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 VIRGINIA ARANGO DURLING

LA RESPONSABILIDAD PENAL

m
POR ACTOS MDICOS

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2001
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 2

Primera edicin, 2001

Viriginia Arango Durling

Ediciones Panam Viejo
Apartado 4792.
Panam 5, Rep. de Panam

Reservados todos los derechos.

Hecho el depsito de ley.

m
Direccin de Edicin: Asesora de Ediciones Grficas.

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 3

A mi madre,
Virginia Durling de Arango
quien afectuosamente ejerci decisiva
influencia en mi formacin
moral y profesional.

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3
 4

PROLOGO

En 1996 participe como expositora en un ciclo de

conferencias en la Facultad de Medicina, sobre la
Responsabilidad legal del mdico, actividad que fuera
organizada conjuntamente con el Departamento de Ciencias
Penales y Criminolgicas de la Facultad de Derecho y Ciencias
Poltica y la Facultad de Medicina de la Universidad de Panam.
En dicha ocasin abordamos algunos de los temas
relativos a las actividades mdicas con incidencia penal, sin
embargo, en el trabajo que hoy presentamos abordamos la
tentativa en su versin ampliada, ahondando en otros aspectos de

m
la actividad mdica que nos han inquietado desde hace algn
tiempo y que personalmente opinamos que merecen una seria

co
reflexin.
La temtica en este volumen rene as diversas

a.
cuestiones en que se enfrentan diariamente los profesionales de
la medicina, en su difcil tarea, que puede estar entre los lmites

m
de la actividad permitida y de la responsabilidad penal.
En conclusin, este libro plantea la problemtica de los
na
actos mdicos desde la perspectiva penal, sin olvidar tambin el
mbito de los derechos humanos, y pretende contribuir en esa
pa

direccin, a dar respuestas a diversos interrogantes que, se

presentan en el ejercicio, de la profesin mdica.
ur

Panam, enero del 2001.

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Virginia Arango Durling

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4
 5

INDICE
PG

PROLOGO ............................................................................................4

CAPTULO I

CUESTIONES GENERALES
I. Planteamiento..............................................................................9
II. Los actos mdicos y sus diversas manifestaciones ..................11
III. Los derechos y deberes del mdico. .........................................13
IV. Los derechos y deberes del paciente. .......................................15

m
CAPTULO II

co
LA PROBLEMTICA JURDICO PENAL EN EL TRATAMIENTO
TERAPUTICO O CURATIVO

a.
I. Consideraciones Previas ...........................................................20
II. Las conductas intencionales del mdico y su responsabilidad

m
penal ..........................................................................................20
na
A. La comisin por omisin o el dejar de prestar asistencia
deliberadamente al paciente. .............................................................. 20
1. Comisin por omisin ........................................................................ 21
pa

B. La omisin de socorro y otras consecuencias penales del mdico. 23

C. Problemtica de los mdicos de urgencia ...................................... 24
III. Las conductas imprudentes o culposas y la actuacin mdica .27
ur

A. Nociones Generales. ...................................................................... 27

1. Introduccin ........................................................................................ 27
nj

B. El comportamiento negligente del mdico. ..................................... 29

e

C. La imprudencia mdica. ................................................................. 31

.p

D. La inobservancia de Reglamentos y deberes por

parte del mdico ................................................................................. 33
w

E. La impericia en la actuacin mdica ............................................. 36

w

CAPTULO III
w

5
 6

LA RESPONSABILIDAD PENAL
EN OTRAS ACTUACIONES MDICAS.
I. El mdico y los atentados contra la vida e integridad personal. 39
A. Introduccin................................................................................... 39
1. La actuacin mdica con resultado muerte y lesiones. El caso del
homicidio y las lesiones personales. .............................................. 39
2. La actividad mdica y el Derecho Penal ante la Eutanasia. ........ 41
3. El profesional de la medicina frente a la ayuda al suicidio. ........ 45
4. La actuacin mdica en otras conductas lesivas a la vida de las
personas. ............................................................................................ 47
5. El Aborto y sus consecuencias penales para el mdico. ............. 47
6. La Omisin de Socorro y el Profesional de la medicina. .............. 50
II. El profesional de la medicina y su responsabilidad penal en
otros delitos en el Cdigo Penal. ...............................................51

m
A. El secreto profesional mdico y la obligacin de denunciar
enfermedades y delitos ........................................................................ 51

co
B. El mdico y los atentados contra pudor y libertad sexual ............. 54
C. La actividad mdica y los Delitos contra el Estado Civil. La

a.
Supresin y Suposicin del Estado Civil. ............................................ 56
D. La actividad mdica y las infracciones contra la salud pblica ... 58

2.
m
1. Introduccin ...................................................................................... 58
La omisin del mdico de Denunciar ciertas enfermedades de
na
Notificacin Obligatoria. .................................................................. 59
3. La responsabilidad mdica frente al suministro injustificado de
Drogas............................................................................................... 60
pa

E. La responsabilidad del mdico frente a la expedicin de certificados

mdicos. .............................................................................................. 62
ur

F. La profesin mdica y su ejercicio ilegal. ..................................... 63

G. El mdico y su responsabilidad en las actuaciones judiciales frente
nj

a los delitos de administracin de justicia y en otros supuestos. ........ 64

1. El Falso testimonio .............................................................................64
e
.p
w

CAPTULO IV
w

EL COMPORTAMIENTO MDICO
w

6
 7

PERMITIDO Y JUSTIFICADO
I. Planteamiento............................................................................67
II. Las causas de justificacin en el Cdigo Penal Panameo. .....68
A. El Estado de Necesidad ................................................................. 69
B. El cumplimiento de un deber legal y Ejercicio de un derecho....... 71
C. El consentimiento en la actuacin mdica .................................... 74
1. Introduccin ........................................................................................ 74
2. Requisitos y lmites del consentimiento .......................................... 75
a. Requisitos ...................................................................................... 75
b. Lmites ............................................................................................ 77
3. Las intervenciones quirrgicas no curativas y otras. .................... 78
4. La falta de consentimiento o la oposicin del paciente
al acto mdico. ................................................................................. 82
a. La oposicin al tratamiento por razones religiosas .................. 85
b. La oposicin a tratamientos en los casos de

m
huelga de hambre. ............................................................................. 91

co
CAPTULO V

a.
LAS ACTIVIDADES MDICAS DESDE LA PERSPECTIVA PENAL Y
LOS DERECHOS HUMANOS. EL CASO DE LA TORTURA
m
na
I. Planteamiento............................................................................95
II. Disposiciones internacionales relativas a
la actividad mdica. ...................................................................99
pa

III. Instrumentos internacionales de Derechos Humanos

relativos a la actividad mdica.................................................101
ur

A. Introduccin................................................................................. 101
B. Las Reglas mnimas para el tratamiento de los Reclusos ............ 101
nj

C. Principio de tica mdica aplicable a la funcin del personal de

salud, especialmente los mdicos, en la proteccin de las personas
e

presas y detenidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles,

.p

inhumanos o degradantes (1982). ..................................................... 103

D. Las convenciones contra la Tortura y otros tratos o penas crueles,
w

inhumanos o degradantes.................................................................. 104

IV. El mdico y su responsabilidad penal en Panam en
w

la tortura ..................................................................................106
w

7
 8

CAPTULO VI

LA RESPONSABILIDAD DEL MDICO FRENTE A LOS AVANCES

TECNOLGICOS Y EL ANTEPROYECTO DE CDIGO PENAL
(1998) Y ANTEPROYECTO REVISADO 1999.
I. Introduccin .............................................................................107
II. Las lesiones al feto ..................................................................108
III. La reproduccin asistida y manipulacin gentica .................. 110
A. Introduccin................................................................................ 110
B. Los delitos de reproduccin y manipulacin gentica en el
Anteproyecto de Cdigo Penal de 1998. ........................................... 111
C. Los delitos de reproduccin y manipulacin gentica en el
Anteproyecto de Cdigo Penal revisado de 1999. ............................ 114

m
IV. La negligencia profesional en el Anteproyecto de Cdigo Penal y
Anteproyecto revisado. ............................................................116

co
V. Consideraciones finales ..........................................................117

a.
BIBLIOGRAFA ........................................................................................ 119

m
na
pa
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w

8
 9

CAPTULO I

Cuestiones Generales

I. Planteamiento
Todos los seres humanos podemos ser objeto de una
sancin penal, siempre y cuando hayamos realizado un

m
hecho castigado en la ley y en este caso previsto en el

co
Cdigo Penal.

a.
La situacin "sin embargo, para los mdicos es seria,

m
(Lpez Bolado, Los mdicos, p.34) pues el riesgo de una
na
responsabilidad penal es muy grande, y aunque solo se le
acuse de negligencia, se les puede condenar a una pena
pa

privativa de libertad unida a una inhabilitacin para el

ur

ejercicio profesional, y adems, podr aplicrsele otras

nj

sanciones. Si estas fueran las sentencias, la carrera del

e

mdico se vera afectada notablemente, cuando no

.p

terminada".
w
w

Esta ltima consecuencia (Lpez Bolado, p. 237)

w

9
 10

requiere, entonces, determinar cual es el lmite del acto

mdico que lo coloca entre la frontera de la conducta jurdica
lcita y permitida y de la ilcita y denominada mala praxis.

Y es que la mala praxis, es la responsabilidad penal

en que incurren los autores profesionales, que como en el
caso del mdico, dejan de prestar adecuadamente por culpa
los servicios al paciente al que est obligado, omisin que
trae como resultado un dao o perjuicio a la vida o salud del

m
mismo (Lpez Bolado y otros, p.34 y ss.).

co
Pero tambin veremos, que hay otra clase de

a.
responsabilidad jurdica del mdico que no proviene de la

m
mala praxis cuando acta negligentemente o por culpa en
na
general; sino tambin que hay reprochabilidad, cuando
intencionalmente lesiona otros bienes jurdicos protegidos.
pa

Por otro lado, es necesario mencionar que la mala

ur

praxis del mdico conlleva adems de la responsabilidad

nj

penal, (prisin e inhabilitacin para ejercer oficio), y la

e
.p

responsabilidad civil derivada del delito.

w

Ahora bien, en los ltimos tiempos se ha interpuesto

w

innumerables demandas de indemnizacin por daos y

w

10
 11

perjuicios por supuestos actos mdicos negligentes y ya

sobre ello existe un detenido estudio, por lo que para su
anlisis y estudio nos remitimos al mismo (Valencia,
Responsabilidad civil mdica, p.9 y ss.).

II. Los actos mdicos y sus diversas manifestaciones

Distingue GALAN RIBES (Los derechos del
paciente, p.59 y ss.) los diversos actos mdicos que puede
realizar este profesional de la salud, denominados actos

m
corpreos, cuando se realizan directamente sobre el sujeto

co
persiguiendo su finalidad curativa, los actos corpreos

a.
indirectos, que redundan sobre la comunidad, los actos

m
corpreos extracorpreos, dirigidos a la investigaciones
na
mdicas, o vgr. la extensin de un certificado de salud o de
pa

invalidez.
ur

De igual forma, el autor se refiere a los actos mdicos

consensuales, que como se desprende de su denominacin
nj

son aquellos en los cuales el paciente ha dado su

e
.p

consentimiento para la relacin contractual, a diferencia de

w

los no consensuales, que se basan exclusivamente en un

w

deber profesional impuesto al mdico ex oficio.

w

11
 12

De otra parte, es dable sealar que dado la dualidad

de naturaleza jurdica del acto mdico los tribunales
espaoles han establecido una distincin entre la clsica
ciruga o medicina curativa y la menos clsica ciruga o
medicina satisfactiva, tomando en consideracin que la
primera persigue la curacin del paciente, mientras que la
segunda, tiene un propsito esttico o funcional y no supone
en s la curacin del paciente a travs de la intervencin
quirrgica (Mora Garca y Jimnez Surez,

m
Complicaciones, p. 12)

co
Por otro lado, los actos mdicos o intervenciones

a.
mdicas pueden distinguirse entre intervenciones
m
clnicamente indicadas y realizadas segn las reglas del arte
na
mdicos (vgr. de curacin) y de las intervenciones no
pa

indicadas, en los que se trata de una actividad imprudente

ur

(Lpez Bolado, p. 259), y de otras que constituyen un riesgo

nj

mdico. (Coleccin de Jurisprudencia prctica, No.147,

e

Tecnos, Madrid, 1998, p.14)

.p

De lo anterior se desprende que la actuacin mdica

w

puede ser objeto de una responsabilidad, tomando la

w
w

12
 13

diversidad de actos que realiza el mdico, y que por regla

general se ha entendido que solo alcanza a los supuestos
de negligencia mdica.

III. Los derechos y deberes del mdico.

En lo que respecta a los derechos y deberes de los
mdicos, algunos autores como VALENCIA
(Responsabilidad, ps. 56 y ss.) ha indicado que los
mdicos tienen derechos y deberes, entre los que podemos

m
sealar los siguientes: derecho a ejercer la profesin, a

co
recibir remuneracin, a trabajar en condiciones ambientales

a.
adecuadas para ejercer la profesin, a realizar

m
intervenciones inmediatas en caso de urgencia, a rehusarse
na
a la prestacin del servicio mdico para actuar en contra de
normas, humanas, mientras que con respecto a los deberes,
pa

sostiene que se hallan el deber de respetar la vida e

ur

integridad del paciente, el deber de preservar absoluto

nj

secreto sobre el estado de salud del paciente.

e
.p

Ahora bien, en el Cdigo de tica de la Asociacin

w

Mdica de la Repblica de Panam, encontramos algunos

w

preceptos que hacen referencia a deberes y derechos de los

w

13
 14

mdicos, as como tambin a algunas prohibiciones en el

ejercicio de su actividad, en los que podemos mencionar los
siguientes:

Los Deberes de los mdicos

- Deber moral de intervenir activamente en las tareas
de la organizacin mdica (art. 4o).
- Deber de respetar la vida, la integridad y la
colectividad (art.6o)
- Deber del profesional mdico de estar al servicio del
hombre (art.6o)

m
- Deber de mantenerse plenamente capacitado en su
formacin cientfica y humanstica (art.6o.)

co
- Deber de cuidar con la misma conciencia y solicitud a
todos los esfuerzos sea cual fuere la religin, raza,

a.
condicin social y sentimiento que le inspiren (art.8o.)
-
m
Deber de prestar ayuda a asegurarse de que recibe
los cuidados necesarios, cuando encuentre o este en
na
presencia de un enfermo o herido (art. 11).
- Deber de no abandonar sus enfermos en caso de
pa

catstrofe, peligro o riesgo de muerte (art.12)

- Deber de cuidar y asegurar la asistencia, diagnostico
ur

y teraputica inaplazable a los presentes, as como la

nj

atencin y cuidados de enfermos graves, en caso de

huelga, por razones salariales o de otra ndole, sean
e

cuales fueran las circunstancias (art.20)

.p

- Deber de transmitir conocimientos al tiempo que

ejerce la profesin con miras a preservar la salud de
w

las personas y de la comunidad (art.23).

w

- Deber de abstener en participar en actos que puedan

w

14
 15

afectar el honor o la dignidad del ejercicio de la

profesin (art. 13).

