Agosto / 2014

Ao 1 Volumen 2

DERECHOS REALES
 Actualidad
rea
Civil Derechos
Derechos realesreales

Contenido
JIMMY J. RONQUILLO PASCUAL: Crtica a la nueva regulacin de la autotutela
134
de la posesin
DOCTRINA
HCTOR E. LAMA MORE: El artculo 920 del Cdigo Civil y los riesgos de la nueva
144
regulacin en materia de la defensa posesoria extrajudicial
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: El derecho de servidumbre queda constituido con la sola
CONTESTAMOS
149
declaracin unilateral del propietario del predio sirviente?
RESEA DE Inaplicacin del artculo 927 del Cdigo Civil (Accin reivindicatoria)(Casa-
JURISPRUDENCIA
150
cin N 1618-2013 LIMA)

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

Crtica a la nueva regulacin de la

autotutela de la posesin
Jimmy J. Ronquillo Pascual*
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1. Naturaleza jurdica y nocin de la posesin

2. Fundamento de la tutela posesoria
SUMARIO

3. Clasificacin de la defensa posesoria

4. La autotutela de la posesin y sus requisitos
5. Notas crticas a la nueva regulacin de la autotutela de la posesin
6. A modo de conclusin
7. Bibliografa

1. Naturaleza jurdica y nocin de la ciones legales, la prescripcin adquisitiva de

posesin dominio, la suma de plazos posesorios, el
La posesin pese a generar efectos jurdicos reembolso por mejoras, etc. no constituye
tales como la defensa posesoria, las presun- un derecho subjetivo1, sino un hecho que es

1 En sede nacional, consideran a la posesin como un

* Maestrista en Derecho Civil por la Pontificia Universi-
dad Catlica del Per. Asistente de Juez Superior en
la Corte Superior de Justicia de Lima. Asistente de
Docencia de Derecho Civil en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Miembro del Taller de Derecho
Civil Jos Len Barandiarn de la mencionada casa
de estudios.
derecho subjetivo: Lama More, Hctor. La posesin
y la posesin precaria. El nuevo concepto del precario
y la utilidad de su actual regulacin en el Derecho Civil
peruano, Grijley, Lima, 2007, pp. 55-63; Mejorada
Chauca, Martn. Servidor de la posesin, en
AA.VV., Cdigo Civil comentado, Gaceta Jurdica, Lima,
2003, t. V, p. 79; Ramrez Cruz, Eugenio Mara.

134 Instituto Pacfico Volumen 2 | Agosto 2014


protegido2 y al cual el ordenamiento jurdico
le atribuye determinadas consecuencias jur-
dicas, independientemente de que exista o
no un derecho sujetivo subyacente. En efecto,
consideramos que no se puede considerar a
la posesin como un derecho subjetivo por
el solo hecho de que genera consecuencias
jurdicas, ya que se olvida que no toda
fuente de consecuencias jurdicas constituye
un derecho subjetivo, as, por ejemplo, las
distintas fuentes de obligaciones (el contrato,
el enriquecimiento sin causa, el hecho ilcito,
etc.) o los distintos modos de adquirir la
propiedad (la accesin, la aprehensin, etc.),
producen consecuencias de derecho, pero, no
por ello puede sostenerse que sean derechos
subjetivos.
La posesin es un hecho jurdico, entendin-
dose por este a cualquier acontecimiento
proveniente de la naturaleza o del compor-
tamiento humano al cual el ordenamiento
jurdico le atribuye una consecuencia jurdica
consistente en crear, modificar o extinguir
situaciones y/o relaciones jurdicas.
En tal sentido, la posesin debe entenderse
como un poder de hecho que, en inters pro-
pio, ejerce un sujeto sobre un bien, sin impor-
tar cul sea el sustento de ese poder, si es una
relacin meramente material (usurpacin),
o un derecho real (propiedad, usufructo,
etc.) o un derecho personal (arrendamiento,
comodato, etc.).
2. Fundamento de la tutela posesoria
El fundamento de la proteccin posesoria ha
sido y sigue siendo ampliamente discutido
por los juristas, elaborndose una serie de
Tratado de Derechos Reales, Rodhas, Lima, t. I, p.
420. Asumiendo una postura eclctica, tambin
se ha sostenido que la posesin tiene la doble
condicin de ser un hecho y un derecho: Jimnez
Vargas-Machuca, Roxana. La posesin. Alcances
y defensa, en AA.VV., Homenaje a Jorge Avendao,
Fondo Editorial PUCP, Lima, 2004, t. II, pp. 724-733.
2 Por todos: Barbero, Domenico. Sistema de Derecho
Privado. Introduccin parte preliminar y parte general,
EJEA, Buenos Aires, 1967, t. I, pp. 379 y 380.
Volumen 2 | Agosto 2014
Doctrina prctica
RESUMEN
El autor realiza un breve marco terico de la
defensa posesoria extrajudicial para despus
abordar de forma clara y crtica la nueva
regulacin del artculo 920 del Cdigo Civil.
Al respecto, refiere que el resultado de esta
nueva regulacin es la completa desnaturali-
zacin de la referida institucin. As tambin
considera que del nuevo artculo 920 del
Cdigo Civil parece desprenderse que la
intencin del legislador ha sido permitirle al
propietario la recuperacin del bien por me-
dio de la fuerza sin importar el intervalo de
tiempo entre el despojo y la recuperacin y
proscribir esta posibilidad para el poseedor
no propietario.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Civil: Artculos 920, 921 y 967.
Cdigo Procesal Civil: Artculos 603 y 606.
Ley N 30230 - Ley que establece medidas
tributarias, simplificacin de procedimientos
y permisos para la promocin y dinamiza-
cin de la inversin en el pas: Artculo 67.
PALABRAS CLAVE
Defensa posesoria / Autotutela de la
posesin.
teoras de gran significacin que preten-
den dar respuesta al porqu se protege la
posesin. Motivos de espacio nos impiden
detenernos en el desarrollo y anlisis crtico
de las mismas. No obstante, no podemos
dejar de sealar que, en nuestra opinin, el
ordenamiento jurdico protege la posesin
tanto por motivos de inters particular como
por motivos de inters social, pues, ambos
intereses, lejos de excluirse, se complemen-
tan mutuamente.
As, la posesin se tutela para defender los
intereses econmicos de todos aquellos
que disfrutan de una relacin de hecho con
una cosa, sin tener en cuenta si el poder de
hecho corresponde o no a un derecho de
Actualidad Civil 135
 Actualidad
Civil Derechos reales
propiedad3 o, en general, a un derecho sub-
jetivo; empero, la proteccin de la posesin
es necesaria, tambin, para mantener la paz
social4, por una parte, y, por otra, para realizar
la explotacin econmica de las cosas5. Nos
interesa resaltar la segunda de las funciones
enunciadas y, al respecto, son ilustrativas las
palabras de Martn Wolff: El fundamento
de la proteccin posesoria reside en el inters
de la sociedad en que los estados de hecho
existentes no puedan destruirse por acto de
propia autoridad sino en que se impugnen
por vas de derecho, si con l se contradicen.
La proteccin posesoria es proteccin de la paz
general, reaccin contra la realizacin del de-
recho por la propia mano del lesionado y que
una sociedad medianamente organizada no
puede tolerar6. En similar sentido Francesco
Messineo ha sostenido que: [P]uede aducirse
mejor, como explicacin del instituto de la
posesin, esta otra razn tambin de orden
pblico: que si al titular de un derecho le
estuviese permitido reprimir por s mismo el
ejercicio ajeno (aunque fuera arbitrario) del
derecho de l (titular) y, por consiguiente,
3 Saleilles, Raymond. La posesin. Elementos que la
constituyen. Su sistema en el Cdigo Civil del Imperio
Alemn, Traduccin de Jos Mara Navarro de Palen-
cia, Librera General de Victoriano Surez, Madrid,
1909, pp. 331 y 332.
4 Wolff, Martn. Derecho de Cosas, en Enneccerus,
Ludwig; Kipp, Theodor; Wolff, Martn. Tratado de
Derecho civil. Parte general, Traduccin de Blas Prez
Gonzlez y Jos Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelo-
na, 1936, t. III, vol. I, p. 85; Westermann, Harry,
Westermann, Harm Peter, Gursky, Karl-Heinz,
Dieter, Eickmann. Derechos reales, Traduccin de
Ana Caizares Laso, Jos Mara Miquel Gonzlez, Jos
Miguel Rodrguez Tapia, Bruno Rodrguez-Rosado, 7.a
ed., Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1998,
Vol. I, p. 156; Trabucchi, Alberto. Instituciones del
Derecho civil, I, Traduccin de Luis Martnez-Calce-
rrada, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1967, pp. 447-450; Trimarchi, Pietro. Istituzioni di
Diritto Privato, Terza edizione, Giuffr, Miln, 1977, p.
583; Messineo, Francesco. Manual de Derecho Civil
y comercial, Traduccin de Santiago Sentis Melendo,
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires,
1954, t. III, p. 205.
5 Barassi, Ludovico. Diritti reali e possesso, Il possesso,
Miln, 1952, vol. II, p. 17.
6 Wolff, Derecho de Cosas, cit., p. 85.
136 Instituto Pacfico
hacerse justicia por s mismo (defensa privada
de los derechos) resultara turbada la pacfica
convivencia social o paz social () La tutela de
la posesin se vincula al principio del respeto
del orden constituido (o status quo); el individuo
no puede modificar una situacin jurdica o de
hecho; se necesita la providencia del juez, que
ordene que se desista de la posesin7.
SABA USTED QUE?
La posesin debe entenderse como
un poder de hecho que, en inters
propio, ejerce un sujeto sobre un
bien, sin importar cul sea el susten-
to de ese poder, si es una relacin
meramente material (usurpacin),
un derecho real (propiedad, usu-
fructo, etc.) o un derecho personal
(arrendamiento, comodato, etc.).
3. Clasificacin de la defensa pose-
soria
Entonces, la posesin es una situacin de
hecho tutelada8. Tutela que se bifurca en: la
autodefensa (artculo 920 CC) y la proteccin
por medio de acciones (artculos 921 CC, 603
CPC y 606 CPC). Una y otra arrancan de un
acto ilcito por parte del atacante, que puede
traducirse en un despojo o en una molestia
o perturbacin. Como puede verse, la tutela
de la posesin abarca todos los medios que
tienden a protegerla, sea por las vas de hecho,
sea por la va judicial.
4. La autotutela de la posesin y sus
requisitos
El sistema jurdico en el que ha tenido mayor
desarrollo la autodefensa o defensa poseso-
ria extrajudicial es el alemn. De all que la
consulta de los formantes integrantes de este
7 Messineo, Manual de Derecho civil y comercial, cit.,
T. III, p. 205.
8 Conforme: Trimarchi, Istituzioni di Diritto Privato,
cit., p. 581.
Volumen 2 | Agosto 2014

