EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y LAS CATEGORAS

SOSPECHOSAS EN EL DERECHO DE FAMILIA.

Por Everardo Prez Pedraza1

A partir de la reforma Constitucional del diez de junio de 2011, ha surgido para todos los
Jueces y Magistrados la funcin de control constitucional en sede nacional y de manera
difusa. Dicho control debe ser realizado por rgano interno, en atencin a que es en la
ltima parte del artculo 133 en relacin con el artculo 1o. Constitucionales, en donde se
impone a todos los rganos jurisdiccionales la obligacin de respetar los derechos humanos
contenidos en la Constitucin y en los tratados internacionales, aun a pesar de las
disposiciones en contrario que se encuentren en cualquier norma inferior.

El control es difuso, en atencin a que si bien los jueces no pueden hacer una declaracin
general sobre la invalidez o expulsar del orden jurdico las normas que consideren
contrarias a los derechos humanos contenidos en la Constitucin y en los tratados en
materia de derechos humanos; empero, s estn obligados a dejar de aplicar las normas
inferiores dando preferencia a las contenidas en la Constitucin y en los tratados en materia
de derechos humanos. Ello contrario a lo que sucede en las vas de control directas y
concentradas establecidas expresamente en los artculos 103, 105 y 107 de la Constitucin,
relativas al juicio de amparo, acciones y controversias constitucionales, cuya competencia
corresponde exclusivamente a los rganos integrantes del Poder Judicial de la Federacin.

En el expediente 912/2010 varios, sostuvo el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la

Nacin, que la posibilidad de inaplicacin de leyes por los jueces del pas, en ningn
momento supone la eliminacin o el desconocimiento de la presuncin de su
constitucionalidad, pues para ello debern colmarse los siguientes pasos:

1
Juez Tercero Familiar del Distrito Judicial de Quertaro, Qro., Magistrado Supernumerario del Tribunal
Superior de Justicia del Estado de Quertaro, Maestro en Derecho Privado y Candidato a Doctor por la
UniversidadAutnomadeQuertaro.
 a) Interpretacin conforme en sentido amplio, lo que significa que los jueces del pas -
al igual que todas las dems autoridades del Estado Mexicano-, deben interpretar el orden
jurdico a la luz y conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitucin y en
los tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte, favoreciendo en
todo tiempo a las personas con la proteccin ms amplia; b) Interpretacin conforme en
sentido estricto, lo que significa que cuando hay varias interpretaciones jurdicamente
vlidas, los jueces deben, partiendo de la presuncin de constitucionalidad de las leyes,
preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos reconocidos en la
Constitucin y en los tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte,
para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos; y, c) Inaplicacin de
la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles.2

Ahora bien, para la elaboracin del presente trabajo, cobra relevancia lo previsto por los
artculos 1, 4 y 29 Constitucionales, donde se destaca el derecho fundamental a la
igualdad entre hombres y mujeres; la prohibicin a la discriminacin motivada por origen
tnico o nacional, el gnero, la edad, las discapacidades, la condicin social, las
condiciones de salud, la religin, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o
cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar
los derechos y libertades de las personas, an en aquellos casos graves en que la
Constitucin permite la restriccin o suspensin de derechos humanos y garantas
constitucionales. Sin embargo, ms que hablar de que todos son iguales ante la ley,
resulta ms acertado indicar que: la ley debe ser igual, en igualdad de circunstancias.
La cuestin as planteada, obliga a establecer cundo una distincin es relevante, as como a
ciertas disquisiciones en torno a los alcances de este derecho, pues la elaboracin de un
estndar de anlisis de constitucionalidad resulta importante, ya que siempre es posible
encontrar una diferencia fctica entre personas o entre situaciones. De aceptarse cualquier
justificacin sin tomar en cuenta su relevancia-, podra vaciar de contenido el derecho de
igualdad.

Adems de los artculos constitucionales antes transcritos, merecen mencionarse como

ordenamientos relevantes para la presente exposicin: la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre, la Declaracin Universal de Derechos Humanos; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Pacto Internacional de Derechos

2
PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN
MATERIADEDERECHOSHUMANOS.Pleno,Novenapoca,SemanarioJudicialdelaFederacinysuGaceta,
LibroIII,Diciembrede2011,Tomo1,Tesis:P.LXIX/2011,pagina:552
Econmicos, Sociales y Culturales y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Tambin tienen pertinencia la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer y la Convencin sobre los Derechos del Nio. El Protocolo
en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Adicional a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (Protocolo de San Salvador; la Convencin
Internacional sobre la Represin y Castigo del Crimen de Apartheid (1973), la Convencin
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
(Convencin de Belem do Par, y la Convencin Interamericana para la Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad.