Los Derechos de los mdicos

- Derecho a recibir remuneracin mdica (art.18) y a
ejercer su profesin.
- Derecho a prescribir libremente la teraputica que le
dicte la ciencia y su conciencia (art. 15)
- Prohibicin de ejercer su actividad profesional en
entidades u organismo que no estn plenamente
garantizando las normas deontolgicas y la
independencia del ejercicio mdico (art.16).

m
- Prohibicin de participar en ninguna forma de
ejercicio donde el control teraputico sea

co
responsabilidad de personas ajenas a la profesin
mdica (art.17)

a.
- Prohibicin de participar en la pena capital a pesar de

m
que esto no exige al mdico de certificar la muerte
(art. 21)
na
- Prohibicin de participar en actos de tortura, u otros
tratos o penas, crueles inhumanos o degradantes
pa

(art.22)
ur
nj

IV. Los derechos y deberes del paciente.

Otro aspectos que merece sealarse antes de
e
.p

abordar la problemtica penal de los actos mdicos, es lo

w

referente a los derechos de los pacientes, que ha sido

w

motivo de inters por algunos autores (Galn Ribes, p.73 y

w

15
 16

ss.; Valencia, p.66), y que a su vez ha sido abordado en

nmeros instrumentos internacionales y en algunos casos
por centros mdicos hospitalarios de algunos pases,
(Derechos, p. E-2) vgr. en caso de tratamiento contra el
cncer.

En ese contexto podemos indicar, que entre los

Derechos de los pacientes tenemos entre otros, los
siguientes:

m
- Derecho a la libre eleccin del mdico

co
- Derecho a que se respete su vida e integridad
- Derecho a recibir atencin mdica de buena calidad

a.
- Derecho al respeto de su personalidad, dignidad

-
humana e intimidad.
m
Derecho a no ser discriminado
na
- Derecho a la confidencialidad de toda la informacin
relacionada con su proceso.
pa

- Derecho a recibir informacin completa verbal y

escrita sobre todo lo relativo al proceso de su
ur

enfermedad, tratamientos, etc.

nj

- Derecho a la libre determinacin entre las opciones

que le presente el mdico.
e
.p

- Derecho a morir con dignidad y con alivio.

- Derecho a cuidados adecuados, y respetuoso.
w

- Derecho a que quede constancia por escrito de todo

w

su proceso en la historia clnica.

w

16
 17

- Derecho a participar en las decisiones acerca de su

cuidado.
- Derecho a quejarse si esta en desacuerdo con la
atencin que se le brinda
- Derecho a formular un testamento o dar directrices a
un abogado sobre asuntos de su salud y designar
una persona que tome sus decisiones en caso de
que quedar inhabilitado para ello inclusive lo
relacionado a la eutanasia.

En opinin de LPEZ BOLADO (p. 271) los derechos

del paciente comprenden el derecho a elegir el mdico a

m
quien se confa, el sistema operativo o tratamiento entre los

co
aconsejados, el establecimiento o centro hospitalario y la

a.
interrupcin si llega arrepentirse, considerndose como un

m
hecho ilcito cuando el tratamiento u operacin es realizado
na
contra su voluntad.
pa

En cuanto a los deberes de los pacientes (Galn

Ribes, p.77 y Valencia, p.71) sealan el deber de pagar los
ur

honorarios, de cumplir con el esquema teraputico, de tratar

nj

con el mximo respeto al personal a los enfermos y sus

e
.p

acompaantes, el deber de conocer el nombre su mdico,

w

de cuidar las instalaciones hospitalarias, el deber de firmar

w

el documento de alta voluntaria, en los casos de no

w

17
 18

aceptacin de los mtodos de tratamiento, deber de utilizar

las vas de reclamacin y sugerencias, y deber de exigir que
se cumplan sus derechos.

Por su parte, (Derechos, p. E-2), algunos centros

mdicos han previsto derechos y deberes de los pacientes y
sealan que los pacientes tienen responsabilidades para
consigo mismos, para los dems pacientes, el equipo
mdico responsable de su tratamiento y el hospital como

m
institucin, y que para ello es indispensable que se prevea al

co
paciente de informacin completa mdica, de que pregunte
sobre su diagnstico y tratamiento de enfermedad, de tomar

a.
sus decisiones de todo lo relativo a la enfermedad, as como
m
tambin de estar consciente del cuidado de su salud, de los
na
deberes de reportar cambios en su condicin de salud, de
pa

los deberes aceptar la obligaciones financieras, del derecho

ur

al respeto de la privacidad de los dems, y el deber de

nj

seguir las normas hospitalarias.

e

Finalmente, (Fernndez Costales, p.147) tambin los

.p

actos mdicos tienen un carcter obligatorio, ya sea que

w

tengan una naturaleza contractual privada (en clnica

w
w

18
 19

privada) o pblica en la prestacin de los servicios.

m
co
a.
m
na
pa
ur
e nj
.p
w
w
w

19
 20

Captulo II

La Problemtica Jurdico Penal en

El Tratamiento Teraputico o Curativo

I. Consideraciones Previas
En este apartado vamos a referirnos a aquellas

m
intervenciones mdicas que estn indicadas, y que tienen

co
por objeto la reparacin de la salud, y en general, toda

a.
actuacin mdica, a travs de actos clnicos o quirrgicos.

m
Para ello, pasaremos a revisar rpidamente aquellas
na
actuaciones del mdico donde resultara responsable, en el
pa

ejercicio de su profesin, las cuales vamos a dividir en dos

ur

grupos: las conductas intencionales queridas por el mdico y

nj

las conductas imprudentes o culposas.

e
.p

II. Las conductas intencionales del mdico y su

w

responsabilidad penal
w

A. La comisin por omisin o el dejar de prestar

w

20
 21

asistencia deliberadamente al paciente.

1. Comisin por omisin

El tratamiento mdico curativo se caracteriza porque
la actividad del mdico va dirigida a no daar o lesionar, la
salud o vida del paciente sino ms bien curarlo, a fin de que
supere la enfermedad, conforme a la indicacin mdica o lex
artis. (Lpez Bolado, Los mdicos, p. 268, y Romeo
Casabona, p. 163)

m
Las actuaciones intencionales del mdico en el

co
tratamiento curativo del enfermo se manifiestan en una

a.
actuacin deliberada y consecuente de dejar de prestar

m
asistencia a su paciente" que deviene, en lesiones u
na
homicidio y esta falta de auxilio por parte del mdico
responde a un delito de omisin impropia (comisin por
pa

omisin).
ur

Ahora bien, en el delito intencional, de comisin por

nj

omisin el fundamento de responsabilidad penal del mdico

e
.p

se encuentra en la estrecha relacin que se origina entre l

w

y su paciente como consecuencia del contrato u otra

w

relacin fctica existente entre ambos (ejemplo el mdico de

w

21
 22

guardia que asume el tratamiento de un paciente de

urgencia). En estos casos el mdico, dada esa situacin de
privilegio que tiene para con la vida y la salud del paciente,
es tributario de un deber especial de garanta (posicin de
garante) en relacin con estos bienes jurdicos que afectan a
su paciente que le obliga a prestar sus servicios con el fin
de evitar cualquier menoscabo de los mismos, siempre que
el caso concreto pudiera hacerlo. (Romeo Casabona, p. 62)

m
La posicin de garante o el deber jurdico de actuar

co
en este caso se reduce a aquellos casos en que este ha
asumido efectivamente el tratamiento del paciente, y no el

a.
dejar de prestar deliberadamente la asistencia a un enfermo
m
cualquiera o a un accidentado (Romeo, p. 62, 132), ya que
na
en el ltimo caso estamos ante omisiones de socorro que
pa

genricamente pueden ser ejecutadas por cualquier

ur

persona; (art. 146).

nj

La omisin impropia, (comisin por omisin), se

e

centra en la teora de garante determinada en el

.p

ordenamiento jurdico en cada caso y con respecto a cada

w

tipo penal, en donde el objeto del mandato es evitar un

w
w

22
 23

resultado en defensa de un bien jurdico (Bacigalupo, p.

149), y que se caracteriza por la especificacin de las
relaciones estrechas que deben existir entre autor y bien
jurdico para que una infraccin de un determinado deber de
accin sea equivalente a un delito de comisin. En este
sentido, existe un deber de garanta, que solo es admisible
en tanto el sujeto es capaz de impedir el resultado teniendo
el autor conocimiento de la situacin tpica. De esta
manera, cuando concurre una posicin de garante en el

m
mdico (comisin por omisin), es porque ste ha asumido

co
efectivamente el tratamiento del paciente, de ah que su

a.
ausencia dar lugar a lo sumo de una omisin de socorro.

m
(Silva Snchez, La responsabilidad, p. 125)
na
pa

B. La omisin de socorro y otras consecuencias

penales del mdico.
ur

La inobservancia del deber de cuidado en el mdico

nj

sostienen algunos autores (Montealegre, p. 79) que no se

e

reduce a lo ya anotado y comn, delito de comisin por

.p

omisin, es decir, cuando no atiende al paciente

w

oportunamente, sino que tambin se presentan en otras

w

alternativas, es decir, en la Omisin de socorro pura

w

23
 24

(cuando desatiende a la persona desvalida por falta de

conocimientos tcnicos sin que se produzca dao o lesin, o
cualquier persona que solicite sus servicios) o en Omisin
preterintencional vgr. cuando decide no prestar auxilio al
paciente confiado en que otro facultativo lo har y deviene
en lesin o muerte.

En este sentido, el actual art. 146 hace responsable a

cualquier persona inclusive al mdico por omisin de

m
socorro, por la no evitacin de un dao a la salud o vida de

co
una persona vgr. Cuando omite el auxilio a una persona

a.
que se encuentra en estado crtico de salud -quien podra
hasta no morir, si el mdico no lo socorriera
m
profesionalmente. (Morales Fernndez, p. 47).
na
pa

C. Problemtica de los mdicos de urgencia

En el mbito doctrinal se ha sealado por algunos
ur

(Romeo, p. 62) que los mdicos de urgencias o de

nj

guardia, son tributarios de un deber de garante y con ello

e
.p

quiere decirse que responde por comisin por omisin

w

aunque para ello sostengan otros que su compromiso no es

w

equivalente (Silva Snchez, p. 133) y que se trata

w

24
 25

meramente de omisiones puras de garante.

En estos trminos, afirma MONTEALEGRE (p.79 y

ss.) que en situaciones de urgencia el mdico tiene la
posicin de garante, no puede excusarse y tiene la
obligacin de prestar atencin al enfermo, inclusive cuando
el paciente est recluido en una institucin a la cual no
pertenece, o de un caso que escape a su especialidad,
pudiendo responder penalmente segn indica cuando

m
fallezca o se agrave si han disminuido una posibilidad de

co
salvarle.

a.
Los anteriores planteamientos, han trado como

m
resultado, que legislativamente algunos pases hayan
na
tratado de buscarle soluciones al respecto, creando figuras
delictivas, como es el caso de la legislacin espaola, que
pa

castiga la Omisin de socorro, del profesional sanitario o

ur

denegacin o abandono de asistencia sanitaria, que hace

nj

responsable al profesional que estando obligado a ello,

e

denegare asistencia sanitaria o abandonare, los servicios,

.p

sanitarios, cuando de la denegacin o abandono derive

w

riesgo grave para la salud de las personas.

w
w

25
 26

En este contexto, sostiene VIVES ANTN, BOIX

REIG y Otros (p. 249 y ss.) que se hace responsable a los
profesionales de la salud, personal pblico o privado que
est obligado a prestar asistencia, cuando est de servicio,
vgr. los servicios de urgencia, donde existe ese deber de
asistencia y ante un riesgo grave a la salud, del enfermo
esta omisin puede derivar en responsabilidad penal por
homicidio, si se da el caso de que falleciere (Serrano
Gmez, p. 223).

m
co
Con toda razn, se ha sostenido que el acto mdico
impuesto reviste tres alternativas: en los casos en que se

a.
halla vinculado de naturaleza contractual privada en una
m
clnica o institucin sanitaria, o en otro caso en virtud de
na
carcter pblico del ejercicio de la medicina, o de naturaleza
pa

legal, que en uno u otro caso existe la responsabilidad

ur

mdica de actuar y prestar sus servicios. En este contexto,

nj

puede plantearse la negativa del mdico a prestar

e

asistencia, como suele ocurrir cuando un enfermo no posee

.p

la documentacin de la Seguridad Social por no ser

w

beneficiario de la misma o que poseyndola, por serlo, le

w

corresponde un mdico, de un centro hospitalario distinto al

w

26
 27

que acude o es llevado. No obstante, aun en estos

supuestos, hay que actuar al caso concreto, pues por
encima de cualquier estructura administrativa generadora de
obligaciones estatuarias, el mdico tiene el deber de atender
al herido o enfermo grave, pues la urgencia exige ese
comportamiento imponindose el acto mdico. (Fernndez
Costales, p. 147)

III. Las conductas imprudentes o culposas y la

m
actuacin mdica

co
A. Nociones Generales.

a.
1. Introduccin

m
na
Con frecuencia sta es la clase de responsabilidad en
que (Arango Durling, Virginia/Muoz Pope, 1986) incurren
pa

los profesionales de la medicina, cuando estando

ur

clnicamente o no indicada una intervencin, se les castiga

nj

por negligencia o por imprudencia, por ocasionar un

e

menoscabo a la salud (lesiones), u ocasionar la muerte

.p

(homicidio) del paciente, o enfermo.

w
w

Y es que obra con culpa "quien realiza el hecho

w

27
 28

legalmente descrito por inobservancia del deber de cuidado

que le incumbe de acuerdo con las circunstancias y sus
condiciones personales y en el caso de representrselo
como posible, acta confiado en poder evitarlo" (art. 32)

La culpa, puede manifestarse de cuatro formas:

negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de las
leyes, reglamentos, rdenes o prescripciones de la
autoridad, entendindose por esto lo siguiente:

m
a. La negligencia supone u no hacer, que

co
desconoce el mandato de evitar la produccin de
un determinado resultado daoso;

a.
b. La imprudencia supone un actuar del que

m
emana un dao o un peligro que no debi
producirse pues el sujeto no debi haber
na
realizado tal comportamiento o debi haberlo
realizado de otra manera no peligrosa o lesiva a
pa

los bienes jurdicos protegidos;

ur

c. Impericia, implica carecer de cierta habilidad

tcnica para realizar determinados actos en
nj

ejercicio de una profesin arte u oficio, y

e

finalmente,
.p

d. inobservancia, de las leyes reglamentos

w

ordenes o prescripciones de la autoridad

supone el detallado acatamiento de las normas
w

que regulan la actividad de la que resulta el dao

w

28
 29

o peligro producido por el sujeto con su actuar"

En opinin de BUSTOS RAMREZ (El delito

Culposo, p. 49) el trmino imprudencia, se refiere a una
caracterstica bsica de la persona en sus relaciones, que
no tiene prudencia en su actuar, la voz negligencia, se
refiere a un mbito especfico de accin de las personas ya
no solo a la imprudencia, en donde la falta del deber de

m
cuidado especfico esta relacionada a la actividad o funcin

co
propia de la misma (juez, funcionario pblico, mdico, chofer
profesional).

a.
m
En el caso del mdico su actuacin culposa con
na
resultado daino a la vida o integridad personal del paciente
debe entenderse que es involuntaria, no intencional, pero
pa

se produce porque ste ha infringido en su actuacin su

ur

deber de cuidado (Romeo, p. 66 y ss).

e nj

B. El comportamiento negligente del mdico.

.p

Los presupuestos de responsabilidad penal del

w

mdico por negligencia, profesional consiste en, una

w

conducta omisiva, contraria a las normas que impone

w

29
 30

determinado comportamiento solcito, atento y sagaz, se

presentan vgr. por errores al momento de efectuar la ciruga,
eliminar (amputar) un rgano o parte del cuerpo del sujeto
equivocadamente, la aplicacin de anestesia, que
irresponsablemente caus daos cerebrales al paciente.
(Morales Fernndez, p.39).