sistema resulte imprescindible para abordar
esta institucin.
Pues bien, autorizada doctrina alemana9
explica que el derecho de autodefensa del
poseedor le confiere dos posibilidades:
(i) El derecho a defenderse: Es lcito que el
poseedor rechace por la fuerza los actos
arbitrarios e ilcitos de otros, sin embargo,
no puede excederse en su defensa ms all
de lo necesario.
(ii) El derecho de reaccin equivalente: Se
configura cuando el ataque ha cesado sin
haberse evitado el despojo, de manera
que el ordenamiento jurdico autoriza el
contraataque del poseedor desposedo,
siempre que se realice en forma inmedia-
ta y, al igual que en el caso anterior, sin
utilizar una violencia excesiva de acuerdo
con las circunstancias.
Estas ideas son el reflejo de lo que aparece
consagrado en el formante legal. As el Cdigo
Civil alemn establece:
858: Privacin ilcita
Quien priva al poseedor de la posesin sin
su voluntad o le perturba la posesin, acta
ilcitamente, a no ser que la ley autorice la
privacin o la perturbacin ()
859: Autotutela del poseedor
(1) El poseedor puede defenderse de la pri-
vacin ilcita mediante el uso de la fuerza.
(2) Si una cosa mueble es arrebatada a su
poseedor mediante privacin ilcita, dicho
poseedor puede recuperarla mediante el
uso de la fuerza contra el actuante si es
sorprendido o es perseguido en el acto.
(3) Si el poseedor de una finca es privado
de su posesin mediante privacin ilcita,
inmediatamente despus de la privacin,
puede apoderarse nuevamente de la
9 Hedemann, Justus Wilhelm. Derechos reales, Tra-
duccin y notas de Jos Luis Diez Pastor y Manuel
Gonzlez Enrquez, Editorial Revista de Derecho
Privado, 1955, vol. II p. 66.
Volumen 2 | Agosto 2014
Doctrina prctica
posesin de la finca expulsando al que
perpetr el acto ().
860: Autotutela del servidor de la posesin
Para el ejercicio de los derechos que, segn
el 859, corresponden al poseedor, est
tambin facultado aquel que ejerce por el
poseedor el poder de hecho sobre la cosa
segn el 85510.
Como puede verse, la autodefensa o defensa
extrajudicial de la posesin puede verificarse
en dos supuestos:
(i) Para repeler, en ese mismo momento,
la fuerza empleada por un tercero que
implique un acto de turbacin11. En cuyo
caso se ejercitar el derecho de defensa.
(ii) Para recuperar un bien, lo que supone un
acto de efectivo despojo. En cuyo caso se
ejercitar el derecho de reaccin equiva-
lente.
El ordenamiento jurdico, entonces, permite al
poseedor la autotutela de la posesin con el
uso de la fuerza, como reaccin inmediata y
proporcional al ataque ajeno, en las formas y
dentro de los lmites de la legtima defensa12,
tanto frente a los que le perturbaran, como a
los que le despojaran de su posesin13.
De lo expuesto en el presente acpite, po-
demos concluir que para ejercitar la defensa
posesoria extrajudicial deben concurrir los
siguientes requisitos:
10 855: Servidor de la posesin
Si alguien ejerce el poder de hecho sobre una cosa
por otro, en la vivienda o negocio de este, o en una
relacin semejante, en virtud de la cual debe seguir
las instrucciones de este ltimo referentes a la cosa,
solo este otro es poseedor.
11 Con total precisin se ha sealado que: Perturba-
ciones posesorias son todas aquellas injerencias en
el ejercicio del poder fctico que no constituyen
despojo: Westermann, Westermann, Gursky
y Dieter, Derechos reales, cit., p. 257.
12 Comporti, Marco. Il possesso, en Istituzioni di Diritto
Privato, a cura di Mario BESSONE, 8.a ed., Giappichelli
Editore, Turn, 2001, p. 451.
13 Trabucchi, Instituciones del Derecho civil, I, cit.,
p. 459.
Actualidad Civil 137
 Actualidad
Civil Derechos reales
a) Actos por medio de los cuales se perturba
o se despoja de la posesin.
b) Reaccin sin intervalo de tiempo.
c) Abstencin de las vas de hecho no justi-
ficadas.
5. Notas crticas a la nueva regula-
cin de la autotutela de la pose-
sin
Con la modificacin del artculo 920 del C-
digo Civil14 efectuada por la Ley N 30230
publicada el 12 de julio ltimo, el tenor de
aquella norma ha quedado de la siguiente
manera:
El poseedor puede repeler la fuerza que se
emplee contra l o el bien y recobrarlo, si fuere
desposedo. La accin se realiza dentro de los
quince (15) das siguientes a que tome conoci-
miento de la desposesin. En cualquier caso, debe
abstenerse de las vas de hecho no justificadas por
las circunstancias.
El propietario de un inmueble que no tenga
edificacin o esta se encuentre en dicho proceso,
puede invocar tambin la defensa sealada en el
prrafo anterior en caso de que su inmueble fuera
ocupado por un poseedor precario. En ningn
caso procede la defensa posesoria el poseedor
precario ha usufructuado el bien como propie-
tario por lo menos diez (10) aos.
La Polica Nacional del Per as como las Munici-
palidades respectivas, en el marco de sus compe-
tencias previstas, en el marco de sus competencias
previstas en la Ley Orgnica de Municipalidades,
deben prestar el apoyo necesario a efectos de
garantizar el estricto cumplimiento del presente
artculo, bajo responsabilidad.
En ningn caso procede la defensa posesoria
contra el propietario de un inmueble, salvo que
haya operado la prescripcin regulada por el
artculo 950 de este Cdigo.
14 En su versin original el artculo 920 del Cdigo Civil
estableca que: El poseedor puede repeler la fuerza que
se emplee contra l y recobrar el bien, sin intervalo de
tiempo, si fuere desposedo, pero en ambos casos debe
abstenerse de las vas de hecho no justificadas por las
circunstancias.
138 Instituto Pacfico
Pues bien, en esta nueva regulacin se han ob-
viado, y hasta transgredido, importantes reglas
de la defensa posesoria extrajudicial. Veamos.
SABA USTED QUE?
El despojo de la posesin se verifica
no solo cuando el tercero agresor se
apropia para s la cosa o parte de
ella, sino tambin cuando lo hace
para destruirla o para entregrsela
a otro o simplemente para tirarla
despus.
a. Regulacin incompleta de los supues-
tos en los que opera la autotutela
El nuevo artculo 920 al igual que la
norma modificada se limita a reconocer
nicamente uno de los dos supuestos en
los que opera la defensa posesoria extra-
judicial, nos referimos al caso del efectivo
despojo del bien (que permite ejercer el
derecho de reaccin equivalente), dejan-
do de lado los actos perturbatorios (que
permite ejercer el derecho de defensa).
No olvidemos que el mecanismo de la
autotutela posesoria otorga el derecho
de proteger la posesin en s misma, sin
hacer distinciones en cuanto a la categora
del ataque, es decir, si este implica des-
posesin o solo turbacin15. En efecto, el
perjuicio a la posesin frente al cual se
podr reaccionar con el mecanismo en
estudio puede traducirse ya en la prdida
total o parcial de la posesin, ya en una
simple perturbacin.
Finalmente, cabe precisar que aun cuan-
do la norma no diga nada al respecto el
despojo de la posesin se verifica no solo
cuando el tercero agresor se apropia para
s la cosa o parte de ella, sino tambin
cuando lo hace para destruirla o para
15 As lo establece claramente el modelo alemn en el
citado 858.1 y tambin el Cdigo Civil suizo en su
artculo 926.1: El poseedor tiene el derecho de repeler
por la fuerza todo acto de usurpacin o perturbacin
(el resaltado es nuestro).
Volumen 2 | Agosto 2014

