O constitucionalismo democrtico funciona
como um mecanismo de autolimitao ou pr-compromisso, por meio do
qual se retira do alcance das maiorias eventuais direitos que constituem
condies para a prpria realizao da democracia6.
5
6
77
Aula 6
Portanto, tendo em vista que a Constituio fruto da soberania popular,

que se manifesta em momentos constitucionais justificadores da criao de
uma nova Constituio, a qual, traz consigo, uma contedo balizador do prprio
Estado e da sociedade, a sua modificao, sem uma nova ruptura institucional,
deve ser cercada de limites e deve ser conferida a um poder que possa lev-la
a cabo sob os auspcios do direito. Trata-se do poder constituinte constitudo.
2 Poder Constituinte Constitudo ou Derivado

O poder constituinte constitudo um poder jurdico, institudo pelo poder
constituinte e, portanto, limitado pela prpria Constituio. O termo poder
constituinte constitudo suscita discusses terminolgicas, dada a confuso
conceitual que pode gerar com o poder constituinte originrio. por isso que
alguns autores, como o caso de Canotilho, preferem cham-lo de poder de
reviso constitucional. Seja como for, a doutrina constitucional brasileira utiliza
a expresso poder constituinte constitudo, derivado ou de primeiro grau, para
explicar o mesmo fenmeno.
A tradio constitucional brasileira oferece a seguinte diviso sobre o
tema:
- Poder Constituinte reformador: abrange o poder de mudana da

constituio, que pode se dar pela emenda constitucional e pela reviso
constitucional.
a1) Emenda: no direito constitucional brasileiro, designa modificaes,
supresses ou acrscimos feitos ao texto constitucional, mediante o
procedimento especfico disciplinado na Constituio;
a2) Reviso: a designao de reformas extensas ou profundas na
Constituio. o exemplo previsto no art. 3 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias da CRFB 1988.
- Decorrente: designa a competncia dos Estados membros da Federao

para elaborarem sua prpria Constituio. No regime da Constituio de 1988,
competncia semelhante desempenhada pelo Distrito Federal e pelos
78
Aula 6
Municpios ao editarem suas leis orgncias. Essa capacidade de auto-

organizao fruto da autonomia poltica das entidades federadas, que
desfrutam de autodeterminao dentro dos limites prefixados pela Constituio
Federal.
2.1 Natureza Jurdica do Poder Constituinte Constitudo

O poder de reforma constitucional configura um poder de direito, regido
pela Constituio e sujeito a limitaes de naturezas diversas. Sua funo a
de permitir a adaptao do texto constitucional a novos ambientes polticos e
sociais, preservando-lhe a fora normativa e impedindo que seja derrotado pela
realidade. Ao faz-lo, no entanto, dever asssegurar a identidade e
continuidade da constituio7.
O poder reformdor, frequentemente referido como poder constituinte
derivado, um poder de direito, e no um poder soberano. Por via de
consequncia, somente poder rever a obra materializada na Constituio
originria observando as refromas e parmetros nela estabelecidos. Essa a
prova, alis, de que o poder constituinte originrio, mesmo na sua latncia,
continua a se fazer presente8.
3 Limites do Poder Constituinte Constitudo

O poder de emenda e de reviso constitucional , pois, limitado.
Consequncia direta disso a possibilidade do controle de constitucionalidade
de uma Emenda Constitucional, inclusive antes de ser aprovada, quando, por
exemplo, versa expressamente sobre uma matria que no poder ser objeto
de emenda constitucional ou impulsionada por quem no tem poder de
iniciativa para tanto. Da mesma forma, uma norma posta na Consituio
Estadual poder ser inconstitucional frente Constituio Federal.
7
8
79
Aula 6
Os limites ao poder de emenda ou de reviso da Constituio costuma

ser ser sistematizados pela doutrina em temporais, circunstanciais, formais e
materiais (estes explcitos e implcitos)
3.1 Limites Temporais