Cuando se habla del principio de igualdad, debe distinguirse entre un concepto formal de
igualdad a un concepto material, entendida como la necesidad de que el Estado adopte
medidas tendientes a remover los obstculos que impidan de hecho la igualdad. La
evolucin de una concepcin formal, hacia una igualdad fctica o real, permite establecer
un cambio en el paradigma, ya que la visin tradicional de la igualdad se ve
complementada con otra ms moderna que advierte que la mera supresin de ciertos
obstculos normativos, no se traduce necesariamente en un resultado igualitario, sino que es
necesario realizar acciones positivas a fin de asegurar la igualdad real.

Es decir, el derecho humano a la igualdad jurdica ha sido tradicionalmente interpretado y

configurado en el ordenamiento jurdico mexicano a partir de dos principios: el de igualdad
ante la ley y el de igualdad en la ley. La igualdad formal, obliga, por un lado, a que las
normas jurdicas sean aplicadas de modo uniforme a todas las personas que se encuentren
en una misma situacin, lo que impide a los rganos jurisdiccionales modificar
arbitrariamente sus decisiones en casos iguales, salvo cuando consideren que deben
apartarse de sus precedentes, momento en el que debern fundar y motivar razonable y
suficiente. Por otra parte, la igualdad jurdica desde el punto de vista sustantivo o de hecho,
impone al Estado el deber de llevar a cabo ciertos actos que tiendan a obtener una
correspondencia de oportunidades entre distintos grupos sociales y sus integrantes y el resto
de la poblacin; se cumple a travs de una serie de medidas de carcter administrativo,
legislativo o de cualquier otra ndole que tengan como finalidad evitar diferencias
injustificadas o discriminacin sistemtica o que se reviertan los efectos de la marginacin
histrica y/o estructural de un grupo social relevante. A estas medidas se les cataloga como
acciones positivas o de igualacin positiva. Para que el Estado pueda dar formalmente un
trato desigual de iure o de facto respecto de otras personas o grupos, el supuesto debe estar
justificado precisamente por la consecucin de la igualdad de hecho y tendr que cumplir
con criterios de proporcionalidad.

Partiendo de sta distincin, podemos sostener que no todo tratamiento jurdico diferente es
discriminatorio, porque no toda distincin de trato puede considerarse, por s misma,
ofensiva a la dignidad humana. Slo es discriminatoria cuando "carece de una justificacin
objetiva y razonable".

La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sostenido que cuando una ley contiene una
distincin basada en una categora sospechosa, es decir, en alguno de los criterios
enunciados en el ltimo prrafo del artculo 1o. constitucional (el origen tnico o nacional,
el gnero, la edad, las discapacidades, la condicin social, las condiciones de salud, la
religin, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente
contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades
de las personas), el juzgador debe realizar un escrutinio estricto de la medida para examinar
su constitucionalidad a la luz del principio de igualdad, puesto que estas distinciones estn
afectadas de una presuncin de inconstitucionalidad. Si bien la Constitucin no prohbe que
el legislador utilice categoras sospechosas, el principio de igualdad garantiza que slo se
empleen cuando exista una justificacin muy robusta para ello.

El mximo Tribunal del pas, ha sealado que para determinar si un trato diferenciado es
discriminatorio, el ejercicio del anlisis de constitucionalidad debe constar de tres pasos:

1. Determinar si la finalidad es objetiva y constitucionalmente vlida, en razn de

que los medios escogidos por el legislador no slo deben guardar relacin con los
fines buscados por la norma, sino compartir su carcter de legitimidad;

2. Examinar la racionalidad de la medida, esto es, que exista una relacin de ndole
 instrumental entre los medios utilizados y el fin pretendido; y,

3. Valorar que se cumpla con una relacin de proporcionalidad, la cual

propiamente sopesa la relacin de medios afines, con el objetivo de determinar si
en aras de un fin constitucionalmente vlido no se afectan innecesaria o
excesivamente otros bienes o derechos protegidos por la Constitucin Poltica de
los Estados Unidos Mexicanos, verificando, en su caso, si pudiera existir alguna va
menos gravosa para el derecho.3