entregrsela a otro o simplemente para
tirarla despus16.
b. Limitacin de la autotutela en funcin
de la forma en que se realiz el acto
ilcito
El nuevo artculo 920 contina mante-
niendo como presupuesto para la defensa
extrajudicial de la posesin el que el ter-
cero acte con violencia, es decir, que se
valga de la fuerza, aunque a diferencia
de la norma modificada la fuerza que
se podr repeler ya no ser nicamente
aquella que se ejerce contra la persona del
poseedor, sino tambin contra los bienes
de este. As, antes de la modificatoria, la
autotutela quedaba excluida en los casos
de desposesin clandestina, ya que el
poseedor deba encontrarse fsicamente
en el bien o en contacto con este, pues
solo as se podra ejercer violencia contra
su persona. Ahora, con la nueva norma, ya
no se exige que el poseedor est presente
en momento del acto de despojo, pues
bastar con que se ejerza violencia sobre
los bienes.
Pues bien, es indudable que este remedio
se otorga en supuestos en que medie
violencia, lo que aparece y apareca rea-
firmado por las propias palabras de la ley:
repeler la fuerza. Pero se otorga solo en
casos de desposesin violenta? Ntese que
el modelo alemn no atribuye la fuerza o
violencia al ataque sino al contraataque (
859.1 del BGB). Qu pasara si X (arren-
datario de una habitacin) desea hacer
un viaje de fin de semana, cuando, pocas
horas despus, retorna a su habitacin,
porque ha perdido el bus, y se encuentra
con que est ocupada por Z, quien le im-
pide el ingreso y a quien los arrendadores
le han alquilado la habitacin para el fin
de semana? Si X solo tuviera la posibilidad
16 En tal sentido se ha sealado que: No es esencial al
concepto [de despojo de la posesin] que el despo-
jante se apodere de la posesin misma; puede coger
la cosa para tirarla despus: wolff, Martn. Derecho
de Cosas, cit., p. 86.
Volumen 2 | Agosto 2014
Doctrina prctica
de accionar judicialmente, debera pasar
el fin de semana fuera de su habitacin.
Creemos que en este caso la autodefensa
sera legtima17 ya que, en el caso espec-
fico, la posesin no solo se afecta cuando
por la fuerza se nos obliga a salir de la
habitacin, sino tambin cuando estan-
do ausente se nos impide por la fuerza
ingresar a ella. Ntese, finalmente, que en
el caso planteado se respeta el requisito
temporal, asunto distinto sera si X no
volviera hasta despus del fin de semana.
Podemos concluir, entonces, que la auto-
tutela de la posesin puede ser ejercida
contra cualquier accin que sin la voluntad
del poseedor le perjudica en el ejercicio
de su poder de hecho, salvo que tal accin
est autorizada por la ley, no importando
la forma cmo se realice, esto es, si hubo
violencia o clandestinidad en el despojo18.
Esto ha sido expresamente consagrado por
el Cdigo Civil suizo en su artculo 926.2:
Cuando la cosa le ha sido arrebatada me-
diante violencia o clandestinamente, puede
recuperarla inmediatamente, expulsando al
usurpador si se trata de inmuebles, o arre-
batndola al ladrn sorprendido en flagrante
delito o detenido en su fuga, si se trata de
cosas muebles [el resaltado es nuestro];
lo mismo debe decirse del modelo ale-
mn en el que las vas de hecho ilcitas se
extienden a cualquier acto que perturbe
o quite la posesin al poseedor sin su
consentimiento ( 858), abarcando as la
clandestinidad.
c. Limitacin de la legitimacin para la
autotutela
En el primer prrafo del nuevo artculo
920 al igual que en el artculo modi-
ficado nicamente se legitima para el
17 En el mismo sentido: westermann, westermann,
gursky, y dieter, Derechos reales, cit., p. 269.
18 La doctrina nacional niega esta posibilidad y ni-
camente admite los supuestos en los que medie
violencia en la desposesin: Torres Vsquez,
Anbal. Derechos reales, Idemsa, Lima, 2006, t. I, p.
444; Cuadros Villena, Carlos Ferdinand. Derechos
Reales, Cultural Cuzco, Lima, 1995, t. I, p. 388.
Actualidad Civil 139
 Actualidad
Civil Derechos reales
ejercicio de la autotutela, al poseedor
aunque, como veremos en breve, con
la redaccin de los prrafos posteriores,
incluso esto se pone en duda, omitiendo
reconocerle legitimidad al servidor de la
posesin quien, precisamente, defiende la
posesin para el poseedor, por lo que est
facultado para autodefenderse cuando
alguien intenta perturbarlo o despojarlo
del cuidado del bien. Esta omisin se
hace tanto ms reprochable si tenemos
en cuenta que nuestra propia doctrina ha
llamado la atencin sobre el particular:
En la mayor parte de los casos el servidor
de la posesin tiene por misin defender
la posesin para el poseedor y evitar las
perturbaciones o el despojo. Cmo en-
tonces se le puede privar del ejercicio de
la legtima defensa posesoria destinada
precisamente a que pueda realizar ese
objetivo?19, y el legislador del Cdigo Ci-
vil de 1984 hizo lo propio en la Exposicin
de Motivos: La defensa extrajudicial de
la posesin, que figura en el artculo 86
de la Ponencia, fue formulada en base al
artculo 926 del Cdigo Suizo, del artculo
2470 del argentino y del artculo 859 del
B.G.B. En ella se establece especficamente
que se puede ejercitar contra cualquier
acto de usurpacin o turbacin; que pro-
tege la posesin mobiliaria o inmobiliaria
y que este derecho de defensa se extiende
tambin al servidor de la posesin, nor-
mas estas que no figuran en el artculo en
comentario y a las que se debe llegar por
va interpretativa por la excesiva parque-
dad del legislador20.
d. Establecimiento de un criterio subjeti-
vo para que opere la autotutela
El nuevo artculo 920 yendo en contra
no solo de los lmites de la autotutela po-
sesoria, sino tambin de la propia funcin
19 Cuadros Villena, Derechos reales, cit., p. 392.
20 Maisch Von Humboldt, Lucrecia, en Revoredo
De Debakey, Delia (compiladora). Cdigo Civil, V,
Exposicin de Motivos y comentarios, Lima, 1985, p.
172.
140 Instituto Pacfico
de la proteccin de la posesin establece
un criterio subjetivo para la procedencia
de este mecanismo como es el efectivo
conocimiento de la desposesin. En efec-
to, en la referida norma se establece que:
La accin se realiza dentro de los 15 das
siguientes a que se tome conocimiento
de la desposesin. Este es, sin duda, el
yerro ms grande del nuevo dispositivo
legal, debido, por un lado, a la insegu-
ridad que producir la discusin sobre el
conocimiento o no por parte del poseedor
respecto de la situacin de despojo y, por
otro lado, a las soluciones absurdas a las
que nos llevara, como sera, por ejemplo,
el caso de un poseedor que sale de viaje y
deja su finca cerrada, a su regreso, luego
de dos aos, se encuentra con que ha sido
despojado hace varios meses; entonces, el
poseedor tendr 15 das ms para actuar
la defensa posesoria extrajudicial.
El legislador se ha desentendido de uno
de los presupuestos de la autotutela de la
posesin, como es el que no debe mediar
intervalo de tiempo21 entre el ataque y la
defensa22, lo que significa que la autotute-
la debe tener lugar tan rpidamente como
se pueda actuar segn las circunstancias,
siendo menester precisar que aun una tar-
danza no culpable, debida a la ignorancia
del despojo, inhabilita el empleo de este
mecanismo23. Este presupuesto tiene su
21 Nuestra doctrina tambin se ha mostrado uniforme
al exigir la ausencia de intervalo de tiempo como
presupuesto para la autodefensa de la posesin: To-
rres VsqueZ, Derechos reales, cit., p. 444; Ramrez
Cruz, Tratado de derechos reales, cit., pp. 714 y 715;
Cuadros Villena, Derechos reales, cit., pp. 389 y
390.
22 Esto ya lo deca el Digesto (Lib. 43, tit.16, ley 3,
9) non ex intervallo, sed ex continenti (No despus de
un intervalo, sino inmediatamente).
23 Como bien apunta WOLFF: [L]a recuperacin solo es
lcita inmediatamente despus de haberse cometido
el despojo. Inmediatamente no quiere decir sin
demora ( 121): incluso la tardanza no culpable,
por ejemplo, debida a ignorar la privacin, destruye
el derecho de recuperacin. Por otra parte, inmedia-
tamente tampoco quiere decir instantneamente.
Obra inmediatamente todo el que obre con la rapi-
Volumen 2 | Agosto 2014

