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CENTRO UNIVERSITRIO DE BRUSQUE- UNIFEBE

3 FASE DO CURSO DE DIREITO

UNIO HOMOAFETIVA: UMA MATRIA DE DIREITO DE FAMLIA?

ANA PAULA BATTISTI

EVANDRO JOCHEN
PRISCILA HEIL
SLVIA REGINA DANIELSKI

BRUSQUE
2008
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UNIO HOMOAFETIVA: UMA MATRIA DE DIREITO DE FAMLIA?

Ana Paula Battisti

Evandro Jochen
Priscila Heil
Slvia Regina Danielski1

RESUMO: O principal objetivo do presente artigo participar do debate que permeia

as relaes ditas homoafetivas, a partir de dois questionamentos bsicos: se as relaes
homoafetivas devem tratadas pelo direito de famlia e, caso fiquem de foram do mbito
do direito familiar, implicaria essa excluso em uma afronta ao princpio da dignidade
humana e da igualdade. Para tanto, fizemos uso da metodologia da problematiza, ou
seja, partindo das duas questes acima enumeradas, aplicadas a um caso concreto,
procuramos visualizar a trajetria da luta encampada pelas chamadas minorias, entre
elas as dos homossexuais, associada s mudanas e conquistas jurdico-legais
alcanadas por esse grupo. Do estudo realizado, percebemos que as relaes
homoafetivas devem ser tratadas na competncia da vara de famlia, pois mesmo uma
relao protagonizada por pessoas do mesmo sexo, que tem por base o afeto, de forma
duradoura e pblica, com nimo familiar, com certeza pertence a essa categoria, sendo
que qualquer outro enquadramento, constituir-se-ia em total afronta aos princpios
constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade.

PALAVRAS CHAVES: Unio estvel. Homoafetividade. Dignidade da pessoa humana.

Igualdade. Liberdade sexual.

1. Introduo

Essa a histria: Afrodite e Tmis viveram juntas durante 16 anos, com

inquestionvel carter de unio estvel, construindo em conjunto um patrimnio de
R$800.000,00, quase todo em nome de Tmis, que faleceu. Os pais de Tmis, como
sucessores legais, herdaram o patrimnio deixado pela filha. Porm, Afrodite,
inconformada, recorre ao Judicirio, requerendo o reconhecimento da unio
homoafetiva e pleiteando os direitos patrimoniais decorrentes dessa unio.
Diante dessa situao, h duas questes a serem resolvidas: a) A relao mantida
entre Afrodite e Tmis poder ser reconhecida na esfera do Direito de Famlia? e b) O

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Acadmicos da 3 fase do Curso de Direito matutino da UNIFEBE.
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no reconhecimento implicaria em afronta ao princpio da dignidade humana e da

igualdade?
Que respostas a essas indagaes nos do os tribunais, os ilustres doutores do
Direito e a prpria sociedade? Que respostas ns mesmos daremos a essas questes,
qual seria a nossa deciso se estivssemos na posio de julgadores de tal caso?
Esse o objetivo deste artigo, a partir do que hoje est posto na sociedade acerca
das unies ditas homoafetivas2, efetuar uma anlise critica do tratamento que tem
recebido tal tema da legislao brasileira e do judicirio. Pois no podemos mais fechar
os olhos, os ouvidos, a cabea para uma realidade social que cada vez mais assume, ou
melhor, tenta se impor em uma sociedade fortemente marcada por pensamentos
arraigados na religiosidade e na moral.
Procuramos, assim, respostas para as questes levantadas, sem perder de vista a
situao concreta apresentada.