En opinin de la doctrina (Lpez Bolado, p. 160) el

mdico acta negligente, por descuido, por falta de

m
diligencia debida o del cuidado necesario, y estos casos

co
pueden presentarse por negligencia en la ciruga (dejar
instrumentos o GAZA en el paciente operado), negligencia

a.
en obstetricia, por negligencia, alergia a medicamentos,
m
negligencia por abandono de enfermo, o negligencia por
na
omisiones o defectos, o falta de anotaciones en historia
pa

clnica.
ur

La negligencia es una modalidad de mala praxis del

nj

mdico, que implica que este no hace uso de sus

e

conocimientos y habilidades que posee, y supone la

.p

infraccin de deberes tcnicos que solo obligan a los

w

profesionales. (Romeo, p. 78).

w
w

30
 31

Puede sealarse que la jurisprudencia espaola

prefiere hablar de negligencia profesional, para destacar
los casos en que estando en posesin de los conocimientos
suficientes, obra con abandono, descuido, apata, abulia,
falta de estudio del caso concreto, omisin de precauciones,
falta de inters o de diligencia, de tal modo que, siendo
docto y capaz, se incurra, sin embargo en la desdichada y
perjudicial actuacin merced a falta de aplicacin y esmero
en la tarea (Jorge Barreiro, p. 108).

m
co
En sntesis, la negligencia se sobreentiende cuando
hay omisin, descuido o falta de atencin, cuando el mdico

a.
no hace lo que est obligado o lo hace con retardo, es decir
m
por falta de diligencia (De Miguel Prez, p.53/ Nez
na
Barbero, p. 17)
pa
ur

C. La imprudencia mdica.
Siguiendo a ROMEO CASABONA (p.64), la
nj

responsabilidad penal del mdico, en los casos de

e
.p

imprudencia puede tener ciertas peculiaridades: a)

w

inobservancia por el mdico de los deberes de cuidado; b)

w

produccin de la muerte o lesin del paciente; c) relacin de

w

31
 32

causalidad entre la accin del mdico y el resultado

producido y d) relacin de antijuridicidad en ambos.

Por su parte, MARTNEZ - PEREDA RODRGUEZ (p.

38) comenta que, siguiendo la clasificacin de los delitos
culposos de ANGIOLINI, "los casos de imprudencia mdica,
no solo se nos presentan por inexperiencia, ignorancia por
motivos de distracciones y tambin por excesos de trabajo,
numerosas horas seguidas en el quirfano o la consulta

m
pueden determinar una falta de atencin, un sbito descuido

co
y es que en la realidad diaria, el mdico puede actuar con
ligereza, sin tomar los debidos precauciones (Lpez

a.
Bolado, p. 159), olvidndose que debe actuar con cautela a
m
fin de evitar lesiones o muerte a los pacientes, citndose, los
na
casos de pinzas dejadas en el paciente durante una
pa

operacin, el sometimiento a pacientes a tratamiento de

ur

penicilina.
nj

En este sentido, se cita al cirujano que interviene sin

e

tomar las debidas precauciones de sepia exigibles, pero el

.p

paciente fallece en el curso de la operacin por un fallo en el

w

corazn, y ciertamente la muerte no es el resultado de la

w
w

32
 33

actuacin incorrecta del mdico.

Y es que el mdico, como han sealado algunos

autores (Romeo Casabona, p. 71 y ss.) asume riesgos, o
peligros en cualquiera intervencin, y an ms cuando es
con carcter de urgencia, sin embargo, la determinacin de
su inobservancia del deber de cuidado puede apreciarse
mediante la referencia a disposiciones reglamentarias, ya
que un resultado perjudicial "para el paciente que tenga su

m
origen en la infraccin de un reglamento puede hacer

co
contraer la responsabilidad culposa".

a.
m
D. La inobservancia de Reglamentos y deberes por
parte del mdico
na
La falta de "deber de cuidado del mdico", (Romeo
Casabona, p. 70) lo hace responsable penalmente,
pa

elemento que deber ser comprobado por el Juez, a travs

ur

del elemento "previsible", de las reglas aplicables a casos

nj

tpicos o semejantes (lex artis), aunque el seguimiento de la

e

Lex artis, no determine la inobservancia del deber de

.p

cuidado del mismo.

w
w

En otros supuestos, puede tomarse en consideracin

w

33
 34

los cdigos dentolgicos mdicos, que establecen principios

orientadores al mdico y que dan lugar tambin a un
comportamiento culposo por inobservancia de los
reglamentos, es decir por desatender los mandatos o
disposiciones que regulan su profesin vgr. Cdigo
Sanitario, Cdigo de tica Mdica o lex artis.

Desde otro punto de vista, la responsabilidad penal

del mdico puede derivarse del (la inobservancia del deber

m
de cuidado), "diagnstico".

co
a) Cuando el mdico adopta las medidas teraputicas

a.
sin haber determinado previamente el diagnostico,

b) m
Cuando se establece el diagnstico sin haber visto ni
na
examinado al paciente,
pa

c) Si para la emisin del diagnstico no se ha servido,

ur

siendo ello posible, de todos los instrumentos y

nj

aparatos que suelen ser utilizados en la prctica

e

profesional y
.p

d)
w

cuando no toma en consideracin, al formular el

w

diagnstico las eventualidades ms remotas, pero

w

34
 35

que pueden ocurrir, y son tenidas en cuenta tanto en

el plano cientfico como experimental. "Pero tambin
podr derivarse responsabilidad, cuando habiendo
practicado todas las exploraciones y anlisis
precisos, los resultados de los mismos no son tenidos
e cuenta o no son suficientemente valorados en el
momento de la emisin del diagnstico"(Romeo
Casabona, p.73).

m
Ahora bien, adems de la inobservancia del deber de

co
cuidado, necesaria para constituir al mdico en

a.
responsabilidad penal, es imprescindible que se haya

m
producido un resultado, la muerte o lesin del paciente o
enfermo.
na
pa

La existencia de este resultado, puede llevar

entonces, a analizar s ha habido un "fallo tcnico" o "error",
ur

que en lo que respecta a la medicina se conoce como

nj

"defecto" en la aplicacin de mtodos, tcnicas o

e

procedimientos en las distintas fases de actuacin del

.p

mdico (exploracin, diagnostico, pronstico, realizacin del

w
w

tratamiento).
w

35
 36

As por ejemplo, se cita la intervencin quirrgica de

trasplante de cabello, realizada a la vctima por persona sin
conocimiento de la medicina y de la ciruga, o de no prever
las vacunas ante un accidentado con heridas abiertas
producidas en el campo, dejando la posibilidad de que se
produzca un cuadro de ttano.

E. La impericia en la actuacin mdica

Es un hecho cierto, que "los deberes de cuidado en el

m
mdico (Romeo Casabona, p.75) lo obligan, al igual que

co
sucede con otras profesiones cualificadas, al

a.
perfeccionamiento y a la actualizacin de sus

m
conocimientos, adaptndose a los nuevos descubrimientos
na
y avances de su profesin, tanto en lo que se refiere a
medicamentos y a instrumental como a tcnicas y
pa

procedimientos teraputicos o diagnsticos".

ur

De esta manera, hay impericia por parte del mdico

e nj

que no rene las aptitudes necesarias o carece de

.p

conocimientos necesarios y elementales o ineptitud o

w

ignorancia para el ejercicio de la profesin, incurriendo en

w

responsabilidad penal culposa, provocando lesiones, e

w

36
 37

inclusive homicidio a su paciente, ya sea por ignorancia o

por error (Cfr: Nez Barbero, p. 12)

En opinin de MORALES FERNNDEZ (p.39) la

impericia consiste en la incapacidad tcnica para el
ejercicio de una funcin determinada, profesin o arte,
equivale a la inobservation des regles dart, de la doctrina
francesa, a la mal practice, de la inglesa; y al Kunstfehler, de
la doctrina alemana.

m
En este contexto, se citan innumerables supuestos

co
(Yungano y otros, p.154) de culpa mdica por impericia, vgr.

a.
la amputacin innecesaria y que pudo ser evitada, la

m
intervencin quirrgica sin conocer adecuadamente las
na
reglas tcnicas, los errores de diagnstico y de tratamiento,
pa

en la anestesia.
ur

En conclusin, las lesiones o muerte provocadas en

nj

el paciente por impericia, reflejan una falta de preparacin o

e

ineptitud en el ejercicio de su profesin, una carencia de

.p

destreza, experiencia y habilidad, e implican una omisin

w

voluntaria de algo que deba conocer o aplicar (De Miguel

w

Prez, p. 53/ Yungano y otros, p. 154).

w

37
w
w
w
.p
enj
ur
pa
na
m
a.
co
m

38
38
 39

Captulo III

LA RESPONSABILIDAD PENAL

EN OTRAS ACTUACIONES MDICAS.

I. El mdico y los atentados contra la vida e

m
integridad personal.

co
A. Introduccin
Dentro de este grupo es posible ubicar aquellas

a.
actuaciones mdicas que son realizadas de manera
m
intencional, (dolosa) o culposa que producen la muerte del
na
paciente o atentan contra la salud individual, entre los que
pa

tenemos, el Homicidio, las lesiones, la Eutanasia y la

ur

Eugenesia.
e nj

1. La actuacin mdica con resultado muerte y

.p

lesiones. El caso del homicidio y las

lesiones personales.
w

El Cdigo Penal, en el Captulo I (El Homicidio) del

w
w

39
 40

Ttulo I (Delitos contra la Vida y la Integridad Personal)

castiga en su art. 131, a todo aquel que "cause la muerte de
otro" (homicidio simple), as como tambin en el art. 132, las
formas de Homicidio Agravado, por razn del parentesco en
un servidor pblico o por los motivos de ejecucin, entre
otros.

Tambin se castiga las actuaciones culposas del

mdico con resultado Homicidio) y las lesiones como

m
consecuencia de la negligencia, imprudencia, impericia y la

co
inobservancia del deber de cuidado del mdico en su

a.
actuacin respecto al paciente, a los que nos referimos

m
previamente.
na
Por lo que respecta al Homicidio, el bien jurdico
pa

primordial descansa en la vida humana independiente, es

decir, se protege la persona humana desde su nacimiento
ur

hasta su muerte.
e nj

En este contexto, reconocen ARANGO

.p

DURLING/MUOZ POPE (Delitos contra salud pblica, p.

w

20) que "nadie puede disponer injustamente del derecho a la

w

vida de otro, sin que la sociedad exija responsabilidad por

w

40
 41

ese hecho.

Por lo que respecta, a las lesiones dolosas, el art. 131

del Cdigo Penal castiga a todo aquel que "sin intencin de
matar cause a otro dao corporal o psquico...", para efectos
de lo anterior se concluye que las lesiones dolosas se
produciran como consecuencia de una actividad, mdica,
dirigida a daar intencionalmente la integridad fsica o
psquica de la persona.

m
En los casos de lesiones culposas, nuestro legislador

co
(art.13) tal como hemos apreciado establece una

a.
proteccin, de la integridad personal, ante cualquier acto en

m
los cuales se atentare contra este bien jurdico protegido,
na
que puede verse afectado inclusive por la actuacin del
pa

mdico, por su comportamiento imprudente o negligente,

segn se ha indicado, an cuando el sujeto haya dado su
ur

consentimiento.
enj
.p

2. La actividad mdica y el Derecho Penal ante

la Eutanasia.
w

Eutanasia, significa en sentido estricto "la muerte

w

tranquila", la muerte dulce, la muerte pacfica y

w

41
 42

misericordiosa que en el trnsito de la vida terrena hacia el

mundo de los desconocido, se hace sin dolor ni sufrimiento",
segn indica GONZLEZ BUSTAMANTE (p. 9).

El tema que cada da se propugna con mayor

insistencia es el "derecho a morir con dignidad", tomando
en cuenta el principio de la libre autonoma individual.

En algunas legislaciones como la alemana, se

contempla el supuesto de que el sujeto hace la peticin o se

m
da el consentimiento manifiesto a otra persona para que le

co
cause la muerte; en otras como la espaola la normativa se

a.
refiere a al auxilio ejecutivo a la vctima por peticin expresa,

m
seria e inequvoca en caso de una enfermedad grave u otro
na
grave padecimiento permanente y difciles de soportar, con
pa

una pena atenuada.

ur

En consecuencia, existe una diferencia entre el

nj

mdico que en base a las consideraciones y peticiones del

e

que "no quiere vivir ms" o por motivaciones piadosas o

.p

humanitarias acorta los sufrimientos y dolores de la vctima,

w

con respecto de quien mata alguien contra su

w

consentimiento, aunque en el primer caso no por ello deba

w

42
 43

quedar impune.

Al abordar el tema de la Eutanasia, CABELLO

MOHEDANO, (ps.42) y otros (p. 41) indican que puede
presentar los siguientes enfoques:

a) Eutanasia directa activa es cuando se aplican

medios que con seguridad, causaran la muerte,
es decir acortaran la vida (ayudan a morir) vgr.
Dosis letal de efectos fulminantes.

m
co
b) Eutanasia indirecta activa (ayuda en el
morir), que consiste en que el mdico con el

a.
consentimiento del paciente, le proporciona,
m
medicamentos para aliviar sus dolores que
na
posiblemente acortaran su vida.
pa

c) La Eutanasia pasiva, se presenta por una

ur

actuacin de omisin del mdico que no hace

nj

nada para prolongar la vida del paciente, o como

e

indica POLLARD (p.32) en inducir

.p

deliberadamente a la muerte, mediante la

w

supresin del tratamiento necesario para

w
w

43
 44

mantener la vida.

En la Eutanasia, ciertamente, estamos ante una

conducta intencional (dolosa) y voluntaria realizada, por el
mdico, que produce la muerte del enfermo o del paciente,
por motivos piadosos, sin embargo, es un Homicidio, en s, y
no se toma en cuenta para eximir de responsabilidad al
mdico, la peticin del enfermo o del paciente o la finalidad
del mdico.

m
En el caso de nuestra legislacin, ciertamente, la

co
conducta del mdico es punible, y sancionada como

a.
Homicidio Doloso (art. 131), ms a nuestro juicio, por razn

m
de la finalidad debe procederse a la disminucin de la pena,
na
tal como es la corriente moderna.
pa

Por otro lado, el mdico no responde en la

ur

Ortotanasia, situacin que se presenta cuando el paciente

nj

prximo a muerte rechaza tratamiento que solo va a servir

e

para prolongar su vida por corto tiempo (Romeo, p.39).