De ah que la Corte, haya sostenido que la constitucionalidad de las distinciones legislativas

que se apoyan en categoras sospechosas detalladas en el artculo 1o., prrafo quinto, de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, requieren de una justificacin
robusta que venza la presuncin de inconstitucionalidad que las afecta, siendo menester la
aplicacin del respectivo test de proporcionalidad (fin legtimo, idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en estricto sentido)

Luego entonces, en primer lugar, debe examinarse si la distincin basada en la categora

sospechosa cumple con una finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional, es
decir, debe perseguir un objetivo constitucionalmente importante y no simplemente una
finalidad constitucionalmente admisible. En segundo lugar, debe analizarse si la distincin
legislativa est estrechamente vinculada con la finalidad constitucionalmente imperiosa, es
decir, debe estar totalmente encaminada a la consecucin de la finalidad, sin que pueda
considerarse suficiente que est potencialmente conectada con tales objetivos. Finalmente,
la distincin legislativa debe ser la medida menos restrictiva para conseguir la finalidad
imperiosa desde el punto de vista constitucional.

Por lo anterior, corresponde al Juzgador Familiar partiendo de un control constitucional

difuso, verificar en la legislacin sustantiva y procesal de cada Entidad Federativa, si
existen diferencias especficas que sustentadas en categoras sospechosas, obliguen al
operador de la norma jurdica en realizar el test de proporcionalidad (fin legtimo,
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido).

3
ACCESODELASMUJERESAUNAVIDALIBREDEVIOLENCIAENELDISTRITOFEDERAL.LALEYRELATIVANO
TRANSGREDEELDERECHOHUMANOALAIGUALDADENTREELVARNYLAMUJER,Dcimapoca,Primera
Sala,GacetadelSemanarioJudicialdelaFederacin,Libro4,Marzode2014,TomoI,Tesis:1a.LXXXVI/2014
(10a.),Pgina:526
Partiendo de las directrices antes expuestas, estimo que en los siguientes supuestos
normativos, se estima subyacen categoras sospechosas, que habrn de ser analizadas por el
Juzgador en cada caso sometido a su consideracin:

A) EN CONTRAVENCIN A LA PREFERENCIA SEXUAL

Los artculos 137 y 273 del Cdigo Civil para el Estado de Quertaro, reconocen
jurdicamente que para la conformacin de un matrimonio o un concubinato requieren
respectivamente: a) a la unin de un hombre y una mujer, y b) a la unin de un hombre y
una mujer, libres de matrimonio.

Al analizarse el artculo 143 del Cdigo Civil del Estado de Oaxaca, en lo que se refiere a
la imposibilidad de conformar el matrimonio entre parejas del mismo sexo que tambin
podra ser aplicable al concubinato-, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, determin que dicha exclusin vulnera los principios de igualdad y no
discriminacin contenidos en el artculo 1 de la Constitucin, que no solo les priva de los
beneficios expresivos, sino tambin de los materiales, econmicos y no econmicos, que
las leyes adscriben al matrimonio (por causa de muerte de uno de los cnyuges, de
solidaridad, de propiedad, en la toma subrogada de decisiones mdicas, migratorios,
etctera, indicando que tambin dicha discriminacin afecta a sus hijos, al colocarlos en un
plano de desventaja respecto de los hijos de las parejas heterosexuales.
Tambin refiri que aunque la norma citada conceda el poder normativo para casarse a
cualquier persona, con independencia de su preferencia sexual, si ese poder nicamente
puede ejercitarse con alguien del sexo opuesto, es indudable que s comporta en realidad
una distincin basada en las preferencias sexuales, porque una persona homosexual
nicamente puede acceder al mismo derecho que tiene una persona heterosexual si niega su
orientacin sexual, que es precisamente la caracterstica que lo define como tal. Que si bien
la distincin que realiza dicha norma entre parejas homosexuales y heterosexuales,
satisface la primer grada de un escrutinio estricto de la medida, pues persigue una finalidad
imperiosa consistente en la proteccin a la organizacin y desarrollo de la familia,
consagrada en el artculo 4o. constitucional; no supera la segunda grada del anlisis, ya que
no est directamente conectada con esa finalidad, debido a que, la Constitucin protege a la
familia como realidad social, es decir, todas las formas y manifestaciones de familia que
existen en la sociedad, entre las que se encuentran las homoparentales conformadas por
padres del mismo sexo con hijos (biolgicos o adoptivos) o sin ellos, lo que muestra la falta
de idoneidad de la medida para cumplir con la proteccin de la familia como realidad
social, quedando desvinculado el matrimonio a la funcin procreativa.