2. O tempo no pra. E o direito ?

Eu vejo o futuro repetir o passado

Eu vejo um museu de grandes novidades
O tempo no pra
No pra, no, no pra3

As lies de introduo ao direito, na voz de ilustres juristas como Paulo Nader,

Miguel Reale, entre outros, destacam o tempo todo que o Direito s existe em
sociedade, ou seja, quando h agrupamento humano, com interesses e objetivos comuns,
principalmente no que toca a defender a sobrevivncia. E para organizar essa
sociedade, para conduzi-la, para permitir que os interesses e objetivos comuns sejam
alcanados, sem grandes conflitos, de forma pacfica, que surge o Direito como
elemento essencial. o Direito que vai ditar normas, que vai dizer o que se pode e o
que no se pode fazer, o que certo, o que errado. E sendo o Direito fruto dessa
sociedade, seus conceitos, seus delineamentos, devem acompanhar a evoluo
intelectual e cultural desta mesma sociedade. Ou seja, o Direito para cumprir sua meta,
para ter serventia, deve refletir o pensamento atual da sociedade em ue est inserido,
sob pena de ser anacrnico, ineficaz e totalmente injusto.
As palavras do mestre ilustram perfeitamente essa cogncia do Direito:
2
Neologismo criado pela Desembargadora gacha Maria Berenice Dias para denominar as unies de
pessoas do mesmo sexo.
3
Cazuza
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As instituies jurdicas so inventos humanos que sofrem variaes no

tempo e no espao. Como processo de adaptao social, o Direito deve estar
sempre se refazendo, em face da mobilidade social. A necessidade de ordem,
paz, segurana, justia, que o Direito visa a atender, exige procedimentos
sempre novos. Se o Direito se envelhece, deixa de ser um processo de
adaptao, pois passa a no exercer a funo para a qual foi criado. No
basta, portanto, o ser do Direito na sociedade, indispensvel o ser atuante,
o ser atualizado. Os processos de adaptao devem-se renovar, pois somente
assim o Direito ser um instrumento eficaz na garantia do equilbrio e da
harmonia social. (NADER, 2007, p. 19)

Ou seja, o Direito necessita estar sempre refletindo a atualidade, a mobilidade

social. No pode ficar parado no tempo, que, como diz a poesia, no pra.
Assim, diante de inmeras situaes que se apresentam hoje sociedade, que
desafiam dogmas, que requerem novos olhares, que requerem visibilidade, dotados,
geralmente, de forte carter polmico, como a questo do aborto, da pesquisa com
clulas-troncos, a luta pelo reconhecimento das unies homoafetivas, necessrio se faz
que o Direito se volte para essas questes e lhe dem o devido sustento legal.
Maria Berenice Dias afirma: A homossexualidade existe desde que o mundo
mundo (2004, p. 103). Teve espao na antiguidade, mas foi fortemente combatida pelo
estado teocrtico, principalmente pelo cristianismo, que denominou o homossexualismo
de sodomia, de perverso. Isso significou uma verdadeira estigmatizao das pessoas
que ousaram assumir tal conduta.
Porm, a partir de 1960, a sociedade ocidental foi marcada por relevantes
transformaes sociais, destacando-se a luta por questes sociais, ecolgicas e polticas,
juntamente com a luta por direitos iguais entre homens e mulheres e pela liberao
sexual. A difuso do uso da plula anticoncepcional foi considerada um marco do incio
da revoluo sexual, isso faz mudar o comportamento de toda uma gerao
acostumada com atitudes sexuais demarcadas. (ABREU, 2008, p.60)
E na verdade, qual era o real objetivo do movimento feminista e do
homossexual? Cathia Abreu explica que as reivindicaes de tais grupos no apenas
uma questo de poder fazer sexo livremente, (...) a liberdade sexual como pretendida
pelos movimentos feministas e gay requer uma nova posio dos indivduos face aos
conceitos sociais e morais sobre a sexualidade. (2008, p.62)
Portanto, na sociedade civil que tem incio a luta pelo reconhecimento dos
direitos dos homossexuais. O primeiro de todos, certamente, foi por fim ideologia de
que somente a heterossexualidade poderia ser normal e aceitvel socialmente. Embora a
sexualidade fosse tida como algo que dependia do externo, do ambiente de vivncia das
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pessoas, muitas vezes sua manifestao, principalmente atravs da homossexualidade,

