O artigo 311 do Novo Cdigo trata especificamente desse tema,
destacando que, independentemente da demonstrao de perigo de dano ou de risco ao resultado til do processo, a tutela da evidncia ser concedida nas seguintes hipteses, quais sejam: I ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio da parte; II as alegaes de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em smula vinculante; III se tratar de pedido reipersecutrio fundado em prova documental adequada do contrato de depsito, caso em que ser decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominao de multa; IV a petio inicial for instruda com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o ru no oponha prova capaz de gerar dvida razovel..
De incio, cabe a advertncia: Tais situaes no se confundem,
todavia, com aquelas em que dado ao juiz julgar antecipadamente o mrito (arts. 355 e 356), porquanto na tutela de evidncia, diferentemente do julgamento antecipado, a deciso pauta-se em cognio sumria e, portanto, traduz uma deciso revogvel e provisria. (ARRUDA ALVIM, Teresa; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; CONCEIO, Maria Lcia Lins e; MELLO, Rogrio Licastro Torres de. Primeiros comentrios ao Novo CPC: artigo por artigo. So Paulo: RT, 2015, p. 523).
Em primeiro lugar, deve-se destacar o bvio: na tutela da
evidncia, no se exige urgncia. Da porque houve efetiva diferenciao entre essas duas espcies de tutela provisria. Entretanto, apesar de no expressamente previsto pelo dispositivo legal ora comentado, a nosso ver, as hipteses de concesso da tutela da evidncia devem se somar probabilidade do direito do requerente. Trata-se de uma interpretao que leva em conta a natureza dessa tutela (do direito evidente) e a coerncia contida no esprito das hipteses legais supramencionadas.
Do contrrio, poder-se-ia imaginar uma situao na qual, embora
no exista nenhuma evidncia (probabilidade) de seu direito, o autor obtenha a concesso de uma tutela provisria (da evidncia) diante da simples caracterizao do abuso do direito de defesa ou do manifesto propsito protelatrio da parte (NCPC, art. 311, inciso I). Com isso no se est querendo defender que essas condutas no tenham que ser gravemente punidas e combatidas. Por outro lado, elas no influem em nada no mrito da demanda ou na maior ou menor probabilidade do direito do autor.
Alm disso, exceo da hiptese prevista no inciso I do art.
311 do NCPC, todas as outras fazem referncia a aspectos jurdicos ou fticos que traduzem a evidncia do direito do autor, quais sejam: comprovao documental das alegaes de fato somada tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em smula vinculante (II); prova documental adequada do contrato de depsito (III); e prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o ru no oponha prova capaz de gerar dvida razovel (IV).
Foroso, pois, concluir que, mesmo na situao de abuso do
direito de defesa e manifesto propsito protelatrio da parte, o outro litigante dever tambm comprovar a evidncia e a probabilidade do seu direito.
Ainda, acrescenta o pargrafo nico do art. 311 do NCPC que o
magistrado poder decidir liminarmente nas situaes descritas nos incisos II e III. Mesmo porque, nos incisos I e IV, o juiz somente poder formar sua convico (ainda que fundada em cognio superficial) aps a apresentao de defesa pelo ru.
Por fim, pertinente a observao de Daniel Amorim
Assumpo NEVES: () Distanciando-se do Projeto originrio de Novo CPC, na redao final do diploma legal no h previso para o pedido antecedente de tutela da evidncia. Dessa forma, h um tratamento heterogneo entre as diferentes espcies de tutela provisria: enquanto a tutela de urgncia pode ser pedida de forma antecedente e incidental, a tutela da evidncia s pode ser pedida de forma incidental. claro que, nas duas hipteses de tutela da evidncia em que no cabe sua concesso liminarmente, no haver possibilidade material de seu pedido ocorrer de forma antecedente; mas nas duas outras, nas quais a concesso pode ou deve ser liminar, plenamente possvel se imaginar um pedido de forma antecedente. Como o Novo CPC no trata dessa possibilidade, possvel ao intrprete propugnar pela aplicao por analogia do procedimento previsto para o pedido antecedente de tutela antecipada. (Novo Cdigo de Processo Civil, So Paulo: Mtodo, 2015, p. 219).
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