.p

En este contexto, pueden mencionarse los

w

denominados enfermos terminales, y las situaciones

w
w

44
 45

complejas que pueden presentarse cuando los pacientes

estn inconscientes o tienen oscilaciones de conciencia
dado que existe consenso (Luna Maldonado, El
consentimiento, p. 57) que el mdico no es el dueo o el
administrador de la vida del enfermo, sino que su papel es el
de proporcionar los cuidados necesarios y la asistencia al
paciente, de ah que esta decisin trascendente sobre su la
propia existencia, le compete al enfermo.

m
Finalmente, para terminar es necesario sealar que

co
el mdico tambin puede responder penalmente, en el caso

a.
de que no interviniera prestndole la ayuda a un paciente o

m
enfermo, que a pesar de sus sufrimientos desea prolongar
na
su existencia pues indica LPEZ BOLADO (p. 111), que el
mdico tiene la obligacin de usar todos los medios posibles
pa

para ello, de no hacerlo, su omisin se convertira en

ur

homicidio.
e nj

3. El profesional de la medicina frente a la

.p

ayuda al suicidio.
w

Excepcionalmente, puede plantearse la situacin, de

w

la intervencin del profesional de la medicina, en los casos

w

45
 46

de Suicidio, que en nuestra legislacin penal, protege el

Derecho a la vida, sobre todo en aquellos casos en que
sean terceras personas que induzcan o determinen a
alguien a quitarse la vida, o lo ayuden con ese mismo fin.

De acuerdo a los trminos de nuestra legislacin

penal, se castiga toda intervencin en el suicidio, ms no el
suicidio por razones prcticas.

Aqu se protege la vida de manera absoluta, incluso

m
frente a la voluntad de su titular (Arango Durling/Muoz

co
Pope, p. 20) por tratarse de un bien jurdico por excelencia,

a.
y los actos que se castigan pueden consistir en determinar a

m
otro por medios psicolgicos la resolucin de quitarse la
na
vida, aqu la conducta del mdico es sancionada como autor
pa

de instigacin, o ms bien en ayudar al suicida que ha

tomado la resolucin, ya sea aconsejndole la manera ms
ur

rpida para conseguir su propsito (contribucin moral) o

nj

proporcionndole el medio.
e
.p

En estos casos, no estamos ante un homicidio, sino

w

ante una instigacin (determinar a otro al suicidio) o ayudar

w

al suicidio, castigado para el caso de que se produjera la

w

46
 47

muerte de la persona.

4. La actuacin mdica en otras conductas

lesivas a la vida de las personas.
Adems, de lo anterior, tenemos la Eugenesia,
registrada de manera histrica, en la cual el mvil es destruir
la vida humana por razn de la utilidad social, tal es el
supuesto de dementes, nios deformes, como consecuencia
de la droga thalidomida, y de procesos clebres como el

m
llamado de "Lieja" de 1962, o de la nube txica de gas

co
dioxina, escapada de un establecimiento situado en Seveso,

a.
Italia, en 1976 (Lpez Bolado, p. 111).

m
Ciertamente, que los adelantos tecnolgicos cada vez
na
ms han disminuido el nacimiento de nios deformes, a
pa

travs del diagnosis, y por otra parte, las legislaciones

modernas han autorizado el aborto eugensico, de manera
ur

que en estos casos si es realizado conforme a la Ley por el

nj

mdico este no responde (art. 144).

e
.p
w

5. El Aborto y sus consecuencias penales para

el mdico.
w

Se entiende por aborto, la interrupcin del proceso

w

47
 48

fisiolgico del embarazo, con la muerte del producto de la

concepcin.

Desde el mbito mdico y legal, difiere la concepcin

del aborto, ms por el momento solo valga sealar, que al
Derecho Penal, le interesa el Aborto provocado, que es toda
"interrupcin ilegtima del embarazo, excluyndose as el
denominado "aborto espontneo".

Desde el punto de vista de la legislacin penal

m
panamea, el Aborto Provocado comprende el Aborto

co
realizado por la propia mujer (art. 141), el Aborto provocado

a.
por un tercero con o sin consentimiento de la mujer (arts.

m
142 - 143), mientras que no se consideran punible los
na
Abortos teraputico, Eugensico y tico (art. 144).
pa

El bien jurdico que se protege en el Aborto, es la vida

ur

humana dependiente, la vida del embrin o del feto o el

nj

producto de la concepcin establecindose su proteccin

e

hasta el momento anterior al parto o del nacimiento (Arango

.p

Durling, Virginia, Las eximentes de responsabilidad penal

w

en el aborto, ps. y ss..)

w
w

48
 49

En el caso del facultativo, se castiga el aborto cuando

lo practica con o sin consentimiento de la mujer,
agravndose la pena por razn de los medios empleados
para provocarlo o por la muerte de la mujer (art. 143),
cuando lo hiciera sin su autorizacin.

Sin embargo, la gran mayora de las veces los

abortos se realizan de manera autorizada por la mujer, y
constituyen una cifra negra de la criminalidad, por personas

m
que en algunos casos no son mdicos, producindose

co
graves daos, y hasta la muerte a la mujer.

a.
Por lo que respecta, a los supuestos en los cuales no

m
es punible el aborto por estar permitido legalmente tenemos:
na
la interrupcin del embarazo cuando peligra la vida de la
pa

madre, es decir por graves causas de salud, por razones

eugensicas, o cuando el feto o embrin es producto de una
ur

violacin carnal, siempre y cuando se cumplan los requisitos

nj

previstos en la ley (art. 144).

e
.p

En cuanto a las agravantes por razn de la profesin

w

mdica, nuestro legislador no prev esta consideracin o

w

circunstancias; ms debe quedar claro, que tales maniobras

w

49
 50

abortivas por un facultativo ser un elemento para agravar

su responsabilidad penal, por el abuso profesional.

6. La Omisin de Socorro y el Profesional de la

medicina.
La figura de Omisin de Socorro (art. 146) pretende
castigar a todos los individuos que tienen un deber de
prestar auxilio cuando encuentren nios perdidos o
desamparados menores de 12 aos o cualquiera otra

m
persona incapaz de valerse por si misma por causa de

co
enfermedad mental o corporal.

a.
En este caso cualquiera persona (inclusive el mdico)

m
puede cometer este delito en situaciones especiales como
na
por ejemplo, cuando hubiere encontrado a una persona
pa

herida o invlida, estando en la obligacin de prestarle

auxilio, que es lo que se conoce como una Omisin de
ur

Socorro general, aplicable a todos los individuos por razones

nj

de solidaridad humana, y que se diferencia de la omisin por

e
.p

parte de profesionales sanitarios, que estn en obligacin de

prestar auxilio, (vgr. Mdicos en urgencia), salvo que no
w
w

estn en situacin de hacerlo.

w

50
 51

En otras legislaciones se contempla el delito de

denegacin de auxilio, en la cual incurre el funcionario
pblico que requerido a prestar auxilio por particular, se
abstiene sin causa justificada.

II. El profesional de la medicina y su

responsabilidad penal en otros delitos en el
Cdigo Penal.

A. El secreto profesional mdico y la obligacin de

m
denunciar enfermedades y delitos

co
El secreto mdico "comprende y abarca tanto lo
confiado por el paciente al mdico como todos aquellos

a.
detalles que ste vaya averiguando en el proceso de la
m
exploracin mdica, el diagnstico y el propio tratamiento, y
na
este derecho permanece vigente tanto en vida como tras el
pa

bito del paciente, momento en que no concluye el deber de

ur

custodia por parte del Mdico"(Galn Ribes, p. 87).

nj

En nuestra legislacin penal, el art. 170 establece que

e

"El que por razn de su oficio, empleo, profesin o arte,

.p

tenga noticia de secretos cuya publicacin pueda causar

w

dao y los revele sin consentimiento del interesado, o sin

w
w

51
 52

que la revelacin fuere necesaria para salvaguardar un

inters superior, ser sancionado con prisin de 10 meses a
2 aos, o de 30 a 150 das multa, e inhabilitacin para
ejercer el oficio, empleo, profesin o arte hasta por 2 aos.

El mdico est obligado a respetar la intimidad del

paciente y por lo tanto la confidencialidad de la informacin
obtenida durante la relacin profesional, goza de especial
proteccin.(Almela Vich, Carlos, La responsabilidad penal

m
del mdico y del cirujano, p. 263).

co
Ahora bien, del art. 170 de la actual legislacin se

a.
desprende, sin embargo que existen excepciones al secreto

m
mdico cuando se trate de una revelacin que fuere
na
necesaria para salvaguardar un inters superior facultando
en este caso al mdico a violar la confidencialidad.
pa

En este contexto, el mdico que notifica a las

ur

autoridades del contagio de SIDA o de la enfermedad de un

nj

paciente, no incurre en este delito, dado que es la propia

e
.p

Ley lo que lo faculta para ello, y en consecuencia no est

w

violando el secreto profesional, y el deber de fidelidad a su

w

paciente (Vase: Arango Durling, Virginia, Cuestiones, pg.

w

52
 53

26).

Por otra parte resultara cuestionable, la actuacin del

mdico, que ha tenido conocimiento de la existencia de un
delito y no lo denuncia, como en el caso de un maltrato a un
menor o violencia contra la mujer estando en la obligacin
de denunciar hechos delictivos (art. 215).

Segn algunos la situacin pareciera distinta

tratndose de mdicos que ejercen funciones pblicas,

m
como es el caso de los que tienen conocimiento de delito y

co
la ley le establece la obligacin de denunciar tales hechos

a.
(art. 342), aunque doctrinalmente muchos consideran que

m
esta dualidad de mdico y funcionario, no impide que el
na
mdico deba revelar automticamente el secreto
confiado.(Vase: Lpez Bolado, pg. 199).
pa

En el caso del Encubrimiento, la doctrina, establece

ur

siguiendo las legislaciones respectivas de esos pases, que

nj

los mdicos estn en la obligacin de denunciar ante las

e
.p

autoridades, los casos que tuvieren conocimientos de

w

graves atentados, vgr. envenenamientos en los cuales

w

hubieren prestado su auxilio.

w

53
 54

Lo que s debe tenerse presente, es que sta

autorizacin constituye un reto para el mdico, dado que
priva en este caso, un inters superior, un inters social.

En nuestra legislacin, el Cdigo Judicial (Art. 2075)

por su parte, seala que:

"Toda persona que preste servicios en

una clnica, hospital, centro de salud
pblico o privado, avisar de
inmediato al funcionario de instruccin

m
sobre la admisin o atencin de

co
personas con heridas o seales que
indiquen haberse producido en un

a.
hecho delictuoso".

m
na
Finalmente, puede estar exento el mdico si se
pa

tratar del encubrimiento de un pariente cercano, del que

tuvo conocimiento en su ejercicio profesional, ms ante la
ur

ausencia de este vnculo est obligado a denunciar este

nj

delito.
e
.p
w

B. El mdico y los atentados contra pudor y libertad

sexual
w

El Ttulo VI (Delitos contra el Pudor y Libertad

w

54
 55

Sexual) contempla aquellas infracciones, como son la

Violacin, el Estupro, Rapto y otras que atentan contra la
libertad sexual del sujeto pasivo.

El bien jurdico protegido, es en consecuencia la

libertad sexual, entendida esta como la facultad que tiene
todo ser humano, de tener acceso sexual de manera
voluntaria y no impuesta.

Ciertamente, en este captulo hallamos infracciones

m
que pueden ser cometidas por cualquiera persona, y por que

co
no decir, de los mdicos, sin embargo, en este instante

a.
vamos a dedicarle una especial referencia, al delito de
Abuso Deshonesto.
m
na
Y es que uno de los hechos relacionados con la
pa

actividad mdica, en la cual se ha visto perjudicado este

profesional, es a travs, del Abuso Deshonesto, que en
ur

ocasiones ha estado vinculado, vgr. al examen ginecolgico.

e nj

As por ejemplo, el profesional de la salud usualmente

.p

toca los senos de la mujer o le realiza un tacto vaginal con

w

una finalidad profesional, no lujuriosa, y sin carcter abusivo

w

sexual, o por otro procede a un tacto rectal con fines

w

55
 56

mdicos.

No obstante en sentido contrario, puede ser

responsable el facultativo al (Lpez Bolado, p. 248) abusar
de su profesin, ofendiendo el pudor del paciente, con
tocamientos intencionales, como por ejemplo excitar
sexualmente al paciente, "llegando hasta un tacto vaginal
con rozamiento del cltoris" o cualquier otro acto libidinoso
que no respete la libertad sexual y la intimidad del paciente.

m
co
C. La actividad mdica y los Delitos contra el Estado
Civil. La Supresin y Suposicin del Estado Civil.

a.
Los artculos 210 y 211 del Cdigo Penal castigan, la

m
Supresin y Suposicin del estado civil de la siguiente
na
manera:
pa

"El que ocultando o cambiando un

ur

nio, suprima o altere su estado civil o

el que inscriba en los registros del
nj

estado civil, a una persona inexistente

ser sancionado con prisin de 1 a 2
e

aos".
.p

El bien jurdico que se protege es el estado civil, de

w

las personas y en este caso se le exige a la profesin

w
w

56
 57

mdica, el cumplimiento de una actividad no teraputica,

sino ms bien funcionaria en cuanto a su deber de dar
certidumbre de los nacimientos en el mbito del estado civil
de las personas, y en general pues de proteger esta fuente
de prueba del estado de filiacin (Mendoza Tronconis,
p.427)

Los hechos en que podra incurrir el facultativo

pueden consistir:

m
a) En suprimir el estado civil, de tal forma que no

co
pueda acreditarse el mismo, ya sea ocultndolo
o cambiando a un nio. Por ejemplo, puede

a.
ocultarse no denunciando al registro civil como
nacido vivo a un nio que muere poco despus.
b) m
Alterar el estado civil, como por ejemplo,
na
colocar a un nio en vez de otro, en otras
palabras, se le da un estado civil que no le
pa

corresponde.
ur

c) Suposicin de estado civil, cuando el facultativo

simula el nacimiento de ser vivo, que no existe.
e nj
.p
w
w
w

57
 58

D. La actividad mdica y las infracciones contra la

salud pblica

1. Introduccin
En el captulo V (Delitos contra la Salud Pblica)
encontramos una diversidad de infracciones en las cuales
puede incurrir el mdico de manera directa en sus
actividades.

El Captulo de los Delitos contra la Salud Pblica,

m
pretende proteger la Salud Pblica o la Salud Colectiva,

co
contra todos aquellos casos que pongan en peligro la salud
de la poblacin entre otros, ya sea a travs, de la Omisin

a.
de denunciar ciertas enfermedades de notificacin
m
obligatoria (art. 254) o del Suministro de Drogas (art. 259).
na
Para efectos, sin embargo, de la actividad mdica,
pa

nos interesa examinar, los hechos delictivos antes

ur

mencionados, en los cuales, el Cdigo expresamente en

nj

este captulo hace alusin al mdico, y en la cual la doctrina

e

le destaca importancia.
.p
w
w
w

58
 59

2. La omisin del mdico de Denunciar ciertas

enfermedades de Notificacin Obligatoria.

El delito enunciado lo hemos clasificado como un

Delito relacionado con enfermedades peligrosas y
contagiosas (Vase: Arango Durling /Muoz Pope, Delitos,
ps. 38 y ss.) figura que nace a partir del Cdigo Penal de
1982, y que cobra importancia segn hemos sealado
previamente, con el Decreto 346 de 4 de septiembre, de

m
1987, que establece el SIDA como enfermedad de

co
notificacin obligatoria.

a.
El hecho en la que puede incurrir el facultativo, en
m
este caso, consiste en omitir denunciar la existencia de una
na
enfermedad de notificacin obligatoria, cuando est en el
pa

deber de ponerlo en conocimiento de las autoridades.

ur

"En esencia, el sujeto que omite denunciar la

nj

existencia de la enfermedad que no debe pasar

e

desapercibida infringe un deber hacia la comunidad, pues

.p

evita que se tomen prontamente las medidas necesarias

w

para atacar la enfermedad misma"(Arango Durling/Muoz

w
w

59
 60

Pope, Delitos, pg. 42).