razn de ser en que la recuperacin de la
posesin por la fuerza solamente puede
ser admitida dentro de estrechos lmites,
pues de lo contrario nunca se lograra que
se pacificase el estado posesorio y, con
ello, que se instaurase la paz jurdica24,
que es como vimos el fundamento de
la tutela posesoria misma; de manera que
la autotutela de la posesin, esto es el
recurso a las vas de hecho, es verdadera-
mente excepcional25 y debe tener lmites
fcilmente determinables. Por lo dems,
el hecho de que el poseedor despojado no
pueda ejercer la autotutela de la posesin
por no haber tenido una reaccin inme-
diata, no lo deja en desamparo, pues tiene
a su disposicin las acciones judiciales.
El legislador ha olvidado que la defensa
de la posesin, as como la de cualquier
derecho o inters, est confiada a los rga-
nos judiciales, a fin de que nadie se haga
justicia por su propia mano, y que solo
por excepcin se reconoce la posibilidad
de autotutela, como sucede, por ejemplo,
con los artculos 920 y 967 del CC.
Finalmente, hacer depender la reaccin
del poseedor a la suerte del momento en
el que tome conocimiento del despojo,
podra incluso colisionar con el plazo de
un ao para el ejercicio del interdicto
correspondiente (artculo 601 del CPC).
e. La autotutela posesoria es un mecanis-
mo de tutela de la posesin, mas no
de la propiedad
Al redactar el segundo prrafo del nuevo
artculo 920, el legislador parece haber ol-
vidado otro dato fundamental: la defensa
posesoria extrajudicial protege la posesin
dez posible segn un criterio objetivo (el resaltado
es nuestro): Wolff, Derecho de Cosas, cit., pp. 93 y
94.
24 Westermann, Harry, Westermann, Harm Peter,
Gursky, Karl-Heinz y Dieter, Eickmann, Derechos
reales, cit., p. 269.
25 Pues el mantenimiento de la paz general [fundamento
de la tutela posesoria], precisamente, postula el
principio de que nadie est autorizado para hacerse
justicia por su propia mano.
Volumen 2 | Agosto 2014
Doctrina prctica
en s misma, cualquiera sea su especie, y
no la propiedad26. En efecto, puede hacer
uso de la autotutela de la posesin tanto
aquel sujeto que ostenta un derecho sobre
el bien (que podra ser un derecho real
o un derecho de personal) como aquel
que no ostente ningn derecho sobre el
mismo; de all que resulte legtimo el uso
de este mecanismo, incluso, por parte
de un poseedor ilegtimo contra el ver-
dadero propietario27. De esta manera, la
defensa posesoria extrajudicial puede ser
ejercitada tanto por un propietario como
por un no propietario que hubiesen sido
despojados de la posesin de un bien.
Sin embargo, en el segundo prrafo de la
norma en cuestin solo se hace referencia
al propietario, y lo que es peor an, en
su extremo final seala que: En ningn
caso procede la defensa posesoria si el
poseedor precario ha usufructuado el bien
como propietario por lo menos diez (10)
aos; es que acaso, en este supuesto [el
del propietario de un inmueble que no
presente edificacin terminada y que se
encuentre ocupado por un poseedor pre-
cario que no lo haya usufructuado durante
26 No olvidemos que cualquier especie de posesin
goza de la proteccin de la ley: tambin la posesin
del ladrn, o del usurpador, o de quien encuentra
la cosa ajena extraviada, o del descubridor de tesoro
ajeno, o de quien adquiere la posesin clandestina
o violentamente, pues, estas consecuencias ex-
tremas pierden su repugnancia, si se consideran las
razones () de convivencia, que aconsejan utilitaris
causa sacrificar al titular del derecho, en beneficio
del no-titular, hasta tanto que se declare en juicio ()
que este no es titular: Messineo, Manual de Derecho
Civil y Comercial, cit., T. III, p. 205.
27 Acertadamente, se ha dicho que quien es despojado
de la posesin (ya sea titular o aun no-titular del
derecho), puede mientras lo haga inmediatamente
(no ex intervallo), esto es, mientras dura (est in conti-
nenti) la ofensa (y lo haga con medios proporcionados
a la ofensa) quitar legtimamente, l mismo, al
usurpador la cosa (vim vi repellere licet), sin que con
ello incurra en el delito de tomarse la justicia por su
mano: Messineo, Manual de Derecho civil y comer-
cial, cit., p. 232; tambin: Trimarchi, Istituzioni di
Diritto Privato, cit., p. 582: [E]l despojo y la molestia
son ilcitos incluso si fuesen cometidos por el titular
del derecho contra el poseedor ilegtimo.
Actualidad Civil 141
 Actualidad
Civil Derechos reales
10 aos], el plazo para la recuperacin
privada del bien se extiende hasta los 10
aos? Francamente inverosmil.
FRANCESCO MESSINEO dice:
La tutela de la
posesin se vincula
al principio del res-
peto del orden
constituido (o sta-
tus quo); el indivi-
duo no puede mo-
dificar una situa-
cin jurdica o de hecho; se necesita la
providencia del juez, que ordene que
se desista de la posesin.
f. Restriccin del campo de accin de la
autotutela
El cuarto prrafo del nuevo artculo 920
de manera absolutamente contradictoria
a lo que pareca ser la intencin del legis-
lador reduce los supuestos en donde se
puede ejercer la defensa posesoria extra-
judicial, pues dispone que esta no procede
contra el propietario de un inmueble,
salvo que quien pretenda ejercerla haya
adquirido la propiedad del inmueble por
prescripcin.
El legislador debi tener en cuenta que
el campo de accin de la autotutela de la
posesin debe ser restringido en funcin
de la inmediatez en la reaccin, mas no a
la calidad de los poseedores que pueden
valerse de ella (poseedores con derecho o
sin derecho) o a la calidad de los terceros
lesionantes contra los que se dirige (pro-
pietarios o no propietarios).
Ya de por s llama la atencin que se haga
referencia solo a los bienes inmuebles y no a
los muebles. Asimismo, no puede dejar de evi-
denciarse la incoherencia en que se incurre al
redactar este ltimo prrafo: En primer lugar,
si el ocupante ya adquiri por prescripcin el
inmueble, es este, y no otro, el propietario
142 Instituto Pacfico
del mismo; y, en segundo lugar, no se esta-
blece ninguna salvedad a la recuperacin va
extrajudicial del inmueble por parte de su
propietario, dnde quedan, entonces, los
requisitos que exige el segundo prrafo (que
el inmueble no presente edificacin terminada
y que se encuentre ocupado por un poseedor
precario que no lo haya usufructuado durante
10 aos)? Sin perjuicio de lo anterior, lo que
ms nos interesa destacar es que una vez ms
el legislador busca proteger a la propiedad
antes que a la posesin.
Para salvar las incoherencias de la norma,
debemos concluir que: El poseedor puede
ejercitar la autotutela si es despojado del bien
(primer prrafo), a menos que tal despojo
haya sido perpetrado por el propietario de
dicho bien (cuarto prrafo). Sin embargo,
en este ltimo supuesto, s podr ejercitarla
siempre que tenga una edificacin terminada
(segundo prrafo).
Con todo, del nuevo artculo 920 parece des-
prenderse que la intencin del legislador ha
sido permitirle al propietario la recuperacin
del bien por medio de la fuerza sin importar
el intervalo de tiempo entre el despojo y la
recuperacin y proscribir esta posibilidad
para el poseedor no propietario.
6. A modo de conclusin
Como puede verse, al regularse la defensa
posesoria extrajudicial en el nuevo artculo
920 CC, no se ha prestado la ms mnima
atencin a los formantes del sistema jurdi-
co en el que mayor desarrollo ha tenido la
institucin y en el que aparece tcnicamente
mejor organizada, y ni siquiera a los aportes
de nuestra propia doctrina ni a los del legisla-
dor en concreto (o legislador histrico) del
Cdigo Civil de 1984. El resultado no poda
ser otro: la completa desnaturalizacin de la
defensa posesoria extrajudicial. Vaya forma
de legislar.
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Volumen 2 | Agosto 2014