Os limites temporais tm por objetivo conferir estabilidade ao texto
constitucional por um perodo mnimo ou resguardar determinada situao
jurdica por um prazo prefixado. Eles se destinam, normalmente, a conter
reaes imediatistas nova configurao institucional e a permitir que a nova
constituio possa ser testada na prtica por um tempo razovel.
Segundo Bonavides, interditam o poder de reforma por determinado
espao de tempo, o que importa uma intangibilidade temporria da
Constituio, nomeadamente com o propstio de consolidar a ordem jurdica e
poltica recm-estabelecida, cujas instituies, ainda expostas contestao,
carecem de razi na tradio ou de base no assentimento dos governados9.
A Constituio brasileira imperial de 1824 continha limitao temporal
expressa em relao sua refroma, que somente poderia ser feita depois de
passado quatro anos.
Outro exemplo de limitao, presente na Constituio brasileira, foi o
plebiscito do art. 2 do ADCT escolha da forma de governo e do sistema de
governo, que foi antecipada pela EC 2/1992, de 7 de setembro de 1993 para 25
de abril do mesmo ano10. DA mesma forma, o art. 3 do ADCT, previu uma
limitao temporal de cinco anos para a reviso constitucional.
Atualmente, pode-se verificar alguns bons exemplos de limitao
temporal na Constituio brasileira, que, na verdade, so uma derivao da
ideia central de tal limitao, consistente em estabelecer um marco temporal
para o incio de possveis reformas constitucionais. o caso do art. 60, 5,
segundo o qual emenda rejeitada ou prejuidicada no pode ser objeto de
proposta na mesma sesso legislativa, e do art. 16 da Constituio, que versa
9
2012, p. 199.
10
80
Aula 6
sobre a impossibilidade de emenda constitucionall que alterar o processo

eleitoral ser aplicada s eleies que ocorram at um ano da data de sua
entrada em vigor.
3.2 Limites Circunstanciais

Os limites circunstanciais impedem a reforma da Constituio em
momentos de anormalidade institucional, decorrente de situaes atpicas ou
de crise. A Constituio brasileira, prev, trs limitadores circunstncias ao
poder de reforma:
a) Estado de stio: o Presidente da Repblica pode, ouvidos o

Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao
Congresso Nacional autorizao para decretar o estado de stio nos casos de: I
- comoo grave de repercusso nacional ou ocorrncia de fatos que
comprovem a ineficcia de medida tomada durante o estado de defesa; II -
declarao de estado de guerra ou resposta a agresso armada estrangeira
(art. 137,I e II, CF);
b) Estado de Defesa: o Presidente da Repblica pode, ouvidos o
Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de
defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e
determinados, a ordem pblica ou a paz social ameaadas por grave e
iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes
propores na natureza (art. 136, CF);
c) Intervenao Federal: Trata-se de medida de carter excepcional e
temporrio que afasta a autonomia dos estados, Distrito Federal ou municpios.
A interveno s pode ocorrer nos casos e limites estabelecidos pela
Constituio Federal, ou seja, (1) quando houver coao contra o Poder
Judicirio, para garantir seu livre exerccio (poder ocorrer de ofcio, ou seja,
sem que haja necessidade de provocao ou pedido da parte interessada), (2)
quando for desobedecida ordem ou deciso judiciria (poder ocorrer de ofcio,
ou seja, sem que haja necessidade de provocao ou pedido da parte
interessada) e (3) quando houver representao do Procurador-Geral da
81
Aula 6
Repblica. (art. 34, VII, da Constituio) (arts. 34 a 36 da Constituio

Federall)11.
3.3 Limites formais

As constituies rgidas costumam ter como caracterstica a imposio
de limitaes formais para serem modificadas. Trs so as tcnicas
normalmente utilizadas nesse sentido. A primeira, e mais usual, a exigncia
de maioria qualificada para a aprovao de reformas Constituio, o que
garante um consenso mais amplo e e concede poder de veto s minorias. A
segunda, menos comum, a previso de aprovao da reforma por
legislaturas diferentes, de modo que o procedimento de reforma acaba sendo
mediado por uma eleio parlamentar e o texto aprovado dever ser ratificado
pelo novo parlamento. A terceira tcnica, tambm utilizada, a realizao do
referendo popular12.
A Constituio brasileira apresenta limites formais quanto iniciativa, o
qurum e o procedimento para a aprovao das emendas constitucionais:
a) Iniciativa: a reforma do texto constitucional depende da iniciativa (i) de