Por lo anterior, independientemente de la regulacin que cada legislacin federal o local

disponga en relacin a la conformacin del matrimonio o el concubinato, toda autoridad
jurisdiccional o administrativa como podra ser el Oficial del Registro Civil- deber
realizar el test de proporcionalidad en cada caso en particular que sea sometido a su
consideracin para determinar si existe violacin al principio de no discriminacin.

B) EN ATENCIN AL ESTADO CIVIL ENTRE EL MATRIMONIO Y EL

CONCUBINATO

En diversa resolucin, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin al

resolver la contradiccin de tesis 148/2012 que fuera publicada en el Semanario Judicial de
la Federacin, en abril de 2014 sin que constituya jurisprudencia, por no resolver el tema
de la contradiccin planteada- determin que la familia, ms que un concepto jurdico,
constituye uno sociolgico, cuya proteccin debe cubrir todas sus formas y
manifestaciones, de ah que tanto los cnyuges como los concubinos son parte de un grupo
familiar esencialmente igual, en el que sus integrantes se proporcionan cario, ayuda,
lealtad y solidaridad, por lo que cualquier distincin jurdica entre cnyuges y concubinos
deber ser objetiva, razonable y estar debidamente justificada, ya que de lo contrario, se
estara violando el derecho fundamental a la igualdad, reconocido en el artculo 1o. de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.4

4
CNYUGESYCONCUBINOS.ALSERPARTEDEUNGRUPOFAMILIARESENCIALMENTEIGUAL,CUALQUIER
DISTINCINJURDICAENTREELLOSDEBESEROBJETIVA,RAZONABLEYESTARDEBIDAMENTEJUSTIFICADA.
Dcimapoca,PrimeraSala,GacetadelSemanarioJudicialdelaFederacin,Libro5,Abrilde2014,TomoI,
Tesis:1a.CXXXVIII/2014(10a.)Pgina:795
Ahora, si son fuentes de la familia tanto el matrimonio, como el concubinato, cualquier
trato legal diferenciado, debe someterse al test de proporcionalidad, a fin de verificar si
dicha distincin resulta objetiva, razonable y justificada. En ese contexto, si los artculos
273 y 274 del Cdigo Civil para el Estado de Quertaro disponen que el concubinato
necesariamente se integra por dos personas heterosexuales, libres de matrimonio, y que en
lo referente a los derechos y obligaciones de los concubinarios, resultan aplicables las
disposiciones previstas para el matrimonio, llama la atencin el trato desigual que se da
entre el concubinato, con respecto al matrimonio, donde s se reconoce el derecho a
reclamar una compensacin por virtud del divorcio necesario, pues el artculo 268 de la
normatividad sustantiva civil determina:

Artculo 268. En el caso de divorcio necesario, cuando por convenio tcito o expreso, uno
de los cnyuges se hubiere dedicado ntegramente la mayor parte de su vida matrimonial
al cuidado del hogar o a la atencin de los hijos, si careciere de bienes propios tendr
derecho a recibir del otro cnyuge una compensacin.
El monto de la compensacin ser determinado por el juez al momento de dictar la
sentencia del divorcio, tomando en cuenta la masa patrimonial formada o incrementada
durante el matrimonio, as como las circunstancias especiales del caso, sin que sta pueda
ser inferior del diez por ciento o exceder el cincuenta por ciento del mismo.
Se presume que el cnyuge que solicite la compensacin, contribuy a la formacin o
incremento de la masa patrimonial, salvo prueba en contrario.

La regulacin desigual que por razn del estado civil entre el matrimonio y concubinato se
presenta, es en atencin a que se desconoce a los concubinarios el derecho a recibir una
compensacin por terminacin del concubinato, cuando se carezca de bienes propios, ya
que no se dictara una sentencia de divorcio que fijara su monto, y si bien es cierto, el
artculo 273 del referido ordenamiento establece que los bienes adquiridos durante el
concubinato, se rigen por las reglas relativas a la comunidad de bienes, y que a la misma le
son aplicables las reglas relativas a la copropiedad segn refiere el ordinal 164 de la
normatividad en mencin, no menos lo es que el rgimen de comunidad de bienes fue
integrado a la norma sustantiva civil del Estado de Quertaro en el ao de 2003, razn por
lo cual, a los bienes que se hubieren adquirido con anterioridad a esa fecha, no les resultara
aplicable dicha disposicin patrimonial, mxime si todos o la mayora de los bienes que se
hayan adquirido por uno de los concubinarios, se obtuvo antes del reconocimiento legal de
la comunidad de bienes, se estima que no existen razones objetivas y justificadas para no
reconocer a la figura de la compensacin en ambas instituciones.