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Actualidad Civil 143
 Actualidad
Civil Derechos reales
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
El artculo 920 del Cdigo Civil y los riesgos
de la nueva regulacin de la defensa
posesoria extrajudicial
Profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de la Universidad San Martn de
Porres, de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Academia de la Magistratura
SUMARIO
1. Por qu se protege la posesin?
2. Defensas posesorias reconocidas en nuestro Cdigo Civil
3. Nuevo texto del artculo 920 del Cdigo Civil. Nuevas reglas en la defensa posesoria extra-
judicial
4. Conclusin
1. Por qu se protege la posesin?
Por qu se protege la posesin?, se pregunta-
ba Rudolf von Ihering, al iniciar sus comenta-
rios sobre una de sus obras ms importantes:
El fundamento de la proteccin posesoria;
nadie formula tal pregunta para la propiedad.
Por qu, pues, se agita respecto de la posesin?,
insista el sabio jurista alemn; intentando
dar respuesta a dichas interrogantes, seal
que cuando una institucin existe despus
de siglos, ningn hombre dotado de juicio
imparcial puede sustraerse a la conviccin
de que debe estar fundada en motivos impe-
riosos; concluye sealando que nunca se ha
* Abogado por Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Magster en Derecho con mencin en De-
recho Civil por la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Estudios concluidos de Doctorado en Derecho
por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Magistrado titular del Poder Judicial.
144 Instituto Pacfico
Hctor Enrique Lama More*
puesto seriamente en duda la necesidad de
la proteccin posesoria1.
1 IHERING, Rudolf von, Fundamento de la proteccin
posesoria, en Teora de la posesin, Imprenta de la
Revista de Legislacin, Madrid, 1892, pp. 1-6. Por
qu se protege la posesin?; con esta pregunta Ihering
inicia sus comentarios al texto El fundamento de la
proteccin posesoria. Intentando dar una respuesta
a dicha pregunta, encuentra que la doctrina se encon-
traba dividida por lo que con el objeto de someter
las diferentes respuestas a un juicio exacto resume
las diferentes posturas en dos teoras. La primera la
denomin teora relativa por encontrar el fundamento
de la proteccin posesoria, no en la misma posesin,
sino en preceptos, instituciones o consideraciones
jurdicas extraos a ella. La segunda la denomin
teora absoluta que sostiene que la posesin no debe
su proteccin a fundamentos extraos, sino por s
misma. Estas teoras son:
1. Teoras relativas
- Interdiccin de la violencia.
- La perturbacin posesoria es un delito contra el
poseedor (Savigny).
- La perturbacin es un atentado contra el orden
pblico (Rudorff).
Volumen 2 | Agosto 2014

El citado jurista irrumpi en el siglo XIX en el
escenario jurdico internacional con una tesis
posesoria que revolucion por completo el
pensamiento vigente en esa poca impuesta
por otro sabio alemn Friedrich von Savigny;
modific por completo la idea que se tena
sobre la posesin y ampli la cobertura de su
proteccin, estableciendo que para ser posee-
dor no se requiere tener solo animus domini,
es suficiente que tenga animus tenendi; nuestro
derecho civil patrimonial se adhiri con
sus particularidades a la tesis de Ihering en
materia posesoria desde 1936, con la entrada
en vigencia del segundo Cdigo Civil, y se
mantiene hasta la fecha, con el actual Cdigo
sustantivo.
2. Defensas posesorias reconocidas
en nuestro Cdigo Civil
En nuestro pas, el ordenamiento jurdico
protege la posesin independientemente de
los motivos que dan lugar a ella; es suficiente
que una persona, en los hechos, use o disfrute
un bien en inters propio para ser calificado
de poseedor y que por tal razn su status
posesorio no sea alterado salvo decisin ju-
dicial, es decir, para que este no sea objeto
de perturbacin o despojo por particulares; el
sistema jurdico prev dos mecanismos legales
para la proteccin posesoria: una de origen
germnico (la defensa posesoria extrajudicial);
y la otra de origen romano (los interdictos);
no interesa si el poseedor ejerce posesin
legtima o ilegitima, o si la ejerce con ttulo o
sin l; en cualquier caso, el poseedor cuenta
con los referidos mecanismos de proteccin;
- Prerrogativa de la probidad. Se presume que el
poseedor que puede tener un derecho a la pose-
sin, tiene en realidad ese derecho, (Rder).
- El principio, segn el cual, nadie puede vencer
jurdicamente a otro, sino tiene motivos prepon-
derantes en que fundar su prerrogativa. (Thibaut).
- Como complemento necesario a la proteccin de
la propiedad (Ihering).
2. Teoras absolutas
- Es la voluntad en su encarnacin real (Gans, Puchta
Bruns).
- Sirve como la propiedad al destino universal del
patrimonio (Stahl).
Volumen 2 | Agosto 2014
Doctrina prctica
RESUMEN
El autor refiere que la nueva regulacin del
artculo 920 del Cdigo Civil contraviene el
histrico rol concedido a los mecanismos
de la defensa posesoria judicial y extraju-
dicial. Asimismo, establece que esta norma
promueve el uso de la fuerza y abre una
grave posibilidad del uso de la violencia y
la arbitrariedad, colocando a los poseedores
en una situacin de incertidumbre.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Civil: Artculo 920.
Ley N 30230 - Ley que establece medidas
tributarias, simplificacin de procedimientos y
permisos para la promocin y dinamizacin de
la inversin en el pas: Artculo 67
PALABRAS clAVE
Defensas posesorias / Fuerza fsica o vio-
lencia
una que surge de un mecanismo de autotutela
permitida por la ley y otra que le permite la
tutela judicial; es decir, que le permite acudir
al juez para lograr, a travs del Estado, la
proteccin posesoria.
Como es natural, la autotutela posesoria se ha
encontrado legalmente restringida a supuestos
excepcionales, muy especficos; autorizando
al poseedor al uso de la fuerza para repeler
la fuerza que se emplee contra l y a recobrar
el bien si hubiere sido desposedo; todo ello
sin intervalo de tiempo, es decir, de inme-
diato. En la tutela judicial, por el contrario, el
poseedor perturbado o desposedo tiene hasta
un ao para ejercer el derecho a la proteccin
posesoria judicial.
3. Nuevo texto del artculo 920 del
Cdigo Civil: nuevas reglas en la
defensa posesoria extrajudicial
El 12 de julio de 2014, se public la Ley
N. 30230 que dispone la modificatoria del
Actualidad Civil 145
 Actualidad
Civil Derechos reales
artculo 920 del Cdigo Civil; esta norma
regula precisamente el mecanismo de auto
tutela reservada a los poseedores de bienes;
el nuevo texto cambia sustancialmente las
reglas precedentes y bajo la apariencia de
proteccin posesoria, pone en riesgo la
seguridad de las personas, al otorgar mayor
preponderancia en el uso de la fuerza, es decir,
en el uso de la auto tutela, desincentivando el
uso de la tutela judicial para decidir conflictos
en materia posesoria.
El texto anterior, referido a la regulacin de la
Defensa posesoria extrajudicial, era:
Artculo 920.- El poseedor puede repeler la
fuerza que se emplee contra l y recobrar el bien,
sin intervalo de tiempo, si fuere desposedo,
pero en ambos casos debe abstenerse de las vas
de hecho no justificadas por las circunstancias.
El nuevo texto de la misma norma, segn
artculo 67 de la Ley 30230, publicada el
12 de julio de 2014, es:
Artculo 920.- El poseedor puede repeler
la fuerza que se emplee contra l o el bien y
recobrarlo, si fuere desposedo. La accin se
realiza dentro de los quince (15) das siguientes
a que tome conocimiento de la desposesin.
En cualquier caso, debe abstenerse de las vas
de hecho no justificadas por las circunstancias.
El propietario de un inmueble que no tenga
edificacin o esta se encuentre en dicho proceso,
puede invocar tambin la defensa sealada en
el prrafo anterior en caso de que su inmueble
fuera ocupado por un poseedor precario. En
ningn caso procede la defensa posesoria si el
poseedor precario ha usufructuado el bien como
propietario por lo menos diez (10) aos.
La Polica Nacional del Per as como las Mu-
nicipalidades respectivas, en el marco de sus
competencias previstas en la Ley Orgnica de
Municipalidades, deben prestar el apoyo necesa-
rio a efectos de garantizar el estricto cumplimien-
to del presente artculo, bajo responsabilidad.
En ningn caso procede la defensa posesoria
contra el propietario de un inmueble, salvo que
haya operado la prescripcin, regulada en el
artculo 950 de este Cdigo.
Veamos la diferencia y sus consecuencias:
i) Las nuevas reglas autorizan al poseedor
repeler la fuerza que se emplee, no solo
146 Instituto Pacfico
contra l sino incluso la que se ejerza sobre
el bien. Hasta antes de la modificatoria,
se entenda que la autotutela se ejerca
en el mismo momento que el poseedor
se encontraba fsicamente en el bien y
poda, por tal razn, l mismo repeler la
fuerza que se empleaba contra su perso-
na, pudiendo l, en persona, recobrar el
bien si hubiere sido desposedo, en ese
mismo acto o momento sin intervalo de
tiempo.
Al introducir en la ley el supuesto que
se puede ejercer la autotutela posesoria
repeliendo la fuerza que se emplee contra
el bien, no se requiere que el poseedor
est presente en el momento del acto de
despojo o perturbacin, pudiendo recu-
perar el bien, usando la fuerza, en un acto
posterior, que lo podra realizar l mismo
o con ayuda de la fuerza pblica; en este
caso, bastar con la sola declaracin del
despojado para hacer uso de la fuerza
con el objeto de recobrar, por la va
de los hechos, el bien que se le habra
desposedo; no obstante, surge algunas
preguntas: quin verifica que se la decla-
racin de este corresponda a la realidad?
Podra ser que se trate en realidad de un
verdadero despojo del bien a un poseedor
bajo la apariencia de la recuperacin
posesoria: grave riesgo.
ii) Lo dicho anteriormente se ve corroborado
en el hecho que en la reciente modificato-
ria desaparece el supuesto de la recupe-
racin del bien por quien fue desposedo
sin intervalo de tiempo, introduciendo
la posibilidad que tal recuperacin pue-
de realizarse hasta dentro de los 15 das
siguientes, no desde que fue desposedo,
sino desde que tom conocimiento de
tal acto. Nuevamente, tratndose de un
mecanismo de autotutela, bastar la sola
declaracin del desposedo para activar,
por su cuenta sin intervencin judicial,
y por la va de los hechos el uso de la
fuerza la recuperacin del bien; quin
Volumen 2 | Agosto 2014