1/3 (um tero) dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado
Federal; (ii) do Presidente da Repblica; ou (iii) de mais da metade das
Assembleias Legislativas dos Estados;
b) Qurum de aprovao: 3/5 (trs quintos) dos votos dos membros de
cada Casa do Congresso (maioria qualificada).13
c) Procedimento: discusso e votao em cada Casa, em dois turnos.
A emenda constitucional no est sujeita a sano do Presente da

Repblica, cuja participao somente se dar no caso de ser dele a iniciativa
do projeto.
11
Confome glosrio jurdico do STF. Texto completo disponvel em
<http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=I&id=162>.
12
13
Maioria simples ou relativa: metade mais um dos presentes na votao; Maioria absoluta:
metade mais um dos membros do rgo deliberante; Maioria qualificada: um nmero maior
que metade mais um dos membros do rgo deliberante.
82
Aula 6
Em mais de uma oportunidade, o STF j exerceu controle de

constitucionalidade sobre a correo formal do procedimento de aprovao de
emenda Constituio. Primeiramente, assentou a Corte que a tramitao do
projeto de emenda no envolve questo meramente regimental interna
corporis -, sendo tema de clara estatura constitucional14.
3.4 Limites Materiais

Para que haja sentido na sua preservao, uma Constituio dever
conservar a essncia de sua identidade original, o ncleo de decises polticas
e de valores fundamentais que justificaram sua criao. Essa identidade,
tambm referida com o esprito da Constituio, protegida pela existncia de
limites materiais ao poder de reforma, previstos de modo expresso em
inmeras Constituies. So as denominadas clusulas de intangibilidade ou
clusulas ptreas, nas quais so inscritas as matrias que ficam afora do
alcance do constituinte derivado15.
Foi sobretudo aps a Segunda Guerra Mundial, com reao aos
modelos totalitrios do nazismo e do facismo, que a incluso de limites
materiais expressos nos textos constitucionais se generalizou16.
por isso que, segundo Bonavides, o constituinte que transpuser os
limites expressos e tcitos de seu poder de reforma estaria usurpando
competncia ou praticando ato de subvero e infidalidade aos mandamentos
constitucionais, desferindo, em suma, verdadeiro gole de Estado contra a
ordem constitucional17.
Em todas as situaes de elaborao das constituies, verifica-se uma
ruptura com a ordem jurdica anterior e a instituio de outra ordem jurdica,
fundada em novos valores e em nova ideia de Direito. A essncia desses
14
15
16
17
Malheiros, 2012, pp. 201-202.
83
Aula 6
valores e desse Direito d identidade Constituio. Se eles no forem

preservados, estar-se- diante de uma nova Constituio, e no de uma
mudana constitucional. Ora bem: para elaborar uma nova constituio, impe-
se a convocao de uma assembleia constituinte, e no o exerccio do poder
reformador. Nisso, a legitimidade da imposio de limites materiais ao poder
constituinte reformador reside em dois pontos:
a) legtimo que o poder constituinte originrio isto , o povo -,
estabelea limites ao constituinte derivado isto , aos represenantes do povo
-, de modo que alteraes profundas e radicais exijam nova manifestaa do
titular da soberania: o povo, o constituinte originrio;
b) O segundo fundamento da legitimao das clusulas ptreas a
defesa da democracia. Noo Estado constitucional de direito, diversos institutos
se desenvolveram no exato ponto de interseo entre constitucionalismo e
democracia, exibindo a tenso que por vezes surge entre ambos. Essa tenso
pode ser superada, no entanto, pela percepo de que a democracia no se
esgota na afirmaa simplista da vontade majoritria, mas tem outros aspectos
substantivos e procedimentais, de observncia obrigatria. Os limites materiais
tm por finalidade, precisamente, retirar do poder de disposio das maiorias
parlamentares elementos tidos como pressupostos ou condies
indispensveis ao funcionamento do Estado constitucional democrtico18.
Os limites materiais ao poder de reforma da Constituio costumam ser
classificados em implcitos e explcitos.
3.4.1 Limites Materiais implcitos