foi classificada como doena para a poca. No entanto, todos os movimentos de
libertao fugiram ao controle exercido atravs de desejos reprimidos, dogmas
religiosos, insatisfaes, toda uma representao interiorizada no processo da
educao moral e social, na famlia, escola e igreja. (ABREU, 2008, p.60-62)
Contudo, apesar de algumas conquistas, a luta pela to sonhada igualdade est
ainda engatinhando, as preferncias sexuais limitam a socializao de algumas
pessoas. Pois o preconceito e o conservadorismo ainda so muito fortes na sociedade
hoje, o que faz relutar a aceitao e devido tratamento das questes relativas ao
homossexualismo. (ABREU, 2008, p.65)
E se esto no dia-a-dia da sociedade, com certeza tambm o Judicirio estava
(e em muitos lugares ainda est) permeado pelo preconceito e pelo conservadorismo,
patrocinados pela moral e pela religio e pelo conseqente machismo:
Os magistrados, apegados a ultrapassados conservadorismos, mais
valoravam os padres morais do que a realidade trazida a julgamento. S as
mulheres honestas, ou seja, as que no exerciam livremente sua sexualidade,
no eram afastadas do lar, podiam ficar com os filhos sob sua guarda,
receber alimentos, conservar o nome de casada. A alegao de legtima
defesa da honra levava absolvio do marido trado, a violncia domstica
no era penalizada, e o estupro sequer era considerado um crime hediondo.
(DIAS, 2004, p. 14-15)

No se pode ignorar por outro lado que hoje tais questes no so mais
ignoradas como eram no passado, estando presentes em vrios debates, provocando
mudanas e exigindo novos olhares. Uma realidade que em tempos mais remotos seria
difcil imaginar. Como conclui Cathia Abreu ao afirmar que preconceitos, moralismos,
conservadorismos e discriminaes em relao s mulheres e aos homossexuais, por
exemplo, esto se quebrando aos poucos. (2007, p.67)
Diante desse cenrio, fcil que concluir que as leis existentes so falhas e
omissas, no acompanham o desenvolvimento social, primeiro porque o legislador no
tem condies de prever tudo o que digno de regramento e, segundo, porque certas
matrias, como j visto, so por demais polmicas e delicadas, como as relaes
afetivas, que mais sensveis evoluo dos valores e conceitos e devido a acelerao
com que se transforma a sociedade, escapam ao direito positivado. (DIAS, 2004, p. 24)
, portanto, na seara do Judicirio que primeiro se discutir as novidades:
Compete ao Judicirio colmatar as lacunas, consciente de que as regras
legais existentes no podem servir de limites prestao jurisdicional. Ante
situaes novas, a busca de subsdios em regras ditadas para outras relaes
jurdicas tende a solues conservadoras. Por outro lado, no reconhecer
direitos sob o fundamento de inexistir previso legal, bem como de utilizar
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de normas editadas em diverso contexto temporal nada mais so do que

negao de direitos. Assim, dever da jurisprudncia inovar diante do novo.
(DIAS, 2004, p. 24)

Sem sombras de dvida, no palco dos foros e dos tribunais que as nova
situaes, ou situaes velhas que se assumem e exigem seu lugar, sero primeiramente
analisadas e discutidas. A ilustre e corajosa Desembargadora gacha alerta, porm, que
imprescindvel um cuidado imenso na hora de tratar dessas questes, sob pena de
maiores injustias cometer. O enquadramento de competncia deve ser o mais prximo
possvel do caso a ser analisado, como por exemplo, as unies homoafetivas que, com
certeza, por terem como base o afeto, devem ser discutidas nas Varas de Famlia.

3. A unio homoafetiva pede visibilidade.

No Direito, ento, quem deve cuidar das relaes homoafetivas? De quem a

competncia? Em qual vara deve ser levado o caso de Afrodite e Tmis: na vara de
famlia ou vara cvel? Essa a primeira questo que se apresenta.
Como j foi visto, o Direito no pode ficar engessado no tempo, como algo
pronto, acabado, imutvel, pois se assim o fosse no poderia mais defender a bandeira
da Justia. Para realizar plenamente sua funo na sociedade, o Direito deve, ento,
acompanhar todas as mudanas e procurar, de forma justa e ponderada, editar normas
que abarquem tais mudanas.
Portanto, para responder a questo apresentada, imprescindvel se faz ter um
conceito de famlia. Na carona de Roberto Arriada Lorea, temos a definio de Lvi-
Strauss:
Assim, pois, comea-se a ver que o problema da famlia no deve ser visto de
uma maneira dogmtica (...) ao considerarmos a grande diversificao das
sociedades humanas que tm sido observadas desde o tempo de Herdoto,
por exemplo, at os nossos dias, a nica coisa que se pode dizer que a
famlia conjugal monogmica relativamente freqente. Outrossim, os
poucos exemplos de famlia no-conjugal, mesmo nas formas poligmicas
estabelecem de moda irretorquvel que a elevada freqncia do grupamento
social do tipo conjugal no decorre de uma necessidade universal. (2007,
p174)