Aqu se castiga al mdico que conoce la existencia

del SIDA, en un paciente o enfermo, mas no se hace alusin
a otras personas que pudieran tambin conocer de la
enfermedad y que tienen la obligacin de denunciar la
enfermedad y no se considera que se ha infringido el
secreto profesional, segn lo determina la Ley 26 de 17 de
diciembre de 1992.

m
Ahora bien, sobre la notificacin obligatoria, en el

co
caso del SIDA (Arango Durling, Cuestiones, p. ), nos

a.
hemos referido previamente, al analizar cuestiones bsicas

m
sobre esta enfermedad, destacando que el derecho a la
na
intimidad del paciente es violado efectivamente ya que se
pa

comunica a las autoridades de Salud el nombre de la

persona contagiada y otros datos adicionales, aunque se
ur

recomiende la confidencialidad al respecto, y por otro, al

nj

estar previsto en la Ley esta autorizado, la violacin del

e

secreto profesional y el mdico no incurre en delito.

.p
w
w

3. La responsabilidad mdica frente al

w

60
 61

suministro injustificado de Drogas

El suministro de drogas previsto en el art. 259 del
Cdigo Penal, castiga toda persona que ostente una carrera
sanitaria que receta o suministra droga, conductas ilcitas en
las que puede incurrir el mdico, como son, el suministrar o
recetar drogas sin una necesidad mdica o teraputica que
lo justifique, o en dosis mayores de las necesarias.

Se trata, sin lugar a dudas, de la prescripcin mdica

m
de drogas autorizada por el facultativo, considerada como

co
una prescripcin abusiva, que a juicio de LPEZ BOLADO
(pg, 214), "el profesional est dando al paciente el ttulo

a.
vlido para un consumo ilegtimo; lo que demuestra gran
m
peligrosidad y desaprensin de su parte, cuando,
na
precisamente por ser mdico, su cuidado debi ser mayor".
pa

En consecuencia, el mdico es responsable (Muoz

ur

Pope/Arango Durling, p.100) penalmente por el suministro

nj

injustificado, por cuanto busca de su cargo ignorando que

e

los mismos solo deben ser proporcionadas cuando existe

.p

razn teraputica.
w
w

Finalmente, la norma alude tambin al suministro de

w

61
 62

drogas, por expendi ilegtimo, acto que recae usualmente

por quienes estn autorizados para el expendio de estos,
farmaceuta, entre otros.

E. La responsabilidad del mdico frente a la expedicin

de certificados mdicos.
El Captulo VII (Delitos contra la Fe Pblica), se
refiere tambin de manera especfica a los profesionales de
la salud, en el art. 270, cuando incrimina el extender un

m
Certificado mdico falso, en los siguientes trminos:

co
"El que en ejercicio de una profesin

a.
relacionada con la salud extienda un
certificado falso, concerniente a la
m
existencia o inexistencia, presente o
na
pasada de alguna enfermedad o
lesin, cuando de ello pueda resultar
pa

perjuicio, ser sancionado con 40 a

150 das multa.
ur

La sancin ser de 1 a 3 aos de

prisin, si el falso certificado tuviere
nj

por fin que una persona sana fuere

e

recluida en un hospital psiquitrico en

.p

otro establecimiento de salud".

w
w

El hecho que se castiga, atenta contra la Fe Pblica,

w

62
 63

es decir contra el inters social y la confianza que ha puesto

la sociedad en los documentos extendidos por los mdicos.

En este contexto, ha indicado GUERRA VILLALAZ

(Delitos contra la Fe Pblica, p. 30) que el bien jurdico
protegido es la fe publica o proteccin a la verdad "fe
sancionada por el Estado, por la fuerza probatoria atribuida
por l a algunos objetos o signos exteriores". Se sanciona,
el extender un certificado falso y adems, seala que "la

m
sociedad se ve afectada cuando profesionales de la salud

co
actan en contradiccin con el juramento Hipocrtico y en
lesin de la fe pblica que se ha depositado en ellos".

a.
m
En conclusin, la expedicin de certificado falso,
na
alude a la existencia o inexistencia de una enfermedad,
agravndose cuando tenga por objeto recluir a una persona
pa

sana en un hospital psiquitrico, y se establece como

ur

condicin objetiva de punibilidad, la "posibilidad de un

nj

perjuicio".
e
.p

F. La profesin mdica y su ejercicio ilegal.

w

El art. 286 del Cdigo Penal castiga a quien ejerza

w

una profesin por lo cual requiera una habilitacin especial,

w

63
 64

sin haber obtenido la autorizacin correspondiente.

Esta clase de hecho es frecuente que se d por los

denominados curanderos, o por el charlatanismo, o por la
prestacin del nombre o cesin del diploma (abuso
ilegtimo).

Por otro lado, una forma del ejercicio ilegal de la

profesin mdica, puede presentarse con la falsificacin de
documentos pblicos vgr. el diploma que lo amerita como

m
graduado en medicina, cuando realmente no lo es, situacin

co
que se ha presentado en los ltimos tiempos en nuestro

a.
pas, cuando varias personas incurrieron en estas acciones.

m
na
G. El mdico y su responsabilidad en las actuaciones
judiciales frente a los delitos de administracin de
pa

justicia y en otros supuestos.

ur

1. El Falso testimonio
Los Delitos contra la Administracin de Justicia,
nj

ubicados en el Ttulo XI, del Libro II del Cdigo Penal,

e
.p

comprenden algunos hechos delictivos que pueden ser

w

realizados por el mdico, como son el Falso Testimonio y el

w

Encubrimiento, y sobre este ltimo nos hemos referido

w

64
 65

previamente.

En nuestra sociedad es frecuente que los mdicos

sean solicitados por los jueces para prestar un examen
pericial a fin de esclarecer un hecho criminoso o en
cualquier otra circunstancia.

En este contexto, el mdico asume el papel de

"perito" estando en la obligacin de exponer con veracidad
acerca de lo que se le cuestiona, incurriendo en una sancin

m
si se diere un peritaje falso, ya sea negando la verdad o

co
callando la verdad, o en otras palabras ocultando total o

a.
parcialmente lo que ha conocido en sus exmenes
periciales.
m
na
Se entiende como perito "aquellas personas
pa

adornadas de ciertos conocimientos especiales en una

ciencia o arte, cuyo informe o dictamen se oye tanto en los
ur

juicios civiles como en los criminales para conocer o

nj

apreciar mejor un hecho o circunstancia de l"

e
.p

En nuestra legislacin vigente (Cdigo Judicial art.

w

2071 y ss.) la intervencin de los peritos en la investigacin

w

de los delitos, es de suma trascendencia (art. 2071), ya sea

w

65
 66

para el esclarecimiento de la verdad sobre el hecho punible

o la personalidad del autor.

m
co
a.
m
na
pa
ur
e nj
.p
w
w
w

66
 67

Captulo IV

EL COMPORTAMIENTO MDICO

PERMITIDO Y JUSTIFICADO.

m
I. Planteamiento

co
A lo largo de esta exposicin hemos hablado de los
hechos delictivos que pueden provenir del ejercicio

a.
profesional, ms es necesario destacar a continuacin, que
m
el mdico cuenta con mecanismos legales, que lo protegen
na
cuando el acta correctamente.
pa

Siguiendo a ROMEO CASABONA (p. 54), existen

ur

mecanismos jurdicos de proteccin al mdico, y apoyo al

nj

mdico. En los primeros encontramos las denominadas

e

Causas de Justificacin, tales como el Estado de Necesidad,

.p

el Ejercicio legtimo de un Derecho y el Consentimiento;

w

mientras que los mecanismos de apoyo al ejercicio de la

w
w

67
 68

profesin del mdico, son el Intrusismo, es decir, el Ejercicio

ilegal de la Medicina, por personas que no posean el
correspondiente ttulo o no estn habilitados para ello, y que
ciertamente en estos casos, constituye un peligro para la
sociedad. En este ltimo caso se castigan en algunas
legislaciones el curanderismo, charlatanismo o la cesin del
diploma.

m
II. Las causas de justificacin en el Cdigo Penal
Panameo.

co
La actividad mdica (curativa y no curativa) est

a.
amparada en el derecho a travs de las causas de

m
justificacin, en donde su actuacin no es antijurdica ni
na
engendra responsabilidad siempre que se ejercite dentro de
los lmites de la lex artis y en los casos en que exista el
pa

consentimiento del paciente y consentimiento informado

ur

(Muoz Conde, p. 357).

nj

En este sentido, en nuestra legislacin son causas de

e
.p

justificacin la Legtima Defensa, el Estado de Necesidad, el

Cumplimiento de un Deber y Ejercicio de un Derecho,
w
w

coincidiendo la doctrina que son aplicables los tres ltimos

w

68
 69

en el caso de las actuaciones mdicas.

A. El Estado de Necesidad
Una situacin de necesidad es frecuente durante la
actividad mdica quirrgica curativa, y estos dejan de ser
ilcitos, en otras palabras no son contrarias al Derecho, an
cuando se menoscabe la salud o la vida de la persona.

El Estado de Necesidad es una causa de justificacin

m
(art. 20) en la legislacin panamea, y supone la existencia

co
de un peligro grave, actual o inminente, en virtud del cual
para salvar determinado bien se lesiona otro menor, de

a.
forma inevitable y sin ser el causante del mal responsable
m
del peligro respectivo (Muoz Pope, Lecciones, Tomo II, p.
na
131).
pa

As tenemos, el mdico que salva la vida de la mujer

ur

embarazada, en inminente peligro de muerte por razn de

nj

un aborto, o cuando se amputa una pierna al paciente para

e

salvar su vida y evitar un dao mayor, o cuando se

.p

interviene al accidentado sin su consentimiento para salvarle

w

la vida.
w
w

69
 70

Sostiene LPEZ BOLADO (Los mdicos, p.261) que

en estos casos el mdico se ve precisado a intervenir y los
resultados pueden ser o no favorables, pero acta por
necesidad, para evitar un mal grave e inminente al enfermo.

Ahora bien, el mdico no est ajeno a situaciones de

conflicto entre bienes jurdicos fundamentales la vida del
paciente y la libertad (transfusiones de sangre) en particular
cuando existe negativa del paciente o de sus familiares a

m
someterse a un tratamiento mdico, de ah que en casos de

co
urgencia sostengan algunos que puede intervenir

a.
directamente al menor en lo estrictamente necesario, para

m
atajar el peligro para la vida del paciente y si hay para ello
na
tiempo recurrir al Juez para asegurar con su autorizacin, el
tratamiento (Romeo, p. 48- 49) aunque en estos casos la
pa

doctrina no coincida sobre la viabilidad de encuadrarlo como

ur

un estado de necesidad. (Bajo Fernndez, Delitos contra la

nj

persona, p.31).
e

Para terminar, debe tomarse en consideracin la

.p

existencia de un estado de necesidad, es decir, de la

w

necesidad del tratamiento mdico imprescindible para salvar

w
w

70
 71

la vida del paciente, a fin de que el acto mdico se

encuentre justificado, pues el Derecho reconoce absoluta
prioridad a la salvaguarda de la vida frente a cualquier otro
bien o inters. (Romeo, p.49).

B. El cumplimiento de un deber legal y Ejercicio de un

derecho.
Se ha entendido que el mdico que no incurre en
delito cuando ha actuado en Cumplimiento de un deber y

m
la doctrina cita como ejemplos, en donde la actividad mdica

co
es excusable de responsabilidad penal, tales como por

a.
ejemplo, la vacunacin a personas sin su consentimiento en

m
caso de epidemia, convirtindose en este caso en un deber
legal del paciente (Lpez Bolado, p. 254) (el aislamiento de
na
pacientes infectados) y se sostiene que no es antijurdica su
pa

conducta porque acta en funcin de su derecho, autoridad

ur

o cargo siempre que lo haga dentro de los lmites legales

nj

(Yugano, Lpez Bolado y otros, p. 231).

e

Esta causa de justificacin requiere igualmente la

.p

concurrencia de determinados requisitos que otorguen la

w

legitimidad del mdico: titulacin correspondiente y dems

w
w

71
 72

exigencias administrativas (colegiacin, autorizacin, etc.)

comprobacin fehaciente de la existencia de la enfermedad
(mediante reconocimiento al enfermo, anlisis);
internamiento durante el tiempo imprescindible de curacin y
prevencin (cuarentena) y los dems requisitos o
peculiaridades de la enfermedad. (Fernndez Costales,
p.151).

En igual sentido, la actividad del mdico est

m
justificada, en el Ejercicio legtimo de un derecho en tanto

co
la finalidad perseguida mediante la intervencin quirrgica
no es maligna; as todo aquello que se realice con una

a.
finalidad benigna, como sera para efectos curativos o
m
simplemente estticos, ser considerado como benigno, por
na
no ser maligna; en cambio, como ejemplifican algunos
pa

autores, una mutilacin quirrgica para cobrar un seguro,

ur

una intervencin de ciruga plstica para ocultar a un

nj

delincuente, sern obviamente malignas,

e

independientemente de quien sea el que realice la

.p

intervencin y que acta con el consentimiento del

w

intervenido (Vela Trevio, p. 301).

w
w

72
 73

A este respecto sostiene LPEZ BOLADO (p. 264)

que en el ejercicio de un derecho se justifica la actividad
mdica y este acta en el mbito de libertad consagrado
constitucionalmente por el derecho de trabajar y por el
principio de que las personas pueden hacer todo lo que la
ley no prohba, siendo vlido en consecuencias, las
operaciones estticas consentidas (Vgr. ciruga plstica y en
general toda actividad mdica-quirrgica no curativa). La
anterior eximente est condicionada por el consentimiento

m
del paciente en la actividad mdica quirrgica no curativa,

co
donde se rechaza la tipicidad del acto o conducta lesiva

a.
realizada por el mdico. (Jorge Barreiro, p.104)

m
Finalmente, afirma VELA TREVIO (p.303) que el
na
mdico en virtud de su ttulo tiene el derecho al ejercicio
pa

profesional, y a la prctica de las funciones inherentes, entre

ur

estos, las intervenciones quirrgicas, que lo facultan para

nj

ello y en la cual el consentimiento vlido, del paciente opera

e

como aspecto complementario de la justificacin de las

.p

conductas; siempre que para ello lo hiciera conforme lex

w

artis.
w
w

73
 74

C. El consentimiento en la actuacin mdica

1. Introduccin
El consentimiento doctrinalmente ha sido consagrado
como causa de justificacin cuando el deber de respetar los
bienes jurdicamente protegidos est fundado en el inters
del titular de los mismos en su conservacin y, al darse la
conformidad de aqul en la destruccin, modificacin, o
puesta en peligro del bien jurdico, desaparece la oposicin

m
que fundamenta la antijuridicidad del hecho tpico (principio

co
de la ausencia de inters). Est actuacin requiere que se
trate de bienes o derechos de titularidad individual, respecto

a.
de los cuales el titular tenga disponibilidad reconocida por el
m
ordenamiento. (Bueno Arus, Francisco, Lmites del
na
consentimiento, p.75).
pa

Ahora bien, en lo que respecta al consentimiento se

ur

coincide que es una regla vlida que el consentimiento se

nj

efectu por parte del paciente de manera expresa, libre y

e

vlida, en todas las operaciones quirrgicas y tratamientos

.p

mdicos por respeto a la dignidad humana cuyos derechos y

w

libertades quedarn vulnerados de otro modo (Lpez

w
w

74
 75

Bolado, p. ).