Os limites materiais implcitos so aqueles que existem independente de
previso expresso na Constituio. Costuma-se mencionar, nesse sentido,
quatro pontos:
a) A titularidade do poder constituinte originrio, ou seja, est
implcito na Constituio que no pode haver alterao nesse
sentido pelo poder reformador;
18
84
Aula 6
b) A titularidade do poder constituinte reformador, o qual no

pode delegar ou renunicar tal poder;
c) O procedimento que disciplina o poder de reforma, que no
poder ser alterado, sob pena de supresso da rigidez
constitucional;
d) Os direitos fundamentais, que so considerados limites
implcitos, apesar de normalmente virem expressos na
Constituio.
3.4.2 Limites Materiais expressos na Constituio brasileira (clusulas

ptreas)
O art. 60, 4, da Constituio brasileira, prev que no ser objeto de
deliberao a proposta de emenda constitucional tendente a abolir, (i) a forma
federativa de Estado; (ii) o voto direto, secreto, universal e peridico; (iii) a
separao dos Poderes; (iv) os direitos e garantias individuais.
O 4 da Constituio suscita duas questes importantes. Quando diz
no ser objeto de deliberao est permitindo que, caso seja proposta
alguma emenda constitucional violadora de clusula ptrea, o STF venha a
exercer o controle de constitucionalidade antes mesmo da sua deliberao,
impedindo que venha a acontecer. Por outro lado a expresso tendente a
abolir deve ser interpretada com equilbrio, pois diz respeito ao ncelo
fundamental das clusulas ptreas, tanto que o STF entende os limites
materiais ao poder constituinte de reforma no significam a intangibilidade
literal da disciplina dada ao tema pela Constituiao originria, mas apenas a
proteo do ncleo essencial dos princpios e institutos protegidos pelas
clusulas ptreas.
As clusulas dos incisos do 4 do art. 60 da Constituio, chamadas de
clusulas ptreas, no possuem primazia hierrquica em relao s demais
normas constitucionais. Pelo princpio da unidade da Constituio, inexiste
hierarquia entre normas constitucionais originrias, que jamais podero ser
declaradas inconstitucionais umas em face das outras. A proteo especial,
dada s normas amparadas por clusulas ptreas sobrelevam seu status
85
Aula 6
poltico ou sua carga valorativa, com importantes repercusses hermenuticas,

mas no lhes atribui superioridade jurdica19.
3.4.2.1 A forma federativa do Estado

Federao significa a forma de Estado, o modo como se d a
distribuio espacial do poder poltico. Nesse tipo de organizao, em lugar de
existir um nico centro de poder, existem dois: o central e o federado. A forma
federativa de Estado procura conciliar o respeito diversidade da soberania e
da integridade nacionais. Existe, assim, um poder nacional (que a soma do
poder federal com o federado), um poder federal (titularizado pela Unio, ente
federativo central) e um poder federado (que o no caso brasileiro exercido por
Estados membros e, em ampla medida, tambm pelos Municpios.
3.4.2.2 O voto direto, secreto, universal e peridico

O voto, no brasil, um smbolo essencial do regime democrtico,
manifestado com o mvoimento diretas j. Deve ser direto (no pode ser por
representao), secreto (a pessoa no precisa publicizar o seu voto), universal
(acessvel a todos) e peridico ( uma garantia que se repete periodicamente).
3.4.2.3 Separao de Poderes

Apenas haver violao clusula ptrea da separao de Poderes se
o seu contedo nuclear de sentido tiver sido afetado. Isto : em primeiro lugar,
se a modificao provocar uma concentrao de funes em um poder ou
consagrar, na expresso do STF, uma insncia hegemnica de poder; e
secundariamente, se a inovao introduzida no sistema esvaziar a
independncia orgncia dos Poderes ou suas competncias tpicas. A questo
foi levada em discusso pela ADI 3.367/DF, que versava sobre a criao do
CNJ (EC/45).
3.4.2.4 Direitos e Garantias Individuais
19
86
Aula 6
Sobre o status de clusula ptrea conferido aos direitos e garantias