Por muito tempo a idia de famlia e casamento esteve ligada a reproduo, a

inteno nica e somente de continuao da nossa espcie. Para Lorea, a fertilidade no
condio para o casamento, conforme est disposto no artigo 1511 do Cdigo Civil de
2002, que estabelece o casamento como comunho plena de vida, com base na
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igualdade de direitos e deveres dos cnjuges, no estabelecendo em momento algum a

posio de sexos como elemento fundamental para o casamento. (2007, p.175)

O instituto do casamento como regulado no ordenamento jurdico brasileiro,

passvel de ser acessado por todas as pessoas, independentemente de sua
orientao sexual. (...) Tanto as pessoas estreis ou mulheres que j atingiram
a menopausa podem se casar, quanto podem permanecer casadas aquelas
cujos filhos j so adultos e constituram novas famlias. (2007, p.175)

Para concluir, Lorea afirma que mesmo na hiptese de que fosse a procriao
um requisito para o casamento, esta poderia se dar atravs da adoo, o que invalidaria a
referncia capacidade reprodutiva em termos biolgicos. Isso sem considerar que o
Captulo III do Cdigo Civil, que trata dos impedimentos para casamento, no
menciona em nenhum momento a incapacidade reprodutiva dos cnjuges. (2007, p.176)
Ateno merece tambm o artigo 226, 7 da Constituio Federal, que
estabelece a liberdade que o casal tem para decidir em ter ou no filhos, bem como o
nmero destes, garantindo assim, o direito de acesso aos recursos educacionais e
ferramentas tecnolgicas disponveis. Sendo a vontade do casal seja soberana, vedada
qualquer interferncia contrria essa vontade.(2007, p.176-177)
Percebe-se assim que o argumento, muitas vezes utilizado contra as unies
homoafetivas, direcionado a incapacidade reprodutiva, invlido uma vez que
constatada a inexistncia de qualquer amparo legal exigncia de capacidade
reprodutiva dos cnjuges. (LOREA, 2007, p.177)
Ainda segundo Lorea analisa, o argumento da procriao das espcies se
encontra no Cdigo de Direito Cannico, no cnone 1.055, 1, que seria a concepo
de famlia natural que adota a procriao como constituio fundamental de famlia.
Porm, um fundamento calcado na f-crist, no passvel de ser imposto a todos os
cidados atravs do Poder judicirio,
Isso porque h dispositivos constitucionais que asseguram ao cidado que o
enfrentamento judicial de suas demandas no esteja contaminado por
convices pessoais de ordem religiosa, como por exemplo, o artigo 5,
incisos VI e VIII e artigo 19, inciso I da Constituio Federal.(2007, p.177)

As unies homoafetivas enfrentam inmeras barreiras para se serem

reconhecidas como uma instituio familiar, dentre elas, a mais forte, sem sombra de
dvidas, a religio, a temtica do casamento entre pessoas do mesmo sexo gera
polmica, notadamente por haver uma posio fortemente contrria pretenso dos
demandantes por parte da Igreja Catlica. (LOREA, 2007, p.179)
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Essa oposio ferrenha da religio em negar o acesso cidadania sexual no

Estado Democrtico de Direito, manifesta-se de vrias formas e em vrios pases.
Exemplo disso foi a pretenso do governo George W. Bush de aprovar, no Congresso
norte-americano, sobre uma emenda constitucional que banisse a possibilidade de
casamento entre pessoas do mesmo sexo. Pretenso esta que teve a seguinte resposta da
Associao Americana de Antropologia, em documento de nome Declarao Sobre
Famlia e Casamento, publicado em 2004:

Os resultados de mais de um sculo de pesquisas antropolgicas sobre

unidades domsticas, relaes de parentesco e famlias, em diferentes
culturas e ao longo do tempo, no fornecem qualquer tipo de evidncia
cientfica que possa embasar a idia de que a civilizao ou qualquer ordem
social vivel dependa do casamento ser uma instituio exclusivamente
heterossexual. Ao contrrio, as pesquisas antropolgicas fundamentam a
concluso de que um imenso leque de tipos de famlias, incluindo famlias
baseadas em parcerias entre pessoas do mesmo sexo, podem contribuir na
promoo de sociedade estveis e humanitria. (LOREA, 2007, p.181)

Maria Berenice Dias, na sua luta em pr do reconhecimento das unies

homoafetivas como entidade familiar, constatou que se estava impondo s essas
relaes as mesmas dificuldades e percalos sofridos pela reconhecimento das unies
estveis:
No consegui deixar de ver que mais uma vez a Justia estava cometendo
uma enorme injustia. Por puro preconceito, no se estava visualizando a
afetividade na origem do relacionamento, a impedir sua identificao como
uma sociedade de afeto. A dificuldade de reconhecer as unies livres como
entidade familiar, durante 80 anos, as deixou fora do mbito do Direito de
Famlia, sede que assegura uma srie de direitos e garantias apenas s unies
que tm origem no afeto. Com isso, alijava-se o julgamento das ento
chamados concubinatos para o campo do Direito das Obrigaes.(2004,
p.11)

4. Princpios constitucionais e o direito de liberdade sexual.

A Constituio Brasileira estampa no inciso III, do seu art. 1, como um supra

princpio, a dignidade da pessoa humana, que assim colocada fundamento jurdico do
nosso pas. proteo constitucional a um valor espiritual e moral inerente pessoa,
que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da
prpria vida e que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas
(MORAES, 2007, p. 16).
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No inciso I do art.5, a Constituio consagra o princpio da igualdade: homens e

mulheres so iguais em direitos e obrigaes. E no inciso IV, do art. 2, estabelece
como objetivo fundamental do Estado a promoo do bem de todos sem preconceitos de
sexo, ou seja, veda qualquer discriminao sexual (DIAS, 2004, p. 91).
possvel, portanto, encontrar na Carta Magna elementos suficientes para
respaldar a visibilidade legal e jurdica requerida pelos casais homossexuais. E, com
certeza, negar o carter familiar das relaes homoafetivas uma afronta aos prprios
princpios constitucionais brasileiros. A orientao sexual no pode ser um empecilho ao
reconhecimento de direitos inerentes pessoa, que no deixa de ser pessoa por se
relacionar com outra pessoa do mesmo sexo.
Contudo, o que v um silncio preconceituoso e assustado de nossos
legisladores, que se negam a colocar na letra da lei a regulamentao das sociedades
homoafetivas. Tambm nos tribunais, os juzes, alegando a falta da lei, relegam as
causas que envolvem homossexuais ao plano frio do direito obrigacional, negando a
essas pessoas a proteo do direito familiar. bem como descreve Maria Berenice Dias:

Negar direitos a tudo que refoge mesmice do igual condenar

invisibilidade. A sociedade sempre utilizou e ainda utiliza- tal mecanismo
para alijar determinados segmentos que gostaria que no existissem. Isso
ocorreu com o negro, que foi relegado escravido, com o ndio, que
considerado semicapaz. E tal ainda acontece com as mulheres, no lhes
sendo permitido que alcancem o poder. Outra no poderia deixar de ser a
arma utilizada contra quem se afasta do padro tido como certo, correto,
normal, no que diz a identidade sexual. (2004, p. 21)

Assim, apesar das conquistas esparsas conseguidas atravs dos movimentos que
lutam pelo direito ao direito sexual, ainda falta muito para sua efetivao no mundo
jurdico, preciso desenvolver um direito democrtico da sexualidade, ou seja:

Um direito democrtico da sexualidade, enraizado nos princpios dos direitos

humanos e nos direitos constitucionais fundamentais, deve atuar
simultaneamente no sentido do reconhecimento do igual respeito s diversas
manifestaes da sexualidade e do igual acesso de todos, aos bens
necessrios para a vida em sociedade. (RIOS, 2007, p.28)