Lo anterior implica que el consentimiento se precisa

para que la actuacin del mdico no sea punible, siempre
que se practique segn la legis artis (Villanueva Caadas,
p. 41).

2. Requisitos y lmites del consentimiento

a. Requisitos

m
En este contexto se ha indicado por VILLANUEVA

co
(p.43) que el consentimiento debe reunir como requisitos: el

a.
que sea personal, cuando se trate de asuntos que afecten

m
la integridad personal; que sea explcito, expreso o por
na
escrito; que exista libertad de voluntad y accin, haya
plena capacidad de juicio, edad suficiente para comprender
pa

la accin y sus consecuencias presentes y futuras, y

ur

finalmente que sea informado de sus complicaciones

nj

(consentimiento informado) y riesgo vers y leal, y de los

e

resultados que se espera alcanzar.

.p
w

En opinin de FRAGA MANDIN y LAMAS MELIAN

w

(p. 35 y ss.) el consentimiento debe tener como requisitos:

w

75
 76

a) el que sea otorgado por el titular (el propio paciente)

que debe consentir por la intervencin mdica;
b) en cuanto al tiempo que se preste antes del acto
mdico
c) que sea emitido libremente sin vicios que lo invaliden
d) en cuanto a su forma que sea escrito el
consentimiento
e) que el objeto del consentimiento este ajustado a la
lex artis ad hoc y con los riesgos que le son
inherentes y

m
f) que el consentimiento adems de ser libre, se
encuentre informado.

co
a.
Este ltimo requisito constituye un deber del

m
facultativo en el caso de actos de disposicin sobre el propio
na
cuerpo, y habr de comprender los peligros para la salud y
la vida, de las probabilidades de xito, la previsibilidad,
pa

duracin del tratamiento y la significacin jurdica y moral del

ur

hecho desde el punto de vista de la sociedad (Bueno Arus,

nj

p. 15).
e
.p

En igual sentido, el paciente tiene derecho a que se le

w

facilite la informacin por parte del profesional acerca del

w

tratamiento y de otros derechos, como son, la consideracin

w

76
 77

y trato cuidadoso, prioridad, confidencialidad, y el derecho

de quejas, entre otras.

b. Lmites
La exigencia del consentimiento informado se ha
reconocido como un derecho del paciente, y un presupuesto
y elemento integrante de la lex artis, (Fraga Mandin/ Lamas
Meiln, El consentimiento informado, p.16) que en
definitiva exige para que una intervencin sea correcta: que

m
se realice conforme lex artis y que se lleve a cabo con el

co
consentimiento informado del paciente.

a.
Ahora bien, se advierte que el consentimiento tiene
m
lmites para su titular, en lo que respecta a la libre
na
disposicin a la vida y su integridad fsica.
pa

En este sentido se coincide en que la vida humana no

ur

es un derecho o un bien propio del hombre, ni un derecho

nj

subjetivo y no es un bien jurdico disponible por su titular y

e

que no cabe consentimiento para la disposicin de la propia

.p

vida y de la integridad fsica, por ser derechos

w

personalsimos. (OCallaghan Muoz, p.5 y ss., Bueno Arus,

w
w

77
 78

ps.5 y ss.)

En consecuencia el consentimiento de la persona es

irrelevante, en materia de actos contra la vida y se castiga el
auxilio al suicido ajeno, la muerte solicitada por la vctima
(Vgr. la eutanasia) (Bueno Arus, p. 22).

En el caso de las lesiones producidas sin embargo,

stas son conforme a derecho cuando se realizan de
acuerdo a lex artis y con fines curativos, para beneficiar la

m
salud ajena vgr. transplantes, donaciones o cuando tengan

co
fines curativos pero no sean inmorales o socialmente

a.
desviantes, por razones estticas. (Castillo Francisco, El
consentimiento, p.123)
m
na
pa

3. Las intervenciones quirrgicas no curativas

y otras.
ur

El mdico realiza innumerables intervenciones

nj

quirrgicas con el consentimiento del paciente y estas no

e

son ilcitas, aunque debe quedar claro que puede originarse

.p

la responsabilidad correspondiente si est intervencin no

w

est justificada o si es imprudente, negligente imperita o

w

contraria a los reglamentos (Terragni, p. 106), pues como

w

78
 79

sostiene LPEZ BOLADO siempre el facultativo est sujeto

a aquellas disposiciones que castigan la impericia, la
ignorancia o cualquier otro acto culposo, por negligencia, o
imprudencia, haya o no justificacin para la intervencin
profesional(p.269).

En este contexto debe traerse a colacin que en los

ltimos tiempos, han sido notables las actividades mdico
quirrgica no curativa como lo son los trasplantes de

m
rganos, esterilizacin, la Inseminacin y Fecundacin

co
artificial, las operaciones de cambio de sexo, las

a.
manipulaciones genticas y las experimentaciones mdicas,

m
en la cual la finalidad del mdico no es exclusivamente curar
al paciente.
na
pa

La actividad realizada por el mdico en los casos

citados no es contraria al derecho es lcita, y si (Romeo
ur

Casabona, p. 17 y ss.) bien se produzcan mutilaciones

nj

anatmicas y se afecte la integridad personal, queda

e

exonerado el mdico al prestar el paciente su

.p

consentimiento de manera libre y expresa, siempre y

w
w

cuando no ocurran actos de negligencia.

w

79
 80

As por ejemplo, tenemos las esterilizaciones que

tienen un fin preventivo no curativo, en la mujer para evitar
los peligros de otro embarazo, por razones sociales, o para
evitar graves riegos de salud; ms puede resultar ilcita, la
esterilizacin en un demente o de un incapaz aunque sea
consentido por sus padres.

Tambin tenemos dentro de esta amplia gama la

ciruga esttica no curativa, que se encuentra amparada por

m
una causa de justificacin, (el legtimo ejercicio de un

co
derecho), salvo que se trate de operaciones cuya

a.
intervencin tiene un mal resultado.

m
As por ejemplo, se cita el caso de una joven (Lpez
na
Bolado, los mdicos, p. 265) que se someti a una
pa

operacin para adelgazar sus piernas y a raz de

complicaciones de la herida debi procederse a la
ur

amputacin de las extremidades, siendo sometido el mdico

nj

a proceso, por razn de la "mala praxis".

e
.p

En cuanto a las cirugas de cambio de sexo, se

w

reconoce su licitud, con fines o no curativos, siempre que se

w

d el consentimiento y se cumpla con algunos requisitos,

w

80
 81

aunque pueden presentarse problemas de orden registral de

la persona.

Otro de los tratamientos con fines no curativos a que

se someten las personas, son las donaciones de sangre, en
la cual el personal sanitario puede incurrir en
responsabilidad, cuando la persona no da su
consentimiento.
Por lo que respecta, al diagnstico prenatal efectuado

m
para evitar malformaciones genticas fetales, se exige para

co
su licitud, el consentimiento del paciente, sin embargo el

a.
mdico puede incurrir en responsabilidad penal, cuando se

m
produzca lesiones al feto, mientras que en el campo de la
na
inseminacin artificial, surge una complejidad de problemas
pa

que pueden derivar en irresponsabilidad mdica y para ello

las legislaciones han adoptado disposiciones legales
ur

especficas.
e nj
.p

De igual forma a manera de ejemplo no puede pasar

w

desapercibido los transplantes de rganos, las

w

intervenciones de vasectoma u otras de naturaleza curativa

w

81
 82

y satisfactoria, que exigen el consentimiento del paciente,

pero que pueden generar en reclamaciones civiles o en
delitos, cuando el mdico incurra en negligencia.

Finalmente debe reiterarse que el mdico se releva

de haber cometido delito, cuando el paciente se somete a
esta clase de tratamiento con su consentimiento y este
acta conforme lex artis.

m
co
4. La falta de consentimiento o la oposicin del
paciente al acto mdico.

a.
En las actuaciones medicas hay supuestos en que el

m
mdico no cuenta con el consentimiento del paciente, ya sea
por imposibilidad del paciente de emitir su consentimiento
na
por estar inconsciente (en estado de coma o prdida
pa

temporal del conocimiento u otras), estar su capacidad

ur

disminuida (menor de edad), enfermo mental); y por haber

nj

emitido su consentimiento para una determinada

e

intervencin mdica, pero en el transcurso de la operacin

.p

surgen hechos nuevos que implican la necesidad de ampliar

w

el consentimiento del paciente (Fernndez Costales, p. 153).

w
w

82
 83

Tambin han entendido FRAGA MANDIN y LAMAS

MEILN (p. 69) que hay excepciones legales al
consentimiento previstas en la ley de Sanidad que obligan al
mdico a actuar sin el consentimiento del paciente, tales
como:

a) cuando la intervencin suponga un riesgo para la

salud pblica (vgr. enfermedad transmisibles)
pudiendo adoptar controles de los enfermos.
b) cuando no est capacitado para tomar decisiones, en

m
cuyo caso el derecho corresponder a sus familiares
o personas a l allegadas y

co
c) cuando la urgencia no permita demorar por poderse

a.
ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de
fallecimiento.
m
na
Ahora bien, de todos los casos anteriores, el ms
pa

debatido en los ltimos tiempos es la ausencia del

consentimiento, ante una declaracin de voluntad del
ur

paciente, en contra del tratamiento o intervencin mdica;

nj

(Fernndez Costales, p. 154) que puede presentar tres

e
.p

alternativas: cuando recae sobre los representantes legales

w

(que contradice los intereses del representado poniendo en

w

peligro su vida y existe urgencia y justificacin en el actuar

w

83
 84

mdico); en segundo lugar, el que se opone al tratamiento

porque tiene intenciones de suicidio Vgr. huelga de hambre,
el mdico est en obligacin de actuar, para no incurrir en
auxilio al suicidio) y finalmente, la oposicin al acto mdico
por parte del paciente por razones religiosas.(Fernndez
Costales, p. 156).

Las situaciones anteriores ciertamente plantean una

colisin o conflicto de intereses, entre los derechos del

m
paciente, su libertad o autodeterminacin para oponerse al

co
tratamiento, de que se respeten sus decisiones frente a su

a.
propia salud (Fernndez Costales, p. 154), y el caso del que

m
se haga el tratamiento o la intervencin mdica sin
consentimiento del paciente, colocara al actuante dentro del
na
tratamiento mdico arbitrario, salvo que concurra alguna
pa

causa de justificacin.
ur

En efecto indica JORGE BARREIRO (p. 81) que

nj

cuando la actividad del cirujano se realiza sin respetar o no

e

teniendo en cuenta el consentimiento del paciente, puede

.p

incurrir en atentando o ataque contra la libertad de ste, y

w
w

estaremos ante un supuesto de tratamiento mdico

w

84
 85

arbitrario, que puede dar lugar a un delito de coacciones o

incluso, de detenciones ilegales.

a. La oposicin al tratamiento por razones

religiosas
Las transfusiones de sangre son una prctica usual
en los centros hospitalarios, en donde puede incurrirse en
responsabilidades, ya sea por la realizacin de la misma
contra la voluntad del paciente o por las enfermedades que

m
pueda contraer la persona (vgr. SIDA) a causa de la misma.

co
El asunto ciertamente es problemtico, pues nadie

a.
puede ser obligado a recibir una transfusin de sangre o ser

m
sometido a tratamiento mdico, fundamentado en el derecho
na
a la libertad de obrar de la persona, dado que la aplicacin
pa

forzosa de la misma por coaccin fsica o intimidacin,

constituye delito de coacciones (Enrique Villanueva
ur

Caadas, p. 41).
e nj

Por otra parte, los motivos por los cuales puede

.p

negarse el sujeto a aceptar una transfusin de sangre,

w

pueden ser diversos, desde un simple temor a rechazarla

w

por considerar que est contaminada o infectada la sangre,

w

85
 86

o por cualquier otro motivo, incluso por consideraciones

religiosas, como es el caso de los Testigos de Jehov.

La oposicin por motivos religiosos ha sido debatida,

coincidindose en general que debe respetarse la voluntad
de la persona que la va a recibir, de rechazarla, por razn de
sus creencias y del derecho al respeto de la libertad
religiosa, sin embargo, es necesario distinguir las
situaciones en que siendo testigo de Jehov, expresamente

m
no se ha opuesto l o sus representantes legales, por no

co
haber sido localizados o existe urgencia vital para salvar la

a.
vida, se trata de un acto mdico impuesto en razn de una

m
obligacin legal profesional e incluso moral de intervenir, que
se encuentra justificada (Fernndez Costales, p.148, 161).
na
pa

En los casos de oposicin por representantes legales,

(Vgr. Menores, incapaces) es decir que no es personal,
ur

jurisprudencialmente se ha estimado que se encuentra a su

nj

vez amparada, ya que se entiende que existe un conflicto

e

de intereses entre el paciente y su representante legal

.p

(Fernndez Costales, p.161) y que se est haciendo un

w
w

ejercicio abusivo de la patria potestad (Romeo Casabona,

w

86
 87

p.49).

Y a propsito de esto, debemos traer a colacin, un

fallo emitido por un tribunal espaol que ha condenado por
homicidio en la muerte del hijo, a un matrimonio miembro de
la Iglesia Testigos de Jehov, el cual falleciera en 1994,
destacando que la libertad de conciencia y de religin no se
garantiza de forma absoluta e incondicionada y en caso de
conflicto pueden estar limitados por otros derechos,

m
especialmente cuando resulten afectados los derechos de

co
otras personas, y ms an si se trata de un menor.

a.
Pero, por otro lado, se sostiene tambin que la

m
libertad religiosa es un derecho personal, que puede entrar
na
en conflicto con el deber del mdico de curar y de respetar
pa

ese derecho, de ah que la jurisprudencia espaola tambin

se haya pronunciado previamente en otro fallo, destacando
ur

que un mdico (Jorge Barreiro, p. 97) que acudi a solicitar

nj

autorizacin para salvar la vida de un testigo de Jehov que

e

la rechazaba, y que luego fue denunciado al Juez, no incurre

.p

en responsabilidad penal, aunque se lesiona el derecho a la

w
w

libertad religiosa puesto que la finalidad era preservar la vida

w

87
 88

del paciente, y este inters tiene prioridad frente a cualquier

otro bien o inters. (Cfr: Lpez Bolado, pg. 280)

Tambin se ha entendido que en caso de

transfusiones de sangre debe distinguirse, si es para salvar
la vida del paciente o por si contrario son simplemente un
tratamiento teraputico que elimina un mayor nivel de
riesgos, y para ello se ha sostenido que es justificada la
actuacin mdica cuando es necesario e imprescindible

m
para salvar la vida del paciente, sin embargo si implica un

co
tratamiento teraputico, el mdico debe abstenerse, ya que

a.
lo que priva es el derecho de personalidad, la libertad

m
religiosa, al existir conflicto entre salud y libertad del
na
paciente (Fernndez Costales, p.162).
pa

Sobre este tema, debe traerse a colacin una

resolucin reciente de nuestros Tribunales Superiores de
ur

menores, que han revocado una resolucin del Juzgado

nj

Seccional de Menores, en donde se debati en un proceso

e

de proteccin a favor de un nio de diez aos que padece

.p

de osteosarcoma (cncer en el hueso), que se hospitaliz en

w
w

el Complejo Hospitalario, en virtud del cual sus padres se

w

88
 89

opusieron a recibir los elementos sanguneos necesarios

para mantener su estado en ptimas condiciones durante la
quimioterapia, reconociendo un peligro inminente de muerte,
si no reciba dicho tratamiento, ya que se sostena que no
exista mtodos alternos en nuestro medio para reemplazar
el uso de estos elementos sanguneos.