individuais (direitos fundamentais), duas questes costumam ser suscitadas.
A primeria consiste em saber se somente os direitos expressos no artigo
5. da Constituio podem ser considerados clusulas ptreas ou tambm
outros previstos no texto constitucional. Em deciso que se tornou histrica, por
ser o primeiro precedente de declaraa de inconstitucionalidade de dispositivo
de EC, o STF adotou a posio de que existem direitos protegidos pela
clusula do inciso IV do 4 do art. 60 que no se encontram expressos no
elenco do art. 5., inclusive e notadamente por fora do seu 2. E assim
considerou que o princpio da anterioridade da lei tributria era um direito
intangvel, imunizado contra o poder constitucional (STF ADI 939/DF)20.
A segunda questo diz respeito aos direitos fundamentais considerados
clusulas ptreas. Entende-se que no somente os direitos individuais de
primeira dimenso, mas tambm os direitos sociais e tambm os direitos
difusos recebem proteo constitucional.
20
87
Aula 6
Quadro sintico
Poder de Reforma da Constituio
um poder jurdico (institudo pela Constituio) e, portanto, limitado pelo Poder
Constituinte Originrio. o poder que dar continuidade ao projeto
Constitucional.
Consiste no poder formal de mudana da constituio
Designa modificaes, supresses ou
acrscimos feitos ao texto
Emenda constitucional, mediante o
Poder Constituinte procedimento especfico disciplinado na
Poder Reformador Constituio.
Constituinte Consiste em reformas extensas ou
Derivado profundas na Constituio. No Brasil
Reviso
aconteceu por fora do art. 3 do ADCT,
e j esgotou sua aplicao
Consiste na competncia dos Estados membros da
Poder Constituinte
Federao para elaborarem sua prpria Constituio
Decorrente
o poder de mudar a constituio pela via informal
Poder Constituinte
da mutao constitucional, seja pela interpretao
Difuso
constituciona, seja pelo costume.
* Tanto as emendas, quanto a reviso e a constituio dos Estados podem ser inconstitucionais
e, desse modo, objeto do controle de constitucionalidade.
Conferir estabilidade ao texto constitucional por um perodo
mnimo. Ex.: 5 anos para reviso (art. 3 do ADCT). O poder de
Temporais
emenda, no entanto, poderia ser exercido de imediato.
Exemplos de limitaes: art. 60, 5 e art. 16 da Constituio.
Impedem a reforma da Constituio em momentos de
Circunstanc anormalidade institucional.
iais Estado de Defesa Art. 136, CF.
(art. 60, Estado de Stio Art. 137, CF
1,CF) Interveno Federal Arts. 34/36, CF
de 1/3 (um tero) dos membros da
Cmara dos Deputados ou do Senado
Federal
Iniciativa Presidente da Repblica
Limites ao Formais mais da metade das Assembleias
Poder Legislativas dos Estados
Constituinte Qurum 3/5 dos votos de cada casa do congresso
Derivado Procedimento discusso e votao em cada Casa, em
dois turnos
Titularidade do poder constituinte
Implcitos originrio
(no precisam Titularidade do poder constituinte
estar expressos derivado
na Constituio) Procedimento para exerccio do poder de
Materiais reforma
(clusulas Direitos Humanos
ptreas)
Forma federativa de Estado
Voto direto, secreto, universal e
Explcitos
peridico
(art. 60, 4)
Separao de Poderes
Direitos e garantias individuais
88
Reviso
Exerccios de fixao
Reviso
Exerccios de Fixao
Prova: FGV - 2012 - PC-MA - Delegado de Polcia / Direito Constitucional / Poder

Constituinte e Reforma da Constituio; )
Com relao aos limites ao exerccio do Poder Constituinte, assinale a nica afirmativa
correta.
a) Os limites ao Poder Reformador, como todas as excees, interpretam-se
restritivamente; da decorre que vedada a proposta de Emenda tendente a abolir a
forma Federativa de Estado, sendo possvel, por outro lado, que uma Emenda retire
dos municpios o status de entes da federao.
b) No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir a forma
federativa do Estado, o voto direto, secreto, universal e peridico, os monoplios do
Estado e os direitos e garantias individuais.
c) Alm dos limites expressos na Constituio ao Poder Constituinte Reformador,
podem ser identificados limites implcitos, exemplificados pelo prprio dispositivo que
prev as matrias que no podem ser objeto de Emenda.
d) De acordo com a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, no se pode invocar
a existncia de direito adquirido em face do Poder Constituinte, quer do originrio,
quer do reformador.
e) O Poder Constituinte Originrio divide-se em Poder Constituinte Estruturante e
Poder Constituinte Decorrente
Prova: FGV - 2010 - SEAD-AP - Fiscal da Receita Estadual - Prova 1 / Direito