verificar que tal declaracin es expresin
de la realidad?; podra ser que hubieran
transcurrido ms de 15 das, desde que
el cmputo de tal plazo depende de lo
que seale el desposedo respecto del
momento en que tom conocimiento de
la desposesin; puede alegar que estuvo
fuera del lugar y que se enter luego de
tres, cuatro meses o ms, sin que exista
nadie que pueda controlar ello.
iii) El nuevo texto del artculo 920 del Cdigo
Civil ha introducido una nueva figura en
materia de la defensa posesoria extrajudi-
cial; ha establecido que el propietario de
un inmueble terreno sin edificaciones o
en proceso de edificacin, puede invo-
car la autotutela posesoria citada lneas
arriba, en caso dicho bien est ocupado
por un poseedor precario; segn el texto
que sigue en esta norma, quien invoque
ser propietario de un inmueble, con tales
caractersticas, puede recobrar por la va
de los hechos es decir, sin intervencin
judicial el referido bien cuando quien
lo posee carezca de ttulo posesorio; pu-
diendo llevar adelante tal recuperacin,
por su cuenta y haciendo uso de la fuerza,
siempre y cuando, el citado poseedor
precario no haya cumplido 10 aos de
haber usufructuado el bien como pro-
pietario; es decir, el plazo que tiene para
la recuperacin unilateral o privada del
bien se extiende hasta los 10 aos. Grave
riesgo, pues no habr nadie que pueda
verificar cada uno de los supuestos que
prev la norma, tratndose del ejercicio
de una defensa posesoria extrajudicial,
es decir, del uso de la fuerza y la va de
los hechos, por quien invoca un derecho
que puede ser, eventualmente, discutido
o discutible.
iv) Lo ms grave es que esta nueva norma
autoriza de modo implcito al propie-
tario a la desposesin, por la va de los
hechos haciendo uso de la fuerza-, de un
bien que se encuentra en posesin de otra
Volumen 2 | Agosto 2014
Doctrina prctica
persona, sin permitir a esta el ejercicio de
la defensa posesoria.
CONCLUSIN MS IMPORTANTE
[El] nuevo texto del artculo 920
del Cdigo Civil, [...] otorga una
patente de corso o inmunidad al
propietario, a efecto que pueda, por
la va de los hechos, bajo el ropaje de
defensa posesoria, ejercer la fuer-
za fsica, es decir, la violencia contra
el poseedor de bienes, con el alegato
de que dicho poseedor es precario,
pudiendo ello ocurrir incluso hasta
antes de los 10 aos de posesin.
4. Conclusin
i) Segn se aprecia, esta nueva norma
promueve el uso de la fuerza y la va
de los hechos, por los particulares sin
intervencin del juez en la recupera-
cin de bienes; se escuchan tambores de
violencia en el debate sobre los derechos
posesorios. Ello contraviene el histrico
rol concedido a los mecanismos de la
defensa posesoria judicial o extrajudi-
cial, que propugnaron los clsicos: la
interdiccin de la violencia.
ii) Se entiende que, segn las teoras detec-
tadas por Ihering, la defensa posesoria
tiene como uno de sus fundamentos,
mantener el statu quo posesorio, sea
con el objeto de cerrar el paso a la vio-
lencia o por razones de inters pblico,
pues, la perturbacin posesoria es un
delito o para proteger a la propiedad
en general, entre otras razones; dicha
proteccin al poseedor se ha entendido
siempre que incluye el supuesto que el
agresor sea precisamente el propietario;
no obstante. Quin podr verificar que
dichos alegatos son coherentes con la
realidad?, la PNP o la Municipalidad?;
qu documento acredita la propie-
Actualidad Civil 147
 Actualidad

Civil Derechos reales

dad?, la Escritura Pblica, el contrato Preguntas sin respuestas que colocan
privado, el Registro Pblico?; quin en la incertidumbre a los poseedores y
verifica que efectivamente el poseedor abren una grave posibilidad del uso de la
es precario o que carece de ttulo? violencia y la arbitrariedad.

148 Instituto Pacfico Volumen 2 | Agosto 2014

 Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
El derecho de servidumbre queda constituido con la sola declaracin unilateral del propietario del predio
CONSULTA
sirviente?

CONSULTA
La empresa Aceros Buenaventura SA, propietaria de un predio colindante
al de la empresa Oro Americano SA, decide otorgar un derecho real de
servidumbre en favor de esta ltima. Nos consultan si la sola declaracin
de la primera empresa, ser eficaz para constituir el referido derecho
real y, adems, si es necesario que dicha declaracin cumpla con algn
tipo de forma contractual.

Si bien el artculo 1035 del Cdigo Civil no
menciona que el contrato sea un modo de
constitucin del derecho real de servidumbre,
se deduce que debe usarse dicho instrumento
para la creacin de aquel derecho.
En efecto, cuando el Cdigo Civil establece que
el propietario de un predio (llamado sirviente)
puede imponer gravmenes a su predio en
beneficio de otro, no est afirmando que el
propietario pueda constituir una servidumbre
de forma unilateral. Por el contrario, de acuer-
do con los principios de la teora general del
derecho, nadie puede efectuar algn tipo de
injerencia sobre la esfera jurdica de un tercero,
aun cuando sea en su beneficio, si ste ltimo
no ha aceptado dicha injerencia.
En tal sentido, todo acto de disposicin, cesin
u otorgamiento de derechos por parte de un
sujeto no sern eficaces si el tercero benefi-
ciario no acepta de forma expresa o tcita la
injerencia sobre su esfera jurdica. Por tanto,
debe interpretarse que el artculo 1035 del
Cdigo Civil establece que el derecho real de
servidumbre surgir solo cuando el benefi-
ciario acepte recibir el derecho real otorgado.
Por otro lado, debe considerarse que para que
dicho contrato sea eficaz no debe incurrir en
un vicio estructural. As, el contrato debe reunir
todos los requisitos y presupuestos de validez.
Respecto de la forma, se debe tener en cuenta
que de acuerdo al artculo 1352 del Cdigo
Civil, los contratos se perfeccionan por el con-
sentimiento de las partes excepto aquellos que
deban, adems, observar la forma sealada
por la ley bajo sancin de nulidad. En tal
sentido, para que el contrato de constitucin
del derecho real de servidumbre sea eficaz,
es necesario que el consenso cumpla con las
formalidades prescritas por el Cdigo Civil,
bajo sancin de nulidad.
De acuerdo con el artculo 143 del Cdigo
Civil cuando la ley no designe una forma es-
pecfica para un acto jurdico, los interesados
pueden usar la que juzguen conveniente. Al
respecto, debemos mencionar que el Cdigo
Civil no prescribe alguna forma para la cele-
bracin del contrato constitutivo de servidum-
bre; por lo que la forma que deber recubrir
dicho contrato ser aquella que dispongan
las partes.
Fundamento legal:
Artculos 143, 1035, 1352 y 1373 del Cdigo
Civil

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 149

 Actualidad

Civil Derechos reales

RESEA DE JURISPRUDENCIA
Resea de jurisprudencia

Casacin
N. 1618-2013-Lima
Inaplicacin del artculo 927 del
Cdigo Civil (Accin reivindicatoria)

CASACIN N 1618-2013-LIMA
Publicado en Sentencias en Casacin, Ao XVIII, N. 693
(El Peruano, 30 de junio de 2014, p. 52827).
Proceso Demanda de reivindicacin
Sumilla Inaplicabilidad del artculo 927 del Cdigo Civil
Decisin Infundado
Normas aplicables Cdigo Civil: Artculo 927
Fundamentos jurdicos No es aplicable el artculo 927 del Cdigo Civil en la parte que establece que no pro-
relevantes cede la reivindicacin contra aquel que adquiri el bien inmueble por prescripcin,
cuando exista una sentencia firme derivada de un proceso mejor derecho entre las
mismas partes, y donde se hayan confrontado los ttulos de anotacin preventiva del
proceso de prescripcin y la inscripcin registral de transferencia.

TEXTO DE LA CASACIN

CASacin N 1618-2013-LIMA

SUMILLA.- Si bien la parte in fine del artculo 927 del

Cdigo Civil establece que no procede la reivindicacin
contra aquel que adquiri el bien inmueble por prescrip-
cin; lo cierto es que en el presente caso, la titularidad del
inmueble sub litis, se defini previamente en un proceso
de mejor derecho de propiedad seguida por las mismas
partes, cuyos ttulos confrontados fueron la anotacin pre-
ventiva del proceso de prescripcin y la inscripcin registral
de transferencia, decisin que favoreci a la accionante y
que ostenta la autoridad de cosa juzgada y que lo faculta
a reivindicar dicho bien.