Otro trato diferenciado establecido por el legislador, se presenta en los numerales 439
fraccin II y 640 del Cdigo Civil para el Estado de Quertaro, que reconocen en la
emancipacin por virtud del matrimonio, una forma de acabar con la patria potestad, sin
embargo, los numerales en cita desconocen el mismo efecto cuando se actualiza el
concubinato entre menores de edad, estimndose de igual manera que si los concubinarios
menores de edad, establecen un domicilio comn, con el afn de integrar una familia,
existira una razn de peso para otorgar una solucin similar consistente en determinar que
acab la patria potestad y como consecuencia, la representacin legal de quien la ejerce,
para en su caso, otorgar al mayor de 16 aos, el derecho a designar a su tutor.

Igualmente, resultan trascendentes citar los siguientes preceptos legales del Cdigo Civil
para el Estado de Quertaro que a la letra indican:

Artculo 235. El matrimonio contrado de buena fe, aunque sea declarado nulo, produce
todos los efectos civiles en favor de los cnyuges mientras dure

Artculo 236. Si ha habido buena fe de parte de uno solo de los cnyuges, el matrimonio
produce efectos civiles nicamente respecto de l y de los hijos...

Artculo 237. La buena fe se presume; para destruir esta presuncin se requiere prueba
plena.

Artculo 241. Declarada la nulidad del matrimonio se proceder a la divisin de los bienes
comunes. Los productos repartibles, si los dos cnyuges hubieren procedido de buena fe,
se dividirn entre ellos en la forma convenida en las capitulaciones matrimoniales; si
slo hubiere habido buena fe por parte de uno de los cnyuges, a ste se aplicarn
ntegramente esos productos...

Artculo 242. Declarada la nulidad del matrimonio, se observarn respecto de las

donaciones antenupciales las reglas siguientes:
II. Las que hizo el cnyuge inocente al culpable quedarn sin efecto y las cosas que
fueron objeto de ellas se devolvern al donante con todos sus productos;
III. Las hechas al inocente por el cnyuge que obr de mala fe quedarn subsistentes;
En esa tesitura, si como se ha referido, el concubinato es la unin exclusiva de dos personas
heterosexuales libres de matrimonio, los referidos numerales, no resultaran aplicables a
aquellas parejas conformadas entre una casada y otra que -actuando de buena fe-
desconozca la vigencia de un primer matrimonio; o incluso, a aquellos concubinarios de
buena fe, que desconozcan la diversidad de parejas de quien consideran su concubinario; es
decir, la legislacin civil, no contempla la figura del concubinato contrado de buena fe,
pues contrariamente, los numerales 1261 fraccin V y 1514 del Cdigo Civil desconocen el
derecho a recibir alimentos en tratndose de la inoficiosidad del testamento- as como el
derecho a heredar en sucesin legtima cuando al morir el autor de la herencia le sobrevivan
varios concubinarios, pues en este caso, ninguno de ellos obtendr el derecho a recibir
alimentos de la sucesin, ni a heredar ab intestato.

Finalmente, los preceptos 163 y 1159 del Cdigo Civil para el Estado de Quertaro, tratan
diferenciadamente y sin razones de peso a los cnyuges respecto a los concubinarios, en
cuanto a la no interrupcin de la prescripcin para estos ltimos cuando an subsiste el
propsito de integrar una familia y realizar una comunidad de vida, dado que puede
presentarse el caso de que su patrimonio no quede integrado a la comunidad de bienes que
rige al concubinato, y que por ello no les resulten aplicables las reglas de la copropiedad.

CONCLUSIONES

Al contar todos los Jueces y Magistrados con el control de constitucionalidad mediante el

control difuso incluyendo a los de todas las entidades federativas-, stos debern analizar
si las disposiciones legales aplicables a cada caso en concreto, resultan inconstitucionales o
inconvencionales por atentar contra el principio de igualdad y no discriminacin. Para el
caso de estimar la presencia de categoras sospechosas previstas en el ltimo prrafo del
artculo 1 Constitucional, corresponder aplicar el test de proporcionalidad (fin legtimo,
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido), con el objeto de verificar si
requiere una justificacin robusta que venza la presuncin de inconstitucionalidad que las
afecta.