Constitucional / Poder Constituinte e Reforma da Constituio; )
Com relao ao tema "Poder Constituinte e Emenda Constituio", analise as
afirmativas a seguir.
I. A proposta de emenda constitucional exige um quorum qualificado para sua
aprovao. A emenda constitucional ser considerada aprovada aps discusso e
votao em dois turnos pelo Senado Federal, devendo obter trs quintos dos votos
dos seus membros em cada turno de votao.
II. So temas que no podem ser objeto de proposta de emenda constitucional que os
pretenda abolir: (i) a forma federativa de Estado; (ii) os direitos e garantias individuais;
(iii) a separao dos Poderes; (iv) o voto direto, secreto, universal e peridico; e (v) as
regras constitucionais relativas ao controle de constitucionalidade.
III. A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada
no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa.
Assinale:
a) se somente a afirmativa I estiver correta.
b) se somente a afirmativa II estiver correta.
c) se somente a afirmativa III estiver correta.
d) se somente as afirmativas II e III estiverem corretas.
e) se todas as afirmativas estiverem corretas.
89
Reviso
Exerccios de fixao
Prova: FGV - 2010 - SEAD-AP - Auditor da Receita do Estado - Prova 1 / Direito

Constitucional / Poder Constituinte e Reforma da Constituio; )
Com relao ao tema "Poder Constituinte e emenda Constituio", analise as
afirmativas a seguir.
I. Podem propor emenda Constituio: (i) o Presidente da Repblica; (ii) um tero, no
mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; (iii) o
Presidente do Supremo Tribunal Federal; e (iv) mais da metade das Assemblias
Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela
maioria relativa de seus membros.
II. A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de
estado de defesa ou de estado de stio.
III. Determinados temas previstos na prpria Constituio no podem ser objeto de
proposta de emenda constitucional que os pretenda abolir.
Assinale:
a) se somente a afirmativa I estiver correta.
b) se somente a afirmativa II estiver correta.
c) se somente a afirmativa III estiver correta.
d) se somente as afirmativas II e III estiverem corretas.
e) se todas as afirmativas estiverem corretas.
Prova: FGV - 2008 - SEFAZ-RJ - Fiscal de Rendas - Prova 1 / Direito

Constitucional / Conceito e Classificao das Constituies; Poder Constituinte
e Reforma da Constituio; )
So elementos orgnicos da Constituio:
a) a estruturao do Estado e os direitos fundamentais.
b) a diviso dos poderes e o sistema de governo.
c) a tributao e o oramento e os direitos sociais.
d) as foras armadas e a nacionalidade.
e) a segurana pblica e a interveno.
Assinale a opo correta.

a) As normas da Constituio de 1988 dispostas no Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias so insuscetveis de ser revogadas ou emendadas.
b) As normas do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio de
1988 no se definem como normas formalmente constitucionais.
c) Uma norma constitucional, fruto do poder constituinte originrio, no pode ser
declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, mesmo que no esteja de
acordo com algum princpio fundamental, inspirador da Constituio, como o da
isonomia e o da democracia.
d) inconstitucional toda reapresentao de proposta de emenda Constituio
rejeitada pelo Congresso Nacional.
e) A lei ordinria anterior nova Constituio, que com esta materialmente
incompatvel, continua em vigor at que seja revogada por outra lei do mesmo status
hierrquico.
Assinale a opo correta.

a) pacfico, entre ns, que no existem limitaes implcitas ao poder constituinte de
reforma.
b) Uma proposta de emenda Constituio que tenda a abolir uma clusula ptrea
no pode sequer ser levada deliberao do Congresso Nacional.
90
Reviso
Exerccios de fixao
c) As emendas Constituio expressam meio tpico de manifestao do poder

constituinte originrio.
d) A Constituio de 1988 contemplou ao Presidente da Repblica a titularidade para
promulgao das emendas Constitucionais.
e) O poder de reforma ou de emenda um poder ilimitado na sua atividade de
constituinte de primeiro grau.
O poder constituinte derivado pode modifcar livremente as normas relativas ao

processo legislativo das emendas constitucionais, uma vez que essa matria no se
inclui entre as clusulas ptreas estabelecidas pela Constituio Federal de 1988. Tal
assertiva est correta? Explique.
A legislao infraconstitucional editada anteriormente Constituio de 1988

a) perdeu eficcia 180 dias aps a sua promulgao.
b) foi implicitamente revogada e, na seqncia, repristinada.
c) continua integralmente vlida.
d) foi republicada a fim de ter validade formal.
e) foi recepcionada nos aspectos que no contrariam as novas normas constitucionais.
Prova OAB - Prova Unificada - Exame de Ordem - Maio/2012 (VII Exame