La Juez seccional de menores, autoriz a los mdicos

(art. 325) para proseguir con el tratamiento y desestim los

m
mtodos alternativos por considerarlo inseguros o

co
experimentales, exonerndolos de responsabilidad penal,

a.
mas dicha decisin fue apelada, y lo interesante de esta

m
resolucin innovadora sobre libertad religiosa vs. salud, es
que se sostiene que la autoridad judicial puede intervenir
na
cuando hay discrepancias entre los padres de un nio
pa

enfermo y los mdicos tratantes y expertos que manifiestan

ur

urgencia del tratamiento que pondran en peligro la vida de

nj

un nio o adolescente para efectos de transfusiones de

e

sangre, debe actuarse en beneficio del inters superior del

.p

nio y con respecto de las creencias religiosas. Pero

w

sostiene el tribunal, que el derecho a emitir o profesar una

w

fe, no puede vulnerar su propio derecho tambin a la vida,

w

89
 90

por lo que concluye, que en caso de urgencia debe

autorizarse la transfusin de sangre a fin de garantizar la
vida y la salud del nio, pero que tambin debe tomarse en
consideracin el punto No.1 de la resolucin, que seala
que los mdicos tratantes de la Caja de Seguro Social, que
han estado a cargo del nio, deben tomar las medidas
posibles, a fin de que se dilucide mediante los mecanismos
pertinentes la viabilidad de la aplicacin del tratamiento
alternativo sin sangre de Entropoyetina, desmopresina u

m
otros.

co
a.
Ahora bien, por lo que respecta a los testigos de

m
Jehov, debe quedar claro que estos no rechazan el
tratamiento mdico, sino nicamente las transfusiones de
na
sangre y que debe sealarse que en la actualidad existe un
pa

Comit de enlace con los hospitales o red asistencial que

ur

trabajan con profesionales de la salud para facilitar a los

nj

pacientes el acceso a mdicos dispuestos a utilizar

e

tratamientos alternativos a la sangre sin violar la postura

.p

religiosa de sus pacientes.

w
w

En opinin de los Testigos de Jehov los menores

w

90
 91

maduros, es decir, aquellos capaces de tomar sus propias

decisiones, tienen el mismo derecho que los adultos a
responder en conformidad con el consentimiento informado
y citan para ello el art. 12 de la Convencin de los Derechos
del Nio y otras experiencias jurdicas en algunos pases,
como Canad, el estado de Illinois en Estados Unidos, que
concluyen que tiene carcter preferente la voluntad del
paciente, aunque sea menor toda vez que el menor es
suficientemente maduro y resulta lesivo la transfusin por

m
la fuerza. (La familia, su cuidado y proteccin,

co
Tratamiento mdico para testigos de Jehov,

a.
Watchtower, Brooklyn, New York, 1995, p. 33 y ss.).

m
na
b. La oposicin a tratamientos en los casos
pa

de huelga de hambre.
Otro tema polmico en la doctrina es sobre las
ur

huelgas de hambre, donde el individuo se niega a recibir

nj

alimentos por diversos motivos, ideales o credos.

e

En este contexto, es un hecho conocido las huelgas

.p

de hambre realizadas por reclusos vgr. en prisiones, que

w
w

ponen en riesgo su salud para conseguir sus objetivos en

w

91
 92

donde se discute sobre el respeto a la libre decisin de la

persona, que quedara violentada o quebrada por terceros al
imponerse obligatoriamente los alimentos. (Villanueva
Caados, p.41)

Sobre ello ha sealado VILLANUEVA CAADOS

(p.51), que debe agotarse todos los procedimientos al
alcance de las autoridades antes de violentar la decisin de
la persona y que el mdico que se niega a la administracin

m
parenteral de alimentos no est cooperando al suicidio, ya

co
que el huelguista no es un suicida.

a.
Por su parte, GIL HERNNDEZ (Intervenciones
corporales, p.
m
) al referirse al suministro forzoso de
na
alimentos ante los supuestos de huelga de hambre, en
especial en centro penitenciario, destaca a su vez los
pa

conflictos de intereses que se presentan entre el derecho del

ur

interno correlativo de no ser alimentado en contra de su

nj

voluntad y de la administracin penitenciaria como garante

e

de la vida e integridad fsica del condenado, en donde se

.p

toman diversos criterios, tales como el absoluto respeto por

w

la libre decisin de ayuno del condenado incluso cuando ya

w
w

92
 93

este inconsciente, la intervencin del mdico cuando surge

grave problema de salud, sin esperar que pierda la
conciencia y la intervencin mdica solo en el momento en
que ha perdido la conciencia.

No obstante, lo anterior, el asunto ha sido sustentado

por la jurisprudencia espaola que atinadamente ha
sealado, que no puede imponerse coactivamente
asistencia mdica ya que vulnera derechos fundamentales,

m
sin embargo, la intervencin mdica es imprescindible en

co
situaciones que debe evitarse un peligro o riesgo serio en la
vida del interno, para defender su vida.

a.
m
En conclusin, en el mbito penal el suministro
na
forzoso de alimentos a los presos u otros casos en huelga
de hambre, por mdicos es un delito de coacciones, ya que
pa

constituye una imposicin del tratamiento en contra de la

ur

voluntad del huelguista, salvo que la intervencin obligatoria

nj

del mdico este amparada por un estado de necesidad o

e

cumplimiento de un deber (Gil Hernndez, p.101) frente al

.p

evitar el peligro de muerte causada por el propio sujeto.

w

(Diego Luzn Pea, Estado de Necesidad e intervencin

w
w

93
w
w
w
mdica, p.80)

.p
enj
ur
pa
na
m
a.
co
m

94
94
 95

Captulo V

LAS ACTIVIDADES MDICAS DESDE LA

PERSPECTIVA PENAL Y LOS DERECHOS
HUMANOS. EL CASO DE LA TORTURA.

I. Planteamiento

m
El mdico como profesional de la salud tiene la

co
obligacin de respetar la vida, y la integridad de las
personas y la de preservar la vida humana desde la

a.
concepcin.
m
na
En efecto, el Cdigo de tica de la Asociacin Mdica
Nacional de la Repblica de Panam seala que el mdico
pa

est al servicio del hombre y por tanto, tiene que respectar

ur

la vida y la integridad de todos (art.6), y en su juramento de

nj

Hipcrates, consagra como deberes el de actuar en

e

beneficio de la salud de los enfermos, de la prohibicin de

.p

efectuar abortos y de provocar muertes, aunque fuere

w

ordenado o pedido por cualquiera persona que fuese.

w
w

95
 96

En otros documentos, de manera similar hallamos

otros deberes de los mdicos relativos a preservar la vida
humana desde el momento de la concepcin) el Cdigo de
Londres, (1949), y en la Declaracin de Ginebra de 1948,
que se reitera el deber de respetar y velar por la vida
humana.

Otro precepto significativo de los deberes de los

mdicos es la prohibicin de la prctica de la tortura o de

m
otros procedimientos crueles e inhumanos o degradantes

co
(art. 48).

a.
De igual forma, debe destacarse que el mdico debe

m
seguir las leyes vigentes y recomendaciones de las
na
Asociacin Mdica Nacional entorno a los temas de
pa

investigacin biomdica, transplante de rganos,

planificacin familiar, aborto inseminacin artificial,
ur

esterilizacin humana y cambio de sexo, entre otros.

e nj

Ahora bien, la participacin de los mdicos en actos

.p

de tortura no es un hecho nuevo, y se ha determinado a

w

travs de investigaciones que estos han intervenido,

w

asistiendo directamente a los agentes que realizan los actos

w

96
 97

de tortura, vgr. administrndole los frmacos no

teraputicos para que pierdan el control de si mismos y
colaborando con los interrogatorios, o tambin creando o
inventando nuevos y sofisticados mtodos de tortura, vgr.
asistiendo a sesiones de tortura para evitar el riesgo de la
vida de la vctima, falsificar documentos pblicos ocultando
causas de muerte violenta, en tica Profesional, Derechos
Humanos y Prevencin de la tortura, IIDH, Prodecha, San
Jos, 1997, p. )

m
co
En ese orden de ideas, se han citado por ejemplo la

a.
participacin de profesionales de la salud y de mdicos en la

m
tortura. (Experiencia Uruguay, p.121)
na
Por otro lado, la tortura ha sido definida como todo
pa

acto por el cual se inflige intencionadamente a una persona

dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales,
ur

con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o

nj

una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido,

e
.p

o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar

a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en
w
w

cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o

w

97
 98

sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra

persona en el ejercicio de funciones pblicas, instigacin
suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se
consideraran torturas los dolores o sufrimientos que sean
consecuencia de sanciones legtimas, o que sean inherentes
o incidentales de estas.

Los tipos de tortura, pueden ser fsicos o mentales, y

en el primer caso estamos hablando de golpes realizados

m
sobre la persona, golpearle la cabeza, la tortura elctrica,

co
vgr. en la regin genital, la fatiga fsica, la suspensin, que

a.
dejan secuelas fsicas en la persona, como cicatrices y en

m
general problemas de salud ginecolgicos,
gastrointestinales, cardio-pulmonares, etc. (Vedel
na
Rasmussen, p.35 y ss.)
pa

La tortura mental, por el contrario, consiste en

ur

amenazas de ejecucin, hacia la familia, el desnudarlos, la

nj

ejecucin simulada, los ataques sexuales verbales, dejando

e

tambin secuelas mentales, vgr. problemas para dormir,

.p

ansiedad irritabilidad, deterioro de la memoria, depresin,

w
w

cansancio, entre otros.

w

98
 99

En general, pues las personas sometidas a tortura

requieren de un tratamiento, para ser rehabilitadas, y para
ello se ha creado un Consejo Internacional de Rehabilitacin
para vctimas de la Tortura desde 1987.

II. Disposiciones internacionales relativas a la

actividad mdica.
En el mbito internacional adems del Cdigo de
tica 1949 y de la Declaracin de Ginebra antes,

m
mencionada, tenemos el Reglamento en tiempo de conflicto

co
armado 1956 - 1983, que consagra que la misin esencial

a.
de la profesin mdica es preservar la salud y salvar la vida

m
humana, y prohbe los experimentos con los seres
na
humanos, y en caso de urgencia seala que los mdicos
deben dar los servicios y cuidados inmediatos necesarios
pa

sin consideracin de raza, sexo, nacionalidad, etc.

ur

Por su parte, la Declaracin de Tokio de 1975, reitera

nj

los fines del ejercicio mdico; el respeto absoluto por la vida

e
.p

humana, la preservacin de la salud corporal y mental de las

personas sin discriminacin alguna, la no participacin en
w
w

actos de tortura, ya sea facilitando instrumentos o

w

99
 100

conocimientos para su realizacin, as como el no estar el

mdico presente cuando se practique amenazas con tortura
u otras formas de trato cruel, inhumano o degradante.

Tambin debe destacarse, la Declaracin de la Unin

Internacional de Ciencias de la Psicologa 1976, que
condena toda colaboracin de los psiclogos en actos que
atenten contra los derechos inviolables de los seres
humanos, as como la Declaracin de la confederacin

m
Mundial de Fisioterapistas de 1995, que proclama que el

co
personal fisioterapeuta no debe intervenir, tolerar la prctica

a.
de la tortura ni actos inhumanos o degradantes ni mucho

m
menos proporcionar instrumentos sustancias o
conocimientos destinados a tales fines.
na
pa

Finalmente, no puede dejar de mencionarse el

juramento dictado por el Consejo Internacional de servicios
ur

mdicos y penitenciarios, adoptado en Dijon, Francia en

nj

1978, que reconoce entre otros, el derecho de las personas

e

encarceladas de recibir la mejor atencin sanitaria posible,

.p

de abstenerse de participar en actos de tortura, castigo

w
w

fsico, experimentacin con seres humanos, y a respetar el

w

100
 101

carcter confidencial de la informacin obtenida en el curso

de las relaciones profesionales con las personas.

III. Instrumentos internacionales de Derechos

Humanos relativos a la actividad mdica.

A. Introduccin
En el mbito de la Organizacin de las Naciones
Unidas, podemos mencionar las Reglas Mnimas para el
Tratamiento de los Reclusos de 1955, la Convencin contra

m
la Tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o

co
degradantes, de las Naciones Unidas y de la Organizacin

a.
de Estados Americanos, as como tambin de Europa, la

m
Declaracin de la Comisin Europea de Derechos Humanos
na
y los Principios de tica Mdica de 1982.
pa

B. Las Reglas mnimas para el tratamiento de los

ur

Reclusos
nj

El origen de este documento data de 1955, y fue

e

adoptado el 30 de agosto en el primer Congreso de las

.p

Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento

w

del Delincuente, y la finalidad como se destaca de sus

w

observaciones preliminares es la de establecer una serie de

w

101
 102

conceptos generales y elementos esenciales que son

imprescindible para una buena organizacin penitenciaria y
de tratamiento relativo a los reclusos.

En este documento, se establece que los reclusos o

condenados tendrn derecho a servicios mdicos (Regla
22), se seala que es obligacin del mdico velar por la
salud fsica y mental de los reclusos.

El mdico de acuerdo con las Reglas Mnimas, tiene

m
una participacin activa dentro del centro penitenciario, ya

co
que se le asigna funciones de inspeccin regular y de

a.
asesoramiento al director, con respecto a la higiene y el

m
aseo de los establecimientos y de los reclusos, las
na
condiciones sanitarias, el aseo de las ropas y de la cama de
pa

los reclusos, de la cantidad y calidad de distribucin de los

alimentos, as como tambin visitar todos los das a los
ur

reclusos que estn cumpliendo medidas disciplinarias,

nj

informando al director sobre su consideracin de ponerle

e

trmino o modificar la sancin por razones de salud fsica o

.p

mental.
w
w
w

102
 103

C. Principio de tica mdica aplicable a la funcin del

personal de salud, especialmente los mdicos, en la
proteccin de las personas presas y detenidas contra
la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes (1982).
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas, en su resolucin 37-194 de 18 de septiembre de
1982, consagra en seis principios los siguientes:

- Deber de los mdicos de brindar proteccin a la

salud fsica y mental de las personas presas o
detenidas.

m
Condena como un delito y una violacin a la tica

co
-
mdica, la participacin activa o pasiva del
personal de salud) los mdicos en torturas u otros

a.
tratos crueles inhumanos o degradantes, ya sea
de complicidad o de incitacin a ello a cometerlos.
- m
Reconoce como una violacin a la tica mdica,
na
- el hecho de que la actividad o finalidad
mdica no sea evaluar, proteger o mejorar
pa

la salud fsica y mental de estos

la contribucin del mdico con sus
ur

-
conocimientos en interrogatorios de
personas presas o detenidas en forma que
nj

pueda afectar su salud fsica o mental

e

- la certificacin o participacin de la
.p

certificacin del mdico, de que la persona

presea se encuentra en condiciones de
w

recibir cualquier forma de tratamiento o

w

castigo que pueda influir

w

103
 104

desfavorablemente en su salud fsica o

mental.
- Participar en la administracin de todo
tratamiento o castigo que no se ajusta a lo
dispuesto en los instrumentos internacionales.
- Participacin del personal de salud en cualquier
procedimiento coercitivo a personas presas o
detenidas, salvo que dicho procedimiento sea
necesario.