Lima, siete de marzo de dos mil catorce

La SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, vista
la causa nmero mil seiscientos dieciocho - dos mil trece, y producida la votacin de acuerdo a
ley, emite la siguiente sentencia.-
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por Hctor Cipriano Pinzas
Tello de folios cuatrocientos ochenta y uno a cuatrocientos ochenta y dos, contra la sentencia
de vista (resolucin nmero once) de fecha veinticinco de setiembre de dos mil doce, de folios
cuatrocientos sesenta y ocho a cuatrocientos setenta y tres, expedida por la Primera Sala Espe-

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cializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la sentencia apelada
(resolucin nmero treinta y nueve) de fecha treinta y uno de mayo de dos mil once, de folios
trescientos ochenta y seis a trescientos noventa, la cual declara fundada la demanda de reivindi-
cacin interpuesta por Servicios de Parques de Lima - SERPAR contra Cornelio Carrasco Ramos y
Hctor Cipriano Pinzas Tello, sobre Reivindicacin.-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema ha declarado procedente el recurso de
casacin propuesto, mediante resolucin de fecha once de Julio de dos mil trece, de folios trein-
ta y cinco a treinta y siete del cuadernillo de casacin, por las causales de: Infraccin normativa
material del artculo 927 del Cdigo Civil excepcionalmente por infraccin normativa
procesal de los incisos 3 y 5 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado y de
los artculos 50, 122 y 107 del Cdigo Procesal Civil; y, CONSIDERANDOS: Primero.- Cuan-
do se invocan en forma simultnea agravios consistentes en la infraccin normativa procesal e
infraccin normativa sustantiva que inciden directamente sobre la decisin de la resolucin im-
pugnada, resulta innecesario emitir pronunciamiento respecto del segundo agravio denunciado,
atendiendo a que, de ampararse el primero deber declararse la nulidad de la resolucin impug-
nada y ordenarse que se expida un nuevo fallo.- Segundo.- Sobre el caso que nos atae corres-
ponde efectuar previamente un resumen de la controversia de su propsito. En ese sentido se
aprecia que mediante demanda de reivindicacin incoada por Servicios de Parques de Lima -
SERPAR Lima contra Cornelio Carrasco Ramos y Hctor Cipriano Pinzas Tello, se pretende que los
demandados le restituyan la posesin de los inmuebles constituidos por los Lotes nmeros 1 y 2
de la Manzana A Urbanizacin Salaverry (cuadra 10 de la Avenida del Ejrcito) Magdalena del
Mar, Provincia y Departamento de Lima, sealando que en el marco de aportes reglamentarios,
la Compaa Orrantia Sociedad Annima en Liquidacin procedi a transferirles la propiedad de
los Lotes materia de demanda mediante Escritura Pblica de fecha trece de julio de mil novecien-
tos noventa y nueve, ambos con un rea total de cuatrocientos noventa y uno punto cincuenta
metros cuadrados (491.50 m2), conforme aparece de las Partidas Electrnicas nmeros 11124001
y 11124006 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, quedando acreditada la titularidad
del bien y por ende la calidad de propietaria de su representada, y que los demandados ejercen
la tenencia y posesin sin ser propietarios.- Tercero.- El codemandado Hctor Cipriano Pinzas
Tello contesta la demanda conforme se tiene de folios ochenta y nueve a noventa y cuatro sea-
la no tener la condicin de mero poseedor, sino la de propietario como consecuencia de una
sentencia mediante la cual se declar fundada la demanda de prescripcin adquisitiva. En igual
forma el codemandado Cornelio Carrasco Ramos contesta la demanda de folios ciento dos a
ciento tres indicando que no es parte del juicio por cuanto tiene la calidad de cuidador.- Cuarto.-
El Juez de primera instancia expide la sentencia (resolucin nmero treinta y nueve) de fecha
treinta y uno de mayo de dos mil once, de folios trescientos ochenta y seis a trescientos noventa
declarando fundada la demanda sobre reivindicacin, ordenando a los demandados restituyan
la posesin de los inmuebles sub litis; considerando: i) La demandante previamente interpuso
demanda de mejor derecho de propiedad contra el demandado Hctor Cipriano Pinzas Tello
respecto de los inmuebles sub litis, la que mediante Sentencia Casatoria de fecha dos de setiem-
bre de dos mil ocho, declarando fundado el recurso de casacin, confirmaron la sentencia ape-
lada de fecha uno de diciembre de dos mil seis que declara fundada la demanda interpuesta por
el Servicio de Parques de Lima, siendo el argumento central lo que es un hecho constatado que
el ttulo de la accionante (SERPAC) se inscribi el veintids de setiembre de mil novecientos no-
venta y nueve, mientras que el ttulo del demandado se anot preventivamente por adolecer
observaciones con fecha siete de marzo de dos mil, no advirtindose que en el proceso de pres-
cripcin adquisitiva de dominio se haya emplazado al respectivo titular registral; y, ii) Si bien es
cierto que el demandado Hctor Cipriano Pinzas Tello cuenta con una sentencia judicial que lo
declara como propietario del inmueble sub litis, tambin lo es que el mejor derecho de propiedad
se ha definido (con calidad de cosa juzgada) a favor de la demandante Servicios de Parques de
Lima - SERPAR, por ende, si el demandado no tiene mejor derecho respecto al inmueble, existe
exigibilidad de la accin reivindicatoria.- Quinto.- Por su parte el Ad quem expide la sentencia
de vista (resolucin nmero once) de fecha veinticinco de setiembre de dos mil doce, de folios
cuatrocientos sesenta y ocho a cuatrocientos setenta y tres, confirmando la apelada que declarar
fundada la demanda de reivindicacin, sustentando que en el proceso de mejor derecho de
propiedad seguido por Servicios de Parques de Lima - SERPAR contra los mismos demandados,

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 Actualidad

Civil Derechos reales

existe pronunciamiento de la Corte Suprema al confirmar la sentencia de primera instancia, re-

conociendo el mejor derecho de propiedad de Servicios de Parques de Lima - SERPAR; en tal
sentido, no es materia de discusin ni de anlisis establecer tal derecho, desde que el mximo
rgano de la Repblica en materia jurisdiccional ha emitido una decisin al respecto, al conside-
rar que el ttulo de propiedad alegado por Servicios de Parques de Lima - SERPAR consiste en la
transferencia de propiedad, en concurrencia con el ttulo del demandado consistente en la Pres-
cripcin Adquisitiva de Dominio; si bien es cierto, ambos son derechos de naturaleza real, al
haberse inscrito registralmente el primero de los mencionados, tiene mejor derecho, criterio que
para el caso concreto constituye cosa juzgada, por lo que la declaratoria de un mejor derecho de
propiedad, faculta a la parte actora a reivindicar dicho bien, pues caso contrario estaramos
restando eficacia a la mencionada sentencia casatoria dictada por el Tribunal Supremo.- Sexto.-
Estando a las consideraciones del primer considerando, corresponde analizar la infraccin proce-
sal de los incisos 3 y 5 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, as como los art-
culos 50, 122 y 197 del Cdigo Procesal Civil, las mismas que han sido admitidas de manera
excepcional, entendindose que en el pronunciamiento de la recurrida existe una deficiente
motivacin que afecta el debido proceso.- Stimo.- En ese sentido, tenemos que el debido
proceso es un derecho complejo, pues, est conformado por un conjunto de derechos esenciales
que impiden que la libertad y los derechos de los individuos sucumban ante la ausencia o insu-
ficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho -
incluyendo el Estado- que pretenda hacer uso abusivo de stos. Como seala la doctrina procesal
y constitucional, por su naturaleza misma, se trata de un derecho muy complejamente estructurado,
que a la vez est conformado por un numeroso grupo de pequeos derechos que constituyen sus
componentes o elementos integradores, y que se refieren a las estructuras, caractersticas del tribunal o
instancias de decisin, al procedimiento que debe seguirse y a sus principios orientadores, y a las garan-
tas con que debe contar la defensa (Fandez Ledesma, Hctor. El Derecho a un Juicio Justo. En:
Las garantas del debido proceso (Materiales de Enseanza). Lima: Instituto de Estudios Interna-
cionales de la Pontificia Universidad Catlica del Per y Embajada Real de los Pases Bajos, pgi-
na diecisiete). Dicho de otro modo, el derecho al debido proceso constituye un conjunto de ga-
rantas de las cuales goza el justiciable, que incluyen, la tutela procesal efectiva, la observancia
de los principios o reglas bsicas y de la competencia predeterminada por Ley, as como la plu-
ralidad de instancias, la motivacin y la logicidad y razonabilidad de las resoluciones, el respeto
a los derechos procesales de las partes (derecho de accin, de contradiccin) entre otros.- Octa-
vo.- Bajo ese contexto dogmtico, la causal de la infraccin normativa procesal denunciada se
configura entre otros supuestos en los casos en los que en el desarrollo del proceso, no se han
respetado los derechos procesales de las partes, se han obviado o alterado actos de procedimien-
to o si la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el rgano jurisdiccional deja de motivar sus
decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara trasgresin de la normatividad vigente y de
los estadios superlativos del procedimiento.- Noveno.- Es necesario destacar que el principio
denominado motivacin de los fallos judiciales, constituye un valor jurdico que rebasa el inters
de los justiciables por cuanto se fundamenta en principios de orden jurdico, pues la declaracin
del derecho en un caso concreto, es una facultad del Juzgador que por imperio del artculo 138
de la Constitucin Poltica del Estado, imponer una exigencia social de que la comunidad sienta
como un valor jurdico, denominado, fundamentacin o motivacin de la sentencia; el mismo
que se encuentra consagrado en el inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado
concordante con el artculo 12 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial e
incisos 3 y 4 del artculo 122 e inciso 6 del artculo 50 del Cdigo Adjetivo.- Dcimo.- Bajo estos
parmetros y de la revisin de la Sentencia de Vista, tenemos que la decisin adoptada se en-
cuentra adecuadamente fundamentada, pues establece la relacin de hecho en base a su apre-
ciacin probatoria, interpreta y aplica las normas que considera pertinentes, por lo que no se
advierte trasgresin alguna al principio de debida motivacin de las sentencias, no se afecta la
logicidad, ni se vulnera el derecho a probar en cualquiera de su vertientes. Es decir, su pronun-
ciamiento se ha ceido estrictamente a lo aportado, mostrado y debatido en el proceso, por lo
que dicho fallo no puede ser cuestionado por ausencia o defecto en la motivacin, pues se ha
cumplido con precisar el por qu y debido a qu se ha llegado a la conclusin final, en conse-
cuencia, un parecer o criterio distinto al que ha arribado no puede ser causal para cuestionar la
motivacin; lo que no significa que no pueda existir un criterio distinto para arribar a una con-
clusin diferente a la que ha planteado la Sala Superior, sin que ello implique ausencia o defecto