Unificado)
As Emendas Constitucionais possuem um peculiar sistema de iniciativa. Assim,
revelase correto afirmar que poder surgir projeto dessa espcie normativa por
proposta de:
a) mais de dois teros das Assembleias Legislativas das unidades da Federao,
sendo que, em cada uma delas, deve ocorrer a unanimidade de votos.
b) mais de um tero das Assembleias Legislativas das unidades da Federao, sendo
que, em cada uma delas, deve ocorrer a maioria simples de votos.
c) mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federao, sendo
que, em cada uma delas, deve ocorrer a maioria relativa de votos.
d) mais de um tero das Assembleias Legislativas das unidades da Federao, sendo
que, em cada uma delas, deve ocorrer a unanimidade de votos.
Prova OAB-RJ / Exame de Ordem - 2006 (29 Exame de Ordem RJ) / Elaborao:
OAB-RJ
Analise as assertivas abaixo relativas a teoria geral do Direito Constitucional e assinale
a nica correta:
a) Sob o ponto de vista estritamente jurdico toda vez que um novo conjunto de
normas constitucionais originrias promulgado todas as normas constitucionais
preexistentes sero automaticamente recepcionadas pelo ordenamento jurdico
superveniente;
b) A concepo normativa da Constituio de 1988 permite a convivncia harmnica
de suas normas com dispositivos de constituies pretritas sempre que o princpio da
razoabilidade autorizar expressamente;
c) No obstante o decreto lei no subsista com espcie normativa no devido processo
legislativo constitucional atual inmeros decretos leis continuam produzindo efeitos
vlidos, posto que para efeito de recepo so irrelevantes os aspectos formais da
norma preexistente;
d) Tendo em vista o carter rgido da Constituio da Repblica Federativa do Brasil
vlido afirmar que os processos de reforma de seu texto no sofrem limitaes de
91
Reviso
Exerccios de fixao
natureza formal, sendo apenas possvel a incidncia de limitaes materiais e

circunstanciais.
Questo dissertativa
No que tange sua funo, as Constituies costumam ser dividas em Constituio
Dirigente e Constituio Garantia.
- Em qual dessas classificaes insere-se a Constituio brasileira? Fundamente.
- No que consiste a chamada clusula transformadora? possvel identific-la na
Constituio brasileira?
Questo dissertativa
possvel a existncia de normas que sejam formalmente constitucionais, mas que,
porm, no sejam materialmente constitucionais. o caso, por exemplo, do art. 242,
2., da Constituio brasileira. Do ponto de vista prtico, uma norma apenas
formalmente constitucional est sujeita a um processo distinto de reviso/reforma em
relao s normas formal e materialmente constitucionais?
Questo dissertativa
Quanto ao processo de positivao das Constituies, estas podem ser classificadas
em outorgadas, pactuadas ou promulgadas. Diferencie essas trs espcies de
Constituio.
Questo dissertativa
No que consiste o poder constituinte originrio? Diferencie-o do poder constituinte
constitudo, explicando em que medida o poder constituinte originrio pode ser
considerado ilimitado frente ao ordenamento jurdico.
Questo dissertativa
Explique o papel contramajoritrio da Constituio e de que modo ela se contrape
concepo de democracia como governo da maioria.
Questo dissertativa
A simples existncia de uma Constituio no traduz, por si s, a essncia do
chamado Constitucionalismo. Um bom exemplo disso, a Constituio costumeira e
rgida existente na Frana durante o antigo regime. Tendo por base essa afirmao,
explique o constitucionalismo, no que ele consiste, e o contexto em que surgiram as
primeiras Constituies modernas.
92

Apostila Completa 2013-2 - Primeira Parte Do Direito Constitucional

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Apostila Completa 2013-2 - Primeira Parte Do Direito Constitucional