Finalmente, sostiene el documento que los principios

m
indicados por ningn concepto ni siquiera en caso de

co
emergencia pblica, pueden suspenderse.

a.
m
D. Las convenciones contra la Tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes.
na
En primer lugar, tenemos la Convencin contra la
pa

Tortura de las Naciones Unidas, adoptada por la Asamblea

General en su resolucin 39 -46 de 1o. de diciembre de
ur

1984, que consagra la prohibicin de la tortura, sealando

nj

que los Estados deben adoptar medidas educativas relativas

e
.p

a la prohibicin de la tortura especialmente para los

w

funcionarios pblicos u otros, el personal mdico que puede

w

participar en la custodia, el interrogatorio o de cualquier

w

104
 105

persona sometida a cualquier forma de arresto, detencin o

prisin (art.10).

En lo que respecta a la Convencin Interamericana

para Prevenir y Sancionar la Tortura, adoptada en
Cartagena de Indias, en 1984, por la Organizacin de
Estados Americanos, se reafirma la obligacin de prevenir y
sancionar la tortura, y en su art.3 enumera quienes son los
responsables de delitos de tortura;

m
Los empleados o funcionarios pblicos que

co
-
actan en ese carcter instigado, ordenando,
induciendo a su comisin, quienes lo cometen

a.
directamente o que no impiden a que se efecte.
-
m
Las personas que a instigacin de los
na
funcionarios o empleados pblicos a que se refiere
el inciso a (orden, instigan, o inducen a su
pa

comisin, lo cometen directamente o son

cmplices).
ur

Finalmente, se establece tambin la obligacin de los

nj

Estados partes a tomar medidas para prevenir la tortura,

e

sobre todo de los agentes de polica y de otros funcionarios

.p

encargados de la custodia de las personas privadas de su

w

libertad.
w
w

105
 106

IV. El mdico y su responsabilidad penal en Panam en

la tortura
El Cdigo Penal panameo (1982) a diferencia de
otras legislaciones no castiga de manera autnoma los
actos de tortura, como sucede en otras legislaciones.

El art. 160 seala que el servidor pblico que someta

a un detenido a severidades o apremios indebidas, ser
sancionado con prisin de 6 a 20 meses. Si el hecho
consiste en tortura, castigo infamante, vejaciones o medidas

m
arbitrarios, la sancin ser de 2 a 5 aos de prisin.

co
En consecuencia, el mdico directamente como autor

a.
no podra ser sancionado si ejecuta tales actos a menos que
m
ostente el cargo de servidor pblico, pero s podra
na
castigrsele por su participacin en el hecho, ya sea
pa

colaborando o instigando a ello.

ur
e nj
.p
w
w
w

106
 107

Captulo VI

LA RESPONSABILIDAD DEL MDICO FRENTE

A LOS AVANCES TECNOLGICOS Y EL
ANTEPROYECTO DE CDIGO PENAL (1998) Y
ANTEPROYECTO REVISADO 1999.

I. Introduccin

m
Los avances tecnolgicos han dado lugar a la

co
incorporacin de determinadas figuras delictivas en los
Cdigo Penales que pueden ser ejecutadas por cualquier

a.
persona, como tambin es el caso de los profesionales de la
salud y de los mdicos. m
na
El anteproyecto de Cdigo Penal en este sentido trae
pa

como innovacin las Lesiones al feto y los casos de

ur

Reproduccin asistida y manipulacin gentica, sin dejar de

nj

mencionar la referencia particular que hacen estos

e

documentos a la responsabilidad en caso de muerte, por

.p

negligencia profesional.
w
w
w

107
 108

II. Las lesiones al feto

El Captulo IV arts.121 y 122 del Anteproyecto de
Cdigo Penal de 1998 y el Anteproyecto revisado 1999 en
su arts. 166, consagran las Lesiones al feto, con algunas
variaciones de la manera siguiente.

El que cause al feto una lesin que dificulte o impida

su desarrollo fsico o psquico, u ocasione al nasciturus un
tara que lo inhabilite total o parcialmente para el

m
desenvolvimiento de su vida ser sancionado con prisin de

co
1 a 3 aos o su equivalente en das multa o arresto de fines
de semana.

a.
m
Lo anterior constituye una novedad que ahora nos
na
traen estos documentos, pues incorporan hechos punibles,
inexistente en la actualidad, y que tienen por objetos
pa

destinar una proteccin especial al nasciturus en su salud

ur

e integridad fsica, pues se ve expuesto como indica

nj

MUOZ CONDE, (p.120) a una serie de peligros durante el

e

embarazo por la intervencin de terceros.

.p
w

En efecto, la proteccin recae sobre un feto sano y la

w

lesin al mismo se presenta antes de su nacimiento, y lo que

w

108
 109

se persigue es evitar los efectos que subsistirn con

posterioridad al nacimiento en caso de que se produzca la
lesin (Vives Anton, y otros, p.136, por parte de cualquier
persona o del que ejerce la profesin sanitaria).

En este contexto, estos documentos viene a llenar un

vaco legal, al castigar las lesiones intencionales (dolosas y
culposas en un caso) Anteproyecto de 1998, y nicamente
dolosas en el Anteproyecto revisado de 1999, evitando la

m
impunidad de estos hechos, que con frecuencia tenan

co
consecuencias negativas sobre el feto por la actividad

a.
negligente del mdico durante el parto) cesrea o de otros

m
actos mdicos negligentes, efectuados durante el embarazo.
na
Pero a su vez existen otras formas de poder lesionar
pa

el feto, cuando se emplean diversas tcnicas de diagnstico

prenatal (informacin sobre el feto) para detectar anomalas
ur

de como son por ejemplo, la ecografa, fetoscopia,

nj

embrioscopia, radiografa, coriocentesis, extraccin directa

e

de sangre fetal, amniocentesis, que son medidas de

.p

naturaleza teraputica, pero en los que el mdico por

w
w

incumplimiento de deberes de cuidado le es exigible una

w

109
 110

responsabilidad.

Para ello ROMEO CASABONA (El diagnstico

antenatal y sus implicaciones jurdicas-penales, p.115)
manifiesta que la amniocentesis tiene ciertos riesgos, pero
que el facultativo por inobservancia del deber de cuidado
puede por actuacin negligente o falta de preposicin en las
pruebas provocar la muerte del feto, o causarle lesiones las
cuales se manifiestan una vez que haya nacido.

m
Para terminar, la norma evidentemente no hace

co
referencia al mdico, ya que este hecho puede ser

a.
ejecutado por cualquier persona, sin embargo, es evidente

m
que la realizacin de estas lesiones, en la mayora de las
na
ocasiones recaen sobre estos, de ah que se fije adems, de
pa

la pena de prisin, la pena de inhabilitacin para ejercer la

profesin u oficio.
ur
nj

III. La reproduccin asistida y manipulacin gentica

e
.p

A. Introduccin
w

El anteproyecto de Cdigo Penal y Anteproyecto

w

revisado siguen el criterio de proteger a la humanidad de

w

110
 111

ciertas actividades como son el empleo de tcnicas de

reproduccin asistida y manipulacin gentica sin finalidad
teraputica.

B. Los delitos de reproduccin y manipulacin gentica

en el Anteproyecto de Cdigo Penal de 1998.
En este contexto, se observa que en el Anteproyecto
de Cdigo Penal castiga la Fecundacin con fines distintos
de la procreacin, prohibiendo aquellas tcnicas dirigidas a

m
la creacin de seres humanos idnticos o clnicos, u otros

co
procedimientos dirigidos a la seleccin de la raza, ya que es

a.
evidente que esta clase de tcnicas representan un riesgo

m
para la propia humanidad a la vez que constituyen una
na
lesin del derecho a la individualidad, identidad y a la propia
autenticidad del ser humano, tal como ha indicado Muoz
pa

Conde, (p.126).
ur

Tambin se ha entendido que la clonacin,

nj

portenognesis, deben ser consideradas contrarias a la

e

moral en cuanto estn en contraste con la dignidad, tanto de

.p

la procreacin humana como de la unin

w
w

conyugal.(Montano, p.84)
w

111
 112

En cuanto a la pena para los hechos anteriores, se

fija la pena de uno a tres aos de prisin, o su equivalente
en das multa o arresto de fines de semana e inhabilitacin
para el cargo, profesin u oficio (art.123).

A su vez el anteproyecto castiga la Manipulacin

gentica mediante la Alteracin del Genotipo cuando tiene
fines de lucro o experimentales y con fines distintos a la
eliminacin o disminucin de taras o enfermedades,

m
siguiendo el criterio moderno de reducir estas tcnicas

co
exclusivamente para razones mdicas, de diagnosticar y

a.
evitar enfermedades, (aunque en este supuesto la norma no

m
sea tan clara y deba refrmularse), sancionndose con la
pena de uno a tres aos de prisin o su equivalente en das
na
multa o arresto de fines de semana e inhabilitacin para
pa

ejercer el cargo. Y es que se ha sostenido que el feto tiene

ur

derecho a no ser manipulado si no es para su propio bien, a

nj

nacer como consecuencia de acto de amor humano, en el

e

seno de familiar establemente constituida; a su intimidad e

.p

identidad a travs de la tutela de su patrimonio gentico

w

(Montano, p.130).
w
w

112
 113

Tambin en este captulo, el art. 125, castiga una

variedad de hechos que comprenden el denominado Empleo
abusivo de las tcnica de reproduccin, que comprende
entre otros, el fertilizar seis o ms vulos en la paciente,
efectuar la reproduccin asistida con espermatozoides, de
acuerdo a las cromosomas sexuales, para predeterminar el
sexo y efectuarse las embrioaspiraciones de embriones
implantados dentro de la cavidad uterina.

m
Las sanciones para el Empleo abusivo se fijan en

co
pena de prisin de dos a seis aos de prisin e inhabilitacin

a.
permanente para ejercer el cargo u oficio.

m
Finalmente, el anteproyecto contempla tambin en el
na
art.25 el trfico, importe o la exportacin de clulas
pa

germinales, vulos espermatozoides con fines lucrativos, el

desecho, la congelacin o preservacin de embriones,
ur

acciones que ameritan una intervencin del derecho penal,

nj

por su evidente peligrosidad.

e
.p
w
w
w

113
 114

C. Los delitos de reproduccin y manipulacin gentica

en el Anteproyecto de Cdigo Penal revisado de
1999.
El anteproyecto revisado varia ligeramente las
disposiciones previstas en el anteproyecto de cdigo penal
de 1998, y parte en primer trmino de la Alteracin del
genotipo, entendindose que se produce esto cuando el
individuo, manipula genes humanos alterando el genotipo
con una finalidad distinta de la eliminacin o disminucin de

m
taras o enfermedades graves (art. 167), castigada con pena

co
de dos a seis aos e inhabilitacin especial para el empleo o
cargo pblico, profesin y oficio de siete a diez aos, cuando

a.
se realiza de manera intencional.

m
na
Por otro lado, contempla el castigo imprudente o
negligente en la alteracin del genotipo, con pena de 6 a
pa

quince meses de inhabilitacin especial para el empleo o

ur

cargo pblico, profesin u oficio de uno a tres aos.

nj

De igual forma, se refiere el anteproyecto revisado en

e
.p

el art. 168, a la utilizacin de la ingeniera gentica para

w

producir armas biolgicas o exterminadoras de la especie

w

humana, castigndolo con pena de prisin de tres a siete

w

114
 115

aos e inhabilitacin especial para el empleo o cargo pblico

u oficio por tiempo de siete a diez aos.

Otro delito que se contempla en el documento bajo

anlisis es la Fecundacin con fines distintos a la
procreacin humana (art.169), con pena de uno a cinco
aos e inhabilitacin especial para el empleo, profesin. .
as como tambin aquellas tcnicas o procedimientos,
dirigidos a la creacin de seres humanos idnticos por

m
clonacin o a la seleccin de la raza.

co
Adems, de lo anterior en anteproyecto revisado

a.
siguiendo el anteproyecto, castiga la reproduccin asistida

m
sin consentimiento de la mujer, con pena de prisin de dos a
na
seis aos e inhabilitacin especial de la profesin. . . por un
pa

trmino de uno a cuatro aos.

ur

Las razones de intervencin del derecho penal en

nj

esta materia pueden ser diversas aunque a nuestro modo

e

de ver se justifican en la necesidad de respetar el derecho a

.p

la procreacin, como una manifestacin del derecho a la

w

libertad y al libre desarrollo de la personalidad, ya que el

w

consentimiento de la mujer es necesario para tales

w

115
 116

prcticas. (Cfr. Paz de la Cuesta Aguado, La reproduccin

asistida humana sin consentimiento, p. ).

IV. La negligencia profesional en el Anteproyecto de

Cdigo Penal y Anteproyecto revisado.
Un examen a los documentos bajo anlisis permite
observar que se incorpora en los Delitos contra la vida e
integridad Personal, en particular en el Homicidio culposo, la
agravante de negligencia profesional.

m
De esta manera, se est determinando la fijacin de

co
una pena agravada, cuando por culpa o negligencia se

a.
cause la muertes que en ocasiones segn hemos indicado

m
previamente en este trabajo puede incurrir el profesional de
na
la medicina.
pa

La responsabilidad profesional abarca a todas las

ur

profesiones (Valencia, p.111), incluyendo a los mdicos,

abogados, arquitectos, ingenieros, contadores, educadores,
nj

y se determina en funcin de la profesin que ejerce la

e
.p

persona, de ah que la norma pueda hacerse extensiva a los

w

supuestos mencionados como a otros ms.

w
w

116
 117

En este contexto, se ha indicado que los

profesionales por el hecho de ostentar un ttulo no estn
exentos de que se les aplique los principios generales de la
responsabilidad, as entonces si un profesional ocasiona un
dao est en la obligacin de repararlo de indemnizar
(Valencia, p.107).

V. Consideraciones finales
El tema de la responsabilidad penal del mdico,

m
plantea ms interrogantes y respuestas, de las que hemos

co
sealado a lo largo de esta exposicin, pues

a.
indudablemente se presentan otras complejidades en el

m
ejercicio de la medicina, que interesan al Derecho Penal.
na
En sntesis, el mdico por razn de su profesin tiene
pa

un deber jurdico respecto a su paciente, por lo que se

exige que su actuacin sea conforme a derecho o lcita de
ur

acuerdo a los reglamentos de su profesin, pues al

nj

desviarse de ese camino y rebasar ese lmite de la legalidad

e
.p

ingresa al campo de la responsabilidad penal.

w

En nuestra legislacin el comportamiento culposo del

w

mdico derivado de su prctica mdica tiene como

w

117
 118

consecuencia no solo una sancin de prisin, o das multa

fijado para el delito segn el caso, sino tambin la pena de
inhabilitacin para ejercer una profesin.

m
co
a.
m
na
pa
ur
e nj
.p
w
w
w

118
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