Para Samantha Buglione mesmo no tendo nenhuma referncia jurdica sobre

os direitos humanos relacionadas aos direitos sexuais, no significa a absoluta
inexistncia de direitos, como ela mesma explica:

possvel observar trs tendncias histricas em relao regularizao

jurdica da sexualidade. Em nenhuma delas porm h uma referncia ou
configurao de uma categoria ou instituto jurdico dos direitos sexuais; ou
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mesmo de um explcito reconhecimento de um direito subjetivo do

desenvolvimento da sexualidade ou dos direitos da sexualidade como direitos
humanos. Contudo, considerando a moderna teoria dos direitos fundamentais
e direitos humanos essa no referncia explcita atravs de um dispositivo
normativo no significa a inexistncia de direitos. (2007, p.90)

Ento os direitos humanos e os direitos constitucionais fundamentais precisam

ultrapassar a barreira tradicional, possibilitando assim, que abordagens sobre questes
relacionadas a funcionalidade da vida em sociedade sejam superadas. Isto conduz a
consideraes das funes de reconhecimento e distribuio a serem desempenhados
por um direito democrtico da sexualidade. (RIOS, 2007, p.33)

5. A nossa resposta

A questo das relaes homoafetivas tanto polmica como delicada.

Delicada, porque envolvem afeto, bem querer, planos e sonhos comuns, ou seja, tudo o
que d sustentao ao ser humano. E polmica, pois dar visibilidade e amparo legal e
judicial a essas relaes ir de encontro aos preconceitos e dogmas arraigados na
sociedade, fortemente, ainda, influenciada pela religio, que v na conduta homossexual
um comportamento anormal, como uma doena, que precisa ser curada.
Porm, nem tudo est perdido e novos ventos, que vm do sul 4, mostram que
possvel quebrar a dureza de coraes e mentes, possibilitando que as pessoas que
vivem em relaes homoafetivas tenham plenitude de direitos, como qualquer outra
pessoal heterossexual.
Portanto, se fosse a ns colocado o poder de decidir sobre a questo apresentada,
esta seria a sentena: A convivncia de dois seres humanos, duas mulheres, durante 16
anos, construindo uma histria em conjunto, baseada em fortes laos de afeto, de forma
pblica e ininterrupta, com certeza caracteriza uma entidade familiar, devendo ser
reconhecida como uma unio afetiva e devendo ser amparada pelo artigo 226 da
Constituio Brasileira: A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
O contrrio disso, certamente, seria uma afronta aos princpios da dignidade da pessoa
humana e da igualdade, ambos tambm protegidos e garantidos pela constituio do
nosso pas.

4
A Corregedoria-Geral da Justia, do Rio Grande do Sul, por meio o Provimento n. 006/2004, de
17/02/2004, acrescentou um pargrafo ao art. 215 da Consolidao Normativa Notarial Registral, que
permite que as pessoas plenamente capazes, independente da identidade ou posio de sexo, que vivam
uma relao duradoura, registrem documentos que confirmem tal relao. (DIAS, 2004, p. 17)
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E, para concluir, fazemos nossas as palavras da Desembargadora Maria

Berenice:

A unio pelo amor que caracteriza a entidade familiar e no apenas a

diversidade de sexos. o afeto a mais pura exteriorizao do ser e do
viver, de forma que a marginalizao das relaes homoafetivas constitui
afronta aos direitos humanos.5

REFERNCIAS

DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre homoafetividade. Porto Alegre: Livraria

do Advogado, 2004.

GUIMARES, Deocleciano Torrire. Dicionrio Tcnico Jurdico. 9.ed. So Paulo:

Editora Rideel, 2007.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. So Paulo: Atlas, 2007.

RIOS, Roger Raupp. org. Em defesa dos direitos sexuais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora. 2007.

SOCIOLOGIA, CINCIA E VIDA. Quebrando Tabus. SP-So Paulo: Editora Escala,

ano I, n. 3, abr. 2007.

Sites consultados:

http://www.tj.rs.gov.br/

5
http://www.tj.rs.gov.br/site_php/noticias/