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APOSTILA DE DIREITO CONSTITUCIONAL

NOVO HAMBURGO, 2013/02

Conceito, objeto e relao com as demais reas do direito

Nesta aula sero abordados os primeiros aspectos relativos ao direito

BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os

1 Noes introdutrias sobre o Direito e sobre o Direito Constitucional

Nas primeiras civilizaes, como ensina Barroso, a lei assume sua

Nas primeiras civilizaes, a lei assume sua dimenso simblica, ainda

Na medida em que o Direito deixa de ser algo divino, e passa a

2 Classificao conceitual do Direito e do Direito Constitucional

Ateno: o Direito uma cincia que no pode ser estudada

O direito constitucional tambm costuma ser classificado como cincia

(a) a cincia do direito constitucional

(b) o direito constitucional positivo

Ateno: atualmente o direito positivo costuma ter seu conceito

(c) o direito constitucional como direito subjetivo

3 Objeto do Direito Constitucional

4 Relao do Direito Constitucional com demais reas do Direito

regula relaes entre Estados, o segundo marca a extenso da ordem jurdica

Direito Constitucional e o Direito Administrativo

Atualmente, todas as reas do Direito encontram-se

Classificao conceitual do Direito Constitucional

A evoluo histrica do constitucionalismo e do direito constitucional

Nestas duas aulas sero abordados os principais aspectos histricos do

SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme Bittencourt; MITIDIERO,

1 Da Antiguidade ao incio da Idade Moderna

Na linha dos estudos aristotlicos, o centro da vida poltica de atenas era

coroao do imperador, no significou, pois, o fim de Roma12, mas, sim, da

Sagrado Imprio Romano-germnico16. A Idade Mdia (sculo V-XV) vai, desse

imprio) e dos muito reduzidos e paroquiais (tribos, feudos)20. Com o

neste cenrio que se desenvolve o constitucionalimo na sua acepo

2 A experincia constitucional inglesa (Magna Charta, em 1215, Petition of

importante ressaltar que, apesar de Guilherme, rei normando que

Magna Charta Libertatum, em 1215, documento que, todavia, veio

Espanha, Portugal), no contando com exrcito permanente, burocaracia

compreendido entre 1688 e 1689, quando foram estabelecidas mudanas

3 A experincia Norte Americana

contido e institucionalizado: o governador era designado por Londres, mas

subscrito a bordo do Mayflower em 1620, pelos primeiros ncleos de colonos

mais razes, podem ser consideradas como tais outras disposies

constitucionalismo norte-americano influenciou textos constitucionais em escala

apenas o substrato e a justificaa terica da nova ordem constitucional, mas

constavam das constituies de diversos Estados e que incluam as liberdades

d) a Federao, consubstanciada na criao de um Estado comum, mas

4 A experincia constitucional francesa

surgida no mundo ocidental aps a queda do Imprio Romano58. Em 846, o

absolutista em liberal e da sociedade, no mais feudal e aristocrtica, mas

Mas a morte tem outros planos. Ela ronda o reino da Frana

A revoluo francesa costuma ser dividida em dois perodos. Durante o

ordem anterior. Durante o segundo perodo (junho de 1793 julho de 1794),

inclsuive antes; porque pode dizer-se que, antes da revoluo francesa, os

Aquela (igualidade) que Licurgo institiu, que dividiu as terras,

O artigo segundo da Declarao afirmava que a finalidade de toda

Essa expresso, tipicamente rousseniana, suscita uma interpretao

recusar o direito de falar a Robespierre e Saint-Just, chega-se fase do

apenas da fundaa de um Estado, mas de uma nova ordem estatal e scoial,

5 A formao do Direito Constitucional e sua crise, segundo Paulo

executivas e judicirias atribudas a rgos distintos) e a declarao de

razo universal, traz a perenidade a que aspiram as liberdades humanas. O

liberalismo, daquela doutrina que diminua ou confinava os poderes do

6 A Crise do Constitucionalismo Liberal, o surgimento do Estado Social e

No tendo o individualismo e a neutralidade do Estado liberal

O Estado, portanto, passou a desempenhar um comportamento ativo na

Welfare, transformava-se em destinatrio das polticas pblicas, de modo que