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en la motivacin de la sentencia de vista. En consecuencia, la infraccin normativa procesal debe

ser desestimada en todos sus extremos.- Dcimo Primero.- Desechada la infraccin normativa
procesal, corresponde emitir pronunciamiento respecto a la infraccin normativa material, espe-
cficamente del artculo 927 del Cdigo Civil, por cuanto seala el recurrente que la Sala Superior
ha declarado fundada la demanda de reivindicacin, sustentndose en el Pleno Casatorio Nacio-
nal de los das seis y siete de junio de dos mil ocho, sin embargo, no aplica la norma que corres-
ponde al caso en concreto, segn el cual no procede la accin reivindicatoria contra aquel que
adquiri el bien por prescripcin, afectando su derecho de propietario de manera originaria y
otorgada en un proceso judicial regular que constituye cosa juzgada inamovible e irrevisable.-
Dcimo Segundo.- En efecto el artculo 927 de la norma sustantiva reza: La accin reivindicato-
ra es imprescriptible. No procede contra aquel que adquiri el bien por prescripcin.- Dcimo Ter-
cero.- Dicho precepto resalta el poder jurdico que tiene la propiedad que permite usar, disfrutas,
disponer y reivindicar un bien; empero, para hacer uso de tal derecho, es presupuesto esencial
que el propietario presente un ttulo inobjetable a efectos de que proceda la accin reivindicato-
ria. Guillermo Cabanellas en su Diccionario de Derecho Usual, seala que la reivindicacin es: la
recuperacin de lo propio, luego del despojo o de la indebida posesin o tenencia por quien careca de
derecho de propiedad sobre la cosa. De esta manera podemos sealar que la accin reivindicato-
ria reclama con justo ttulo derecho a la restitucin del bien indebidamente posedo por una
tercera persona que carece de ttulo legtimo y/o aparente y/o incompleto para poseerlo o para
tener justo derecho sobre l; consecuentemente a travs de la accin de reivindicacin se preten-
de restituir la posesin de un bien.- Dcimo Cuarto.- La parte in fine del artculo aludido esta-
blece la improcedencia de la accin reivindicatoria respecto de aquella persona que adquiri el
bien por prescripcin. En efecto, aquel que adquiere un bien inmueble por el mero transcurso
del tiempo, tuvo que haberlo hecho con la concurrencia y las formalidades establecidas por la
norma adjetiva civil [continua, pacfica y pblica como propietario durante diez aos sin justo
ttulo ni buena fe, o a los cinco aos si existen estas dos condiciones]; consecuentemente el pres-
cribiente se convierte en el legtimo propietario, no solo por el simple transcurso del tiempo, sino
tambin por haber regularizado y concluido la accin de prescripcin adquisitiva de dominio
mediante resolucin; en tal sentido, de manera prematura afirmaremos que, la accin reivindi-
catoria resultara improcedente contra aquel que adquiri el bien por prescripcin, como en el
presente caso; empero, existen matices que nos obligan a analizar con ms exhaustividad la
norma denunciada, teniendo en cuenta que la parte accionante ostenta su derecho de propiedad
inscrito en registros pblicos, resultado de un proceso de Mejor Derecho de Propiedad instau-
rado en contra del ahora recurrente Hctor Cipriano Pinzas Tello, que devino en favorable a su
caso. Dcimo Quinto.- En efecto, obra de folios ciento sesenta y siete a ciento setenta, la sen-
tencia de primera instancia (resolucin nmero treinta y cinco) de fecha uno de diciembre de dos
mil seis, por la que se declara fundada la demanda incoada por Servicios de Parques de Lima -
SERPAR contra Hctor Cipriano Pinzas Tello sobre mejor derecho de Propiedad; del mismo modo,
de folios doscientos dieciocho a doscientos veinte vuelta, obra la sentencia de vista, de fecha doce
de marzo de dos mil ocho la cual revoca la misma, declarndola infundada la demanda y de
folios trescientos veintinueve a trescientos treinta y cuatro la ejecutoria expedida por la Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema que declara fundado el recurso de casacin interpuesto por
Servicios de Parques de Lima - SERPAR y actuando en sede de instancia confirm la sentencia
apelada que declara fundada la demanda interpuesta por Servicios de Parques de Lima - SERPAR,
sealando en sntesis que. (...) Es un hecho constatado en el proceso que el ttulo de la accionante
se inscribi el veintids de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, mientras que el ttulo del
demandado (de prescripcin) se anot preventivamente por adolecer de observaciones con fecha siete
de marzo de dos mil y de autos no aparece que se hayan levantado las observaciones a que se refiere
los documentos de folios quince y diecisis. Es ms, de la copia recada en el proceso de prescripcin
adquisitiva de dominio, no se advierte que haya sido emplazado el titular registral, el mismo que trans-
firi el dominio del bien a la hoy accionante (....), en ese sentido, estando a que dicho proceso
adquiri la calidad de cosa juzgada con los efectos que establece el artculo 123 del Cdigo
Procesal Civil, las partes se encuentran obligadas a cumplir y hacer cumplir el pronunciamiento
judicial sobre el caso juzgado, caso negado se estara vulnerando la seguridad jurdica, a fin de
dar estabilidad a las relaciones de Derecho, por eso los efectos de la cosa juzgada obligan a toda
autoridad y los incisos 2 y 13 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, prohbe
dejar sin efecto las resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada y revivir procesos

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 153

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Civil Derechos reales

fenecidos (Casacin nmero 724-2006-Lambayeque) de fecha veintids de marzo de dos mil

siete, en: El Peruano, Lima, dos de julio de dos mil siete, pgina 19647-19648).- Dcimo Sexto.-
Finalmente, siendo que judicialmente se ha determinado que el inmueble sub litis atribuye como
propietario a Servicios de Parques de Lima - SERPAR inscrito registralmente su derecho, la norma
denunciada no se configura al presente caso, teniendo en cuenta que los ttulos confrontados en
el Proceso de Mejor Derecho de Propiedad son la anotacin preventiva del proceso de Prescripcin
y la inscripcin registral de la transferencia del inmueble a favor de Servicios de Parques de Lima
- SERPAR; con esa base, a todas luces procede su restitucin conforme a lo previsto en el artculo
923 del Cdigo Civil.- Por las consideraciones expuestas no se configura la causal de infraccin
normativa denunciada, por lo que en aplicacin del artculo 397 del Cdigo Procesal Civil, de-
clararon: INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Hctor Cipriano Pinzas Tello de
folios cuatrocientos ochenta y uno a cuatrocientos ochenta y dos; en consecuencia, NO CASARON
la sentencia de vista (resolucin nmero once) de fecha veinticinco de setiembre de dos mil doce,
de folios cuatrocientos sesenta y ocho a cuatrocientos setenta y tres, emitida por la Primera Sala
Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima; DISPUSIERON la publicacin
de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por
Servicios de Parques de Lima - SERPAR contra Hctor Cipriano Pinzas Tello y otro sobre Reivindi-
cacin; y los devolvieron. Ponente Seor Cunya Celi, Juez Supremo.-
SS.
Ticona Postigo / Valcrcel Saldaa / Del Carpio Rodrguez / Miranda Molina / Cunya Celi.

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